PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO NÃO SE SUJEITA À LICITAÇÃO

5/10/2018 PERMISSÃO DE USO DE BEM P BLICO NÃO SE SUJEITA À LICITA ÃO - slidepdf.com

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PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO NÃO SE SUJEITA À LICITAÇÃO,POR SER PRECÁRIA E SE INSERIR NO PODER DISCRICIONÁRIO DAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – FALTA DE TIPICIDADE PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVAMauro Roberto Gomes de Mattos

I -Como deixamos explícito em nossos comentários à Lei de ImprobidadeAdministrativa , a grande falha foi que a mesma deixou de definir o conteúdo jurídico do que venha a ser ato ímprobo. Preferiu o legislador delegar para ointérprete a competência de definir a prática do ato de improbidadeadministrativa, como se fosse ilícito tal expediente, pois apenas são elencadosos três tipos, nos artigos 9º (enriquecimento ilícito), 10 (prejuízo ao erário) e 11(violação aos princípios da Administração Pública).

Tal equívoco, como dito, é resultado da falta de uma definição jurídica do ato deimprobidade administrativa, apresentando-se, portanto, como norma deconteúdo incompleto.

A Lei em questão se assemelha com a norma penal em branco, por possuirconteúdo incompleto, e cujo “aperfeiçoamento” fica na responsabilidade de queminterpreta a Lei nº 8.429/92.

O dever de identificar com clareza e precisão os elementos definidores do ato deimprobidade administrativa competia à Lei nº 8.429/92, cujo Legislador preferiuse omitir sobre tal questão, fixando apenas os seus três tipos legais jádeclinados.

A acusação, desatenta, desatrelada de um mínimo de plausibilidade jurídica épossibilitada pelo caráter aberto da norma sub oculis.

Tal qual o ato de tipificação penal, era dever indelegável da Lei nº 8.429/92identificar com clareza e precisão os elementos definidores da conduta daimprobidade administrativa, para após fixar os seus tipos.

A definição de improbidade administrativa não pode ser um “cheque em branco”,pois a segurança jurídica que permeia um Estado Democrático de Direito como onosso não permite essa indefinição jurídica.

A norma em branco é aplicada ao Direito Administrativo, pois o princípio datipicidade retira a subjetividade do intérprete, inclusive em decorrência aoprincípio da legalidade.

Não resta dúvida que o princípio da reserva legal (art. 5º, II, da CF) impede que

a Administração Pública se utilize de uma norma incompleta para punir. Énecessário, nesses casos a integração de outra norma legal, para evitar sançõesinjustas.

Nesse sentido, Fábio Medina Osório, com acerto, deixou explícita aobrigatoriedade de se observar o respeito ao princípio da tipicidade, formal ematerial no Direito Administrativo, “de modo a não ser possível que o legisladoroutorgue, de forma total e completa, a competência tipificante à autoridadeadministrativa, pois assim estaria esvaziando o princípio da legalidade.”

Portanto, essa falha legislativa permite ao autor da ação de improbidadeadministrativa, de maneira ilegal, que estabeleça o espectro da Lei nº 8.429/92,manejando indevidamente inúmeras lides.

Uma das situações jurídicas mais freqüentes é aquela que vem elencada no tipo



aberto do artigo 11, da Lei nº 8.429/92, onde a pseudo violação a princípios daboa administração pública exige a presença do elemento subjetivo do tipo, odolo, para sua configuração.

Sem o dolo, representado pela devassidão ou pela imoralidade do agentepúblico não há a subsunção no artigo 11 da referida lei, pois faltará o respectivoelemento conectante da improbidade administrativa. Sem o dolo não seconfigura a prática do ato de improbidade administrativa, porquanto a lei em telaestabelece duas sanções para o agente público devasso, não para o inábil.

Um dos casos típicos do manejo indevido de ação de improbidade administrativaé aquele que é direcionado contra o ato administrativo que defere o termo depermissão de uso de bem público, por prazo indeterminado, de forma precária,onerosa ou não.

- II - Por ser precária, a permissão de uso de bem público é um ato unilateral daAdministração Pública, firmado através de termo e não de contratoadministrativo, apesar de ser regido pelas normas de direito público.

A licitação, segundo a dicção do art. 37, inc. XXI c/c com o art. 22, inc. XXVII,ambos da CF, não é direcionada para os atos precários, celebrados através determo, sem as garantias do contrato administrativo, onde o contratado possuinão só deveres, como também direitos.

Com o advento da Lei nº 8.666/93, situações precárias como a enfrentada nopresente estudo deixaram de causar dúvidas ao intérprete, pois, conforme oparágrafo único do artigo 2º, somente as Permissões voltadas para a prática deserviços públicos com estipulações de obrigações recíprocas é que devem serprecedidas de licitação: “Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade,compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração

Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidasde licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo Único – Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãosou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo devontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas,seja qual for a denominação utilizada.” (g.n.)

O contrato de permissão (cessão) de uso de bens públicos difere do daconcessão de serviços públicos, porquanto nesse tipo de avença, o domínio dosbens é cedido no interesse coletivo para a exploração precária do particular.

