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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO – BALNEÁRIO CAMBORIÚ NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ

PERDA DO MANDATO ELETIVO ATRAVÉS DA AIME POR VIOLAÇÃO AO ART. 41-A, DA LEI N° 9.504/97.

LARISSA MILENA ASSMANN ROCKENBACH

BALNEÁRIO CAMBORIÚ, 12 de Maio de 2014

DECLARAÇÃO

DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA

BALNEÁRIO CAMBORIÚ, ____ DE ____________ DE 20__.

________________________________ Professor(a) Orientador(a)

No ato da entrega na Secretaria do NPJ, o(a) aluno(a) deverá levar

uma cópia do arquivo em formato PDF

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO – BALNEÁRIO CAMBORIÚ NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ

PERDA DO MANDATO ELETIVO ATRAVÉS DA AIME POR VIOLAÇÃO AO ART. 41-A, DA LEI N° 9.504/97.

LARISSA MILENA ASSMANN ROCKENBACH

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito.

Orientador: Professor Msc João Luis Emmel

Balneário Camboriú, 12 de Maio de 2014

AGRADECIMENTO

Agradecer a Deus pela saúde e coragem para

superar as dificuldades.

A esta Universidade, seu corpo docente, direção e

administração.

Ao meu orientador Msc. Joao Luis Emmel, pelo

suporte, correções e incontestável ajuda.

A minha Mãe, a qual do jeito dela se fez presente.

Ao meu Pai, que mesmo de longe sempre se

manteve informado do andamento de tudo.

Aos meus Avós, pelas orações, incentivos e amor

incondicional.

A minha madrinha, prima e afilhada pelo amor

recebido todos os anos, mas em especial nesses

últimos meses difíceis.

Aos meus amigos, que quando me fiz ausente

souberam entender e me ajudaram de todas as

formas possíveis.

3

DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho a minha família, base de tudo

sem a qual eu não seria nada, a meus Avós em

especial por serem essencial na minha vida, aos

meus Pais pelo apoio, a meus amigos sem os quais

essa Faculdade não teria graça alguma, a todos os

mestres que por mim passaram e deixaram um

pouquinho deles para formar o que eu sou hoje, ao

meu orientador que sempre esteve pronto para me

nortear e a Deus sem o qual nenhum de nós estaria

onde estamos hoje.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Balneário Camboriú, 12 de Maio de 2014

Larissa Milena Assmann Rockenbach Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Larissa Milena Assmann Rockenbach,

sob o título Perda de Mandato Eletivo em descumprimento ao art. 41-A da Lei

9504/97, foi submetida em 10 de Junho de 2014 à banca examinadora composta

pelos seguintes professores: Msc Joao Luis Emmel, função orientador e presidente

da banca e Msc Luis Felipe Machado, membro de banca convidado e aprovada com

a nota_____________________

Balneário Camboriú, 10 de Junho de 2014

Professor Msc Joao Luis Emmel Orientador e Presidente da Banca

____________________________ Professor Msc Joao Luis Emmel

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CRBF/88 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 ART ARTIGO DE LEI LC LEI COMPLEMENTAR SS E SEGUINTES

vii

SUMÁRIO

RESUMO........................................................................................... 10

INTRODUÇÃO .................................................................................. 11

CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 13

SOBERANIA POPULAR ................................................................... 13

1.1 SUFRÁGIO UNIVERSAL ..........................................................................................14

1.1.1 VOTO DIRETO E SECRETO ....................................................................... 18

1.1.2 PLEBISCITO E REFERENDO ..................................................................... 19

1.1.3 INICIATIVA POPULAR ............................................................................... 22

1.1.4 ABUSO DE PODER .................................................................................... 23

1.1.5 CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO (ART. 41-A) ...................................... 25

CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 33

DIREITO ELEITORAL NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 ................................................ 34

viii

2.1 DIREITOS POLITICOS ..............................................................................................34

2.2 DOS DIREITOS POLITICOS POSITIVOS .................................................................40

2.2.1 DO DIREITO DE SUFRÁGIO ...................................................................... 41

2.2.2 DAS CAPACIDADES ELEITORAIS ATIVAS .............................................. 42

2.2.3 DOS DIREITOS ELEITORAIS PASSIVOS .................................................. 43

2.3 DOS DIREITOS ELEITORAIS NEGATIVOS .............................................................45

2.3.1 INELEGIBILIDADES ................................................................................... 45

2.4 PRIVACÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS..................................................................48

2.4.1 CANCELAMENTO DA NATURALIZAÇÃO POR SENTENÇA TRANSITADA

EM JULGADO, EM VIRTUDE DE ATIVIDADE NOCIVA AO INTERESSE

NACIONAL( CRBF/88, ART.12, §4) ...................................................................... 50

2.4.2 ESCUSA DE CONSCIÊNCIA ( CRBF/88, ART.15, IV) ................................. 50

2.4.3 OUTROS CASOS DE PERDA ..................................................................... 50

2.5 REAQUISICAO DOS DIREITOS POLÍTICOS ...........................................................51

CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 51

AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO EM DESCUMPRIMENTO AO ARTIGO 41-A DA LEI N. 9504/97. ........... 52

ix

3.1 FUNDAMENTO LEGAL ............................................................................................53

3.2 CABIMENTO DA AÇÃO ............................................................................................56

3.3 DA LEGITIMIDADE PARA PROPOSITURA DA ACAO E DO PRAZO DECADENCIAL ........................................................................................................................................57

3.4 A PROVA NA ACAO DE IMPUGNACAO DE MANDATO ELETIVO .........................60

3.5 ABUSO DE PODER ECONOMICO ...........................................................................61

3.6 ART. 41-A CONSTITUCIONAL OU INCONSTITUCIONAL .......................................63

3.7 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ....................................................................69

3.7.1 EMENTAS ................................................................................................... 70

CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 72

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADA ............................................. 74

ANEXO UNICO ................................................................................. 76

3.8 DADOS ESTATISTICOS REFERENTES AO NUMERO DE MANDATOS CASSADOS ........................................................................................................................................76

3.8.1 NUMERO DE POLITICOS CASSADOS POR CARGO ............................... 76

3.8.2 TOTAL DE CASSACAO POR CORRUPCAO ELEITORAL POR ESTADO 76

3.8.3 RANKING DOS PARTIDOS ........................................................................ 77

RESUMO

A monografia a seguir, tem como objetivo geral a Graduação no curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí- UNIVALI e, específico, estudar a possibilidade de propor a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo- AIME. Para isso, trata no primeiro capítulo as formas de elegibilidade bem como os meios de obtenção das mesmas, quais os requisitos mínimos para cada cargo politico brasileiro e a qualificação de plebiscito e referendo. No segundo capitulo, a importância do Direito Eleitoral, elencado na Constituição da Republica Federativa do Brasil e os artigos os quais se faz menção. Por fim, análise legal, doutrinário e jurisprudencial do artigo. 41-A da Lei n.9.504/97 e a sua importância para o ordenamento jurídico eleitoral brasileiro, o qual estabelece as situações jurídicas que possibilitam a AIME.

Palavras-chave: Ação; Elegibilidade; Inelegibilidade; Impugnação eleitoral.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o estudo do Direito Eleitoral, as suas

possibilidades de sanção bem como o que pode ou não ser considerado irregularidade

eleitoral.

O seu objetivo institucional e cumprir com o requisito de graduação, e específico é o

estudo das possibilidades da perda de mandato por compra de voto, bem como a origem do

Direito Eleitoral.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, onde tratar-se-á dos tipos de elegibilidade,

bem como o conceito operacional de plebiscito e referendo.

No Capítulo 2, tratar-se-á da origem do Direito Eleitoral, de acordo com a

Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.

No Capítulo 3, trata-se-á da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, bem como a

constitucionalidade ou inconstitucionalidade do Artigo 41-A da Lei n.9504/97,

especificamente acerca dos prazos para propositura da ação, citando também os

legitimados e os tipos de provas que devem conter a ação.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas

quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à

continuidade dos estudos e das reflexões sobre a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses:

A) Os candidatos que perdem o cargo por compra de votos, serão incluídos na Lei da

Ficha limpa, e perdem o direito de concorrerem em eleições seguintes.

B) Haverá impugnação do mandato eletivo através da chamada Ação de

Impugnação de Mandato Eletivo- AIME, por violação ao artigo 41-A da Lei n 9.504/97

(captação ilícita de sufrágio)

C) A Justiça Eleitoral tem competência para cassar o mandato eletivo adquirido nas

urnas, em consequência direta da decisão soberana do povo.

12

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação1 foi

utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano3, e, o

Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica

Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente4, da

Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7.

As categorias fundamentais para a monografia, bem como os seus conceitos

operacionais serão apresentados no decorrer desta monografia.

1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.

6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.

7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

CAPÍTULO 1

SOBERANIA POPULAR

A ordenação constitucional vigente elenca os “Direitos Políticos” entre os “Direitos e

Garantias Fundamentais”.8

Não poderia ser outro o proceder do constituinte, visto que optou, como deflui do

artigo 14, por filiar o Brasil ao regime de democracia semidireta.9

Em outras palavras, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

consagra o direito do cidadão de participar, diretamente e por intermédio de representantes,

da tomada de decisão politica.10

Essa conclusão não é gratuita já que a célere máxima “todo o poder emana do povo

e em seu nome é exercido” ou “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de

representantes eleitos, ou, diretamente, nos termos dessa Constituição.” (CRBF/88, art. 1,

paragrafo único), definem bem a amplitude da vontade popular nos tempos modernos.11

A redação transcrita deixa bem clara que a soberania em nosso país foi entregue ao

povo, que poderá exercê-la diretamente nos termos previstos pela Constituição ou através

dos seus representantes eleitos.12

O exercício direto da soberania concretizar-se-á por meio dos instrumentos

relacionados no artigo 14 da Constituição:

Sufrágio universal;

Voto direto e secreto;

Plebiscito;

8 SPITZCOVSKY, Celso. Direito eleitoral, coleção cursos e concursos. São Paulo: Saraiva, 2007.p.11

9 SPITZCOVSKY, Celso. Direito eleitoral, coleção cursos e concursos. p.11

10 SPITZCOVSKY, Celso. Direito eleitoral, coleção cursos e concursos.p.11

11 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito eleitoral sinopses jurídicas. São Paulo: Saraiva. 2013.p.102


14

Referendo; e

Iniciativa popular.13

A soberania popular hoje é comentada por Cerqueira14, ao afirmar que “a democracia

tem em si a própria origem de soberania, pois nesta o povo ou nação detém o poder

politico”. Ainda, segundo Cerqueira15, democracia é:

Forma de regime político, em que se permite a participação do povo no processo decisório e sua influencia na gestão dos empreendimentos do Estado, consubstanciada em valores fundamentais que norteiam( maioria – o que a maioria do povo decidir está decidido; igualdade – todos os membros da sociedade tem a mesma condição – igualdade perante a lei – e liberdade – livre arbítrio de escolha, de voto, de consciência, de pensamento, de ir e vir etc.) e princípios ( soberania – a vontade do povo é que decide; e participação direta ou indireta – o povo decidindo direta ou indiretamente – por seus representantes – o regime politico a ser seguido e traçado.

Na democracia indireta, o povo não dirige diretamente as questões de governo (

decisões etc.), faz uso do voto para através dele escolher seus representantes e outorgar-

lhes um mandato.

Pode ocorrer, no entanto, que a vontade popular seja maculada por diversos vícios,

tais como abuso de poder econômico, corrupção e fraude.

Em razão da importância da qual se revestem esses instrumentos para a

concretização da soberania popular, cumpre estabelecer algumas considerações de ordem

teórica em relação a cada um deles, o que se fara a seguir.16

1.1 SUFRÁGIO UNIVERSAL

No contexto politico, sufrágio é o direito de participação nas decisões do Estado, ou

seja, é a manifestação de vontade da soberania popular que tem como seu principal

instrumento o voto.

13

SPITZCOVSKY, Celso. Direito eleitoral, coleção cursos e concursos.p.11

14 CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Preleções de Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.p.99

15 CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Preleções de Direito Eleitoral. p.101

16 PINTO, Djalma. Direito eleitoral: improbidade administrativa e responsabilidade fiscal - noções gerais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006.p.78

15

Analisando quanto à sua extensão, o sufrágio é considerado universal quando se

outorga o direito de votar à grande maioria daqueles que detém capacidade civil e

preenchem os requisitos básicos previstos na Constituição, sem limitações decorrentes do

grau de instrução, do poder econômico, do sexo ou da convicção religiosa.17

O sufrágio universal é aquele que não impõem requisitos discriminatórios para que

alguém possa exercer o seu direito de participação.

A Lei n 10.098/00 estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da

acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.

De acordo com o artigo 18 da Resolução TSE n. 23.218/201018, ate três meses antes

das eleições os eleitores portadores de necessidades especiais que desejarem votar em

seções com instalações adequadas comunicarão ao juiz eleitoral suas restrições e

necessidades, a fim de que a Justiça Eleitoral providencie os meios e recursos destinados a

facilitar-lhes o direito ao voto.

O sufrágio é um direito abstratamente assegurado. O voto é o instrumento, a

ferramenta desse direito.

Alguns autores não fazem a distinção entre sufrágio e voto. O sufrágio é um direito

público subjetivo.19

Segundo Ramayana 20, a classificação do sufrágio é apresentada da seguinte forma:

Sufrágio em sentido irrestrito: é o adjetivo de sufrágio universal que não aceita as

restrições atinentes as condições de fortuna ou capacidade intelectual; todavia, não significa

que o sufrágio universal o seja para todas as pessoas. Por exemplo: os conscritos não

votam durante suas obrigações militares, nem os menores de 16 anos e os estrangeiros.

Sufrágio em sentido restrito: compreende limitações a determinadas situações.

Destaca-se também:

17 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito eleitoral sinopses jurídicas. São Paulo: Saraiva. 2013.p.198

18http://www.tse.jus.br/eleicoes/eleicoes-anteriores/eleicoes-2010/normas-e-documentacoes-eleicoes-2010/arquivos/norma-em-vigor-23.218-pdf-eleicoes-2010 acesso em 02 de setembro de 2013, as 19:22 min.

19 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito eleitoral sinopses jurídicas.p.198

20 RAMAYANA, Marcos. Resumo de direito eleitoral. 5 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012.p.46

http://www.tse.jus.br/eleicoes/eleicoes-anteriores/eleicoes-2010/normas-e-documentacoes-eleicoes-2010/arquivos/norma-em-vigor-23.218-pdf-eleicoes-2010

http://www.tse.jus.br/eleicoes/eleicoes-anteriores/eleicoes-2010/normas-e-documentacoes-eleicoes-2010/arquivos/norma-em-vigor-23.218-pdf-eleicoes-2010

16

Sufrágio capacitório: reserva o direito de voto para pessoas que tenham um

determinado grau de instrução:

Sufrágio censitário: restringe os votos a determinadas pessoas com certas condições

de fortuna.21

Ambos não são mais utilizados no Brasil. Os exemplos se referem ao período da

Constituição Imperial de 1824.22

Na Inglaterra, por exemplo, no reinado de Henrique VI (1421-1471), adotavam-se as

Lei de 1429 e 1432, e o direito de votar era reservado censitáriamente aos possuidores de

renda de 40 xelins anuais.23

Na França em meados de 1814, na Carta Borbônica, o voto era reservado aos

eleitores que tivessem 300 francos de renda24.

No Brasil na Constituição Imperial de 1824, so poderia votar quem tivesse renda

liquida anual de ate 100 mil réis de bens de raiz.25

Atualmente ainda encontramos resquícios do sufrágio restrito em relação aos

estrangeiros, conscritos e absolutamente incapazes.26

O voto é igual para todos, todavia, existem exemplos de votos desiguais, ou seja,

votos com valor ou carga eleitoral que encarnam privilégios e fazem a diferença entre os

eleitores em castas sociais ou econômicas.27

São exemplos:

Voto múltiplo: o eleitor votava mais de uma vez, só que em mais de uma

circunscrição eleitoral. Ex: na Inglaterra, ate 1948, os titulares de diplomas universitários e

os diretores de empresas e outros negócios, podiam votar na circunscrição de seus

domicílios, universidade e empresas:28

21

RAMAYANA, Marcos. Resumo de direito eleitoral.p.46

22 RAMAYANA, Marcos. Resumo de direito eleitoral.p.46






28 SPITZCOVSKY, Celso. Direito eleitoral, coleção cursos e concursos p.128

17

Voto plural: o eleitor pode votar mais de uma vez, so que na mesma circunscrição ou

distrito. Isso se dá mais no tipo de eleição distrital, em que um eleitor pode votar duas vezes

no mesmo candidato.29

O voto plural é identificado no Brasil, na Lei Rosa e Silva ( Lei Eleitoral de 1904),

quando os Estados eram divididos em Distritos, e o eleitor podia votar em todos os

deputados do Distrito ou concentrar votos num só nome, facilitando a representação das

minorias;30

Voto familiar: o eleitor pai de família tem o direito a um determinado número de

votos, correspondentes ao numero de membros do núcleo familiar; não vota a mulher.31

A previsão Constitucional do Sufrágio Universal encontra-se justificada na soberania

popular, estipulada inicialmente no artigo1, paragrafo único, e ratificada no caput do

artigo.14, ora comentado.32

Cumpre observar que, contrariamente ao estabelecido em constituições anteriores, a

que se encontra em vigor não estabeleceu restrições relacionadas aos aspectos financeiros

quanto ao sufrágio.33

Assim sendo, anteriormente chegou-se a prescrever restrições quanto ao sufrágio

para aqueles que não conseguissem comprovar uma renda anual mínima.34

No mesmo sentido, vale lembrar que ate a Constituição Federal de 1934, as

mulheres não tinham ainda conquistado o direito a esse sufrágio.

Ao estabelecer sua natureza universal, convém não esquecer das restrições fixadas

pela própria Constituição, visto que, como já dito, o voto é obrigatório para os maiores de 18

e menores de 70 anos.35

29

SPITZCOVSKY, Celso. Direito eleitoral, coleção cursos e concursos. p. 128



32 SPITZCOVSKY, Celso. Direito eleitoral, coleção cursos e concursos. p. 128



35

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito eleitoral sinopses jurídicas. p. 78

18

Assim determina ainda a Constituição o caráter facultativo para aqueles que se

encontrem entre 16 e 18 anos, restando claro que os que não atingiram essa idade ficaram

excluídos dessa universalidade.

