PENALDIREITO PARTE GERAL FERNANDO A. N. GALVÃO DA …
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PARTE GERAL 2 0 1 8 10 ª edição
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DIREITO
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PARTE GERAL
“Desde o começo de nossa carreira, Fernando Galvão sem-pre se destacou por suas ideias inovadoras. Por várias vezes recebeu prêmios nos concursos promovidos pela nossa Associação Mineira do Ministério Público. Como professor universitário, sempre procurou trazer ao conhecimento dos seus alunos as discussões mais atuais e os conflitos que sempre envolveram o Direito Penal.
A presente edição retrata, com fidelidade, o espírito desse renomado jurista. Não somente trabalhou na construção de um amplo manual de direito penal, como também, ao seu estilo, inovou na discussão de inúmeros temas.
O texto dessa edição consolida a ideia inicialmente de-senvolvida nas anteriores de que a teoria do crime deve ser elaborada e interpretada no contexto de uma teoria racional discursiva do direito (como teoria geral) e de sua perspectiva comunicativa.”
Trecho da apresentação de Rogério Greco
INDICADO PARA:
ADVOGADOS
PROMOTORES DE JUSTIÇA
MAGISTRADOS
GRADUAÇÃO
PROFISSIONAIS
PÓS-GRADUAÇÃO
FERNANDO A. N. GALVÃO DA ROCHA
Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade Fede-ral de Minas Gerais. Especialista em Filosofia e Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho – RJ. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade do Mu-seu Social Argentino – AR (1999) e em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (2014). Foi Pro-motor de Justiça do Estado de Minas Gerais e, atualmente, é Juiz Civil Presidente do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais (2016-2018).
Publicando desde 2013, a Editora D’Plácido, que é especializada em literatura jurídica, já conta com nomes reconhecidos no cenário jurídico profissional e acadêmico.
Em 2015, a Editora D’Plácido foi laureada com o 1º lugar no
Prêmio Jabuti de Literatura, na categoria Direito, com a obra “Direitos fundamentais das pessoas em situação de rua”, organizado por Ada Pellegrini Grinover, Gregório Assagra de Almeida, Miracy Gustin, Paulo César Vicente de Lima e Rodrigo Iennaco.
O prêmio é o mais importante da área e celebra a qualidade e ascendente importância da Editora D’Plácido no mercado editorial mineiro e brasileiro.
Conheça também a coleção de cursos e manuais da Editora D’Plácido. São publicações de autores renomados com um capricho na formatação, que ajuda na fluidez da leitura e fixação do conteúdo.Você pode encontrá-los nas principais livrarias e em nosso site:WWW.EDITORADPLACIDO.COM.BR
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ISBN 978-85-8425-887-1
PARTE GERAL
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10ªedição
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Catalogação na Publicação (CIP)Ficha catalográfica
GALVÃO, Fernando.Direito Penal: parte geral -- 10. ed.-- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018.
Bibliografia.ISBN: 978-85-8425-887-1
1. Direito 2. Direito Penal I. Título II. Manual III. Fernando Galvão.
CDU343.2/.7 CDD341.5
Copyright © 2015, D'Plácido Editora.Copyright © 2015, Fernando Galvão.
Editor ChefePlácido Arraes
Produtor EditorialTales Leon de Marco
Capa, projeto gráficoTales Leon de Marco(Sobre pintura de Marília Chartune)
DiagramaçãoBárbara Rodrigues da SilvaChristiane Morais de OliveiraLetícia RobiniTales Leon de Marco
Editora D’PlácidoAv. Brasil, 1843, Savassi
Belo Horizonte – MGTel.: 31 3261 2801
CEP 30140-007
Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida,
por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.
W W W . E D I T O R A D P L A C I D O . C O M . B R
SUMÁRIO
NOTA DO AUTOR ....................15
APRESENTAÇÃO .....................17
INTRODUÇÃO .........................191. Direito Penal: definição ............................19
2. Teoria discursiva do Direito ......................19
2.1. Concepção tópica do raciocínio jurídico .. 21
2.2. A nova retórica ...................................... 22
2.3. A lógica informal .................................. 24
2.4. A ação comunicativa e o discurso argumentativo.......................... 25
2.4.1. A racionalidade comunicativa ............ 27
2.4.2. A sociedade como o mundo da vida e como sistema ..................................... 29
2.4.3. O processo emancipatório ................. 30
2.4.4. A argumentação jurídica como um caso especial .......................... 32
2.4.5. Limites do discurso jurídico ................ 34
2.5. Perspectiva discursiva do Direito Penal ......37
3. Direito Penal e seu compromisso por realizar justiça ................................... 38
3.1. Justiça social, de Kelsen ....................... 40
3.2. Justiça formal (igualdade), de Perelman ...... 42
3.3. Justiça como correção, de Alexy ........... 44
3.4. Justiça como equidade, de Rawls .......... 46
3.5. Justiça constitucional ........................... 51
Capítulo 1LEGITIMIDADE DA PUNIÇÃO ..571.1. Discurso justificador ..............................62
1.1.1. Teorias retributivas .............................63
1.1.1.1. Retribuição divina ...........................65
1.1.1.2. Retribuição moral ............................67
1.1.1.3. Retribuição jurídica .........................68
1.1.2. Teorias utilitárias ................................71
1.1.2.1. Prevenção especial ..........................75
1.1.2.2. Prevenção geral .............................77
1.1.2.3. Correção do criminoso ....................80
1.1.2.4. Prevenção de penas ........................81
1.1.3. Teorias de Defesa ...............................82
1.1.3.1. Defesa indireta ................................83
1.1.3.2. Defesa justa ....................................84
1.1.3.3. Defesa social ...................................86
1.1.4. Teorias unitárias .................................89
1.1.5. Reforma das penas.............................91
1.2. Discurso deslegitimante ........................94
1.2.1. Ideologia anarquista ..........................97
1.2.2. Perversidade do sistema repressivo ..... 104
1.2.3. Abolicionismo radical ....................... 108
1.2.4. Abolicionismo moderado .................. 110
1.3. Controle da vingança privada ............. 113
Capítulo 2MODELO CONSTITUCIONAL DE PUNIÇÃO ....................... 1152.1. Das velocidades às dimensões do Direito Penal .................................. 117
2.1.1. Dimensão liberal do Direito Penal ...... 120
2.1.2. Dimensão igualitária do Direito Penal .............................. 122
2.1.3. Dimensão democrática (solidária) do Direito Penal ..............125
2.1.3.1. Direito penal para sociedades complexas ..................129
2.1.3.2. Titularidade do jus puniendi ..........131
2.1.3.3. Dignidade da pessoa humana e vedação à violência ....................132
2.2. Princípios político-criminais do Estado Democrático .......................133
2.2.1. Princípio da humanidade .................136
2.2.2. Princípio da reserva legal .................139
2.2.3. Princípio da intervenção mínima e adequada .........................144
2.2.4. Princípios da fragmentariedade e subsidiariedade .............................146
2.2.5. Princípio da ofensividade .................147
2.2.6. Princípio da culpabilidade ................148
2.2.7. Individualização da pena .................150
Capítulo 3LEI PENAL ............................1533.1. Fontes do Direito Penal ....................... 153
3.1.1. Fontes formais .................................. 154
3.1.2. Fontes materiais ............................... 157
3.2. Eficácia temporal da lei penal ............ 161
3.2.1. Tempo do crime ................................ 162
3.2.2. Retroatividade benéfica ................... 162
3.2.3. Ultratividade benéfica ...................... 164
3.2.4. Sucessão de leis nos crimes continuados e permanentes ............. 164
3.2.5. Aplicação de lei intermediária e combinação de leis........................ 165
3.2.6. Ultratividade das leis excepcionais e temporárias .............. 166
3.3. Eficácia espacial da lei penal .............. 168
3.3.1. Lugar do crime ................................. 169
3.3.2. Princípio da territorialidade .............. 170
3.3.3. Extraterritorialidade ......................... 172
3.4. Eficácia da lei penal quanto às pessoas .............................. 175
3.4.1. Imunidade diplomática .................... 176
3.4.2. Imunidade parlamentar .................... 177
3.4.3. Imunidade judiciária......................... 180
3.4.4. Imunidade prisional ......................... 183
3.4.5. Imunidade penal de caráter social ..... 183
3.5. Conflito aparente de leis .................... 184
3.5.1. Princípio da especialidade ................ 185
3.5.2. Princípio da subsidiariedade ............ 187
3.5.3. Princípio da consunção .................... 188
3.5.4. Princípio da alternatividade ............. 190
Capítulo 4EVOLUÇÃO DA TEORIA DO CRIME ...............193
4.1. Crime como ente jurídico .................... 193
4.2. Crime como ação humana .................. 196
4.3. Conceito analítico do crime ................. 200
4.4. Linhas básicas do trabalho analítico ..... 204