1.1.1 VOTO DIRETO E SECRETO

A previsão do voto direto e secreto resguarda a soberania popular não so pela

participação objetiva da coletividade nos destinos do País, mas, também, pela preservação

da intimidade, uma vez que ninguém será obrigado a declinar para quem o conferiu.36

Nem poderia ser de outra forma, já que a preservação da intimidade surge como um

direito subjetivo relacionado entre os direitos fundamentais, em especial o do inciso X do

artigo 5 da CRBF/88:37

Art. 103. O sigilo do voto é assegurado mediante as seguintes providências:I - uso de cédulas oficiais em todas as eleições, de acôrdo com modêlo aprovado pelo Tribunal Superior;II - isolamento do eleitor em cabine indevassável para o só efeito de assinalar na cédula o candidato de sua escolha e, em seguida, fechá-la;III - verificação da autenticidade da cédula oficial à vista das rubricas;IV - emprego de urna que assegure a inviolabilidade do sufrágio e seja suficientemente ampla para que não se acumulem as cédulas na ordem que forem introduzidas.

Vale observar que a regra geral aqui estabelecida pelo constituinte encontra exceção

na previsão estabelecida no artigo 81, §1º,da Constituição Federal, para a hipótese de

vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República nos últimos dois anos de

mandato.38

Percebe-se:

§ 1º Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

A leitura do dispositivo legal, revela que a caracterização da hipótese ali descrita

demanda o cumprimento dos seguintes requisitos: a) Ocorrência de vacância dos

36

SPITZCOVSKY, Celso. Direito eleitoral, coleção cursos e concursos. p.117



19

cargos de Presidente e Vice-Presidente da República; b) Nos últimos dois anos de

mandato.39

Ainda resta salientar que os eleitos para os cargos descritos deverão apenas

completar o período já cumprido pelos seus antecessores, a teor do disposto no artigo 81

§2 da CRBF/88

Não se confunde voto direto com democracia direta. Na verdade, a democracia

direta, em que os cidadãos se reúnem e exercem sem intermediários os poderes

governamentais, administrando e julgando, hoje pode ser classificada como reminiscência

histórica. Afinal, o tamanho dos Estados modernos e a complexidade de suas

administrações já não permitem tal forma de participação.

1.1.2 PLEBISCITO E REFERENDO

O plebiscito é a consulta popular prévia pela qual os cidadãos decidem ou

demonstram sua posição sobre determinada questão.40

Referendo popular é a forma de manifestação popular pela qual o eleitor aprova ou

rejeita uma atitude governamental já manifestada. Normalmente se verifica quando uma

Emenda Constitucional ou um projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo é submetido à

aprovação ou rejeição dos cidadãos antes de entrar em vigor.41

Nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativa ou do

Poder executivo (matéria constitucional, administrativa ou legislativa, mas não matéria do

Poder Judiciário), e no caso do § 3 do artigo 18 da CRBF( incorporação, subdivisão ou

desmembramento de Estado), a autorização e a convocação do referendo popular e do

plebiscito são de competência exclusiva do Congresso Nacional, nos termos do art.49, XV,

da CF.

O art. 3º da Lei n. 9.709/98 explica que “nas questões de relevância nacional, de

competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do §3 do art.18 da

CRBF, o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta

de um terço, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso

Nacional, de conformidade com esta Lei”.

39


40 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito eleitoral sinopses jurídicas. p. 78

41 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito eleitoral sinopses jurídicas. p. 78

20

Dos instrumentos acima relacionados vale destacar agora, por força de

regulamentação especifica e comum a qual se submetem o plebiscito e o referendo,

justificando assim, uma analise conjunta.42

Inicialmente, cumpre observar que esses dois instrumentos tem em como o fato de

surgirem como meios de consulta direta à população.

De outra parte, diferem entre si na medida em que o plebiscito surge como

instrumento de consulta direta à população, em caráter originário, enquanto o referendo, em

caráter derivado ou secundário.43

Disciplinando a previsão estabelecida no art.14, I a III da CRBF, a Lei n 9.709/98

estabelece, em seu art.3, que o plebiscito e o referendo serão convocados mediante decreto

legislativo, por proposta de um terço, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das

Casas do Congresso Nacional.

Ao assim dispor, apenas detalhou regras já estabelecida no art.49,XV da CRBF, que

relaciona entre as competências exclusivas do Congresso Nacional a autorização para o

referendo e a convocação do plebiscito.44

Por seu turno, a Lei n. 9.709/98, em seu art.8 estabelece que, aprovada a

convocação, o Presidente do Congresso dará ciência à Justiça Eleitoral, a quem incumbirá

estabelecer as medidas ali arroladas, sumariamente da seguinte forma:

I- Fixar a data da consulta popular;

II- Tornar publica a cédula respectiva;

III- Expedir instruções para a realização do plebiscito ou referendo;

IV- Assegurar a gratuidade nos meios de comunicação de massa, concessionaria

de serviço publico, aos partidos políticos e às frentes suprapartidárias organizadas pela

sociedade civil em torno da matéria em questão, para a divulgação de seus postulados

referentes ao tema em consulta.45

42





21

Por ultimo, estabelece a Lei, em seu art. 10, que o plebiscito e o referendo, serão

aprovados ou rejeitados, atingindo o quórum de maioria simples, de acordo com o resultado

homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral.

Outrora para uma melhor visualização dos aspectos ate aqui apresentados, pode-se

noticiar, a titulo de exemplificação, o plebiscito da forma e do sistema de governo, por forca

de expressa determinação estabelecida no art. 2 do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias, ADCT disposto a seguir:

Art. 2º No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma ( republica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo ( parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.

Ainda a titulo de exemplificação, cita-se o referendo realizado no Brasil em 2005, para que a população se posicionasse conformando ou não as regras já estabelecidas pelo Estatuto do Desarmamento (Lei n.10.826/2003).46

Salienta-se:

Art. 35. É proibida a comercialização de armas de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6 dessa Lei. §1.Este dispositivo, para entrar em vigor, dependerá de aprovação mediante referendo popular, a ser realizado em outubro de 2005.§2. Em caso de aprovação do referendo popular, o disposto neste artigo entrará em vigor na data de publicação de seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral.

A iniciativa da proposta do referendo ou plebiscito, deve partir de 1/3 dos deputados

federais, ou de 1/3 dos senadores, não se conferindo poder de iniciativa ao Presidente da

Republica. A aprovação da proposta é manifestada (exteriorizada) por decreto legislativo,

que exige o voto favorável da maioria simples dos deputados federais e dos senadores (voto

favorável de mais da metade dos presentes à sessão).47

Percebe-se que para a votação ser iniciada exige-se a presença de mais da metade

de todos os parlamentares da casa, ou seja, o quórum de instalação é de maioria absoluta.

O quórum de aprovação da proposta, porem, é de maioria simples, também denominada

maioria relativa.48

46

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito eleitoral, sinopses jurídicas. p.112

47 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito eleitoral, sinopses jurídicas.p. 78


22

O referendo deve ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgação da

Lei ou da adoção de medida administrativa sobre a qual se mostra conveniente a

manifestação popular direta ( art.11 da Lei n. 9709/98).

Necessita-se relembra que a Constituição Federal permite a criação de Territórios

Federais (hoje inexistente) e até prevê, no art. 12 da ADCT, a formação de uma comissão

para analisar a questão, sobretudo, em relação a Amazônia Legal.

Para a criação de um Território, entre os primeiros passos está a aprovação da

proposta pela população diretamente interessada, mediante plebiscito ( art.18, § 3, da

CRBF).

Nas demais questões, de competência dos Estados, Distrito Federal ou dos

Municípios, o plebiscito e o referendo são convocados de conformidade, respectivamente,

com a Constituição Estadual e com a lei orgânica ( art.6 da Lei 9.709/98).49

José Afonso da Silva, também aponta a ação popular e a organização e participação

de partidos políticos como instrumentos da democracia participativa, regras que não estão

explicitas no art.14 da CRBF.

1.1.3 INICIATIVA POPULAR

Uma das formas de o povo exercer diretamente seu poder é a iniciativa popular, pela

qual 1% do eleitorado nacional (cerca de 140.646.446 eleitores em 201250) encontra-se

prevista no art.61, § 2, da CRBF, cuja redação dar-se-a a seguir:

Art.61(...)§2º-A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído por no mínimo cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Diante da redação oferecida pela Constituição, cumpre notar que a observância dos

requisitos ali estabelecidos não assegura a aprovação do projeto encaminhado, mas, tão-

somente, o seu recebimento pela Câmara dos Deputados.

49

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito eleitora, sinopses jurídicas.p.78

50 http://www.tse.jus.br/eleicoes/estatisticas/estatisticas-eleicoes-2012. Acesso em 02 de setembro de 2013, as 19:52 min.

http://www.tse.jus.br/eleicoes/estatisticas/estatisticas-eleicoes-2012

23

Do mesmo modo, vale notar que a Lei n. 9.709/98 reservou o art.13 para tratar do

tema e, nada obstante repetir os requisitos pra sua viabilização previstos no art.61, § 2, da

CRBF.

Assim sendo, em seu §1 cria mais um requisito, sem implicar desrespeito a

Constituição, no sentido de estipular que o projeto apresentado devera circunscrever-se a

um só assunto.51

Estabelece também a impossibilidade de o projeto ser rejeitado por simples vicio de

forma, cabendo a Câmara dos Deputados, a quem compete aprecia-lo, providenciar a

correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação.

De outro lado, para as demais situações o titular do poder, o povo, será representado

por terceiros eleitos para essa finalidade, desde que preenchidas as condições de

elegibilidade previstas na Constituição.52

Nos municípios, a iniciativa popular esta restrita aos interesses locais, dependendo

da assinatura de 5% de seus eleitores ( art.29, XIII, da CF).

A Lei Complementar n.135/10 (conhecida como Lei da Ficha Limpa) e o art. 41-A da

Lei n. 9504/97 ( que tipificou a captação irregular de sufrágio como ilícito eleitoral) são

importantes normas decorrentes de iniciativa popular.

1.1.4 ABUSO DE PODER

Nos termos do art. 20, caput, da Resolução do TSE n. 23.193/2009, as

representações que visarem à apuração das hipóteses previstas nos art.30-A, 73 e 81 da

Lei.9504/97 observarão o rito estabelecido pelo art.22 da LC n.64/90, sem prejuízo da

competência regular do Corregedor Eleitoral.

Não há segundo Pinto53, uma definição de abuso do poder econômico, vislumbrando,

sempre, “a configuração deste ilícito em toa e qualquer ação destinada a transformar o voto

em mercadoria passiva de troca por bens ou favores”

Já Costa54 ensina que:

51

SPITZCOVSKY, Celso. Direito eleitoral, coleção cursos e concursos..p. 128

52 SPITZCOVSKY, Celso. Direito eleitoral, coleção cursos e concursos p.128

53

PINTO, Djalma. Direito eleitoral: improbidadeaAdministrativa erResponsabilidade fiscal - noções gerais.p.201.

24

O abuso do poder econômico consiste na vantagem dada a uma coletividade de eleitores, indeterminada ou determinável, beneficiando-os pessoalmente ou não, com a finalidade de obter-lhes o voto. Para que a atuação do candidato, ou alguém em seu beneficio seja considerada abusiva, é necessário que haja probabilidade de influenciar no resultado do pleito, ou seja, que haja relação de causalidade entre o ato praticado e a percussão nos resultados das eleições.

Para Castro55 “o abuso do poder econômico nada mais é do que a transformação do

voto em instrumento de mercancia”. É a compra, direta ou indireta, da liberdade de escolha

dos eleitores.

As vezes ate a própria propaganda lícita traz consigo ensejo do abuso, como ocorre,

por exemplo, na colocação exagerada de placas, faixas, cartazes, pinturas ou inscrições em

bens particulares, porem tudo isso é permitido por lei ( Precedente Cta 1.274-§2 do art.37 da

Lei 9504/97), entretanto, se for em uma escala muito acima da dos demais concorrentes,

pode caracterizar o abuso do poder econômico.56

Porem se faz questionar, o fato que a própria lei afasta o principio da igualdade, a

qual deve prevalecer no pleito, quando autoriza os candidatos a utilizarem dos seus próprios

recursos. É lamentável pois o candidato mais abastado leva grande vantagem sobre os

demais e tudo isso esta amparado por lei, necessitando apenas que ele declare os

valores.(Lei 9.504/97, arts.17e seguintes)

Outro exemplo de abuso de poder econômico está no art.334 do Código Eleitoral-

CE, que elenca: “Utilizar organização comercial de vendas, distribuição de mercadorias,

prêmios e sorteios para propaganda ou aliciamento de eleitores:- Pena - detenção de seis

meses a um ano e cassação do registro se o responsável for candidato”, a própria leitura do

tipo penal já demonstra a potencialidade de desequilibrar o pleito.57

A jurisprudência é unânime em afirmar que para a caracterização do abuso do poder

econômico se faz necessária a demonstração de que a conduta tida como ilícita teve

54

COSTA, Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.p.531.

55 CASTRO, Edson de Resende. Teoria e prática do direito eleitoral. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.p.252.

56 CASTRO, Edson de Resende. Teoria e prática do direito eleitoral.p.252.

57 CASTRO, Edson de Resende. Teoria e prática do direito eleitoral. p.252.

25

potencialidade para influir no resultado do pleito, caso contrario, não há o que se falar em

abuso.58

A maioria dos doutrinadores não questiona o entendimento já salientado nos

tribunais. Sobre o tema:

Recurso especial - Investigação judicial - Prefeito - Abuso do poder - Art. 22 da Lei Complementar na 64/90 - Não-caracterização - Doação de telhas e pregos a eleitor - Captação vedada de sufrágio - Art. 41-A da Lei na 9.504/97 - Configuração - Constitucionalidade - Cassação de diploma - Possibilidade. Gravações clandestinas - Prova ilícita - Provas dela decorrentes - Contaminação. Ausência de ofensa aos arts. 22 e 23 da Lei Complementar n2 64/90 e aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da proporcionalidade e da não-admissão das provas ilícitas. Art. 5, incisos LIV, LV e LVI, da Carta Magna.59

No próximo capítulo falaremos sobre captação ilícita de sufrágio.

1.1.5 CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO (ART. 41-A)

A Lei n 9.840/99 nasceu por inciativa da “Comissão Brasileira de Justiça e Paz” e

contou com a colaboração efetiva da Confederação Nacional dos Bispos do Brasil CNBB, e

mais sessenta entidades do Brasil, salientando-se, entre outras, a Associação Brasileira de

Imprensa ABI, e a Ordem dos Advogados do Brasil OAB . O projeto de lei foi encaminhado

ao Congresso Nacional com o respaldo de mais de um milhão de assinaturas de eleitores.60

Entende-se por captação ilícita de sufrágio a compra e a venda do voto, promessa de

votar ou de não votar em determinado candidato a mandato eletivo, pode ser revestida de

gêneros alimentícios, matérias para construção, dinheiro em espécie e artigos fundamentais

à manutenção do cidadão, excluindo os bens enumerados no art.26 da Lei n. 9.504/9761

Vale ressaltar que esse projeto de lei foi aprovado pelo Congresso Nacional, com

algumas modificações, como o primeiro “Projeto de Lei de Iniciativa Popular Contra a

Corrupção Eleitoral”. A frase simboliza os objetivos da Lei 9.840/99, está cunhada da

seguinte forma: “O voto não tem preço, tem consequência”.62

58


59 Tribunal Superior Eleitoral, relator: Fernando Neves da Silva, n.da decisão: 21248, de 03 de Junho de 2003.Ipuaçu-Santa Catarina.

60 RAMAYANA,Marcos. Resumo de Direito Eleitoral. 5.ed. Niterói, RJ: Impetus,2012.p. 68

61 RAMAYANA,Marcos. Resumo de Direito Eleitoral.p.68

62 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito eleitora, sinopses jurídicas. p.118

26

O douto Procurador da República, Francisco de Assis Vieira Sanseverino63, ao

analisar a aplicação do Direito Eleitoral, no que se refere ao processo Eleitoral, assim se

pronuncia:

A proposito, o processo eleitoral, em sentido amplo, consiste no conjunto de fases, previamente reguladas pela legislação eleitoral, tendentes à eleição e diplomação dos eleitos. Temos como fases do processo eleitoral, a titulo de exemplo, no Código Eleitoral, a formação do conjunto de eleitores, através do alistamento e da transferência de eleitores com domicilio eleitoral na circunscrição; na Lei 9.504/97, as regras sobre as coligações, as convenções para a escolha dos candidatos, a arrecadação e aplicação de recursos nas campanhas eleitorais, a prestação de contas, as pesquisas e testes pré-eleitorais, a propaganda eleitoral, nas suas diferentes modalidades, o sistema eletrônico de votação e da totalização dos votos e as condutas vedadas aos agentes públicos; na LC n 64/90, ao estabelecer regras sobre inelegibilidade, a Impugnação do registro de candidatura, a apuração dos abusos do poder econômico e do poder político. Com base nas diretrizes apontadas, inclusive para a efetiva realização do “Principio Democrático” balizado pelos valores de liberdade e de igualdade, verifica-se a importância da proteção aos direitos políticos do cidadão, como eleitor, no que se refere à liberdade de escolher seus representantes contra abusos praticados por candidatos, partidos e coligações.

Entende-se então que conforme o art.41-A da Lei n. 9.504/97, ao caracterizar as

infrações eleitorais, ali descriminadas, como a própria captação ilícita de sufrágio, tem como

bem jurídico tutelado a vontade do eleitor de ao digitar seu voto na urna eletrônica, deve

faze-lo de forma consciente e com absoluta liberdade.

A captação ilícita diz respeito a própria disputa eleitoral, faz parte da essência da

propaganda politico-eleitoral. Entretanto, a ilicitude é que merece repressão.

Não são alvos de captação ilícita de sufrágio promessas de melhorias na educação,

cultura, lazer entre outros. O que a Lei pune é a artimanha, o aspecto ilícito, as vantagens

pessoais para se obter o voto do eleitor.