4.4.1. Sistema causal-naturalista (clássico) .. 206
4.4.2. Sistema neoclássico ......................... 210
4.4.3. Sistema finalista ............................... 213
4.4.4. Sistema social .................................. 217
4.4.5. Sistema funcionalista ...................... 223
4.4.5.1. Funcionalismo moderado ............. 224
4.4.5.1.1. Função de proteção ao bem jurídico .......................... 226
4.4.5.1.2. Conteúdo material do conceito de bem jurídico ............ 227
4.4.5.1.2.1. Teorias subjetivas .................... 230
4.4.5.1.2.2. Teorias objetivas ...................... 232
4.4.5.1.2.3. Teorias mistas .......................... 233
4.4.5.1.2.4. Teoria do objeto de proteção ... 233
4.4.5.1.2.5. Teorias sociológico- funcionalistas .......................... 234
4.4.5.1.2.6. Teoria procedimental ............... 236
4.4.5.2. Funcionalismo sistêmico (radical). . 237
4.4.5.2.1. Função de estabilização das expectativas sociais ............. 238
4.4.5.2.2. Direito Penal do cidadão e Direito Penal do Inimigo .......... 239
4.4.5.3. Conformação sistêmica funcional . 241
4.4.6. Sistema significativo ........................ 243
4.4.6.1. Giro linguístico e hermenêutico .... 244
4.4.6.2. Pretensões de validade da norma penal ............................. 248
4.4.6.3. Conformação sistêmica significativa ...250
4.4.6.4. Influencia do sistema significativo .. 254
4.4.7. Sistema adotado ............................. 255
4.4.7.1. Caráter normativo ......................... 257
4.4.7.2. Caráter funcional ......................... 258
4.4.7.3. Perspectiva significativa e procedimental ............................ 260
Capítulo 5TIPO PENAL INCRIMINADOR ...2635.1. Tipo e tipicidade .................................. 263
5.2. Funções do tipo .................................. 266
5.2.1. Selecionar a matéria de proibição .... 266
5.2.2. Garantir a liberdade individual ......... 267
5.2.3. Motivar os membros da sociedade ... 268
5.2.4. Definir espécies de erro relevante .... 268
5.3. Conteúdo normativo do tipo ............... 269
5.4. Estrutura do tipo ................................. 270
5.4.1. Elementos estruturais ....................... 271
5.4.1.1. Núcleo do tipo ............................... 271
5.4.1.2. Sujeitos do crime ........................... 272
5.4.1.3. Objetos do crime ........................... 275
5.4.2. Elementos Objetivos......................... 275
5.4.2.1. Meramente descritivos .................. 276
5.4.2.2. Normativos ................................... 277
5.4.3. Elementos subjetivos........................ 279
5.4.3.1. Dolo .............................................. 280
5.4.3.2. Culpa ............................................. 288
5.4.3.3. Preterdolo ..................................... 298
5.5. Adequação típica................................. 300
5.5.1. Direta ou imediata ........................... 301
5.5.2. Mediata ou por extensão ................. 301
5.6. Adequação típica e erro de tipo .......... 302
5.6.1. Erro essencial e erro acidental.......... 304
5.6.2. Erro sobre elementos normativos do tipo ........................... 305
5.6.3. Erro vencível e invencível ................. 307
5.6.4. Erro determinado por terceiro .......... 308
5.7. Inadequação típica .............................. 308
5.7.1. Desistência voluntária e arrependimento eficaz .................. 308
5.7.1.1. Requisitos ..................................... 310
5.7.1.2. Responsabilização pelos atos já praticados .......................... 313
5.7.2. Crime impossível ............................. 315
5.7.2.1. Ineficácia absoluta do meio empregado ...................... 317
5.7.2.2. Impropriedade absoluta do objeto .... 318
5.7.2.3. Flagrante preparado e flagrante esperado ..................... 323
5.7.2.4. Crime impossível e crime putativo .. 324
Capítulo 6IMPUTAÇÃO OBJETIVA ........ 3256.1. Resultado natural e resultado jurídico... 326
6.2. Estrutura da imputação objetiva ......... 329
6.2.1. Finalidade da conduta ...................... 332
6.3. Âmbito de aplicação da imputação objetiva ............................. 334
6.4. Causalidade e imputação objetiva ...... 336
6.5. Determinação da causalidade natural ... 338
6.5.1. Teoria da equivalência dos antecedentes .............................. 339
6.5.2. Teoria da causalidade adequada ...... 342
6.5.3. Concausalidade ................................ 344
6.6. Critérios normativos de relevância ...... 348
6.6.1. Princípio da adequação social .......... 349
6.6.1.1. Princípio da insignificância ............ 352
6.6.1.1.1. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal .......................... 354
6.6.1.1.1.1. Mínima ofensividade da conduta do sujeito .................. 355
6.6.1.1.1.2. Nenhuma periculosidade social da conduta ................... 356
6.6.1.1.1.3. Reduzidíssimo grau de repro- vabilidade do comportamento .. 358
6.6.1.1.1.4. Inexpressividade da lesão jurídica provocada ......... 359
6.6.1.1.2. Insignificância e crimes complexos ....................... 359
6.6.1.1.3. Insignificância e crime continuado ...................... 360
6.6.1.1.4. Insignificância nos crimes tributários ....................... 361
6.6.1.2. Princípio da posição de garantidor .. 364
6.6.1.2.1. Da concepção naturalista à normativa de omissão .............. 365
6.6.1.2.2. Distinção entre ação e omissão .. 368
6.6.1.2.3. Omissão própria ......................... 369
6.6.1.2.4. Omissão imprópria ..................... 370
6.6.1.3. Princípio da tolerância social a situações de risco ...................... 375
6.6.1.3.1. Criação do risco não permitido .. 377
6.6.1.4. Exclusão da imputação ante o risco permitido ................... 382
6.6.1.4.1. Consentimento do ofendido e autocolocação em perigo ........... 384
6.6.1.4.2. Princípio da confiança ................ 389
6.6.1.5. Realização do risco não permitido 395
6.6.1.6. Situações particulares ................... 398
6.6.1.6.2. Cursos causais extraordinários ... 400
6.6.1.6.3. Ações perigosas de salvamento ... 400
6.6.1.6.4. Interrupções de ações de salvamento ............................ 402
6.6.1.6.5. Diminuições do risco .................. 406
6.6.1.6.6. Aceleração do resultado ............. 407
6.6.1.6.7. Aparição tardia do resultado ...... 408
Capítulo 7ILICITUDE E CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO.................4117.1. Ilicitude da conduta punível ................ 411
7.2. Ilicitude e injusto ................................. 413
7.3. Ilicitude formal e material ................... 413
7.4. Relação tipo-ilicitude .......................... 416
7.5. Valoração do Injusto............................ 419
7.6. Fundamento da justificação ................ 422
7.7. Tipos permissivos ................................ 424
7.8. Elemento subjetivo .............................. 424
7.9. Causas de justificação ......................... 428
7.9.1. Estado de necessidade ..................... 430
7.9.1.1. Teoria diferenciadora ..................... 431
7.9.1.2. Perigo atual ................................... 434
7.9.1.3. Salvamento de bem juridicamente protegido ................ 436
7.9.1.4. Involuntariedade na produção do perigo ....................... 437
7.9.1.5. Inevitabilidade do comportamento lesivo .................. 439
7.9.1.6. Inexistência do dever de enfrentar o perigo .................... 441
7.9.1.7. Elemento subjetivo ........................ 442
7.9.1.8. Estado de necessidade no Direito Civil .............................. 442
7.9.2. Legítima defesa ................................ 443
7.9.2.1. Agressão injusta ............................ 444
7.9.2.2. Agressão atual ou iminente ........... 447
7.9.2.3. Agressão a bem juridicamente protegido ................ 448
7.9.2.4. Reação com meios necessários ..... 449
7.9.2.5. Uso moderado dos meios .............. 450
7.9.2.6. Intenção de defesa ........................ 451
7.9.3. Estrito cumprimento de dever legal ... 452
7.9.4. Exercício regular de direito ............... 456
7.9.5. Causas supralegais de exclusão da ilicitude......................... 458
7.9.5.1. Consentimento do ofendido .......... 459
7.10. Excesso nas justificativas .................. 462
7.11. Descriminantes putativas .................. 465
Capítulo 8CULPABILIDADE ................. 4718.1. Conceito .............................................. 471
8.2. Evolução da teoria .............................. 473
8.2.1. Concepção psicológica ..................... 473
8.2.2. Concepção psicológico-normativa .... 475
8.2.3. Concepção normativa ...................... 477
8.2.4. Concepção funcional ........................ 478
8.3. Critério de reprovação: exigibilidade de conduta diversa ......... 481
8.4. Reprovação conforme a racionalidade prática (cognitiva-instrumental) .......... 485
8.4.1. Poder-de-agir-de-outro-modo ........... 486
8.5. Reprovação jurídica em ambiente de interação social complexa .............. 487
8.6. Coculpabilidade .................................. 490
8.7. Tipo de culpabilidade .......................... 494
8.8. Culpa referida à finalidade comunicativa ....................................... 495
8.8.1. Metodologia ..................................... 500