O pedido certo, determinado e especifico faz parte da petição inicial e deve ser vista

sobre a ótica da pessoalidade, do clientelismo e do amesquinhamento do voto.

Os meios de conseguir essa ilicitude podem ser por escrito, gestos, palavras etc. O

ato ilícito se encontra caracterizado quando existe a violação de um dever legal ou

contratual com danos a outrem.64

63

Revista do Ministério Público, n.52, p.172. 64

RAMAYANA,Marcos. Resumo de Direito Eleitoral. 5.ed. Niterói, RJ: Impetus,2012.

27

Nos dias 11 e 12 de Maio de 1996 teve inicio a coleta de assinaturas a partir de

audiência publica realizada em Fortaleza. O momento foi instigado pela CNBB dando

prosseguimento à Campanha da Fraternidade de 1996, cujo tema foi “Fraternidade e

Política”.

Embora apresentado como projeto de iniciativa popular, não tramitou como tal. Foi

apresentado como de autoria de líderes partidários, dada a dificuldade de autenticar as

assinaturas de aprovação antes da incidência da regra da anualidade.65

Um grupo de trabalho presidido por Aristídes Junqueira Alvarenga, então Procurado

Geral da República, e contando ainda com a participação do cearense José Gerim

Cavalcanti, Procurador Regional Eleitoral do Estado do Ceará, elaborou o projeto de lei de

iniciativa popular que resultou na Lei n. 9.840, de 28 de setembro de 1999, que deu

redação ao atual art.41-A, da Lei n. 9.504/97, surgia assim, a chamada captação ilícita de

sufrágio, que assim se define:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. (Incluído pela Lei nº 9.840, de 28.9.1999).

No projeto original não constava a frase “ com o fim de obter-lhe o voto” tal frase foi

acrescida pelos parlamentares, porem essa modificação não foi sem razão. Se antes

caberia ao representado provar que não infringiu a lei, agora, é o denunciante que deve

provar que houve a pratica da conduta ilícita, havendo assim a inversão do ônus da prova.66

Porem os congressistas não fizeram apenas acréscimos ao texto inicial. Houve

também a supressão da frase “ou alguém por ele”, sob o argumento de que o candidato não

poderia ser responsabilizado por condutas de cabos eleitorais. Porém o TSE, Tribunal

Superior Eleitoral, alargou esse preceito legal abrangendo o candidato, desde que ele tenha

conhecimento do ato.

Cerqueira67 elucida cada elemento integrante da Lei, da seguinte maneira:

65


66 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito eleitoral, sinopses jurídicas.p.112

67 CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Preleções de Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.p.78

28

DOAR – ato de liberdade consiste em conceder, transmitir gratuitamente; OFERECER- colocar a disposição; exibir; expor à vantagem indevida; apresentar para ser aceito como dádiva; proporcionar; PROMETER- pronunciar; pressagiar; dar esperanças ou probabilidade de um bom futuro; obrigar-se a dar alguma coisa[...];ENTREGAR- dar; confiar; passar às mãos;

A Lei passa a não mais prever núcleos de “receber” e “solicitar”, que passar a ser

citada no art. 299, da Lei nº 4.737, de 15 de Julho de 1965, nosso atual código eleitoral.

Pinto68 afirma que o dispositivo que punia o eleitor encontra-se revogado, pois:

O Direito é um sistema integrado de normas. Se o art.41-A objetivou excluir da sanção o eleitora carente, na tentativa de estimula-lo a colaborar com a Justiça Eleitoral para viabilizar a repressão contra aqueles que comprometem a normalidade do processo, não parece razoável puni-lo criminalmente sob o fundamento de que esse dispositivo não tem nenhuma repercussão na esfera penal.

O mesmo autor defende ainda, que com a edição do art. 41-A houve a exclusão do

eleitor da incidência no tipo penal contido no art 299 do CE, e assim o é em razão da função

libidinosa do mesmo artigo.

Na prática porem, o que se gera é um forte sentimento de arrependimento do eleitor-

denunciante que, ao ser chamado a juízo para responder pelo crime do art. 299 do Código

Eleitoral, sente-se traído pelo legislador, pois não pode a lei de um lado incentivar a

comunicação de casos de compra de voto, e de outro lado punir quem de boa-vontade faz a

denúncia.

Entretanto, há entre os doutrinadores com destaque para Marcos Ramayana e Joel

Cândido, quem discorde com essa linha de raciocínio por entender que não há duvida de

que o art.41-A não tem natureza penal, e via de consequência, não parece logico que possa

ter revogado parcialmente o art.299 do Código Eleitoral.

O TSE entende que não só o candidato pode cometer o ilícito. Se alguém em

nome do candidato prometer, doar, oferecer ou entregar ao eleitor vantagem pessoal

indevida com o intuito de obter-lhe o voto, desde que haja prévio conhecimento do

candidato, esse também correrá nas sanções penais.69

Ainda que se admita que terceiro possa cometer o ilícito com anuência do candidato,

o único que poder ser punido pelo art. 41-A é o próprio candidato, conforme relatório:

68

PINTO, Djalma. Direito eleitoral: improbidade administrativa e responsabilidade fiscal-noções gerais.p.123

69 RAMAYANA, Marcos. Resumo de Direito Eleitoral.p.46

29

Resta caracterizada a captação ilícita de sufrágio prevista no art.41-A da Lei 9.504/97, quando o candidato praticar, participar ou mesmo anuir explicitamente as condutas abusicas e ilícitas capituladas naquele artigo.70

A consumação do ilícito se da no momento em que se faz a promessa da vantagem,

mesmo que o eleitor não receba a vantagem efetivamente.

A vantagem que gera a incidência da norma deve ser aquela não coletiva e dirigida a

um eleitor especifico.

O renomado jurista Tito Costa leciona que o art. 41-A não tem conotação na esfera

penal eleitoral, mas apenas no aspecto de registro e do diploma do candidato.

Ensina Gomes71, que:

[...] Na verdade, esse dispositivo em anda alterou a disciplina penal pertinente ao crime de corrupção eleitoral, que continua incólume, pelo que incide, no delito tipificado no art. 299 do Codigo Eleitoral, tanto o candidato como qualquer outra pessoa que realize as figuras típicas ali descritas.A mudança esta que, sendo o autor da infracao candidato, além de responder criminalmente nos termos do art. 299, submete-se também, às penas previstas mp art. 41-A da Lei 9.504/97[...]

Assim dando razão a doutrina, o tipo do art. 229 do Código Eleitoral não retrata uma

norma penal em branco, ou seja, não é carecedor de complemento normativo da mesma

fonte legislativa, nem tampouco de fonte legislativa diversa.

Não há o que se falar em captação ilícita de sufrágio se não como fim especifico de

obter o voto do eleitor. Sem a finalidade de agregar o voto, não há captação ilícita de

sufrágio.72

É como tenta elucidar a jurisprudência do TSE:

Para caracterização da conduta ilícita descrita no referido artigo, é imprescindível a demonstração de que ela foi praticada com o fim de obter o voto do eleitor73

70

Resp 19566/MG, rel. Min. Sávio de Figueiredo, in: RJTSE, v.13, t.2.,p.278 71

Apud RAMAYANA, Marcos. Resumo de Direito Eleitoral. p.255.

72 RAMAYANA, Marcos. Resumo de Direito Eleitoral. p.255

73 Recurso Especial Eleitoral n.19.229, rel Min. Fernando Neves, em 15.02.2001, in informativo TSE-

ano II- n.02, p.01

30

Porém é desnecessário que haja “o pedido expresso do voto”. O TSE já entendeu

que, ainda que não haja o pedido, a distribuição de bens de consumo ( comida, materiais de

construção etc) no período critico, já configura captação.

Entretanto o Ministro Marco Aurélio, assentou que:

A questão sobre necessidade da expresso pedido de votos não pode ser acolhida aliás, como bem ressaltou da tribuna[...], a menos que se cogite de documentos e se exija do eleitor, para o recebimento da benesse, que subscreva recibo e promessa de dação de votos.74

O rito a ser adotado na apuração do ilícito da captação ilícita é o disposto no próprio

texto do artigo 41-A, portanto o procedimento será o do art.22 da Lei Complementar 64/90,

porem somente ate a sentença:

As representações que visarem à apuração da hipótese disciplinada no art. 41-A da Lei 9504/97 seguirao o rito previsto no inciso I A XII do art. 22 da Lei Complementar 64/90, sendo facultativa a adoção do mesmo procedimento no que se refere a apreciação das chamadas condutas vedadas aos agentes políticos em campanha ( Art.19, da Res.22.142/06-TSE).

A decisão que julgar procedente a representação fundamentada no art. 41-A, tem

efeitos imediatos, o candidato terá seu registro ou diploma cassados imediatamente sema

necessidade do transito em julgado da decisão. Ocorre assim, por que os recursos na esfera

eleitoral não possuem efeito suspensivo, segundo art,257 do Código Eleitoral.

O período de incidência da norma inicia-se com o período de registro de candidatura,

e encerra-se no dia das eleições.

A fixação do prazo limite para a propositura da ação de captação é expressamente

prevista na legislação, mas é possível a adoção do termo ad quem do prazo em relação com

a ação de investigação judicial eleitoral, considerando que o art. 22 da Lei das

Inelegibilidades é idêntico.75

Desta forma, o prazo limite por critérios de interpretação seria ate a data de

diplomação, conforme precedentes para a ação de investigação judicial eleitoral, AC

n.15.099 de 7 de maio de 1998, Relator Ministro Mauricio Corrêa, os Recursos Especiais

15.263/99, 12.676/96 e 12.531/95.

74

http://tse.gov.br/internet/eleicoes/normas_2010 acesso em 02 de setembro de 2013, as 20:22 min.


31

Não existe base legal para ser criado prazo diferenciado de preclusão ou decadência

na propositura da ação de captação ilícita de sufrágio ate por que o legislador fez inserção

expressa do rito processual para fins de simetria com a ação de representação por abuso do

poder econômico ou politico.76

A adoção do prazo preclusivo enseja interpretação restritiva a defesa da ordem

jurídica e do regime democrático, além de atingir o devido processo legal, como garantia

constitucional.

Trata-se de violação à clausula pétrea( art.60,§ 4,IV da CRFB/88) e ainda, uma

forma de legislar positivamente excluindo da apreciação do Poder Judiciário as lesões

praticadas com os eleitores, por intermédio da compra e venda de votos nos pleitos

eleitorais.

Nesse sentido pode-se entender que, data vênia, a interpretação também viola o

disposto no art. 5, XXXV da Constituição Federal: “ A lei não excluirá da apreciação do

Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” ou seja, o principio da indeclinabilidade da

jurisdição, pois não é possível proferir o non liquet.

Atualmente pode se notar, pela Lei Complementar n 64/90, art. 1,I, “j” ( alterada pela

LC n. 135/10), o candidato infrator estará sujeito a cassação do registro ou diploma

(dependendo da fase processual de julgamento da ação eleitoral em função do calendário

eleitoral); multa e inelegibilidade por oito anos.

As decisões colegiadas com base na captação ilícita de sufrágio, por si só, acarretam

o efeito automático da inelegibilidade, o que devera ensejar a comunicação e inserção no

banco de dados da Justiça Eleitoral. Assim, quando o Tribunal Regional Eleitoral julgar e

condenar o infrator pelo art. 41-A , é necessário anotar a zona eleitoral e em código

especifico, a inelegibilidade deste dispositivo legal.77

Se a decisão, por exemplo, do Tribunal Superior Eleitoral reformar a decisão do

Tribunal Regional Eleitoral faz-se nova anotação, objetivando um efetivo e permanente

controle desta causa de inelegibilidade.

76

RAMAYANA, Marcos. Resumo de Direito Eleitoral. 5 ed.Niterói, RJ: Impetus, 2012.p.254

77 RAMAYANA, Marcos. Resumo de Direito Eleitoral. 5 ed.Niterói, RJ: Impetus, 2012.p.254

32

No caso do juiz eleitoral da zona eleitoral condenar o infrator e não foi interposto

recurso ocorrendo o transito em julgado da decisão do art.41-A, também é necessário o

lançamento no código próprio da zona eleitoral respectiva78.

Vale salientar que somente “aqueles que a lei comine pena privativa de liberdade”

acarretam a inelegibilidade por oito anos após o cumprimento da pena, segundo previsto no

n. 4 da alínea “e” do inciso I do art.1 da Lei Complementar n. 64/90, de acordo com a nova

redação dada pela Lei Complementar n.135/10.

Tem legitimidade ativa: os candidatos, os partidos políticos, as coligações, sendo que

so podem funcionar com sua composição plena, não se admite que um partido coligado atue

isoladamente, pois a coligação representa um partido provisório e, por esta razão, somente

como unidade poderá acionar a Justiça Eleitoral. ( art.6,§1, da Lei 9.504/97)79

O Ministério Público, por sua vez, como guardião dos interesses sociais e do regime

democrático, tem legitimidade para ajuizar a representação ou, se a representação for de

autoria de candidato, partido politico ou coligação, agir como fiscal da lei.

Em síntese, na hipótese de representação fundada no art. 41-A, os legitimados

ativos são os mesmos que atuam para o ajuizamento da Investigação Judicial Eleitoral.

Já os Legitimados Passivos: a lei visa, especialmente, a afastar do pleito eleitoral

aquele candidato que, durante a campanha eleitoral, tiver conduta reprovável a ponto de,

com sua conduta ilícita, obtivesse o voto do eleitor.80

Então o candidato é o destinado e é a ele que se aplica a pena de cassação do

registro ou do diploma.

A jurisprudência tem ampliado as possibilidades de incidência das sanções do art.41-

A, como se pode notar do Acórdão n. 122981: “caracteriza-se a captação ilícita de sufrágio,

prevista no art. 41-A da Lei 9.504/97, quando o candidato pratica condutas abusivas e

ilícitas ali capituladas ou delas participa, ou a elas anui explicitamente o fim perseguido por

essa norma legal é a proteção do eleitor quanto a sua liberdade de escolha e a punição ao

78

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito eleitoral, sinopses jurídicas.p. 80


80 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito eleitora, sinopses jurídicas.p.81

81 Relatora Ministra Ellen Gracie Northfleet, DJU, 07-03-03, p.111

33

candidato que praticar as condutas proibidas, visando a obter fraudulentamente o voto do

eleitor.

Esse ato, ou captação ilícita de sufrágio, atingira sempre o candidato faltoso, mesmo

que seja difícil ou impossível identificar os eleitores que colaboraram, consciente ou

inconscientemente, com a pratica do ato ilícito.82

Portanto a distribuição de cestas básicas, ao eleitor passou a ser considerada

infração ao disposto no art. 41-A, sujeitando o responsável pela distribuição à pena de

cassação do registro ou do diploma, quando já foi expedido.

A proibição de tais vantagens ao eleitor foi correta e oportuna, já que é inegável o

estado de miserabilidade em que vive grande parcela da população brasileira e por isso, é

certo que doação de camisetas e outros agasalhos e, em especial, alimentos básicos,

constituem-se em instrumentos de aliciamento eleitoral, configurando forma ilícita de

obtenção de votos.

Trata-se em resumo, da grave compra de voto de eleitor em troca de algum

benefício. Diante dessa determinação finalista da norma legal, há de se ter cuidado para não

interpretar como captação ilícita de voto, atitudes que tenham fins altruísticos, como auxilio a

creches destinadas, por exemplo, ao atendimento e proteção de crianças necessitadas e

carentes, desde que essa dádiva ocorras nos termos da lei. Porem comprovada a atitude

ilícita, o candidato ficará sujeito às sanções do art.41-A, mesmo que a infração se refira à

compra de um voto apenas.

No próximo capítulo, tratar-se-á sobre o Direito Eleitoral na Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988.

CAPÍTULO 2

82

RAMAYANA, Marcos. Resumo de Direito Eleitoral.p.254

34

DIREITO ELEITORAL NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

O Direito Eleitoral é um conjunto de normas jurídicas que regulam as capacidades de

votar e ser votado, o processo de alistamento, o registro de candidaturas, a propaganda

politica eleitoral, votação, apuração, proclamação dos eleitos, prestação de contas de

campanhas eleitorais e diplomação, bem como as formas de acesso aos mandatos eletivos

através dos sistemas eleitorais.83

A CRBF/88, define claramente que a “cidadania” é um principio fundamental do

Estado Democrático de Direito ( art.1, inciso II), dispondo, em todo o Capítulo IV do Título I,

sobre os “Direitos Políticos”, seu exercício, as condições de elegibilidade, as

inelegibilidades, tratando inovadoramente da ação de impugnação do mandato eletivo,

referindo-se as hipóteses de perda e suspensão dos direitos políticos, estabelecendo uma

condição essencial à vigência da lei que altera o processo eleitoral e estabelecendo, no

Capítulo V, os preceitos dos partidos políticos numa missão soberana da democracia

tutelada em nível constitucional, deixando de forma evidenciada a autonomia do Direito

Eleitoral e Partidário.

Historicamente, no Brasil, o Direito Eleitoral, foi codificado nos seguintes diplomas

legais: 1) Decreto n. 21.076/32; 2) Lei n.48, de 4 de maio de 1935; 3) Decreto-Lei n.

7.586/45; 4) Lei n. 1.164/50; 5) Lei n. 4.737/65.

2.1 DIREITOS POLITICOS

O caput do art. 1 do CF diz que a República Federativa do Brasil constitui-se um

Estado Democrático de Direito, definindo assim nosso regime de governo.84

A atual Constituição tratou, dentro da organização do Poder Judiciário, dos tribunais

e juízes eleitorais, além de atribuir ao Ministério Público e, especialmente ao Ministério

Público Eleitoral (art 127) a defesa do regime democrático.

Os Partidos Políticos passaram a ser considerados pessoas jurídicas de Direito

Privado, sendo livre a sua criação junto ao registro civil, restando-lhe apenas registrar seus

83

RAMAYANA, Marcos. Resumo de Direito Eleitoral..p.5

84CHIMIENTI, Ricardo Cunha. Et al. Curso de direito constitucional.5.ed.rev.e atual - São Paulo: Saraiva, 2008. p.157.