8.8.2. Finalidade e crimes dolosos.............. 501
8.8.3. Finalidade e crimes culposos ............ 502
8.9. Exculpação .......................................... 506
8.9.1. Inexigibilidade por incapacidade psíquica: inimputabilidade ............... 506
8.9.1.1. Reconhecimento da incapacidade ... 510
8.9.1.2. Doença mental .............................. 511
8.9.1.3. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado............... 514
8.9.1.4. Perturbação da saúde mental ........ 515
8.9.1.5. Psicopatia ou sociopatia ............... 516
8.9.1.6. Embriaguez completa e teoria da actio libera in causa ...............517
8.9.1.7. Embriaguez incompleta ................. 523
8.9.1.8. Menoridade do sujeito .................. 525
8.9.1.9. Consequências da inimputabilidade ........................... 527
8.9.1.10. Semi-imputabilidade ................... 530
8.9.2. Inexigibilidade por incompreensão da ilicitude do fato ........................... 531
8.9.2.1. Erro de proibição ........................... 532
8.9.2.2. Espécies de erro ............................ 533
8.9.2.3. Evitabilidade do erro ..................... 537
8.9.2.4. Desconhecimento da lei ................ 541
8.9.2.5. Elemento subjetivo no erro ........... 545
8.9.3. Inexigibilidade na colisão de deveres ............................ 546
8.9.4. Inexigibilidade por coação irresistível ............................ 548
8.9.5. Inexigibilidade por obediência à ordem de superior hierárquico ......... 550
8.9.6. Inexigibilidade por estado de necessidade ................................. 553
Capítulo 9CONCURSO DE PESSOAS ......5559.1. Pluralidade de pessoas no fato punível .................................... 555
9.2. Teorias para a incriminação ................. 556
9.3. Requisitos............................................ 559
9.4. Comunicabilidade de elementares típicas ............................. 562
9.4.1. Circunstâncias e condições de caráter pessoal ............................ 563
9.4.2. Elementares do crime ....................... 565
9.4.3. Elementares objetivas ...................... 567
9.4.4. Conhecimento pelos demais concorrentes ........................ 568
9.4.5. Síntese das regras da comunicabilidade ........................ 569
9.5. Autoria e participação ......................... 570
9.5.1. Identificação do autor ...................... 571
9.5.2. Formas de autoria ............................ 576
9.5.2.1. Autoria direta ou imediata ............ 576
9.5.2.2. Autoria indireta ou mediata .......... 577
9.5.2.3. Autoria mediata no Código Penal brasileiro ................. 580
9.5.2.4. Formas de autoria mediata ........... 580
9.5.2.5. Autoria mediata nos crimes próprios e de mão própria ............. 584
9.5.2.6. Autoria mediata em crime culposo ... 585
9.5.2.7. Autoria mediata em crime omissivo .............................. 586
9.5.3. Coautoria ......................................... 587
9.5.3.1. Coautoria sucessiva....................... 588
9.5.3.2. Coautoria nos crimes próprios e de mão própria ............. 591
9.5.3.3. Coautoria em crime culposo .......... 592
9.5.3.4. Coautoria em crime omissivo ........ 594
9.5.3.5. Coautoria com pessoa jurídica ...... 595
9.5.4. Autoria colateral............................... 598
9.5.5. Participação criminosa ..................... 598
9.5.5.1. Fundamento da punição ............... 599
9.5.5.2. Acessoriedade da participação ...... 601
9.5.6. Formas de participação .................... 604
9.5.6.1. Cumplicidade ................................ 605
9.5.6.2. Determinação ................................ 606
9.5.6.3. Instigação ..................................... 607
9.5.6.4. Participação de menor importância ........................ 607
9.5.7. Participação em crimes próprios e de mão própria .............................. 608
9.5.8. Participação em crime culposo ......... 609
9.5.9. Participação em crime omissivo ....... 610
9.6. Intervenção impunível ......................... 611
9.7. Cooperação dolosamente distinta ....... 612
9.8. Concurso de pessoas no contexto societário.............................. 617
Capítulo 10PENAS EM ESPÉCIE ..............62110.1. Penas privativas de liberdade ............ 621
10.1.1. Regimes prisionais ......................... 624
10.1.1.1. Regime fechado .......................... 627
10.1.1.2. Regime semiaberto ..................... 627
10.1.1.3. Regime aberto ............................. 629
10.1.1.4. Regime especial .......................... 632
10.1.1.5. Regime nas contravenções penais .................. 633
10.1.1.6. Regime disciplinar diferenciado .. 635
10.1.1.7. Progressão de regime .................. 639
10.1.2. Direitos do preso ............................ 646
10.1.3. Remição pelo trabalho ou pelo estudo .............................. 648
10.1.4. Detração......................................... 654
10.1.5. Livramento condicional .................. 658
10.1.5.1. Requisitos ................................... 659
10.1.5.2. Soma das penas .......................... 665
10.1.5.3. Período de prova ......................... 665
10.1.5.4. Especificação das condições ........ 666
10.1.5.5. Cerimônia do livramento condicional ................ 667
10.1.5.6. Revogação do livramento............ 667
10.1.5.7. Efeitos da revogação ................... 669
10.1.5.8. Execução provisória da sentença .... 672
10.2. Penas restritivas de direitos ............... 672
10.2.1. Prestação pecuniária ...................... 675
10.2.2. Prestação de outra natureza .......... 679
10.2.3. Perda de bens e valores.................. 680
10.2.4. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas ................. 681
10.2.5. Interdição temporária de direitos ... 684
10.2.6. Limitação de fim de semana .......... 690
10.2.7. Comparecimento a determinados lugares em dias de jogos esportivos .. 691
10.3. Multa ................................................ 692
10.3.1. Destinação da multa ...................... 693
10.3.2. Execução da pena de multa ........... 696
Capítulo 11AÇÃO PENAL ........................69911.1. Conceito e natureza jurídica .............. 699
11.2. Condições da ação ............................ 703
11.2.1. Possibilidade jurídica do pedido ..... 704
11.2.2. Legitimidade da parte .................... 706
11.2.3. Interesse de agir ............................. 707
11.2.4. Justa causa ..................................... 709
11.3. Classificação das ações penais .......... 710
11.3.1. Quanto à tutela jurisdicional invocada .................... 710
11.3.2. Quanto à titularidade do exercício ... 711
11.4. A ação penal no crime complexo ...... 714
11.5. Irretratabilidade da representação .... 715
11.6. Renúncia expressa ou tácita ao direito de queixa .......................... 716
11.7. Ação penal na aplicação imediata de pena .............................. 717
Capítulo 12INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA .. 71912.1. Pena privativa de liberdade ............... 720
12.1.1. Medida da culpabilidade ................ 723
12.1.2. Circunstâncias judiciais .................. 730
12.1.3. Circunstâncias atenuantes e agravantes .................................. 733
12.1.4. Concurso de atenuantes e agravantes .................................. 736
12.1.5. Causas de diminuição e de aumento ................................. 740
12.1.6. Concurso de causas de diminuição e/ou aumento .............. 741
12.1.6.1. Métodos para a incidência das causas................................... 743
12.1.7. Definição do regime inicial ............. 746
12.1.8. Limite para a execução das penas .. 750
12.1.9. Concurso de penas ......................... 754
12.2. Pena de multa ................................... 755
12.2.1. Sistema de dias-multa .................... 756
12.2.2. Valor da multa ................................ 757
12.2.3. Vinculação ao salário mínimo ........ 760
12.2.4. Correção monetária ....................... 761
12.2.5. Multa substitutiva .......................... 762
12.2.6. Conversão em privativa de liberdade ................................... 767
12.3. Restritiva de direitos ......................... 769
12.3.1. Requisitos para a substituição ....... 770
12.3.2. Substituição de pena igual ou superior a um ano ..................... 773
12.3.3. Substituição em condenação por crime hediondo ou por tráfico de drogas ............................ 774
12.3.4. Substituição depois de iniciada a execução da privação da liberdade..................... 775
12.3.5. Duração da pena ............................ 779
12.3.6. Conversão em privativa de liberdade ................................... 781
12.3.6.1. Causas gerais .............................. 782
12.3.6.2. Causas específicas....................... 786
12.3.6.3. Saldo de trinta dias de privação da liberdade.................. 788
12.4. Aplicação imediata de pena .............. 789
12.4.1. Infrações de menor potencial ofensivo .......................... 791
12.4.2. Impossibilidade de aplicação ......... 792
12.4.3. Legitimidade para a proposta ........ 794
12.4.4. Especificação da pena .................... 796
12.4.5. Apreciação do juiz e redução da pena de multa ............. 799
12.4.6. Descumprimento da transação penal e a súmula vinculante nº 35 do STF ................................... 800
12.4.6.1. Transação e devido processo legal ............................ 802
12.4.6.1.1. Devido processo legal consensual ..................... 804
12.4.6.1.2. Necessidade de rever antigas lições processuais ........ 805
12.4.6.2. Lastro probatório para acusar ..... 807
12.4.6.3. Natureza condenatória da decisão que homologa a transação penal ....................... 809
12.4.6.4. Inexistência de período de prova .. 810
12.4.6.5. Defesa na retomada da persecução e segurança jurídica ... 811
12.4.6.6. Coerência do sistema repressivo ... 812
12.4.6.7. Solução legal ............................... 814
Capítulo 13CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS . 81713.1. Culpabilidade .................................... 819
13.2. Antecedentes .................................... 822
13.3. Conduta social .................................. 825
13.4. Personalidade .................................... 826
13.5. Motivos ............................................. 828
13.6. Circunstâncias do crime .................... 830
13.7. Consequências do crime.................... 831
13.8. Comportamento da vítima ................ 832
Capítulo 14CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AGRAVANTES ...........83514.1. Reincidência ...................................... 837
14.2. Motivo fútil ou torpe ......................... 840
14.3. Finalidade de facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime ............. 843
14.4. Traição, emboscada, dissimulação ou outros recursos que dificultem ou tornem impossível a defesa do ofendido ....... 845
14.5. Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou que possa resultar perigo comum ................................... 846
14.6. Vítima ascendente, descendente, irmão ou cônjuge .............................. 848
14.7. Abuso de autoridade, relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade e violência contra a mulher ................................. 849
14.8. Abuso de poder e violações dos deveres inerentes a cargo, ofício, ministério ou profissão...................... 852
14.9. Vítima criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida ............... 854
14.10. Vítima sob imediata proteção da autoridade .................................. 857
14.11. Incêndio, naufrágio, inundação e outras calamidades públicas e desgraça particular do ofendido ..... 858
14.12. Embriaguez preordenada ................ 859
14.13. Concurso de pessoas ....................... 864
Capítulo 15CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS ATENUANTES ...........86915.1. Menoridade ou senilidade do condenado ................................... 871
15.2. Desconhecimento da lei .................... 873
15.3. Motivo de relevante valor social ou moral ................................. 873
15.4. Tentativa de evitar ou minorar as consequências do crime e reparação do dano ............................ 876
15.5. Coação resistível e cumprimento de ordem de autoridade superior ...... 878
15.6. Influência de violenta emoção .......... 880
15.7. Confissão de autoria ......................... 882
15.8. Influência de multidão em tumulto ... 883
15.9. Atenuante inominada ........................ 884
Capítulo 16CAUSAS DE DIMINUIÇÃO .....88716.1. Tentativa ............................................ 887
16.1.1. Possibilidade da tentativa .............. 889
16.1.2. Início da execução .......................... 893
16.1.3. Término da tentativa ...................... 896
16.1.4. Tentativa nos crimes omissivos ....... 899
16.1.5. Redução de pena ........................... 903
16.2. Arrependimento posterior ................. 904
16.3. Erro de proibição evitável.................. 906
16.4. Exigibilidade de sacrifício no fato necessário ............................. 907
16.5. Semi-imputabilidade ......................... 909
16.6. Embriaguez incompleta ..................... 911
16.7. Participação de menor importância ... 915
16.8. Causas de diminuição previstas na parte especial ............................... 918
Capítulo 17CAUSAS DE AUMENTO .........923
17.1. Previsibilidade do resultado mais grave ........................................ 924
17.2. Situação econômica do condenado e pena de multa.............. 926
17.3. Concurso formal ................................ 927
17.4. Crime continuado .............................. 931
17.5. Aberratio ictus .................................. 935
17.6. Aberratio delicti ................................ 939
17.7. Causas de aumento previstas na parte especial ............................... 942
Capítulo 18EFEITOS DA CONDENAÇÃO .. 94518.1. Efeitos genéricos ............................... 947
18.1.1. Reparação civil ex delicto ............... 948
18.1.2. Confisco ......................................... 949
18.1.3. Suspensão dos direitos políticos .... 955
18.1.4. Suspensão do exercício do poder familiar ........................... 960
18.2. Efeitos específicos ............................. 963
18.2.1. Perda de cargo, função pública ou mandato eletivo ........................ 964
18.2.1.1. Perda do cargo de militares ......... 969
18.2.2. Incapacidade para o exercício da tutela ou curatela ...................... 973
18.2.3. Inabilitação para dirigir veículo ...... 975
18.3. Impossibilidade de administrar sociedade civil simples ...................... 977
18.4. Reabilitação ...................................... 978
18.4.1. Requisitos ...................................... 980
18.4.2. Efeitos ............................................ 984
18.4.3. Reexame necessário ....................... 987
18.4.4. Revogação ..................................... 987
Capítulo 19MEDIDAS DE SEGURANÇA .. 98919.1. Requisitos ......................................... 993
19.2. Espécies ............................................ 993
19.2.1. Internação hospitalar ..................... 994
19.2.2. Tratamento ambulatorial ................ 996
19.3. Substituição da pena por medida de segurança ........................ 997
19.4. Duração ............................................. 999
19.5. Cessação da periculosidade ............ 1001
19.6. Aplicação imediata de medida de segurança ...................... 1001
19.7. Impossibilidade de aplicação .......... 1004
Capítulo 20SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA ............................100720.1. Conceito e natureza jurídica ............ 1007
20.2. Requisitos ....................................... 1009
20.3. Espécies .......................................... 1010
20.4. Audiência admonitória .................... 1011
20.5. Condições sursitárias ...................... 1012
20.6. Período de prova ............................. 1013
20.7. Revogação ...................................... 1013
20.8. Efeitos da revogação ....................... 1014
20.9. Prorrogação automática do período de prova ........................ 1015
20.10. Cumprimento das condições ......... 1016
Capítulo 21EXTINÇÃO DA RESPONSABILIDADE ......... 101721.1. Noções gerais .................................. 1017
21.1.1. Questão prejudicial de mérito ...... 1019
21.1.2. Alcance das causas extintivas da responsabilidade ..................... 1019
21.1.3. Condições objetivas de responsabilidade ..................... 1021
21.1.4. Escusas absolutórias ou imunidades penais ....................... 1023
21.2. Morte do sujeito .............................. 1025
21.3. Anistia, graça e indulto ................... 1026
21.3.1. Anistia .......................................... 1026
21.3.2. Graça ........................................... 1029
21.3.3. Indulto.......................................... 1029
21.4. Abolitio criminis .............................. 1030
21.5. Prescrição ........................................ 1031
21.6. Decadência ...................................... 1031
21.6.1. Natureza jurídica .......................... 1031
21.6.2. Direito de representação .............. 1032
21.6.3. Direito de queixa .......................... 1034
21.6.4. Prazo decadencial ........................ 1035
21.6.5. Titularidade do direito potestativo ... 1038
21.7. Perempção ...................................... 1038
21.8. Renúncia ao direito de queixa ......... 1040
21.9. Perdão aceito .................................. 1041
21.10. Retratação do sujeito .................... 1043
21.11. Perdão judicial ............................... 1045
21.11.1. Natureza jurídica ........................ 1046
21.11.2. Efeitos ........................................ 1048
21.11.3. Requisitos .................................. 1049
21.11.4. Perdão nos crimes de trânsito .... 1050
21.11.5. Perdão em decorrência de colaboração .......................... 1052
21.12. Outras causas extintivas da responsabilidade ...................... 1056
21.12.1. Cumprimento do período de prova do sursis ...................... 1056
21.12.2. Reparação dos danos no peculato culposo ........................ 1057
21.12.3. Pagamento de tributos e contribuições previdenciárias devidas ................. 1057
21.12.4. Cumprimento do prazo da suspensão condicional do processo ..1059
21.12.5. Cumprimento do livramento condicional ............... 1060