35

estatutos junto ao Tribunal Superior Eleitoral, sem maiores indagações sobre sua

constituição e organização, devendo conter, em seu estatuto, sanções sobre a infidelidade

partidária, entre outras.

Podemos afirmar que o aprimoramento das eleições no Brasil, ou seja, do processo

eleitoral, englobando as fases de alistamento, votação, apuração e diplomação dos eleitos,

só poderá atingir nível elevado com a educação do homem politico e a ampla fiscalização

das eleições pelo órgão do Ministério Publico, que juntamente com os partidos políticos e

candidatos, formam, de modo notável, um mecanismo legal e eficaz na prevenção e

repressão das fraudes e corrupção eleitoral, possuindo a Justiça Eleitoral a imparcialidade

necessária ao deslinde das questões eleitorais.85

É inegável a importância jurídica do Direito Eleitoral como complexo de normas

estruturantes e garantidoras das condições de elegibilidade, do pleno exercício da

cidadania, dos Direitos Políticos, das hipóteses vedatórias das inelegibilidades da

organicidade dos partidos políticos e dos sistemas eleitorais.

Quando a necessidade de preservação dos direitos eleitorais emerge nas

sociedades, a declaração jurisdicional de sua inviolabilidade é matéria de garantia das

democracias contemporâneas.

Gomes Neto86, nos meados de 1953, já se referia ao Direito Eleitoral:

Dentre os demais ramos do Direito, assume hoje proeminente importância o Direito

Eleitoral. Isto, não obstante quase sempre não seja nem ao menos citado pelos autores, na

divisão e classificação geral do Direito. Ainda modernamente, a não ser quando se trata

particularmente dele, o Direito Eleitoral é esquecido pelos tratadistas, mesmo pelos mais

metódicos e atentos. Podem ser consultadas, mesmo, as usadas “chaves” em que

costumam catalogar todos os ramos do Direito, que lá não esta o Direito Eleitoral. Será isso

uma prevenção contra ele ou contra a democracia? Ou será um mero descuido, ou forca do

habito? É certo que ainda não conseguiu ele a sua concretização pratica, em toda a

plenitude. As coletividades humanas ainda são governadas por minorias em muitos países,

sendo as maiorias privadas do direito de voto e de qualquer outro meio de participação no

governo.87

85

RAMAYANA,Marcos. Direito eleitoral.9.ed.Rio de Janeiro: Impetus,2009.p.14

86 F.A.GOMES neto, O Direito eleitoral e a realidade democrática. Rio de Janeiro.1953.p.11

.

36

Os direitos políticos nada mais são do que instrumentos por meio dos quais a

Constituição Federal garante o exercício da soberania popular, atribuído poderes aos

cidadãos para interferirem na condução da coisa publica, seja direta, seja indiretamente.88

É o conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular,

conforme preleciona o caput do art.14 da Constituição Federal. São direitos públicos

subjetivos que investem o individuo no status activae civitis, permitindo-lhe o exercício

concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a

conferir os atributos da cidadania.89

Como já dizia Pimenta Bueno90:

Que define os direitos políticos como “prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu pais, intervenção direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo intensidade do gozo desses direitos. São os Jus Civitatis , os direitos cívicos, que se referem ao Poder Publico, que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional, a exercer o direito de vontade ou eleitor, o direito de deputado ou senador, a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado”

Tais normas constituem um desdobramento do principio democrático inscrito no

art.1, paragrafo único, que afirma que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio

de representantes eleitos ou diretamente.91

A soberania popular, conforme prescreve o art, 14, caput, da Constituição Federal,

será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos,

e nos termos da lei92, mediante: plebiscito; referendo; iniciativa popular. Podemos

igualmente incluir como exercício da soberania e pertencente aos direitos políticos do

cidadão: ajuizamento de ação popular e organização e participação de partidos políticos.

Assim, são os direito políticos:

- direito de sufrágio;

88

LENZA, Pedro. Direito constitucionale esquematizado 14.ed.atual,e ampl. São Paulo: Saraiva,2010.p.869

89 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.p.207

90 BUENO, Pimenta. Direito publico brasileiro e analise da constituição do império. Rio de

Janeiro: Nova Edicao,1958.p.459 91

MORAES, Alexandre de. Direito Constituciona.p.207

92 CRBF. Lei 0.709/98, que regulamentou o disposto nos incisos I, II e III do art.14 da Constituição Federal.

37

- alistabilidade (direito de votar em eleições, plebiscitos e referendos);

- elegibilidade;

- iniciativa popular de lei;

- ação popular;

- organização e participação de partidos políticos.93

Carmem Lucia Antunes94 relembra que:

“ a participação politica é direito fundamental, ostentada na Declaração dos Direitos do Homem da Organização das Nações Unidas, de 1948, em cujo art.21 se tem “1. Todo o homem tem direito de tomar parte no governo de seu país, diretamente ou por intermédio de seus representantes livremente escolhidos. 2. Todo homem tem igual direito de acesso ao serviço publico de seu país. 3 A vontade do povo será a base da autoridade do governo, esta vontade será expressa em eleições periódicas e legitimas, por sufrágio universal, por voto secreto equivalente que assegure a liberdade do povo””.

O Direito Eleitoral deve ser considerado uma pedra angular na edificação dos

regimes democráticos e o único capaz de defender, com eficácia- se amoldado

corretamente e dotado de imediata incidência-, a liberdade na votação e a autonomia

individual do eleitor, principalmente, através de mecanismos prévios, concomitantes e

posteriores das candidaturas e do mandato eletivo, criando-se um senso eleitoral como meio

eficaz de moralização das urnas, escoimando as dos vilipêndios, ilegalidades abusivas e

manipulação do eleitorado com a fabricação de representantes políticos.95

Pinto Ferreira traduz dois conceitos de democracia. O primeiro, baseado em

Rousseau, dita que democracia é o regime do povo, pelo povo e para o povo. O segundo,

baseado em Kelsen, concentra-se não só no voto do povo, mas também na liberdade de

consciência, de culto de religião, de trabalho.

O conceito de Kelsen, para que a democracia é uma técnica de liberdade, é o que

melhor traduz a democracia, pois um povo sem liberdade de informação e de manifestação,

ainda que vote, jamais terá um governo verdadeiramente voltado para o bem-estar da

maioria “é o instrumento técnico capaz de obter o grau máximo da liberdade” conforme

93

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional.17.ed.-São Paulo: Atlas,2005.p.207-208.

94 CHIMIENTI, Ricardo Cunha. Et al. Curso de direito constitucional.5.ed.rev.e atual.-São

Paulo:Saraiva,2008.p.158 95

RAMAYANA,Marcos. Direito eleitoral.p.16

38

Celso Fernandes Campilongo( apud Chimienti). Há sempre que se observar, porém, se o

objetivo da maioria não foi manipulado por uma minoria dominante.96

Quando a necessidade de preservação dos direitos eleitorais emerge nas

sociedades, a declaração jurisdicional de sua inviolabilidade é matéria de garantia das

democracias contemporâneas.

O aprimoramento da Justiça Eleitoral é uma realidade inadiável na ordem social

hodierna, cabendo aos órgãos institucionalizados fiscalizar as normas atinentes ao âmbito

eleitoral e aos juízes e tribunais, o exclusivo exame da índole orgânica das correlações

legais desse direito, velando pela inexpugnabilidade do alistamento, votação, apuração e

regular exercício do mandato eletivo.97

Na verdade, o Direito Eleitoral é múltiplo na medida em que, na sua posição jurígena,

materializam-se regras do Direito Constitucional ( sua fonte direta), Administrativo, Civil,

Penal e Processual. Além de ser um direito fundamental de natureza politica, quando

assegura o sufrágio, disciplinando normas de organicidade do Poder Politico.

A Constituição da República Federativa do Brasil define claramente que a “cidadania”

é um principio fundamental do Estado Democrático de Direito ( art.1, inciso II), dispondo, em

todo o Capítulo IV do Titulo I, sobre os “Direitos Políticos” seu exercício, as condições de

elegibilidade, as inelegibilidades, tratando inovadoramente da ação de impugnação de

mandato eletivo, referindo-se as hipóteses de perda e suspensão dos direitos políticos,

estabelecendo uma condição essencial à vigência da lei que altera o processo eleitoral e

estabelecendo, no Capítulo V, os preceitos dos partidos políticos numa missão soberana da

democracia tutelada em nível constitucional, deixando de forma evidenciada a autonomia do

Direito Eleitoral e Partidário.

A normatividade do Direito Eleitoral lastreia-se numa realidade inafastável, na

medida em que as questões e os litígios eleitorais necessitam ser resolvidos, de forma

imparcial, e com intervenções absolutamente independente dos pronunciamentos

exclusivamente partidários e políticos, em especial, quando são atingidos direitos sociais,

difusos e que dizem respeito à lisura do processo democrático.98

96

CHIMIENTI,Ricardo Cunha. Et al. Curso de direito constitucional. p.157.

97 RAMAYANA,Marcos. Direito eleitoral.p.14-15

98 RAMAYANA,Marcos. Direito eleitoral. p.17

39

As observações salientadas por Gomes Neto, em sua tese de doutorado “O Direito

Eleitoral e a Realidade Democrática” merecem ser enfatizadas, em razão de seus valiosos

ensinamentos. Dizia o doutrinador:99

No Brasil, como em toda a parte, o Direito Eleitoral só se tem desenvolvido, também,

à custa de muitos sacrifícios, de grandes “idealismos” e de “catástrofes”. Basta lembras,

que, só para que fosse instituído o voto secreto e moralizado o processo de apuração e

investimentos dos candidatos eleitos, tivemos de sofrer os propalados “benefícios” e os

danos positivos da chamada “Revolução de 30”.

Também para que fosse reconhecido o direito do voto das mulheres muito se teve de

fazer, pois mesmo a Constituinte de 1981 teve “grandes” opositores, congregando-se contra

a “concessão” católicos e positivistas. A situação só se modificou também, realmente,

depois de 1930, embora principalmente por outros motivos. Depois de certo tempo, para que

fosse restabelecido, pelo menos temporariamente, como o foi, o principio de que os

governantes devem ser escolhidos e aceitos voluntariamente pelos governantes, foi

necessária a grande revolta de 1932.. Nela, em parte enganada e de certo modo servindo

de instrumento de interesses alheios aos seus, como tem acontecido quase sempre,

considerável parcela do povo brasileiro pôde sentir as suas aspirações de maneira positiva.

100

Finalmente, para que esta franquia voltasse de novo plenamente a vigorar e a ser

reconhecida, e o próprio Direito Eleitoral em seu conjunto renascesse, foi preciso que a

mocidade brasileira e de todo o povo propriamente ditos, inflamados com as ofensas

concretas que o país vinha sofrendo, exigisse dos governantes “apalermados, a nossa

participação na guerra. Foi indispensável que lá, ao lado de outros que também desejam o

progresso, muitos dos nossos dessem o seu sangue, o seu sacrifício e o esforço, visando a

extinção definitiva dos focos principais do obscurantismo e da perversão humana, que nos

haviam também atingidos e ainda não desapareceram de todo.101

Assim somente em consequência dessa luta, desigual mas sem duvida significativa,

é que chegamos a ter não só o voto secreto de hoje em dia e eleições mais ou menos

“livres e honestas”, mas ate mesmo a presenciar o fato de virem as mulheres a votar,

descendo do seu “pedestal” para se “enlamear” na politica, o que se deu pela primeira vez

nas eleições de 3 de maio de 1933. Não falamos em tantas outras erupções de indignação

99

GOMES,Neto. O Direito eleitoral e a realidade democrática. p.22 100

GOMES,Neto. O Direito eleitoral e a realidade democrática. p.22 101

GOMES,Neto. O Direito eleitoral e a realidade democrática p.23

40

popular, de que esta cheia a nossa historia e que têm, todas ou quase todas, as suas

causas profundas no anseio do povo por uma participação real no governo, que vê sempre

sobreposto a si, desde os tempos de iure coloniais. Resta ainda o mal habito das “degolas”

infringidas aos eleitos, e cerceamento do próprio voto a uma considerável massa eleitoral.

Estas e outras são perniciosas heranças do passado, contra as quais muito se tem que

fazer ainda.102

Insistimos na Tecla de que a evolução do Direito Eleitoral no Brasil esta fortemente

entrelaçada a educação dos pré-candidatos, em cursos de formação cívica de candidaturas,

pois o conhecimento sobre a ampla legislação eleitoral ou, ao menos, noções e lições

básicas referentes a matéria, gradativamente formará homens públicos necessários ao

nosso País.103

2.2 DOS DIREITOS POLITICOS POSITIVOS

Direitos políticos positivos são o conjunto de normas jurídicas que asseguram a

participação do povo no cenário eleitoral do Estado.104

Sobre o assunto nos valemos das lições do renomado José Afonso da Silva em

Curso de Direito Constitucional Positivo, in expressi verbis: “ Os direitos políticos positivos

consistem no conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participação no

processo politico e nos órgãos governamentais”105

Como núcleo dos direitos políticos surge o direito de sufrágio, que se caracteriza

tanto pela capacidade eleitoral ativa (direito de votar, capacidade de ser eleitor,

alistabilidade) como pela capacidade eleitoral passiva(capacidade de ser votado,

elegibilidade).106

São direitos cívicos- jus civitatis- na medida em que permitem ao cidadão participar,

direta ou indiretamente, do processo politico.

Embora os direitos de propor ações populares (CRBF, art 5, LXXIII) e o direito de

organizar e participar de partidos políticos( CRBF, art.17, caput ) sejam formas genuínas e

102

GOMES,Neto. O Direito eleitoral e a realidade democrática. p.23

103 RAMAYANA,Marcos. Direito eleitoral. p22

104 GOMES,Neto. O Direito eleitoral e a realidade democrática.p.23

105 DA SILVA, Jose Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 28 ed. São Paulo: Malheiros,2007,p.348.

106 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizadop.876

41

eloquentes de manifestação da soberania popular, eles não integram o cerne dos direitos

políticos positivos, ainda que tenham pontos de contato com o tema.

A essência dos direitos políticos positivos apenas compreende o direito de sufrágio,

os sistemas eleitorais e o procedimento eleitoral. 107

2.2.1 DO DIREITO DE SUFRÁGIO

É o Direito Público subjetivo de votar (eleger) e de ser votado (eleito).

Assim podemos considera-lo como um direito-dever, de índole constitucional, que o

cidadão possui de participar da vida política do Estado.

A) Formas de Sufrágio:

Quanto a Extensão - universal ou restritiva (censitário e capacitário):

Sufrágio Universal - direito de votar titularizado por todos os nacionais que tiverem

capacidade politica, sem distinção de raça, sexo ou fortuna. Foi uma forma acolhida pela

nossa Constituição em seu art.14.108

O caráter universal do direito de sufrágio é o ponto culminante da democracia

politica, da identidade entre governantes e governados, da representatividade popular, da

luta contra a opressão e o preconceito.109

Sufrágio Restrito- só é conferido a indivíduos qualificados por condições econômicas

( censitário) ou intelectuais ( capacitário).110

É aquele em que o direito de votar e ser votado é conferido apenas, aos ricos, bem

nascidos ou detentores de capacidades especiais. Trata-se de uma modalidade

discriminatória e antidemocrática, que cerceia a liberdade de participação politica em nome

do preconceito e do egoísmo. No Brasil vigorou o voto censitário na vigência da Carta de

1824. Só podia votar para deputado e senador do Império quem tivesse renda liquida anual

de 200 mil – réis, por bem de raiz, indústria, comercio e emprego( art. 94, I). Para deputado

107

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 7 ed.rev. e atual.de acordo com a Ementa Constitucional n.70/12 – São Paulo: Saraiva,2012, p.855

108 CHIMIENTI,Ricardo Cunha. Et al. Curso de direito constitucional.p.157.

109 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p.856

110 CHIMIENTI,Ricardo Cunha. Et al. Curso de direito constitucional.p.163

42

era preciso ter no mínimo, 400 mil-réis (art.95,I). Ambos determinavam que mendigos não

poderiam votar, nem ser votado.

Quanto ao voto capacitário , vigorou entre nos ate, a Emenda Constitucional 1/69.

Foi supresso pela Emenda Constitucional n. 25 de 15 de maio de1985, que deu direito de

voto ao analfabeto, não lhe permitindo contudo, disputar eleições.111

2.2.2 DAS CAPACIDADES ELEITORAIS ATIVAS

O direito de sufrágio reúne, a um só tempo, as capacidades eleitorais ativa (direito de

votar: alistabilidade) e passiva (direito de ser votado: elegibilidade).

Portanto, dois aspectos integram o direito de sufrágio112:

- Direitos Políticos Ativos, que dizem respeito ao direito de votar em eleições,

plebiscitos e referendos. Revela, pois, a capacidade ativa eleitoral, que é o grau de

participação do cidadão na democracia representativa (CRBF, art.1, paragrafo único). O

alistamento é um pressuposto de elegibilidade.

A capacidade eleitoral ativa consiste em forma de participação da pessoa na

democracia representativa, por meio da escolha de seus mandatários.

O direito de voto é o ato fundamental para o exercício do direito de sufrágio e

manifesta-se tanto em eleições quanto em plebiscitos e referendos.113

Para concretizar-se, o nacional deve tomar a iniciativa de obter o seu titulo de eleitor,

pois no Brasil, o juiz eleitoral não tem competência para inscrever eleitores ex officio. Sem o

alistamento, portanto, ninguém pode votar. Assim como o voto, ele é obrigatório para

maiores de 18 anos e menores de 70 anos de idade, e facultativo para analfabetos, maiores

de 70 anos, maiores de 16 anos e menores de 18 anos.114

O alistamento eleitoral consiste em procedimento administrativo, instaurado perante

os órgãos competentes da Justiça Eleitoral, visando à verificação do cumprimento dos

requisitos constitucionais e das condições legais necessárias à inscrição como eleitor.