Capítulo 22EXTINÇÃO DA RESPONSABILIDADE PELA PRESCRIÇÃO .............106322.1. Natureza jurídica ............................. 1064
22.2. Fundamento .................................... 1065
22.3. Crimes imprescritíveis ..................... 1068
22.4. Espécies .......................................... 1070
22.5. Efeitos ............................................. 1071
22.6. Prazos prescricionais ....................... 1072
22.6.1. Aumento do prazo pela reincidência .......................... 1074
22.6.2. Diminuição do prazo em face da idade do criminoso .......... 1074
22.6.3. Concorrência de causas que alteram o prazo prescricional ....... 1075
22.7. Contagem do prazo ......................... 1076
22.8. Termo inicial .................................... 1077
22.9. Causas suspensivas ......................... 1085
22.10. Causas interruptivas ...................... 1093
22.11. Prescrição intercorrente ou superveniente .......................... 1103
22.12. Prescrição retroativa ..................... 1104
22.13. Prescrição pela pena em perspectiva ...1107
22.14. Prescrição das penas restritivas de direito ...................... 1110
22.15. Prescrição da multa ....................... 1111
22.16. Prescrição no concurso de crimes .... 1113
22.17. Prescrição nos casos de detração .... 1114
Capítulo 23INTRODUÇÃO AO ESTUDO DOS CRIMES EM ESPÉCIE .........1117Classificação doutrinária .......................... 1117
23.1. Quanto à gravidade objetiva do crime ............................1119
23.1.1. Crime de pequeno potencial ofensivo ........................1119
23.1.2. Crime de maior potencial ofensivo ........................1120
23.1.3. Aplicação prática .......................... 1121
23.2. Quanto ao sujeito ativo ................... 1122
23.2.1. Crime comum ............................... 1122
23.2.2. Crime próprio ............................... 1122
23.2.3. Aplicação prática .......................... 1123
23.3. Quanto à forma de execução .......... 1123
23.3.1. Crime comissivo ........................... 1123
23.3.2. Crime omissivo próprio ................ 1123
23.3.3. Crime omissivo impróprio ............ 1124
23.3.4. Crime unissubsistente .................. 1125
23.3.5. Crime plurissubsistente ................ 1126
23.3.6. Crime de mão própria .................. 1126
23.3.7. Aplicação prática .......................... 1127
23.4. Quanto ao momento consumativo .. 1128
23.4.1. Crime material ............................. 1128
23.4.2. Crime formal ................................ 1130
23.4.3. Crime de mera conduta ................ 1131
23.4.4. Crime de ação múltipla ou conteúdo variado ......................... 1132
23.4.5. Crime habitual ............................. 1134
23.4.6. Crime instantâneo ....................... 1135
23.4.7. Crime permanente ....................... 1136
23.4.8. Crime progressivo e progressão criminosa ................... 1137
23.4.9. Aplicação prática .......................... 1138
23.5. Quanto ao resultado naturalístico ... 1138
23.5.1. Crime de dano .............................. 1139
23.5.2. Crime de perigo concreto ............. 1140
23.5.3. Crime de perigo abstrato ............. 1141
23.5.4. Crime de bagatela ........................ 1142
23.5.5. Aplicação prática .......................... 1143
23.6. Quanto ao concurso de pessoas ...... 1144
23.6.1. Crime de concurso facultativo ...... 1144
23.6.2. Crime de concurso necessário ...... 1145
23.6.3. Aplicação prática .......................... 1145
23.7. Quanto à concepção do tipo ........... 1146
23.7.1. Tipo simples e tipo derivado (qualificado, privilegiado e complexo) .....................1146
23.7.2. Tipo fechado e tipo aberto ........... 1148
23.7.3. Tipo congruente e tipo incongruente ......................... 1150
23.7.4. Aplicação prática .......................... 1152
23.8. Quanto à especialidade da justiça que o julga .......................... 1152
23.8.1. Crime comum ............................... 1155
23.8.2. Crime especial .............................. 1156
23.8.2.1. Crimes militares ........................ 1156
23.8.2.1.1. Crimes propriamente militares e crimes impropriamente militares ................................. 1158
23.8.2.1.2. Crimes militares em tempo de paz e crimes militares em tempo de guerra .............. 1162
23.8.2.1.3. Impossibilidade constitucional de caracterização do crime militar ........................... 1163
23.8.2.1.4. Crimes entre militares estaduais e federais ............... 1165
23.8.2.1.5. Tutela da hierarquia e da disciplina ........................ 1167
23.8.3. Aplicação prática .......................... 1168
ÍNDICE ALFABÉTICO .......... 1169
REFERÊNCIAS .................... 1179
15
NOTA DO AUTOR
Os textos que tratam sistematicamente dos temas da parte geral do Código Penal costumam se apresentar sob a denominação Curso de Direito Penal, Manual de Direito Penal ou simplesmente Direito Penal. A utilização de qualquer dessas denominações não importa, necessariamente, em que a exposição dos assuntos obedeça à ordem na qual estes se apresentam no Código. Tal metodologia poderia até permitir ao leitor ir, aos poucos, familiarizando-se com a legislação. Mas entendo que é melhor perceber o sistema que fundamenta a resposta estatal ao fato punível.
Mesmo optando pela tradicional denominação Direito Penal, preten-di transmitir a ideia de que a apresentação e análise dos temas obedeceu a outra lógica. Não houve a preocupação de seguir a ordem estabelecida pela legislação para a apresentação dos assuntos, muito embora haja muita coincidência com os rumos de uma exposição tradicional. A ideia central foi desenvolver uma análise que pudesse orientar a interpretação sobre como o Direito Penal se materializa em responsabilidade concreta. No estudo do Direito Penal, importa saber por que, para que e como se realiza a atribuição legítima de responsabilidade. Todos os institutos do Direito Penal convergem para a produção de efeitos concretos na atribuição de responsabilidade. A finalidade última do Direito Penal é estabelecer os pressupostos e os limites de uma responsabilidade que possibilite a mais grave forma de intervenção estatal na esfera de liberdade individual. Assim, persegui o objetivo de realçar a convergência existente entre os temas analisados e a apuração concreta da responsabilidade.
Com base nas premissas do Estado Democrático de Direito, na teoria discursiva do Direito e no compromisso por realizar a justiça constitucio-nal, a abordagem parte dos pressupostos de legitimidade da intervenção repressiva e prossegue até atingir o exame das causas de extinção da responsabilidade. Os temas da parte geral são analisados, mas, na confor-mação e sequência dos capítulos, procurei contextualizar cada instituto
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com os efeitos produzidos sobre a apuração de responsabilidade. Ao examinar a tentativa, por exemplo, fiz questão de inseri-la no contexto das causas de diminuição de pena, pois esse é o efeito específico que o instituto produz na apuração da responsabilidade.
A percepção da legitimidade e da finalidade da intervenção puniti-va não se restringe aos parâmetros impostos por uma visão meramente teórica, mas, sobretudo, retrata uma questão de enorme repercussão prática. Não quero dizer com isso que, no texto que ora apresento, a dogmática tenha sido relegada a segundo plano. Muito ao contrário, o detalhamento conceitual fornecido pela dogmática é indispensável para realizar a intervenção qualificada que a sociedade espera e merece rece-ber. A preocupação com a depuração dos conceitos dogmáticos foi uma constante, bem como que tais conceitos fossem sempre interpretados à luz da opção político-criminal decorrente do Estado Democrático de Direito.
Dessa forma, espero poder contribuir para uma melhor compreensão das repercussões concretas que os institutos penais são capazes de produzir.
O Autor
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APRESENTAÇÃO
É com grande satisfação que, por mais uma vez, faço a apresen-tação de um livro do meu querido amigo, ex-colega de Ministério Público e, atualmente, Juiz Civil do Tribunal de Justiça Militar, Fer-nando Galvão.
Desde o começo de nossa carreira, Fernando Galvão sempre se destacou por suas ideias inovadoras. Por várias vezes recebeu prêmios nos concursos promovidos pela nossa Associação Mineira do Ministério Público. Como professor universitário, sempre procurou trazer ao co-nhecimento dos seus alunos as discussões mais atuais e os conflitos que sempre envolveram o Direito Penal.
A presente edição retrata, com fidelidade, o espírito desse jurista. Não somente trabalhou na construção de um amplo manual de Direito Penal, como também, ao seu estilo, inovou na discussão de inúmeros temas.
O texto dessa edição consolida a ideia inicialmente desenvolvida nas anteriores de que a teoria do crime deve ser elaborada e interpretada no contexto de uma teoria racional discursiva do direito (como teoria geral) e de sua perspectiva comunicativa. Com base no paradigma discursivo de Jürgen Habermas e Robert Alexy, desenvolveu toda a interpretação do sistema normativo repressivo.