Porém, na prática o titulo eleitoral foi extinto pelo STF, Superior Tribunal Federal:

111 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional.p.856


113 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.17.ed.-São Paulo: Atlas,2005.p.209


43

O Supremo, por oito votos a dois, decidiu que, para votar, o eleitor deve apresentar, somente, documento oficial com fotografia, isto é, carteira de identidade, carteira de motorista, carteira de trabalho, carteira funcional ou outro documento oficial equivalente. Tal decisum foi proferida na sede de ADI, ajuizada pelo PT contra a obrigatoriedade do eleitor portar dois documentos para votar, nos termos do art.91-A, da Lei 9.504/97. Embora essa decisão majoritária tenha, informalmente, decretado a extinção do titulo de eleitor, como bem observou o Min. Cezar Peluso, tal documento, do ponto de vista formal, ainda continua vigente. Todavia, sem titulo de eleitor é possível votar, desde que se apresente documento com foto. A reciproca não é verdadeira, pois se o eleitor comparecer à seção eleitoral, apenas com o titulo de eleitor, ele não exercerá o direito fundamental ao voto.115

No próximo trata-se sobre direitos eleitorais passivos.

2.2.3 DOS DIREITOS ELEITORAIS PASSIVOS

A capacidade eleitoral passiva, nada mais é do que a possibilidade de eleger-se,

concorrendo a um mandato eletivo. O direito de ser votado, no entanto, só se torna absoluto

se o eventual candidato preencher todas as condições de elegibilidade para o carto ao qual

se candidata e, ainda, não incidir nenhum dos impedimentos constitucionalmente

previstos.116

Elegibilidade: é a possibilidade de o cidadão ser votado em pleitos eleitorais,

observadas as condições exigidas para o gozo dessa capacidade eleitoral ativa (CF,

art.14,§3).

As condições de elegibilidade são requisitos legais e constitucionais que tornam o

cidadão apto ao pleito politico, segundo posição do STF117:

“ As condições de elegibilidade (CRBF, art 14,§ 3) e as hipóteses de inelegibilidades (CRBF, art.12 §§ 4 e 8), inclusive aquelas decorrentes de legislação complementar( CRBF, art.14, § 9), aplicam-se de pleno direito, independente de sua expressa previsão na lei local, à eleição indireta para Governador e Vice-Governador do Estado, realizada pela Assembleia Legislativa em caso de dupla vacância desses cargos executivos no ultimo biênio do período de governo”( STF,ADIn 1.057-MC, Rel. Min. Celso de Mello, Dj de 6-4-2001)118

Pela Carta Magna de 1988, são condições de elegibilidade, na forma da lei:

115

Superior Tribunal Federal, ADI 4.467/DF. Rel. Min. Ellen Gracie, J. em 30-9-2010 116

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p.878

117 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p.878

44

a) Nacionalidade Brasileira ou portugueses equiparados ( art.14,§3, I)- apenas os

que tem a nacionalidade brasileira e os portugueses equiparados podem

concorrer a eleição. Lembrando que certos cargos são privativos de brasileiros

natos.( CRBF, art.12, §3).119

b) Pleno exercício dos direitos políticos(art.14,§3,II)- aquele que teve suspenso ou

perdeu seus direitos políticos não exercerá a capacidade eleitoral passiva.120

c) Alistamento El eitoral( art.14,§3,III)- comprovado pela inscrição eleitoral obtida no

juízo eleitoral do domicilio do alistado, e por parte do candidato, com o seus titulo

de eleitor.

d) Domicílio Eleitoral( art.14, §3,,IV)- o candidato deve encontrar-se domiciliado no

lugar aonde irá concorrer ao cargo eletivo. Desde a Emenda Constitucional

n.14/65, o domicilio eleitoral é uma exigência na ordem jurídica brasileira. Busca-

se, desse modo, a autenticidade da representação popular, pois os eleitores

devem escolher os seus conterrâneos e não pessoas alheias aos interesses e

aspirações da comunidade.

e) Filiação Partidária (art.14, §3, V)- ninguém pode concorrer avulso, sem partido

politico (CRBF, art. 17). A capacidade eleitoral passiva exige filiação partidária,

uma vez que a Democracia representativa consagrada pela Constituição Federal

de 1988 inadmite candidaturas que não apresentem a intermediação de

agremiações politicas constituídas na forma do art.17 da CF. Salienta-se que, em

face da exigibilidade de filiação partidária para o exercício desse direito politico,

há de ser assegurado a todos o direito de livre acesso aos partidos, sem

possibilidade de existência de requisitos discriminatórios e arbitrários.121 Cumpre

à lei ordinária, estatuir, antes das eleições, o prazo das filiações partidárias.122.

f) Idade Mínima ( art.14, §3,VI, a, b, c e d )- deverá ser atendido esse requisito na

data do certame eleitoral e não do alistamento ou mesmo do registro: 35 anos

para Presidente da República, Vice-Presidente da República e senador; 30 anos

para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; 21 anos

119

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional.p.859




45

para Prefeito, Vice-Prefeito, Juiz de Paz, Deputado Federal, Deputado Estadual

ou Distrital e; 18 anos para Vereador. 123

2.3 DOS DIREITOS ELEITORAIS NEGATIVOS

Os direitos políticos negativos correspondem às previsões constitucionais que

restringem o acesso do cidadão participação nos órgãos governamentais, por meio de

impedimentos as candidaturas.124

Ao contrário dos direitos políticos positivos, os direitos políticos negativos

individualizam-se ao definirem formulações constitucionais restritivas e impeditivas das

atividades político-partidárias, privando o cidadão do exercício de seus direitos políticos,

bem como impedindo-o de eleger um candidato( capacidade eleitoral ativa) ou de ser eleito(

capacidade eleitoral passiva).125

Dividem-se em regras sobre inelegibilidade e normas sobre perda e suspensão dos

direitos políticos.

Expõem-se a seguir, as inelegibilidades.

2.3.1 INELEGIBILIDADES

As inelegibilidades são circunstancias (constitucionais ou previstas em lei

complementar) que impedem o cidadão do exercício total ou parcial da capacidade eleitoral

passiva, ou seja, da capacidade de eleger-se.126

A inelegibilidade consiste na ausência de capacidade eleitoral passiva, ou seja, da

condição de ser candidato, e consequentemente, pode ser votado, constituindo-se portanto,

em condições obstativa ao exercício passivo da cidadania. Sua finalidade é proteger a

normalidade e a legitimidade das eleições contra a influencia do poder econômico ou do

abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta,

conforme expressa previsão constitucional ( art. 14, §9).127

123



125 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.p.879

126 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.p.879

127 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional.17.ed.-São Paulo: Atlas,2005.p.214-215

46

Conforme estabelece o art. art. 14, §9, as inelegibilidades buscam proteger a

probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considera a vida

pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influencia do

poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração

direta ou indireta.128

As lições do nobre Professor Cândido129 devem ser sempre destacadas, in verbis:

Não basta, para uma pessoa poder concorrer a qualquer cargo eletivo, que possua elas as condições de elegibilidade que foram examinadas. É mister, ainda, que não incida ela em nenhuma causa de inelegibilidade. Estas, ao contrário daquelas que figuram em lei ordinária, só podem ser fixadas na própria Constituição Federal ou em lei complementar, tão-somente. Constituem-se em restrições aos direitos políticos e à cidadania, já que por inelegibilidade entende-se a impossibilidade, temporária ou definitiva, de uma pessoa ser eleita para um ou mais cargos eletivos.

Todas as inelegibilidades so podem estar previstas na Constituição Federal, por

exemplo, art. 14§§ 4 e 7, ou na Lei Complementar n 64, de 18 de Maio de 1990( Lei de

Natureza Complementar), recentemente alterada pela Lei Complementar n.135/10,

conhecida como Lei da Ficha Limpa. Assim, Lei Ordinária não pode tratar de hipóteses de

inelegibilidade, sob pena de inconstitucionalidade formal, que exigem lei de espécie

normativa complementar para disciplinar as hipóteses de inelegibilidades.

A doutrina de uma forma geral apresenta uma classificação que procuramos resumir

da seguinte forma:

a- Inelegibilidade inata, primaria, implícita ou imprópria.

É aquela que advém da ausência de uma ou mais condições de elegibilidade. Ex: se

determinado candidato não estiver filiado a um partido politico, é carente de uma condição

de elegibilidade constitucional ( art.14, §3, V da CRBF) e portanto inelegível. 130

b- Inelegibilidade cominada, secundária ou própria.

É uma restrição sancionatória aplicada a determinada eleição, em virtude da pratica

de fato com revestimento de ilicitude eleitoral. A classificação é fornecida pelo eminente

eleitoralista Adriano Soares da Costa, na teoria do fato jurídico, in verbis:

128

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado.p.879

129 CÂNDIDO, Joel José. Inelegibilidade no direito brasileiro.p.124

130 RAMAYANA, Marcos. Resumo de direito eleitoral.p.79-80

47

A inelegibilidade cominada simples é a sanção de perda de elegibilidade para “essa eleição”, vale dizer, para a eleição na qual foi declarada a pratica do ato reprochado como injurídico. Sua decretação tem por escopo mondar o ius honorum do candidato, impedindo a sua candidatura, ou a sua diplomação, ou o exercício do seu mandato eletivo obtido por meio ilícito(...). A inelegibilidade cominada potenciada é a sanção aplicada ao nacional pela pratica de algum ilícito, quer de natureza eleitoral, quer de outra natureza, ao qual a lei atribua eleitos eleitorais.

O exemplo seria o disposto no art. 1, I, alínea “e”, da Lei das Inelegibilidades, ou

seja, o cidadão, após cumprir a pena, ainda será inelegível ( inelegibilidade superveniente a

causa de suspensão dos direitos políticos, decorrente de sentença penal condenatória

transitada em julgado). Não é inconstitucional esse exemplo de inelegibilidade, conforme

precedente do TSE.131

c- Absolutas.

Valem para qualquer cargo. São absolutamente inelegíveis os inavistáveis e os

analfabetos. A ausência de comprovante de escolaridade junto ao pedido de registro da

candidatura autoriza ao juiz a aferir, por outros meios ( que preservem a dignidade do

examinado), a condição de alfabetizado ( art.28, § 5 , da Resolução TSE n.21.608/2004).

São inalistáveis os menores de 16 anos, os estrangeiros, os conscritos e os privados

definitivamente ou temporariamente de seus direitos políticos. A inelegibilidade absoluta é

excepcional e somente pode ser estabelecida, taxativamente, pela própria Constituição

Federal.132

d- Relativas.

As inelegibilidades relativas, diferentemente das anteriores, não esta relacionadas

com determinada características pessoal daquele que pretende candidatar-se, mas

constituem restrições à elegibilidade para certos pleitos eleitorais e determinados mandatos,

em razão de situações especiais existentes, no momento da eleição, em relação ao cidadão.

O relativamente inelegível possui elegibilidade genérica, porem, especificamente e,

relação a algum cargo ou função eletiva, no momento da eleição, não poderá candidatar-se.

Podem ser oriundas de motivos funcionais, motivos de parentesco, motivo de domicilio.133

131

RAMAYANA,Marcos. Resumo de direito eleitoral.p.79-81

132 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado.p.881

133 CHIMIENTI, Ricardo Cunha. Et al. Curso de direito constitucional.p.157.

48

2.4 PRIVACÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

O cidadão pode, excepcionalmente, ser privado, definitivamente ou temporariamente,

dos direitos políticos, o que importará, como efeito imediato, na perda da cidadania politica.

Deixa, imediatamente, de ser eleitor, se já o era, ou se torna inavistável como eleitor, com o

que, por consequência, fica privado da elegibilidade e de todos os direitos fundados na

qualidade de eleitor.134

Excepcionalmente, os ordenamentos constitucionais admitem que os cidadãos sejam

privados do exercício de seus direitos políticos.

Em algumas situações perdem definitivamente a cidadania politica ( perda). Noutras,

deixam de exercê-la por certo tempo (suspensão).

Num ou noutro caso, estamos diante da privação dos direitos políticos, que pode ser

definida como a perda definitiva ou a suspensão temporária da elegibilidade.135

A Constituição Federal não aponta as hipóteses de perda ou suspensão dos direitos

políticos, porém a natureza, forma e, principalmente, efeitos das mesmas possibilitam a

diferenciação entre os casos de perda e suspensão.

O art. 15 da Constituição Federal estabelece ser vedada a cassação de direitos

políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de cancelamento da naturalização

por sentença transitada em julgado; incapacidade civil absoluta; condenação criminal

transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; recusa de cumprir obrigação a todos

imposta ou prestação alternativa, nos termos do art.5, inc VIII, e improbabilidade

administrativa, nos termos do art.37, §4.136

Ocorrendo uma das hipóteses previstas na Constituição Federal, o fato deverá ser

comunicado ao Juiz Eleitoral competente137, que determinará sua inclusão no sistema de

dados, para aquele que estiver privado de seus direitos políticos definitivamente ( perda),

seja temporariamente (suspensão), não figure na folha de votação.

134

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 36 ed. São Paulo: Saraiva.2013.p.335


136 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 233

137 Conforme ensina o Tribunal Superior Eleitoral: “ Legislar sobre matéria de inelegibilidade é da competência privativa da União Federal e somente pode ser regulada por lei complementar federal (Constituição Federal, art. 14 § 9 c/c art.22,I)” ( TSE- Consulta n.397- Classe 5- Distrito Federal ( Brasília)- Resolução n. 20.144- Rel. Min. Eduardo Alckim, Diário da Justiça, seção I, 9 de abril de 1998, p.4)

49

A privação dos direitos políticos, seja nas hipóteses de perda nas de suspensão,

engloba a perda do mandato eletivo, determinando, portanto, imediata cessão de seu

exercício.138 Note-se que, no caso de tratar-se de parlamentares federais, a própria

Constituição Federal regulamenta o mecanismo da perda do mandato, afirmando em seu

art. 55, §3, que perderá o mandato o Deputado ou Senador que perder ou tiver suspensos

os direitos políticos, por declaração da Mesa da Casa respectiva, de oficio ou mediante

provocação de qualquer de seus membros, ou de partidos políticos representado no

Congresso Nacional, assegurada a ampla defesa.

A declaração a que se refere o §3 do art. 55 da CRBF independe do transito em

julgado da decretação, pela Justiça Eleitoral, da perda de mandato parlamentar por pratica

de captação ilícita de sufrágio. Com base nesse entendimento, e ressaltando a pacifica

jurisprudência do TSE no sentido de que a decisão, fundada no art. 41-A da Lei. 9.504/97,

deve ter cumprimento imediato, o Supremo Tribunal, por maioria, concedeu mandado de

segurança para determinar que a Mesa da Câmara dos Deputado, proceda à declaração da

perda do mandato de deputado federal e da consequente posse pelo impetrante, primeiro

suplente do parlamentar. 139

Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Eros Grau, que, fazendo distinção entre as

hipóteses de cassação do registro e do diploma a que alude o art. 41-A da Lei 9.504/97 e,

tendo em conta os arts. 15 e 22, XV, da Lei Complementar 64/90, que estabelecerem,

respectivamente, que a declaração de insubsistência do diploma ocorre somente com o

transito em julgado da declaração de inelegibilidade do candidato, e que, se a representação

for julgada procedente após a eleição do candidato, serão remedidas copia do processo ao

Ministério Publico Eleitoral para os fins previstos no art. 14, § § 10 e 11, da CF, e no art. 22,

IV, do Código Eleitoral ( ação de impugnação de mandato), denegavam a ordem por

considerar incongruente conferir à Lei n.9.504/97 alcance mais rigoroso do que o previsto

na citada Lei Complementar ( STF, Pleno, MS 25.458/DF, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel,

p/ acórdão Min. Carlos Velloso, decisão de 7-12-2005)140

138

STF-1 T.- Embs. Decl. Em Embs. Em Agr. Reg. De inst. Ou de pet. N 177.313/MG- Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 5 nov.1996, p.44.488- Ementário STF, 1.850/1.900. No mesmo sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal( STF- Pleno- Rextr. N.225.019/GO- Rel. Min. Nelson Jobim, decisão: 8-8-99- Informativo STF n.161.)

139 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional.p.888.889.

140 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional.p.888.889.

50

2.4.1 CANCELAMENTO DA NATURALIZAÇÃO POR SENTENÇA TRANSITADA

EM JULGADO, EM VIRTUDE DE ATIVIDADE NOCIVA AO INTERESSE

NACIONAL( CRBF/88, art.12, §4)

Como consequência desta perda, o individuo retorna a situação de estrangeiro

perdendo os direitos políticos, pois o atributo da cidadania é próprio dos que possuem

nacionalidade, somente o Poder Judiciário poderá decretar a perda desse direito ( art.109,X,

da CRBF).141

2.4.2 ESCUSA DE CONSCIÊNCIA ( CRBF/88, art.15, IV)

O art.5, inc, VIII, prevê que ninguém será privado de direitos por motivo de crença

religiosa ou de convicção filosófica ou politica, salvo se as invocar para eximir-se de

obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

A Lei n.8.239, de 4 de outubro de 1991, regulamentada pela portaria n. 2.681, de 28 de julho

de 1992 ( fundamentada no §1 do art. 143 da CRBF142). Tal lei prevê a possibilidade de se

reaverem os direitos políticos a qualquer tempo, desde que haja o cumprimento das

obrigações devidas. Essa possibilidade de reaquisição não desqualifica a escusa de

consciência como uma hipótese de perda.143

2.4.3 OUTROS CASOS DE PERDA

Tanto a perda quanto a suspensão dos direitos políticos, como já ressaltado,

somente poderão ocorrer nos casos taxativamente previsto na Constituição. Logicamente,

não necessariamente nas previsões do art.15, como é o caso da hipótese prevista no art.12,

§ 4, II. Assim, determina essa norma legal que será declarada a perda da nacionalidade

brasileira administrativamente, quando a pessoa adquirir outra nacionalidade por natureza

voluntaria. Como consequência desta alteração em sua condição jurídica, tornando-se

estrangeiro, por óbvio não terá mais direitos políticos no Brasil.

A incapacidade civil absoluta também é um dos efeitos secundários da sentença

judicial que decreta a interdição e a suspensão dos direitos políticos. Quem não responde

pelos atos da vida Civil demonstra incapacidade para participar do governo de um país.

Assim basta a decretação da interdição do incapaz, nos termos dos arts. 1.767 e 1.779 do

141

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.p.234


143 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional..p.890

51

Código Civil, nas hipóteses do art.3 do referido diploma legal, para que decorra, como efeito

secundário e específico da sentença judicial, a suspensão dos direitos políticos enquanto

durem os efeitos da interdição.

A condenação criminal transitada em julgado também é causa de suspensão de

direitos políticos, todos os sentenciados que sofrem condenação criminal com transito em

julgado estarão com seus direitos políticos suspensos ate que ocorra a extinção da

punibilidade, como consequência automática e infastável da sentença condenatória.

Conforme a sumula 9 do Tribunal Superior Eleitoral, a “suspensão” dos direitos

políticos, cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou

de prova de reparação de danos.144

2.5 REAQUISICAO DOS DIREITOS POLÍTICOS

Além da regra geral, a reaquisição dos direitos políticos encontra supedâneo

legislativo no tocante à escusa de consciência. É que se encontra parcialmente em vigor a

Lei n. 818/49, elaborada a égide da Carta Magna de 1946.

Perdido o direito político, na hipótese de cancelamento de naturalização por

sentença transitada em julgado, a reaquisição só se dará através de ação rescisória. Se a

hipótese for a perda por recusa de cumprir obrigações a todos imposta ou prestação

alternativa, a reaquisição dar-se-á quando o individuo, a qualquer tempo, cumprir a

obrigação devida.

No tocante às hipóteses de suspensão, a reaquisição dos direitos políticos dar-se-á

quando cessarem os motivos que determinaram a suspensão.

No próximo Capítulo, tratar-se-a sobre a perda do Mandato Eletivo.

CAPÍTULO 3

144


52

AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO EM

DESCUMPRIMENTO AO ARTIGO 41-A DA LEI N. 9504/97.

O artigo 41-A foi incluído na Lei das Eleições quando do advento da Lei ordinária

9.840/99, a qual resultou de um projeto de iniciativa popular.

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n

o 64, de 18 de maio de

1990. (Incluído pela Lei nº 9.840, de 1999)

§1o Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§2o As sanções previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§3o A representação contra as condutas vedadas no caput poderá ser ajuizada até a data da diplomação. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§4o O prazo de recurso contra decisões proferidas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário Oficial. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

145

Reza o dispositivo sobre da Captação Ilícita de Sufrágio, a qual ocorre quando o

candidato doa, oferece, promete ou entrega ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem

ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o

registro da candidatura até o dia da eleição.

Diversas entidades da sociedade civil, especialmente a Ordem dos Advogados do

Brasil – OAB – e a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB, no intuito de

combater a corrupção eleitoral, reivindicaram tal mudança legislativa através de um projeto

de iniciativa popular.

145

Lei 9504-97, art. 41-A.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp64.htm#art22

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp64.htm#art22

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9840.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12034.htm#art3





53

Para tanto, recolheram 1.039.175 (um milhão, trinta e nove mil, cento e setenta e

cinco) assinaturas, redundando na aprovação da Lei 9.840 pelo Congresso Nacional, em 28

de setembro de 1999.146

3.1 FUNDAMENTO LEGAL

Fato relevante no histórico da repressão judicial ao abuso do poder que contamina

as eleições foi a promulgação da CRBF/88. Com certeza, foi a derradeira e vigente ordem

constitucional brasileira que trouxe a cena, de maneira definitiva, a ação de impugnação de

mandato eletivo. Conforme seu art. 14,§10 da CRBF, o mandato eletivo pode, desde então,

ser impugnado no prazo de 15 dias a contar da data da publicação do eleito, em casos de

abuso de poder econômico, corrupção ou fraude aptos a contaminar a lisura e normalidade

das eleições.147

O legislador constitucional demonstrou, ao criar, em seu art. 14,§ 10, a ação de

impugnação de mandato eletivo, uma grande preocupação com a conquista legitima do

mandato eletivo, prevendo um instrumento de tutela à verdadeira expressão da soberania

popular no processo eleitoral.

Tal dispositivo foi recebido, de inicio, como uma verdadeira inovação no combate ao

mandato eletivo conquistado de modo irregular.

Entretanto, como ressalta o professor Candido148 “não é correto dizer que a ação de

impugnação de mandato eletivo foi inovação dos constituintes”

Com efeito, o primeiro Código eleitoral brasileiro, Decreto 21.076, de 24.02.1932, em

seu art. 97 já determinada que seria nula a votação feita mediante falsas ou fraudulentas

listas de eleitores, quando provada a coação ou fraude para a alteração do resultado final do

pleito.

Quando o ato abusivo ocorre na época da eleição, no dia da votação ou se as provas

só aparecerem depois da eleição e, tendo sido, o beneficiado eleito e diplomado, o remédio

judicial é a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo.149

146

ANDRADE, Marcelo Santiago de Padua. Ação de impugnação de mandato eletivo. Barueri, São Paulo: Minha Editora, 2013, p.61 147

ANDRADE, Marcelo Santiago de Padua. Ação de impugnação de mandato.p.61

148 CANDIDO, Joel José. Direito eleitoral brasileiro.p.258

149 TOZZI, Leonel. Ações, impugnações e procedimentos recursais no direito eleitoral, Porto Alegre, Verbo Juridico, 2008, p. 99

54

A CRBF/88 trata da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME) nos §§ 10 e 11

do seu art. 14. 150

Tem por finalidade a cassação do mandato obtido com base em abuso de poder

econômico, corrupção ou fraude. A procedência da ação depende de prova de que o ato

irregular influiu no pleito e comprometeu a legitimidade do mandato popular ( Ac. TSE

11.951 de 14-05-1991), ao contrario do que se verifica em relação a captação irregular de

sufrágio (TSE, Agl 4.033,j. em 28-08-2011)

Nos termos do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento, n. 2.145-740/ CCE,

TSE, DJe, de 14-09-2011, “A teor do art. 14§ 10, da CF, na AIME, serão apreciadas apenas

alegações de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude, não sendo possível estender

o seu cabimento para a apuração de poder politico ou de autoridade stricto sensu”

O prazo para a propositura da ação é de quinze dias, contados da diplomação,

devendo a petição inicial ser instruída com um mínimo de prova de irregularidade que lhe dá

fundamento.151

É mister consignar que toda a disciplina legal demandada vem contida no art. 14

§10, da CRBF/88, que prescreve: “O mandato eletivo poderá ser impugnado ante s Justiça

Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de

abuso de poder econômico, corrupção ou fraude”. Em complemento, há as disposições do

§11 que anotam: “A ação de impugnação de mandato eletivo tramitara em segredo de

justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé”.152

A Ação de Impugnativa se destina a desconstituir o mandato obtido por candidato

eleito mediante fraude, corrupção ou abuso do poder econômico, assim como impedir que o

suplente que obteve seus votos na mesma condição venha futuramente assumir a

titularidade do mandato.

O objetivo predominante visa, pois, atacar o mandato conferido ao candidato eleito e

ao suplente que, usando de fraude, abuso de poder econômico ou de autoridade, e/ou

corrupção compromete o resultado da eleição a seu favor.

Alias vale trazer a colação manifestações de estudiosos da matéria, tais como Ney

Moura Teles “ A ação de impugnação de mandato ,destina-se a demonstrar que o mandato

150

RAMAYANA, Marcos. Resumo de Direito Eleitoral.p.285

151 CHIMIENTI, Ricardo Cunha. Colecao de sinopses jurídica.p.133

152 ANDRADE, Marcelo Santiago de Padua. Ação de impugnação de Mandato Eletivo. p.61

55

foi obtido ilicitamente restando, de consequência, contaminado pela fraude, pelo abuso de

pode econômico ou pela corrupção, não ataca o diploma mas o mandato”

É de relevo acrescentar que a fraude eleitoral a ser apurada na Ação de impugnação

de Mandato Eletivo, não se deve restringir aquela (fraude) ocorrida no exato momento da

votação ou apuração dos votos, podendo se configurar também por qualquer artifício ou

ardil que induza o eleitor a erro, com possibilidade de influenciar sua vontade no momento

do voto, favorecendo candidato ou prejudicando adversário.153

A AIME constitui-se no instrumento de maior eficácia no combate a tais

irregularidades. Entretanto, não se trata de uma inovação em nosso direito eleitoral, tendo

em vista que o Código Eleitoral já previa, em seus arts. 222 e 262, a possibilidade de

coibição de abusos que modificassem a real vontade popular, manifestada através do voto

livre. Do mesmo mofo, as Leis 7.493/86 e 7.664/88 também foram elaboradas com esse

objetivo.154

A Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, como se demonstrará, tem existência

jurídica por que os tribunais lhe deram formato e por que os colegitimados ativos a propõem

e os requeridos se defendem nesses autos, superando a situação de inação do legislador

infraconstitucional e cirando um cenário legitimador da atuação substitutiva da vontade das

partes desempenhadas pelo Estado-juiz155.

Da promulgação da CRBF/88 já se vão mais de vinte anos. Na medida em que a

AIME, é um valioso instrumento processual que objetiva guarnecer o direito difuso à lisura

das eleições e o principio democrático, duas décadas de omissão legislativa não encontram

qualquer justificativa razoável. Certamente, já haveria de existir uma lei que previsse um rito,

distribuísse competência, trouxesse prazos e indicasse partes legitimas para a ação, e

explicitasse todos os procedimentos da fase instrutória. Nessa lei, poderiam ser traçados

critérios mais objetivos para o exame da potencialidade lesiva dos fatos discutidos.156

O legislador não definiu o que é a corrupção, a fraude ou o abuso do poder

econômico, politico ou de autoridade, que a situação comporta aferição individualizada.

Leciona Antônio Carlos Mendes: “É contrario à noção de operacionalidade estabelecer rol

de ordem fática configuradora do abuso de poder econômico. Por que? Por que esta não é a

153

TOZZI, Leonel. Ações, impugnações e procedimentos recursais no direito eleitoral.p. 99-100

154 FARIAS, Rodrigo Nóbrega. Acao de impugnação de mandato eletivo, 2. Ed. Curutiba: Juruá, 2012.p.23

155 ANDRADE, Marcelo Santiago de Padua. Ação de impugnação de Mandato Eletivo.p.62

156 ANDRADE, Marcelo Santiago de Padua. Ação de impugnação de Mandato Eletivo.p.63

56

melhor abordagem da teoria do abuso do poder econômico; por que com isso, ao se

estabelecer um numerus clausus as hipóteses de abuso de poder econômico, estar-se –ia,

é certo, excluindo outras situações fáticas, juridicamente relevantes à configuração deste

mesmo abuso”( Seminário Brasileiro de Direito Eleitoral, I, 1990, Anais, Porto Alegre: TER-

rs,1990, P.68)

Conforme se extrai do Código Eleitoral Anotado divulgado pelo site do TSE, “

conceito de fraude para fins deste paragrafo: é aquela que tem reflexos na votação ou na

apuração de votos ( Ac.-TSEn.3009/2001); tendente a comprometer a legitimidade do pleito(

Ac.TSE 888/2005); não se restringe àquela sucedida no exato momento da votação ou da

apuração dos votos, podendo se configurar, também, por qualquer artificio ou ardil que

induza o eleitor a erro, com possibilidade de influenciar sua vontade no momento do voto,

favorecendo candidato ou prejudicando seu adversário (Ac.-TSE n. 4661/2004).157

3.2 CABIMENTO DA AÇÃO

A Constituição da Republica enumera os casos de cabimento da AIME:158

a) Abuso de poder econômico, por exemplo, condutas graves e potencialmente

lesivas aptas a desequilibrar a igualdade de participação dos candidatos nas

eleições, como a utilização indevida dos recursos financeiros, gastos

elevadíssimos com campanhas eleitorais sem declaração de fontes permitidas de

contribuição. Atinge a normalidade e legitimidade das eleições. A lesão eleitoral

deve ser considerada sob a ótica geográfica, politica, cultural, econômica e

social. Em suma: a população é atingida na sua plena liberdade de votar.

b) Corrupção: Tutela-se aqui a higidez da Administração Pública os atos de

probidade administrativa. As condutas de compra e venda de votos podem ser

causa de pedir na AIME, mas a rigor, devem ser discutidas pela via da ação de

captação ilícita de sufrágio (art. 41-A da Lei de Eleições, ou Recurso Contra

Expedição de Diploma, art. 262, IV, do Código Eleitoral), bem como em razão de

pratica do próprio crime do art. 299 do Código Eleitoral.

c) Fraude: A fraude objeto da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo diz a

respeito a ardil manobra ou ato praticado de má-fé pelo candidato, de modo a

157

CHIMIENTI, Ricardo Cunha. Colecao de sinopses jurificas.p.13

158 158

ANDRADE, Marcelo Santiago de Padua. Ação de impugnação de Mandato Eletivo.p.63

57

lesar ou ludibriar o eleitorado, viciando potencialmente a eleição. O fato de o

prefeito reeleito de município transferir seu domicilio eleitoral e concorrer ao

mesmo cargo em município diverso, no mandato subsequente ao da reeleição,

pode ensejar discussão sobre eventual configuração de terceiro mandato e, por

via de consequência, da inelegibilidade do art.14 §5 da CRBF, a ser apurada por

outros meios na Justiça Eleitoral, mas não por intermédio da Ação de

Impugnação de Mandato Eletivo, sob o fundamento de fraude.159

A fraude poderá ser caracterizada pela falsificação de documentos, votos, certidões,

disquetes e objetos de apuração, bem como era identificada nas eleições manuais como

próprio crime de mapismo (art. 315 do Código Eleitoral)160

3.3 DA LEGITIMIDADE PARA PROPOSITURA DA ACAO E DO PRAZO DECADENCIAL

Faz-se mister registrar que o sujeito passivo da ação de impugnação não é somente

o titular do mandato, mas, ainda, o suplente eleito.161

A jurisprudência tem consagrado tal entendimento, como se pode constatar no

acórdão n. 1130, relator Ministro Eduardo Ribeiro, cuja ementa assim prescreve (JTSE,

VOL.11, N 02, PP.77-79):

IMPUGNACAO DE MANDATO ELEITOVO. SUPLENTE

Embora não seja titular de mandato, o suplente encontra-se titulado a substituir ou suceder quem o é. A ação de impugnação de mandato eletivo poderá, logicamente, referir-se também ao tal diplomado.

Justifica-se esse posicionamento por que é certo que o suplente não tem mandato a

exercer; porem, não menos exato, que recebe diploma que o habilita a faze-lo. Seria

desarrazoado que fixasse imune à impugnação oferecida , no prazo legal, pois poderá

futuramente substituir ou suceder o titular.

Os terceiros interessados ou, simplesmente, o eleitor, forte no direito de petição,

poderá noticiar ao representante do Ministério Público o fato de que tenha conhecimento e

que caracterize abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.

159

RAMAYANA,Marcos. Resumo de direito eleitoral.p.287

160 TOZZI, Leonel. Ações, impugnações e procedimentos recursais no direito eleitoral. p.109

161 RAMAYANA,Marcos. Resumo de direito eleitoral.p.287

58

Apesar dessa afirmativa, vale dizer que, embora o Código Eleitoral não especifique

nominalmente quem possui legitimação ativa para a propositura da ação, é imperiosa a

aplicação subsidiaria das regras do Código de Processo Civil, inseridas no seu art. 3 que

dispõe: “para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade”.

São legitimados ativos para a propositura da ação o Ministério Publico, os partidos

políticos, as coligações e os candidatos, eleitos ou não.162

Tito Costa dá maior amplitude a este rol e aceita também que o eleitor, a associação

de classe e os sindicatos figurem no polo ativo da ação de impugnação de mandato eletivo,

posição que não foi consagrada pelo TSE( recurso em matéria eleitoral, p. 182).163

No caso de impugnação do mandato de prefeito, vice-prefeito ou vereador a acao

deve ser processada e julgada pelo juiz eleitoral de primeiro grau, não se aplicando o

disposto no art.29,x, da CRBF, que diz respeito a crimes( cf. TSE, Respe 9.453, j. em 6-2-

1992).

Cuidando-se de mandatos obtidos com base em votos de circunscrição estadual ou

distrital (governador e vice, senador, deputado federal, estadual e distrital), a competência é

do TRE. Quanto aos mandatos do Presidente da República e seu Vice, a competência é do

TSE.164

É importante ao falar de legitimidade, distinguir com absoluta clareza o que seja

capacidade postulatória, e o que representa capacidade processual. É comum. No Direito

Eleitoral, o delegado de partido politico representar a sua grei partidária perante o juízo

eleitoral. Entretanto, o delegado ou dirigente partidário é um mero representante da sua

entidade politica, possui apenas, a capacidade processual, isto não lhe acrescenta a

capacidade postularia, pois esta é inerente ao profissional habilitado (advogado) por

imposição constitucional.

A partir da diplomação possui o autor 15 dias para a propositura da Ação de

Impugnação de Mandato Eletivo.

162

CHIMIENTI, Ricardo Cunha. Colecao de sinopses jurídicas.p.134

163 FARIAS, Rodrigo de Nobrega, Acao de impugnacao de mandato eletivo,p.69

164 FARIAS, Rodrigo de Nobrega, Acao de impugnacao de mandato eletivo, p.69

59

Segundo o doutrinador Pedro Henrique Távora Niess, o prazo é de natureza

decadencial, em razão da natureza constitutiva ( o direito nasce junto com a ação) citando

as valiosas lições de Agnelo Amorim Filho e Câmara Leal.165

Por consequência, além de observar a regra a qual estabelece que os prazo devem

ser computados, excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento, faz-se

necessário aplicar o §2 do art. 184 do CPC, que dispõem que os prazos somente começam

em dia útil, devendo este ser entendido como aquele em que houve expediente forense.166

Pois bem, verifica-se assim que a disposição inscrita no art.16 da LC 64/90

substancia exceção a um principio do direito processual, no tema contagem de prazo, razão

pela qual a sua aplicação deve restringir-se aos casos previstos no art. 3 e seguintes do

referido diploma legal ( registro de candidatos), nos quais não se incluem Ação de

Impugnação de Mandato Eletivo.167

Portanto, o prazo em referencia, embora de natureza decadencial, se sujeita as

regras do art. 184, CPC; não podendo, por isso, ter como termino final data em que não

houve expediente forense.