A elaboração e a interpretação do sistema repressivo (em especial da teoria do crime), conforme declara o autor, estão constitucionalmen-te comprometidas com a realização da Justiça material. Nesse sentido, na introdução do livro, foram discutidas as concepções de Justiça de Kelsen (Justiça social), de Perelman (Justiça formal), de Alexy (Justiça como correção) e de Rawls (Justiça como equidade) para provocar os leitores no sentido de interpretar a ordem jurídica sob uma perspectiva constitucional de Justiça.
A teoria do crime é toda concebida sob a perspectiva de um fun-cionalismo sem exageros, nos moldes de Roxin, comprometido com
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os fins político-criminais compatíveis com o Estado Democrático de Direito e legitimada pela racionalidade discursiva.
A teoria da imputação objetiva está concebida com base na ideia de uma causalidade normativa que se orienta essencialmente pelo princípio da adequação social, sendo que os princípios da insignificância, da posição de garantidor e da tolerância social às situações de risco se apresentam como subprincípios da adequação.
Na culpabilidade, a reprovação jurídica se verifica com base no cri-tério da exigibilidade de conduta diversa e tendo por conteúdo material (objeto de valoração) a finalidade comunicativa.
Enfim, essas são somente algumas das muitas inovações levadas a efeito por esse pesquisador incansável, que nos estimula, cada vez mais, a buscar um Direito Penal mais justo, menos seletivo e mais humano.
O mínimo que posso fazer, nesse momento, é agradecer a esse grande jurista pelo seu esforço, pelo seu brilhantismo e pela magnitude desse trabalho que, certamente, será um divisor de águas no Direito Penal.
Rogério GrecoProcurador de Justiça
Mestre em Ciências Penais pela UFMGDoutor pela Universidade de Burgos (Espanha)
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INTRODUÇÃO
1. DIREITO PENAL: DEFINIÇÃOEm uma simplificação conceitual o Direito Penal pode ser entendido
como o ramo do direito público que reúne os princípios e as normas jurídicas que limitam o poder punitivo do Estado, estabelecendo que a prática de determinadas condutas tenha como consequência a aplicação de penas ou de medidas de segurança.
A denominação que predominantemente é atribuída ao ramo do Di-reito de que nos ocupamos pode ser criticada por enfatizar demasiadamente a pena, que é uma das duas possíveis consequências da violação da norma jurídica, em prejuízo da medida de segurança que também constitui resposta estatal ao comportamento proibido. Considerando que a forma mais grave de violação da norma jurídica caracteriza um crime e que o ordenamento repressivo pretende desestimular a sua ocorrência, pode-se defender a utilização da expressão Direito Criminal, que confere maior ênfase a conduta proibida. No Brasil, a denominação Direito Penal consolidou-se na preferência dos estudiosos, inclusive por influência da denominação reservada ao estatuto legal repressivo – Código Penal. A expressão Direito Criminal somente foi utilizada entre nós quando da vigência do Código Criminal do Império, de 1830.
A melhor compreensão sobre o objeto de nosso estudo, entretanto, exige perceber que a construção social do Direito Penal constitui um processo discursivo contínuo que permite a constante reavaliação de suas proposições e de suas fontes de legitimidade visando o fim de realizar Justiça. Por isso, introduzindo a apresentação e a reflexão crítica das pro-posições normativas de nosso Direito Penal, cabe examinar as premissas da teoria discursiva do Direito e de seu compromisso por realizar Justiça.
2. TEORIA DISCURSIVA DO DIREITOA partir da segunda metade do século XX a compreensão do ra-
ciocínio jurídico baseou-se na percepção de que a prática do Direito
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consiste essencialmente em argumentar. A argumentação jurídica se verifica no momento da elaboração da norma jurídica, no momento da aplicação da norma aos casos concretos e ainda no momento em que se constrói ou reformula a dogmática jurídica. Por isso, toda a construção normativa e sua aplicação prática devem ser concebidas sob a perspectiva discursiva. Em especial quando se trata de resolver casos considerados difíceis, os teóricos do Direito perceberam que a justificação de uma decisão judicial não pode se dar apenas por meio de uma operação lógico-dedutiva (formal) que permite extrair uma conclusão a partir de premissas normativas e fáticas, mas sim por meio de argumentação convincente e persuasiva.
Na década de 1950 do século passado várias reflexões foram desen-volvidas com o objetivo de superar a lógica formal como instrumento para a compreensão do raciocínio jurídico, contribuindo para a consolidação do que hoje conhecemos como teoria da argumentação jurídica. Entre elas, como precursoras modernas de uma teoria da argumentação jurídica que levou a uma compreensão discursiva do Direito, merecem destaque a concepção tópica do raciocínio jurídico de Theodor Viehweg, a nova retórica de Chaïm Perelman e a lógica informal de Stephen Toulmin.1
Sob essa perspectiva de melhor compreensão da argumentação jurí-dica surgiram novas reflexões relacionadas ao significado da argumentação jurídica; a relação da argumentação jurídica com a argumentação ética, a argumentação política e a argumentação dos participantes da vida cotidiana da sociedade; ao critério de correção dos argumentos jurídicos; a justificação lógica das decisões judiciais e se o Direito é capaz de oferecer uma única resposta correta para os casos de conflito que se verificam na sociedade.
Posteriormente, a teoria da ação comunicativa de Habermas propôs a superação da racionalidade prática por meio da racionalidade comunicativa e Robert Alexy sistematizou a argumentação jurídica a partir da perspectiva do participante e não do observador. Tais contribuições consolidaram a concepção discursiva do Direito. Nesse contexto, o Direito Penal passa a ser compreendido sob o prisma de um constante processo discursivo de legiti-mação da intervenção punitiva. Vejamos, em apertada síntese, as contribuições mais relevantes para a consolidação da perspectiva discursiva do Direito.
2.1. Concepção tópica do raciocínio jurídico O pensamento tópico teve grande influência na Antiguidade e na
Idade Média, constituindo uma parte da retórica. Na Antiguidade, a tópica de Aristóteles (um dos seis livros que compunham o Organon) e a de Cícero contestaram o modo de pensar sistemático dedutivo, que
1 ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 59 e segs.
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encontrou na geometria de Euclides o seu exemplo mais importante, e obteve grande prestígio até o surgimento do racionalismo e do método matemático cartesiano.
Theodor Viehweg publicou, em 1953, a primeira edição de seu Tópica e jurisprudência, texto que foi apresentado à Universidade de Munique para a obtenção do título de livre-docente. Nesse livro, Viehweg resgatou o pen-samento tópico como um procedimento que busca estabelecer as premissas compartilhadas ou tópicos que gozam de uma presunção de plausibilidade e oferecem referenciais para a argumentação jurídica. A tópica foi por ele definida como uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica.2
Os tópicos são diretrizes de orientação para o pensamento proble-mático, os lugares-comuns ou topoi, que permitem discutir os problemas por meio da argumentação dialética. Trata-se de fórmulas variáveis, no tempo e no espaço, cuja força persuasiva é reconhecida e, por isso, pode ser utilizada até mesmo em argumentações não jurídicas. Constituem exemplos de topoi as noções chaves como a maioria decide e o respeito à autonomia da vontade, e os princípios básicos como “in dubio pro reo”, não tirar proveito da própria ilicitude e dar a cada um o que é seu. Como os tópi-cos são fórmulas de sentido vago, somente constituem referencial para a argumentação em razão dos problemas específicos a que se referem.
Tomando por base esses argumentos estandardizados que são aceitos por todos ou, ao menos, pela maioria dos interessados, a argumentação jurídica visa obter um consenso que seja capaz de solucionar a situação problemática. A pretensão de Viehweg foi contrapor ao pensamento sis-temático fechado (lógico dedutivo) o pensamento problemático dialético, que se refere a controvérsias práticas, que confere mais ênfase às premissas do que as conclusões, e orienta o raciocínio jurídico para o exame de caso a caso, do particular para o particular. Viehweg sustentou que a estrutura total da jurisprudência (no sentido de ciência do Direito) só pode ser determinada a partir do problema (caso concreto), que desafia entender o que é a solução justa, de modo que as partes integrantes, os conceitos e as proposições da ciência do Direito devem manter estrita ligação com a situação problema e somente poderão ser compreendidas a partir desta.3 Nesses termos, o raciocínio jurídico se restringe à análise e à decisão do caso concreto.
Percebendo que com a retórica clássica se tentava persuadir os interlocutores através da argumentação, Viehweg conferiu nova perspec-tiva para a tópica visando que, por meio dela, fosse possível obter um
2 VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência, p. 17.3 VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência, p. 3344.