Tema importante a ser tratado, quando se estuda o prazo para a propositura da

Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, é aquele decorrente da seguinte indagação:

Em que momento a ocorrência do abuso do poder econômico, corrupção ou fraude

pode ser objeto de apreciação na Ação de Impugnação de Mandato? Inegavelmente, há

uma delimitação de tempo para que esses fatos e a prova de suas ocorrências sejam objeto

de apreciação da Ação de Impugnação de Mandato ( art.14§ 10 da CRBF)

Como já ficou definido, no processo eleitoral, é básico e estrutural o principio da

preclusão. Vencida uma fase, a outra é aberta, para que a ocorrência de fatos ilícitos possa

ser alegada contra candidatos a cargos eletivos no processo eleitoral.

Assim, por exemplo, a existência de atos abusivos, antes do registro da candidatura

deve ser alegada na Ação de Impugnação ao Registro de Candidatura.

Por isso, a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo tem por finalidade apurar

ocorrências ilícitas havidas durante a propaganda eleitoral ou durante a campanha eleitoral

165

RAMAYANA,Marcos. Resumo de Direito Eleitoral.p.293

166 RAMAYANA,Marcos. Resumo de Direito Eleitoral.p.293

167 TOZZI, Leonel. Ações, impugnações e procedimentos recursais no direito eleitoral.p.109

60

e que não puderam ser julgadas a tempo de evitar a diplomação. Nessas condições,

poderão ainda ser invocadas dentro de quinze dias, a contar da concessão do diploma.

3.4 A PROVA NA ACAO DE IMPUGNACAO DE MANDATO ELETIVO

O objetivo da prova no processo é o fato litigioso, com relevância sobre o julgamento

da lide, não se fazendo necessária a produção de provas acerca dos fatos incontroversos,

impertinentes, notórios e confessos, bem como aqueles em cujo favor milita presunção legal

de existência ou veracidade.168

No âmbito da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, o autor devera provar a

existência de fatos litigiosos, qual seja, o abuso do poder econômico, fraude ou corrupção,

que viciaram a conquista do mandato eletivo, aplicando-se, nesta hipótese, todas as regras

pertinentes ao ônus da prova. E outro não poderia ser o entendimento, ante a própria

presunção de legitimidade do mandato eletivo.

Assim, cabe aos legitimados ativamente, no âmbito da ação de impugnação de

mandato eletivo, a prova dos fatos litigiosos, observando-se, também, a hipótese de

inversão desse ônus, em casos de alegação de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos

do direito do autor.169

Não se exige prova pré-constituída, apenas um “razoável indicio probatório”

manifestado pelo fumus boni iuris, ou seja, prova testemunhal, documental, fitas de vídeo,

gravações, confissões, documentos públicos ou particulares em geral, lastreados em

critérios razoáveis e plausíveis, que possibilitem a apreciação jurisdicional, evitando-se a

temeridade ou a má-fé.

A prova pré-constituída é exigida para a interposição do Recurso Contra a

Diplomação ( art. 262, incisos I a IV, do Código Eleitoral)

O suporte probatório para o Recurso contra a Diplomação pode ser a Investigação

Eleitoral Judicial ou representação, na hipótese de que a mesma não tenha sido julgada em

tempo oportuno para decretar a cassação do registro( art. 14, inciso XIV, da Lei das

Inelegibilidades), quando servirá para essa finalidade em grau recursal, aproveitando-se o

arcabouço probatório existente.170

168

FARIAS, Rodrigo de Nobrega, Acao de impugnacao de mandato eletivo,p.69 169

FARIAS, Rodrigo de Nobrega, Acao de impugnacao de mandato eletivo. p.69


61

Portanto, a ação deve ser proposta tão somente com um inicio de prova, sendo

permitida toda uma dilação probatória no transcorrer do processo, inclusive juntando novos

documentos, nas hipóteses previstas em lei, com consonância com o disposto no Código de

Processo Civil, arts. 397 e 399.

É de se destacar que a prova produzida no âmbito da ação de investigação judicial

eleitoral, pode e deve ser emprestada à ação impugnatória, fazendo-se mister tão somente

que tais documentos sejam submetidos ao crivo do contraditório.

Por outro lado, cumpre ressaltar que não se admite, por expressa restrição

constitucional171, as provas obtidas por meios ilícitos, ou mesmo as provas clandestinas,

razão pela qual é vedada a utilização de gravações telefônicas sem autorização judicial ou

mesmo declarações anônimas.172

3.5 ABUSO DE PODER ECONOMICO

De acordo com Antônio Carlos Mendes, em sua percepção sobre o abuso do poder

econômico:

O abuso do poder econômico em matéria eleitoral consiste, em principio, no financiamento, direto ou indireto, dos partidos políticos e candidatos, antes ou durante a campanha, com ofensa à lei, e as instruções da Justiça Eleitoral.

Com efeito, a constatação do abuso do poder econômico passa, via de regra, pelo

desrespeito às regras que regem os pleitos eleitorais previstas na Lei n. 9504/97, no Código

Eleitoral e nas resoluções editadas pelo TSE para vigerem em cada pleito eleitoral. De fato é

o respeito as normas eleitorais vigentes que dão o norte para a constatação do abuso

punível na forma do art 14, § 10, CRBF/88.

Não se pode excluir, de modo absoluto, a possibilidade de existir um abuso de poder

econômico sem a existência de uma clara infração as normas eleitorais.

O primeiro limite que a legislação eleitoral trás para o uso de recursos financeiros na

disputa eleitoral é de ordem quantitativa. Antes da edição da Lei n. 11.300/2006- que alterou

a lei das Eleições em resposta ao clamor publico surgido após virem a luz episódios de

financiamentos ilícitos de campanhas eleitorais- cada partido tinha a obrigação legal de, por

meio de convenção partidária de escolha de candidatos, determinar o limite máximo a ser

171

Art. 5. (...) LVI- são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

172 FARIAS, Rodrigo de Nobrega, Ação de impugnação de mandato eletivo. p.69

62

gasto em casa campanha eleitoral. A ineficácia social da aludida regra era de palmar

evidencias, visto que o direito eleitoral positivo e vigente não estabelecia qualquer critério

para a fixação de limites, ficando a limitação ao talante do próprio autor do processo

eleitoral.173

O tema ganhou relevo no âmbito eleitoral pelo fato de as eleições, nas sociedades

ditas democráticas, serem o modo mais direto de se alcançar o poder, gerando cobiça nos

postulantes aos cargos públicos, que, para alcançarem seus objetivos, são capazes de

praticar todas as espécies de abuso.

O professor Candido174 esclarece o alcance do abuso de poder no Direito Eleitoral:

Entende-se genericamente, por abuso de poder em Direito Eleitoral as transgressões à legislação comum, legitimidade das ele coes, à probidade administrativa e à moralidade para o exercício do mandato, praticadas por qualquer pessoa, por políticos ou por quem exerce autoridade e que, por isso mesmo, podem gerar a inelegibilidade do infrator, entre outras sanções politicas.

A utilização abusiva do poder, seja de natureza econômica, politica ou de autoridade,

no intuito de conquistar benefícios eleitorais, retira o caráter igualitário que deve existir nos

pleitos eleitorais, bem como a garantia da normalidade e legitimidade das eleições que o

legislador constitucional buscou preservar. 175

Não se pode contemplar o entendimento de que a caracterização do abuso do poder

econômico ou politico esteja essencialmente relacionada com o viciamento dos votos em

determinada região ou zona eleitoral.

O candidato que abusou do poder econômico poderá ter efetuado elevados gastos

financeiros na campanha eleitoral, sem, todavia, conseguir êxito na votação popular. Mesmo

nessa hipótese, poderá ser réu numa representação ou investigação judicial na forma do art.

22 da Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990.

O bem jurídico tutelado, portanto, é a normalidade e a legitimidade das eleições (

CF, art. 14,§9) e o interesse publico de lisura eleitoral ( LC n 64/90, art. 23, in fine) enquanto

173

ANDRADE, Marcelo Santiago de Pádua, Ação de Impugnação de Mandato Eletivo,p.217-218

174 CANDIDO, Joel Jose. Inelegibilidades no direito brasileiro.P.335

175 FARIAS, Rodrigo Nóbrega. Ação de impugnação de mandato eletivo.p.74-75

63

pressupostos de legitimidade politica e validade jurídica do mandato democrático

representativo.176

3.6 ART. 41-A CONSTITUCIONAL OU INCONSTITUCIONAL

A partir da entrada em vigor do artigo 41-A da Lei n. 9.504/97, teve início uma série

de criticas e divergências acerca de sua (in) constitucionalidade, pois de acordo com uma

parcela da doutrina esse dispositivo prevê uma hipótese de inelegibilidade, contrariando

norma constitucional, pois teria introduzida no ordenamento por meio de Lei de Ordinária e

não por via de Lei Complementar com prevê a Carta Magna.177

Com o intuito de corroborar a tese da inconstitucionalidade do referido dispositivo,

argumenta-se que o Artigo 14,§ 9º da CRBF/88 prevê de forma expressa a exigência acerca

da edição de Lei Complementar para que sejam introduzidos no ordenamento novos casos

de inelegibilidade bem como os prazos de sua cessação.

A possível inconstitucionalidade das sanções da captação ilícita de sufrágio tem sido

algo de muita discussão. De um lado estão os que defendem que o art 41-A esta em

harmonia com a Carta Magna, considerando-se que suas punições são tópicas, não

ensejadoras de inelegibilidade, tanto que o candidato mesmo punido naquela eleição pode

concorrer ao pleito da eleição seguinte. De outro lado, os que asseguram a

inconstitucionalidade do citado dispositivo pelo fato de que este acarretaria a inelegibilidade

do candidato, o que fere ordem constitucional, tendo em vista a necessidade de lei

complementar para estabelecer os casos de inelegibilidade.178

Ocorre que, com o advento da legislação em epígrafe, a qual inseriu o artigo 41-A no

ordenamento jurídico, surgiram várias discussões jurídicas acerca de sua

constitucionalidade, em razão dos efeitos conferidos ao seu reconhecimento judicial em um

determinado caso concreto.

É que a o artigo em referência prevê a cassação do registro ou diploma como

sanção, surgindo, então, a discussão a respeito da natureza de tais efeitos e das

consequências que deles decorrem.


177 NETO, Armando Antônio Sobreiro, Direito eleitoral.3.ed.Curitiba: Juruá, 2004,p.194

178

GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral.p. 128

64

A dúvida consiste em saber se a cassação do registro ou do diploma prevista no

artigo em epígrafe se constitui em hipótese de inelegibilidade.

Tal aferimento é de suma relevância já que o ponto crucial a respeito do tema

consiste na necessidade de edição de uma lei complementar para a criação de hipótese

inédita de inelegibilidade.179

Os defensores da tese da inconstitucionalidade afirma que, ao impedir o acesso ao

mandato pela via da desconstituição do registro ou do diploma, criou o art. 41-A nova

hipótese de inelegibilidade. Baseiam-se no conceito amplo segundo o qual tudo o que prive

o nacional do acesso ao mandato constitui uma inelegibilidade. A cassação do registro ou

do diploma por captação ilícita de sufrágio corresponderia, desta forma, a uma das formas

de inelegibilidade, derivando sua inconstitucionalidade do fato de haver sido autorizada lei

ordinária, quando a espécie exigiria a edição de lei complementar.180

Já os argumentos dos que se posicionam a favor da constitucionalidade reside no

fato de eles entenderem que a representação com base no no artigo 41-a não visa verificar

se estariam presentes as condições de registro, mas sim apurar condutas ilegais praticadas

pelo candidato durante a campanha eleitoral, E, segundo eles, a punição com a cassação

do registro ou do diploma do candidato não possui o condão de declara-o inelegível.181

Em uma análise apressada, o interprete do direito pode ser tentado a concluir que as

disposições do artigo 41-A da Lei n. 9.504/97, introduzido pela Lei n. 9.840/99, padecem do

vicio de inconstitucionalidade. Tal conclusão decorre do enfrentamento da matéria face ao

artigo 14, paragrafo 9, da CRBF/88. Isto porque a Carta Politica somente admite o

estabelecimento de causas de inelegibilidade no seu próprio texto ou por meio de legislação

complementar.

Nesta acepção, por se tratar de lei ordinária, não poderia a Lei 9.840/99 disciplinar a

matéria.182

Ocorre que não se deve simplesmente fazer um imediato confronto da norma jurídica

e observação com o preceito constitucional do artigo 14, paragrafo 9.

179

GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. p. 128

180 NETO, Armando Antônio Sobreiro, Direito eleitoral.p.194

181 PINTO, Djalma. Direito eleitoral: Improbidade administrativa e responsabilidade fiscal-noções gerais. p. 206

182 PINTO, Djalma. Direito eleitoral: Improbidade administrativa e responsabilidade fiscal-noções gerais. p. 206

65

A atividade interpretativa do direito não se resume a isso, deve o interprete ir mais

longe, sendo necessário valer-se dos vários métodos interpretativos ao seu alcance,

notadamente os referentes a hermenêutica constitucional, e assim buscar compreender,

com profundidade mínima o conteúdo e o significado da norma posta.183

Desta forma, entendo ser constitucional o art. 41-A da Lei n.9.504/97, tendo em vista

que referido dispositivo não contempla, expressamente, a pena de inelegibilidade para quem

for enquadrado na conduta reprimida. Da mesma forma que não se encontra sanção desta

natureza em quaisquer dos demais artigos desta Lei. Esta fator é de fundamental

importância, pois é de nosso ordenamento jurídico a técnica de se especificar

expressamente as casas de inelegibilidade, como se observa nos parágrafos 4 e 7, do artigo

14 da Constituição Federal, e do artigo 1 da Lei Complementar 64/90, que já iniciam os

respectivos textos com a expressão “são inelegíveis...”. As sanções cominadas pela norma

são de multa, cassação do registro de candidatura, ou se já eleito a cassação do diploma

somente. Não sita inelegibilidade, nem afastamento da capacidade eleitoral passiva do

infrator.184

A questão é que, Joel José Candido e o Adriano Soares Costa, os dos maiores

doutrinadores eleitorais, dizem que: passa cassar o diploma é necessária a ação de

impugnação de mandato eletivo ou o recurso contra diplomação. Essa cassação de diploma

está atrelada ao procedimento por que a CF diz que o diploma só pode ser cassada através

da impugnação de mandato eletivo. Para eles essa lei tem que subordinar à ação de

impugnação de mandato eletivo ou recurso contra o mandato eletivo.

Quando a lei fala em cassar o diploma não é de forma autônoma, caso contrario,

teríamos duas espécies: o candidato que não captou sufrágio, esse seria mais difícil de se

tirar do cargo, já o que captou o sufrágio, é mais fácil, por exemplo: eu distribui sapato em

troca do voto, mais fácil de comprovar o sufrágio. O outro que praticou abuso de pode

econômico ( usou dinheiro do fundo da educação para a campanha), esse não captou

sufrágio, não será retirado do cargo tão rápido.185

Joel Jose Candido e Adriano Soares Costa entendem que a captação de sufrágio é

uma ação autônoma que se vale apenas do rito da investigação judicial eleitoral, mas não

183

CERQUEIRA, Thales Tacito Pontes Luz de Padua, Fidelidade partidária e perda de mandato no brasil- temas complexos. Porto Alegre: Premier,2008.p. 127

184 CERQUEIRA,Thales Tacito Pontes Luz de Padua, Fidelidade partidária e perda de mandato no brasil- temas complexos. .p. 131

185 RAMAYANA, Marcos, Dicas de direito eleitoral para concursos.2003. p. 47

66

pode a justiça eleitoral declarar inelegibilidade e deve cassar o diploma apenas através da

ação de impugnação de mandato eletivo. Em suma, para ambos o art. 41-a não alterou em

nada os efeitos da ação de investigação judicial, bem como as regras vigentes do direito

eleitoral para se anular o diploma. Logo, para eles a partir do momento em que a existe a

ação de impugnação de mandato eletivo na CF, não pode uma lei ordinária mudar o

procedimento.186

Na pratica, o advogado diante dessa polemica tem duas hipóteses diante da

captação de sufrágio: poderia ter ação de captação de sufrágio, de forma autônoma com o

rito da ação de investigação judicial ou ação de investigação judicial com pedidos

cumulativos requerendo a aplicação do art. 41-A. Ou seja, o advogado pode entrar com

ação de investigação e pediria como pedido cumulativo a cassação do diploma.

O art. 41-A, da Lei n. 9.504/97 não prevê a declaração de inelegibilidade, se não

apenas a cassação do registro ou do diploma. Afasta-se assim, qualquer alegação de

ofensa ao art. 14,§9, da Constituição Federal, que exige Lei Complementar, para outros

casos de inelegibilidade, além daquelas nela prevista (art. 14) e na LC 64, de 18.05.90.

Inadmissível, portanto, a declaração de inelegibilidade com fundamento exclusivo no art. 41-

A, da Lei n. 9.504/97.187

O notável Professor Pinto Ferreira chamava a atenção para o espirito e vocação

publicística do Direito Eleitoral. Numa de suas memoráveis lições, o insigne mestre

pernambucano pontificou: “O estado tem interesse em dar legitimidade e inspirar confiança

nas eleições, que, realizadas livre e periodicamente, fundamentam a essência da

democracia, uma democracia baseada no medo, na mistificação das consequências não

existe, é uma falsa democracia ou despotismo”188

Destarte, denota-se que a intenção da Lei foi justamente delimitar as sanções para a

hipótese de captação ilícita de sufrágio já previstas, sem qualquer implicação na seara

criminal propriamente dita, podendo as duas condutas, inclusive, coexistirem, conforme bem

mencionou José Jairo Gomes:

Às vezes, é o próprio eleitor que se insinua ao candidato, solicitando-lhe bem ou vantagem para entregar-lhe o voto. Embora esta conduta seja tipificada como crime de corrupção eleitoral passiva no artigo 299 do Código, não é

186

CERQUEIRA, Thales Tacito Pontes Luz de Padua, Fidelidade partidária e perda de mandato no brasil- temas complexos. p. 127 187

Legislação Eleitoral Interpretada. Doutrina e Jurisprudência. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais 2004. p. 58.

188 Código Eleitoral Comentado. 5a ed. São Paulo, Saraiva, 1998. p. 23-24.

67

prevista no artigo 41-A da LE. O que denota ilicitude na captação do voto é a iniciativa do candidato, não a do eleitor, porquanto é a liberdade deste que se visa resguardar. Todavia, se o candidato aceder à solicitação, tem-se como caracterizado o ilícito em apreço.

A solução, portanto, pode ser definida pela identificação do bem jurídico tutelado

pelas duas regras legais, não sendo uma prejudicial em relação à outra.

Gomes189, discorrendo a respeito do bem jurídico da norma em apreço, ressalta que:

...se visa resguardar é a liberdade do eleitor de votar conforme os ditames de sua própria consciência. É a liberdade de formar a sua vontade de votar livremente, escolhendo quem bem entender. Logo, não é necessário que o evento afete ou comprometa a normalidade ou a legitimidade das eleições, porquanto uma só ocorrência já é bastante para configurar o ilícito em exame, sendo desnecessária a presença do fator potencialidade lesiva.

Afirmou o Ministro Gilmar Mendes que:

O Tribunal Superior Eleitoral consolidou orientação no sentido de que “sanções de cassação de registro ou do diploma, previstas por diversos dispositivos da Lei das Eleições, não constituem novas hipóteses de inelegibilidades”. A sanção de cassação de registro ou do diploma, cominada pelo artigo 41-A da Lei 9.504, não se confunde, a meu ver, com a declaração de inelegibilidade diante da ocorrência de algumas hipóteses definidas no artigo 14 da Constituição e na Lei Complementar 64/90.

Consoante o pensamento do Ministro, a captação ilícita de sufrágio distingue-se das

situações de inelegibilidade porque esta última impõe uma sanção decorrente de práticas

eleitorais de corrupção, enquanto que a inovação do art. 41-A impõe um impedimento que

não caracteriza qualquer sanção.190

Tais ponderações levam à reflexão acerca da inconstitucionalidade patente da regra

contida no artigo 41-A da Lei n. 9.504/97, ordinária por sua própria natureza, apesar de

enfrentar hipótese que acarreta inelegibilidade superveniente por estabelecer como sanção

a cassação do registro da candidatura.

Não obstante o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e a finalidade altruísta

da norma legal, não se pode ignorar a existência do vício formal de constitucionalidade a ela

atinente.

Sem a pretensão de esgotar o tema, mas somente condensar alguns pontos a seu

respeito e trazer algumas reflexões jurídicas, sobretudo em relação à constitucionalidade

189

GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral.p. 102 190

GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral.p. 102

68

aqui apontada, ressalto que a norma já está vigorando há pouco mais de 10 (dez) anos, com

o respaldo do entendimento emitido pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão do Plenário

daquela eminente Corte.191

Diante dos efeitos erga omnes e vinculante da decisão emitida pelo Supremo

Tribunal Federal, não nos resta outra alternativa senão a sua observância, não cabendo

sequer controle difuso de constitucionalidade.

Há necessidade de compatibilização entre as normas do art. 22 da LC 64/90, com o

recente dispositivo do art. 41-A da Lei n. 9.504/97 e o exercício da ação de impugnação de

mandato eletivo do art. 14, § 10º da CRBF/88. À primeira vista parece que cada dispositivo

legal se aplicaria a uma situação de fato ou de direito diversa. Todavia, assim não é.

A representação jurisdicional do art. 22 da LC 64/90, cujo relator nato é o

Corregedor, levará a duas (2) consequências: a inelegibilidade do representado (que poderá

ser, ou não, o próprio candidato) e cassação do registro do próprio candidato. Como

condenação acessória, o Ministério Público poderá iniciar processo crime ou disciplinar

(inciso XIV).

O art. 41-A, em matéria de procedimento, trouxe a útil novidade de que o mesmo

processo de representação do art. 22 da LC 64/90 agora também pode sancionar o

candidato eleito com a perda do seu diploma, se este já foi outorgado. Não há mais

necessidade de outro processo. 192

Esta inovação esvazia (não derroga) a norma do inciso XV do art. 22, pois torna

desnecessária a remessa da matéria constante da representação julgada procedente, para

o Ministério Público ajuizar a ação constitucional de impugnação do mandato ou mesmo o

recurso contra a diplomação.

Anote-se também que a compra de votos, apurada segundo o art. 41-A em exame,

pelo processo investigatório do art. 22 da LC 64/90 agora também poderá fundamentar o

recurso contra a diplomação, previsto no art. 262 do Código Eleitoral, porquanto a Lei nº

9.840/99 alterou a redação do inciso IV desse artigo, para constar: "concessão ou

191

CERQUEIRA,Thales Tacito Pontes Luz de Padua, Fidelidade partidária e perda de mandato no brasil- temas complexos. p. 131

192

CERQUEIRA,Thales Tacito Pontes Luz de Padua, Fidelidade partidária e perda de mandato no brasil- temas complexos..p. 131

69

denegação do diploma em manifesta contradição com a prova dos autos, nas hipóteses do

art. 222 desta lei e do art. 41-A da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997." 193

Outrossim, uma mudança legislativa seria muito bem vinda a fim de retificar a

impropriedade da legislação, sanando o vício de inconstitucionalidade com a introdução de

regra aprovada por quórum especial, de maioria absoluta, atinente à leis complementares, a

fim de que seja preservada a força normativa da Constituição Federal.194

No entanto, para alguns doutrinadores a criação desse dispositivo ainda gera

divergências quanto a sua constitucionalidade, pois tal artigo suprime disposições

constantes nos artigos 299 e 301 do Código Eleitoral que trata das infrações. Todavia, tal

fato não encontra razão lógica de ser, pois conforme entendimento de Joel J. Cândido “este

novo dispositivo não derrogou e tampouco revogou o art. 299 do Código Eleitoral’’195

Segundo o autor, o que houve foi apenas uma delimitação material ao rol das

sanções cabíveis em caso de ocorrência de captação ilícita de sufrágio, e não um acréscimo

de novos tipos penais aos pré- existentes. Apesar de haver uma similitude entre esses

dispositivos no que diz respeito a sua redação, a disciplina da captação ilícita de sufrágio

conferida pelo art.41-A não revoga o crime de compra de votos tratado no art. 299 do

Código Eleitoral. Essa nova previsão apenas faz com que o agente da captação ilícita possa

ser processado tanto na esfera penal quanto na esfera administrativa, através de uma

representação pelo rito da investigação judicial eleitoral.

Ambos os artigos legais diferem-se ainda quanto ao tempo de caracterização da

conduta pois, na captação ilícita de sufrágio, a conduta só é ilícita se ocorrer entre o registro

da candidatura e o dia da eleição, enquanto que na compra de voto, o crime pode ser

configurado antes do registro até o dia da eleição.196

3.7 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

"A jurisprudência deste Tribunal Superior está consolidada quanto à

constitucionalidade do art. 41-A da Lei das Eleições, que não estabelece hipótese de

inelegibilidade e possibilita a imediata cassação de registro ou de diploma (Acórdãos nºs.

16.644 e 3.042)".(REspE nº 21.248 - SC).

193

DA COSTA, Adriano Soares. Direito Eleitoral. 8. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 67

194 DA COSTA, Adriano Soares. Direito Eleitoral. 8. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 78-91

195 CÂNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral Brasileiro. 14 Ed. Bauru, São Paulo: EDIPRO, 2010.p.532

196 CÂNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral Brasileiro. 14 Ed. Bauru, São Paulo: EDIPRO, 2010.p.532

70

"Segundo já teve ocasião de assentar esta Corte, a cassação do diploma por

infração ao art. 41-A da Lei nº 9.504/97 não implica declaração de inelegibilidade. O escopo

do legislador, nessa hipótese, é o de afastar imediatamente da disputa aquele que no curso

da campanha eleitoral incidiu no tipo captação de sufrágio vedada por lei.

Inconstitucionalidade parcial da norma afastada" (Acórdão nº 19.644 - SE, rel. Min. Barros

Monteiro, DJ de 14.2.2003).

3.7.1 EMENTAS

RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2008. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO

ELETIVO (AIME). PREFEITO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO E POLÍTICO. PROVA

ROBUSTA. INEXISTÊNCIA. RELATÓRIO DE AUDITORIA. TRIBUNAL DE CONTAS DO

ESTADO. NATUREZA INDICIÁRIA. RECURSO PROVIDO.

ELEIÇÕES 2012. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE CANDIDATO.

INELEGIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ABUSO DE PODER ECONÔMICO EM ÂMBITO

DE AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. ARTIGO 1º, I, d, DA LC Nº 64/90,

COM NOVA REDAÇÃO DADA PELA LC Nº 135/2010. NÃO INCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA

SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÃO 2012. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. LEI Nº

9.504 /97. ART. 41-A. ABUSO DE PODER. LC Nº 64 /90. ART. 22. NÃO

CARACTERIZAÇÃO. CAMISETA. DISTRIBUIÇÃO. CARREATA. EVENTO POLÍTICO.

PROVIMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA. CASSAÇÃO DE DIPLOMA DE SENADOR COM

FUNDAMENTO NO ART. 41-A DA LEI 9.504 /97. RECUSA DO SENADO FEDERAL EM

DAR CUMPRIMENTO À DECISÃO DA JUSTIÇA ELEITORAL. INADMISSIBILIDADE.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

RECURSO ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI

9.504 /97. OBRAS DE INFRAESTRUTURA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. RECURSO

CONHECIDO E PROVIDO

Finalmente um texto legal deu à Justiça Eleitoral meios e poderes para, quando

acionada, coibir com maior rapidez e objetividade o abuso do poder econômico de candidato

que capta sufrágios mediante doação de bens ou vantagens ao eleitor. A moralidade do

processo eleitoral depende em muito da pureza do voto. O próximo passo moralizador será

a adoção do voto distrital misto, que o autor espera seja aprovado pelo Congresso com

71

brevidade que se impõe.

72

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A realização da presente Monografia envolveu uma grande pesquisa Doutrinaria

acerca de varias fatores incluindo as bases do Direito Eleitoral, como sua fundamentação

legal na Constituição Federal, em seu art. 14, §10, como se faz um Plebiscito e um

Referendo.

Estabeleceu-se uma base de dissertação voltada para os conflitos da compra de voto

bem como as diferenças de voto nulo e voto em branco, e a necessidade de cada um

exercer nosso direito, o voto.

O mecanismo desenvolvido no art. 41-A da Lei nº 9.504/97 para punir a captação

ilícita de sufrágio deve receber muita atenção por representar a importância dada à

liberdade de voto. A partir da positivação desse ilícito, percebe-se a crescente valorização

de princípios de direito, tais quais o da moralidade e o da lisura no processo eleitoral.

Percebe-se, também, que o legislador tomou cuidado para evitar que houvesse

falsas acusações, visto que o meio político é feito de imagens. Nesse sentido, é exigida na

lei a prova robusta de cada um dos detalhes que caracterizam a captação ilícita de sufrágio.

Devem ser provados, para efeitos de denúncia, o envolvimento - direto ou não - do

candidato beneficiado e o dolo especial, ou seja, a real intenção em se obter um voto em

troca da vantagem oferecida ao eleitor.

Para que o ilícito em estudo não seja confundido com ações típicas de época de

eleição, não são considerados captação ilícita de sufrágio os discursos feitos em palanque,

em que os candidatos fazem promessas genéricas a toda uma comunidade.

Ademais, é imprescindível notar o caráter popular de tal dispositivo que, além de ter

sido elaborado por meio de iniciativa popular, tem em seu conteúdo forte caráter de

reconhecimento do povo como protagonista do processo eleitoral.

Por fim, conclui que finalmente um texto legal deu à Justiça Eleitoral, meios e

poderes para, quando acionada, coibir com maior rapidez e objetividade o abuso do poder

econômico de candidato que capta sufrágios mediante doação de bens ou vantagens ao

eleitor. A moralidade do processo eleitoral depende em muito da pureza do voto.

Para a presente monografia foram anteriormente levantadas três hipóteses das quais

se restam caracterizadas como a seguir:

73

A) Os candidatos que perdem o cargo por compra de votos, serão incluídos na

Lei da Ficha limpa, e perdem o direito de concorrerem em eleições seguintes.

Parcialmente, porque o art 41-A, não destaca as possibilidades de inelegibilidade, e

sim algumas das possibilidades de perda de mandato por compra de voto.Deveriam os

candidatos que perdessem o cargo por compra de votos, serem incluídos na Lei da Ficha

limpa, e perderem o direito de concorrerem em eleições seguintes, porem não acontece o

mesmo.

B) Haverá impugnação do mandato eletivo através da chamada Ação de

Impugnação de Mandato Eletivo- AIME, por violação ao artigo 41-A da Lei n 9.504/97

(captação ilícita de sufrágio).

Sim, tanto pode como há vários casos em que já houve a cassação por compra de

votos caracterizada pelo art. 41-A.

C) A Justiça Eleitoral tem competência para cassar o mandato eletivo adquirido nas

urnas, em consequência direta da decisão soberana do povo.

Pode ser cassado o mandato de pessoa eleita por urna. Tal decisão não afronta a

soberania popular por ter sido provado que essa não era a vontade do povo, e sim que

foram ludibriados com a falsa vantagem em se trocar o voto por algo que lhe fosse

necessário na hora.

74

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADA

ANDRADE, Marcelo Santiago de Pádua. Ação de impugnação de Mandato Eletivo. Barueri, São Paulo: Minha Editora, 2013. ANDRADE, Marcelo Santiago de Pádua. Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, Barueri, SP, Minha Editora, 2013. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 7 ed.rev. e atual.de acordo com a Ementa Constitucional n.70/12 – São Paulo: Saraiva,2012. CÂNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral Brasileiro. 14 Ed. Bauru, São Paulo: EDIPRO, 2010. CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Preleções de Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006 CHIMIENTI, Ricardo Cunha. Et al. Curso de Direito Constitucional.5.ed.rev.e atual. São Paulo:Saraiva,2008. DA COSTA, Adriano Soares. Direito Eleitoral. 8. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. DA SILVA, Jose Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 ed. São Paulo: Malheiros,2007. F.A.GOMES neto, O Direito Eleitoral e a Realidade Democrática. Rio de Janeiro.1953 FARIAS, Rodrigo Nóbrega. Ação de impugnação de mandato eletivo. 2 Ed. Curitiba: Juruá, 2012. GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17.ed.-São Paulo: Atlas,2005. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007.

PINTO, Djalma. Direito Eleitoral: Improbidade Administrativa e Responsabilidade Fiscal - Noções Gerais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. RAMAYANA, Marcos. Resumo de Direito Eleitoral.5 ed. Niterói, Rio de Janeiro: Ímpetos, 2012.

75

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 36 ed. São Paulo: Saraiva.2013.TOZZI, Leonel. Ações, impugnações e procedimentos recursais no direito eleitoral. Porto Alegre, Verbo Jurídico, 2008.

SPITZCOVSKY, Celso. Direito eleitoral, coleção cursos e concursos. São Paulo: Saraiva, 2007.

ANEXO UNICO

3.8 DADOS ESTATISTICOS REFERENTES AO NUMERO DE MANDATOS CASSADOS

Para que se tenha uma dimensão da importância do art. 41-A na vida politica do

Brasil, é necessário analisar os números divulgados pelo Movimento de Combate à

Corrupção Eleitoral-MCCE, onde se vê a quantidade de mandatos cassados após a vigência

da Lei n.9840.

3.8.1 NUMERO DE POLITICOS CASSADOS POR CARGO

TABELA 01

CARGOS CASSADOS

GOVERNADOR E VICE 4

SENADOR E SUPLENTES 6

DEPUTADO FEDERAL 8

DEPUTADO ESTADUAL/DISTRITAL 13

PREFEITOS E VICES 508

VEREADORES 84

TOTAL 623

FONTE: MCCE

3.8.2 TOTAL DE CASSACAO POR CORRUPCAO ELEITORAL POR ESTADO

TABELA 02

ESTADOS N DE

CASSACOES

ESTADO N DE

CASSACOES

77

ACRE 1 PARAIBA 36

ALAGOAS 4 PARANA 16

AMAZONAS 2 PERNAMBU

CO

14

BAHIA 54 PIAUI 22

CEARA 37 RIO DE

JANEIRO

18

DIST.

FEDERAL

1 RIO G. DO

NORTE

60

ESP. SANTO 7 RIO G. DO

SUL

49

GIOAS 33 RONDONIA 13

MARANHAO 14 RORAIMA 17

MATO

GROSSO

20 SANTA

CATARINA

25

MATO G. DO

SUL

18 SÃO PAULO 55

MINAS

GERAIS

71 SERGIPE 10

PARÃ 17 TOCANTINS 3

TOTAL: 623197

3.8.3 RANKING DOS PARTIDOS

Os atingidos pelo art. 41-A da Lei 9.504/97 estão distribuídos por diferentes partidos

políticos. No caso das eleições majoritárias (para o Executivo e para o Senado), foram

197

MCCE. MOVIMENTO DE COMBATE A CORRUPCAO ELEITORAL, ACESSO EM 11/05/14 ÀS 16:42

78

considerados apenas os partidos políticos dos “cabeças de chapa” ou seja, não houve os

partidos dos vices e suplentes.

TABELA 03

PARTIDOS FREQUENCIA PERCENTUAL

DEM 69 20,4%

PMDB 66 19,5%

PSDB 58 17,1

PP 26 7,7%

PTB 24 7,1%

PDT 23 6,8%

PR 17 5%

PPS 14 4,1%

PT 10 2,9%

PPB 8 2,4%

PSB 7 2,1%

PSL 3 0,9%

PTC 3 0,9%

PMN 2 0,6%

PRTB 2 0,6%

PSC 2 0,6%

PHS 1 0,3%

PRONA 1 0,3%

79

PRP 1 0,3%

PSD 1 0,3%

PV 1 0,3%

TOTAL: 399 100%198

198

http://www.prpa.mpf.mp.br/institucional/prpa/campanhas/politicoscassadosdossie.pdf, ACESSO EM: 11/05/14, ÀS 16:30

http://www.prpa.mpf.mp.br/institucional/prpa/campanhas/politicoscassadosdossie.pdf

PERDA DO MANDATO ELETIVO ATRAVÉS DA AIME POR …siaibib01.univali.br/pdf/Larissa Milena Assmann...

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