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entendimento.4 A concepção tópica do raciocínio jurídico obteve grande prestígio na Europa, mas também foi objeto de muitas críticas. Tércio Sampaio Ferraz reconheceu que a tópica não é propriamente um método que apresenta um conjunto de princípios de avaliação das evidências, cânones para julgar a adequação de explicações propostas, critérios para selecionar hipóteses, mas um modo de pensar por problemas, a partir deles e em direção a eles.5 Manuel Atienza, por sua vez, sustenta que a tópica de Viehweg e seus seguidores, por si só, não pôde dar um expli-cação satisfatória sobre a argumentação jurídica, impedindo perceber a influência que a lei, a dogmática e os precedentes judiciais exercem no raciocínio jurídico. A tópica se limita a ponderar com um inventário de tópicos (premissas) utilizáveis na argumentação, mas não oferece critérios para solucionar as situações em que se verifica o conflito entre os tópicos e não oferece uma resposta para a questão fundamental da metodologia jurídica, que diz respeito à racionalidade da decisão judicial.6
2.2. A nova retóricaOutra importante reconstrução da retórica clássica foi realizada por
Chaïm Perelman, que inicialmente se propôs a fazer um estudo sobre a racionalidade prática e acabou por resgatar e reformular a antiga disciplina. Perelman escreveu vários livros sobre a teoria da argumentação, mas sua teoria tomou forma definitiva no livro Tratado da argumentação – a nova retórica, publicado pela primeira vez em 1958 e que contou com a cola-boração de Lucie Olbrechts-Tyteca. O Tratado é dividido em três partes, nas quais Perelman desenvolve o estudo sobre o âmbito da argumentação, em que são estabelecidos os pressupostos e limites da argumentação; o ponto de partida da argumentação, que pressupõe sempre um acordo do auditório, e das técnicas de argumentação, em que são alinhados os argumentos em sentido estrito. A argumentação, por sua vez, comporta três elementos distintos: o discurso, o orador e o auditório. Os tópicos ou lugares comuns constituem ponto de partida para a argumentação, porque são pressupostos comuns a todos os espíritos que compõem o auditório, fazendo, assim, parte de sua nova retórica.7
Perelman parte da distinção estabelecida por Aristóteles entre os raciocínios analíticos (lógico-formais) e os raciocínios dialéticos (retó-ricos) para situar a argumentação jurídica entre os dialéticos. Perelman
4 VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência, p. 43.5 VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência, p. 3 – prefácio do tradutor.6 ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 75.7 PERELMAN, Chaïm e OLBRECHTS TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação,
p. 21 e PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p. 94-96.
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distinguiu a retórica que é especificamente utilizada pelos juristas da retórica geral, acolhendo a designação lógica jurídica para diferenciar o raciocínio jurídico da lógica formal.8 Segundo Perelman, no raciocínio lógico-formal ocorre a demonstração da conclusão, por meio da passa-gem necessária oferecida pelas premissas. Se as premissas são verdadeiras, a conclusão, necessariamente, também o será. No raciocínio dialético (jurídico), por outro lado, a argumentação evidencia apenas o caráter plausível, razoável de uma decisão ou opinião.9 Por isso, Perelman con-cebeu como ponto central de sua teoria que a argumentação é sempre dirigida a um determinado auditório a que se pretende persuadir para obter sua adesão intelectual.10 A sua nova retórica considera que a argu-mentação pode dirigir-se a auditórios diversos e, por isso, não se limita ao exame das técnicas do discurso público, que é dirigido a uma mul-tidão não especializada, como a retórica clássica. Perelman se interessou especialmente pelo raciocínio dialético, que permite defender uma tese e atacar um adversário, em uma controvérsia.11
A especificidade do raciocínio jurídico reside na dificuldade da argu-mentação alcançar um acordo entre os interessados, pois esta se desenvolve sempre em meio a uma controvérsia. Muito embora Perelman conceba o Direito sob uma perspectiva menos formalista, porque preocupada com a aceitação do meio no qual exerce sua regulamentação, entende que a controvérsia que é levada ao conhecimento do Judiciário somente pode ser superada pelo poder da autoridade de impor uma decisão, adaptando o texto da lei ao caso concreto, de modo que o papel do juiz é encontrar uma solução que seja razoável, aceitável, ou seja, nem subjetiva, nem arbitrária.12
A nova retórica descaracteriza o raciocínio jurídico como uma simples dedução silogística ou uma busca por uma solução equitativa para o caso concreto. A concepção de Perelman procura estabelecer uma síntese na qual se leva em conta o valor da solução e a sua conformidade com o ordenamento positivo, de modo que a solução para o caso con-creto não seja apenas conforme a lei, mas também equitativa, razoável e aceitável. A importância da obra de Perelman reside, fundamentalmente, na reabilitação da razão prática, que pretende introduzir racionalidade na discussão sobre questões como a moral, o Direito e a política. Mas os críticos percebem o caráter conservador de sua teoria, que se prestaria
8 PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p. 47.9 PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p. 34.10 PERELMAN, Chaïm e OLBRECHTS TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação,
p. 21 e PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p. 143.11 PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p. 144-145.12 PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p. 221-222.
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a satisfazer a “função ideológica de justificação do Direito positivo: precisamente apresentando, como imparciais e aceitáveis, decisões que na realidade não o são”.13
2.3. A lógica informal Stephen Toulmin também se propôs a superar a lógica formal (dedu-
tiva), contudo, sem recorrer à tradição da tópica ou da retórica. Suas ideias fundamentais foram publicadas no livro The uses of argument, também de 1958. Toulmin pretendeu mudar o centro de atenções da teoria lógica para a prática lógica, de modo a trabalhar com uma lógica que tivesse efetiva aplicação prática. Para verificar a eficácia dessa aplicação, Toulmin afasta-se dos modelos matemáticos da lógica tradicional para estudar os argumentos produzidos na jurisprudência (no sentido de ciência do Di-reito). Afirmando que a lógica é a jurisprudência generalizada comparou os argumentos aos litígios jurídicos e as pretensões que fazemos e em favor das quais argumentamos extrajudicialmente às pretensões defendidas perante os tribunais.14
A comparação feita com os processos judiciais não desobriga os argumentos de apresentarem uma justificação racionalmente pertinente. Para Toulmin, a correção dos argumentos não depende exclusivamente da forma das premissas e da conclusão, mas de um procedimento que os submete a julgamento de acordo com critérios apropriados para cada campo de discussão. Nesse sentido, afirma que nossas pretensões devem ser justificadas não perante os juízes, mas sim perante o tribunal da razão.15
Toulmin não se preocupou com a análise da estrutura dos diversos tipos de argumentos ou das técnicas argumentativas, mas sim dos ar-gumentos em geral, contribuindo para a elaboração de uma verdadeira teoria geral da argumentação. Sua teoria distinguiu o esquema geral da argumentação, que é único para todos os tipos de argumentos, das regras especiais da argumentação que variam conforme o campo concreto em que esta se verifique. Toulmin considerou basicamente a existência de cinco âmbitos de atuação da argumentação (denominados empresas racionais): o Direito, a moral, a ciência, os negócios e a crítica da arte. Na tentativa de superar a lógica formal, que só distingue premissas e conclusão, Toulmin ainda fez distinção entre seis tipos distintos de proposições, com funções diferenciadas na argumentação: o respaldo, a garantia, as razões, o qualificador, a condição de refutação e a pretensão.
13 ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 130.14 TOULMIN, Stephen E. The uses of argument, p. 7.15 TOULMIN, Stephen E. The uses of argument, p. 8.
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O grande mérito da teoria de Toulmin foi caracterizar a argumen-tação como um tipo de interação humana16, o que aproxima a lógica das argumentações que efetivamente ocorrem na realidade social. Wittgens-tein, em suas Investigações filosóficas, já havia revelado a linguagem humana como uma forma de atividade social que funciona por meio do sentido e do uso que é atribuído às palavras. O pensador austríaco ressaltou que não importa indagar apenas do significado das palavras, mas sim de suas funções práticas.17
2.4. A ação comunicativa e o discurso argumentativoAs reflexões desenvolvidas por Viehweg, Perelman e Toulmin cons-
truíram condições propícias para o grande desenvolvimento das teorias da argumentação e o giro para uma racionalidade comunicativa. A comu-nicação que se realiza entre as pessoas passou a ser compreendida como dialógica (e não apenas como meio de transmissão de sinais portadores de significados), de modo a reconhecer que os sujeitos capazes de linguagem e ação interagem no ambiente social buscando obter um entendimento sobre os problemas e questões advindos da convivência. Muitos autores contemporâneos trabalham a filosofia da linguagem sob o prisma da interação dialógica. No entanto, a sociologia da ação comunicativa de Jürgen Habermas e a teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy podem ser consideradas as contribuições mais relevantes para estabelecer uma racionalidade emancipatória que deve orientar a construção e a aplicação do Direito Penal.
As reflexões de Habermas tiveram início em 1966, com a publicação do livro Lógica das ciências sociais, no qual estabeleceu a teoria da lingua-gem como fundamento das ciências sociais. Após essa virada linguística, Habermas publica numerosos textos em que desenvolve a sua teoria da ação comunicativa e do discurso. Tomando por base a lógica linguística de Habermas, Robert Alexy inaugura a sua relevante contribuição com a Teoria da argumentação jurídica, texto com o qual obtém o doutorado na Universidade Georg-August de Göttingen, em 1976. Com reflexões especificamente voltadas para os problemas jurídicos, Robert Alexy tam-bém produziu vasta obra doutrinária que aprimorou as reflexões sobre a argumentação jurídica.
Em sua Teoria da ação comunicativa, publicada na Alemanha em 1982, Habermas reconstruiu os pressupostos racionais implícitos na linguagem, ressaltando que em todo o ato de fala o falante manifesta aos ouvintes
16 TOULMIN, Stephen E. The uses of argument, p. 11-15.17 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas, p. 14 e 32.
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uma pretensão de validade (expectativa de que o que se diz é verdadeiro ou correto) ao mesmo tempo em que a submete à crítica, o que oferece uma possibilidade para a sua reformulação. Habermas ainda distinguiu a ação comunicativa, em que o falante manifesta a intenção de comunicar uma opinião e entender-se com os demais participantes da comunida-de de comunicação sobre as coisas comuns do mundo da vida, da ação teleológica (estratégica), em que o falante busca intervir na sociedade para a realização de um determinado fim, como é o caso da persuasão da opinião alheia e a imposição de normas de conduta. Em ambas as ma-nifestações há uma pretensão do falante de que o saber que é expresso por meio da manifestação seja válido e isso quer dizer: verdadeiro para a ação comunicativa e correto para a ação teleológica.18 Alexy, por sua vez, preo-cupado especificamente com a racionalidade que orienta a intervenção prática do Direito, desenvolveu sua concepção do Direito com base na pretensão de correção, que é implícita em toda a construção normativa.19
Na interação ordinária que se verifica entre as pessoas muitas pre-tensões de validade são aceitas sem qualquer questionamento, até mes-mo por não serem bem percebidas ou compreendidas pela audiência. No entanto, quando as pretensões de validade são problematizadas pela crítica, torna-se necessário ao falante fundamentar sua pretensão em argumentos racionais. A argumentação é o tipo de fala em que os parti-cipantes problematizam pretensões de validade, que se encontram sob críticas, e tratam de defendê-las ou recusá-las por meio de argumentos.20
Nesse contexto, o discurso é o meio pelo qual são alinhados os ar-gumentos de defesa e crítica das pretensões de validade. O discurso teórico é meio pelo qual se desenvolve a argumentação sobre as pretensões de verdade que são subjacentes às ações comunicativas. O discurso prático, por sua vez, é o meio pelo qual se desenvolve a argumentação sobre as pre-tensões de correção que são subjacentes às ações teleológicas (estratégicas).21 O Direito é concebido como um sistema que organiza ações teleológicas e, portanto, o discurso jurídico é um discurso prático. Robert Alexy, que, em sua teoria da argumentação jurídica, sistematiza e reinterpreta a teoria do discurso de Habermas especificamente para sua aplicação no âmbito do Direito, sustenta que o discurso jurídico é uma forma especial do discurso prático geral (tese do caso especial).22 A ideia de desempenho
18 HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa I, p. 24-25 e 137-138.19 ALEXY, Robert. Teoría da argumentação jurídica, p. 212-215.20 HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa I, p. 37.21 HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa I, p. 38.22 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica, p. 209-217.
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discursivo (teórico e prático) ocupa um posto central na teoria da ação comunicativa de Habermas23, sendo que para Alexy o discurso jurídico expressa o esforço de justificação da pretensão de correção existente nas decisões jurídicas.24
Quanto ao paradigma da racionalidade das ciências sociais, Haber-mas denunciou a morte da racionalidade livre devido à grande limitação imposta pelas sociedades modernas aos espaços comunicativos, tendo em vista a primazia das ações estratégicas, determinadas pela racionalidade instrumental, que reduziu significativamente o ambiente de comunicação dialógico. Declarando abertamente o seu interesse emancipatório do espaço público de comunicação, Habermas deixou clara sua pretensão de satisfazer três objetivos fundamentais: 1) desenvolver um conceito de racionalidade comunicativa que pudesse superar as limitações cogniti-vo-instrumentais que caracterizavam as sociedades modernas; 2) revelar a vinculação que se estabeleceu entre o mundo da vida e o sistema; e 3) desenvolver uma teoria que explique as deficiências das sociedades mo-dernas e reconstruir o projeto emancipatório iluminista.25 As reflexões desenvolvidas por Habermas possibilitaram conceber o Direito sob uma perspectiva discursiva.
2.4.1. A racionalidade comunicativaA teoria da ação comunicativa abriu o caminho para a superação da
racionalidade prática e suas premissas subjetivistas e individualistas, es-tabelecendo outro paradigma para a racionalidade das ciências sociais: a racionalidade comunicativa.26 Essa mudança de paradigma produziu reflexos importantes para a melhor compreensão da regulamentação jurídica e de suas fontes de legitimação.
O conceito de razão é ampliado na perspectiva da racionalidade comunicativa, posto que passa a ser uma razão que contém em si as pos-sibilidades de reconciliação consigo mesma por meio da interação entre os sujeitos do ambiente social. A razão comunicativa não se desenvolve a partir da relação sujeito-objeto (como ocorre na racionalidade prática ou instrumental), mas de uma relação entre sujeitos capazes de comu-nicação e ação no ambiente social.27 A racionalidade deve ser pensada
23 HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa I, p. 26.24 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica, p. 217.25 HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa I, p. 10.26 Veja-se a crítica à racionalidade prática em HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción
comunicativa I, p. 465-508. 27 HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa I, p. 507.
DIREITO
PE
NA
L
PARTE GERAL
“Desde o começo de nossa carreira, Fernando Galvão sem-pre se destacou por suas ideias inovadoras. Por várias vezes recebeu prêmios nos concursos promovidos pela nossa Associação Mineira do Ministério Público. Como professor universitário, sempre procurou trazer ao conhecimento dos seus alunos as discussões mais atuais e os conflitos que sempre envolveram o Direito Penal.
A presente edição retrata, com fidelidade, o espírito desse renomado jurista. Não somente trabalhou na construção de um amplo manual de direito penal, como também, ao seu estilo, inovou na discussão de inúmeros temas.
O texto dessa edição consolida a ideia inicialmente de-senvolvida nas anteriores de que a teoria do crime deve ser elaborada e interpretada no contexto de uma teoria racional discursiva do direito (como teoria geral) e de sua perspectiva comunicativa.”
Trecho da apresentação de Rogério Greco
INDICADO PARA:
ADVOGADOS
PROMOTORES DE JUSTIÇA
MAGISTRADOS
GRADUAÇÃO
PROFISSIONAIS
PÓS-GRADUAÇÃO
FERNANDO A. N. GALVÃO DA ROCHA
Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade Fede-ral de Minas Gerais. Especialista em Filosofia e Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho – RJ. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade do Mu-seu Social Argentino – AR (1999) e em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (2014). Foi Pro-motor de Justiça do Estado de Minas Gerais e, atualmente, é Juiz Civil Presidente do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais (2016-2018).
Publicando desde 2013, a Editora D’Plácido, que é especializada em literatura jurídica, já conta com nomes reconhecidos no cenário jurídico profissional e acadêmico.
Em 2015, a Editora D’Plácido foi laureada com o 1º lugar no
Prêmio Jabuti de Literatura, na categoria Direito, com a obra “Direitos fundamentais das pessoas em situação de rua”, organizado por Ada Pellegrini Grinover, Gregório Assagra de Almeida, Miracy Gustin, Paulo César Vicente de Lima e Rodrigo Iennaco.
O prêmio é o mais importante da área e celebra a qualidade e ascendente importância da Editora D’Plácido no mercado editorial mineiro e brasileiro.
Conheça também a coleção de cursos e manuais da Editora D’Plácido. São publicações de autores renomados com um capricho na formatação, que ajuda na fluidez da leitura e fixação do conteúdo.Você pode encontrá-los nas principais livrarias e em nosso site:WWW.EDITORADPLACIDO.COM.BR
editora
ISBN 978-85-8425-887-1
PARTE GERAL
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10ªedição