Sobre o tema, José Afonso da Silva, em seu “Comentário Contextual àConstituição” assim aduna: “A autorização é ato administrativo unilateral,

discricionário e precário; não se destina apenas à execução do serviço público,pois há autorização administrativa ao particular também para a prática deutilização de bens públicos. Também se admite permissão administrativa para ouso de bens públicos, nesse caso ela ainda pode ser conceituada como atonegocial, discricionário e precário...”.

Em igual sentido, Hely Lopes Meirelles, corrobora o que foi dito: “Permissão deuso é ato negocial unilateral, discricionário e precário através do qual aAdministração faculta ao particular a utilização individual de determinado bempúblico. Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ouremunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termopróprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração,quando o interesse público o exigir, dados sua natureza precária e o poder

discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bempúblico.”



Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “O regime permissional, menos rígido,tem sido caracterizado na doutrina tradicional como vínculo produzido porsimples manifestação de vontade unilateral da Administração, através de um atoadministrativo, discricionário e precário, que seria, por isso revogável a qualquertempo.” (Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Curso de Direito Administrativo. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 264).

A autorização ou permissão, no magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro “é oato unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público faculta ao particular o usoprivativo de bem público, a título precário.”

A não menos ilustre Odete Medauar, ratificando o que foi dito pela refinadadoutrina já declinada, deixou grafado em seu magistral “Direito AdministrativoModerno”, a desnecessidade do certame licitatório para o deferimento daautorização de permissão de uso de bem público: “a) Autorização de uso – é oato administrativo discricionário e precário, pelo qual a Administração consenteque um particular utilize privativamente um bem público. Pode incidir sobrequalquer tipo de bem. De regra, o prazo de uso é curto; poucas e simples sãosuas normas disciplinadoras: independe de autorização legislativa e licitação;pode ser revogada a qualquer tempo.”

A precariedade, é verificada pela possibilidade de desfazimento do ato depermissão de uso de bem público a qualquer momento. É o que a doutrinachama de permissões condicionadas.

Nesse sentido o STJ também estabeleceu que o ato administrativo de permissãode uso de imóvel municipal por particular possui natureza precária ediscricionária, podendo ser cancelada a qualquer momento: “Processual Civil.Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Ato Administrativo. Permissão de

uso de imóvel municipal por particular. Natureza precária e discricionária.Possibilidade de cancelamento. Previsão contratual. Ausência de direito líquido ecerto. 1. A autorização de uso de imóvel municipal por particular é ato unilateralda Administração Pública, de natureza discricionária, precária, através do qualesta consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre umbem público. Trata-se, portanto, de ato revogável, sumariamente, a qualquertempo, e sem ônus para o Poder Público. 2. Como a Administração PúblicaMunicipal não mais consente a permanência da impetrante no local, aautorização perdeu sua eficácia. Logo, não há direito líquido e certo a sertutelado na hipótese dos autos. 3. Comprovação nos autos da existência deprevisão contratual no tocante ao cancelamento da permissão debatida. 4.Recurso não provido.”

Somente a permissão de serviços públicos, a teor do artigo 175, da CF, é quedeverá ser precedida da competente licitação, visto que este Comando Maior étaxativo em estabelecer tal cânone legal.

Para a situação legal aqui verificada, onde a permissão de uso de bem públicofoi firmada sem prazo estabelecido, a eminente Maria Sylvia Zanella Di Pietro,em obra específica sobre o tema, seguindo o entendimento dos demaisdoutrinadores, não tem dúvida em afirmar que a permissão de uso não possuinatureza contratual, ficando excluída da necessidade de ser precedida docertame licitatório: “O intuito da permissão, na doutrina brasileira, tem sidodefinido como ato unilateral e não como contrato. No entanto, a ConstituiçãoFederal, ao tratar da concessão e da permissão do serviço público, referiu-se aambos como contrato (art. 175, parágrafo único, inc. I) e foi expresso na

exigência de licitação (caput do mesmo dispositivo). Também o art. 124, da Leinº 8.666, introduzido pela Lei nº 8.883, refere-se à permissão de serviço público



como contrato. Assim sendo, não há dúvida de que a permissão de serviçopúblico está sujeita aos ditames da Lei nº 8.666. Já a permissão de uso constitui,em regra, ato unilateral e, como tal, não se enquadra na exigência do art. 2º,que, ao mencionar as várias modalidades (obras, compras, alienações,concessões, permissões e locações), acrescenta a expressão „quandocontratados com terceiros‟. Além disso, o § 2º, do mesmo dispositivo define ocontrato, para os fins da lei, como „todo e qualquer ajuste entre órgãos ouentidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo devontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas,seja qual for a denominação utilizada.‟ A permissão de uso, quando dadaprecariamente (como é de sua natureza), ou seja, sem prazo estabelecido, nãocria obrigações para a Administração Pública, que concede a permissão e aretira discricionariamente, independentemente do consentimento dopermissionário, segundo razões exclusivamente de interesse público. Nessescasos, a permissão não tem natureza contratual e, portanto, não está sujeito àlicitação...” (aspas no original).

Para que a “permissão de uso” tenha natureza contratual, sujeita a licitação,segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, é necessário que a mesma tenha prazoestabelecido, gerando para o particular o direito de receber indenização em casode revogação, situação jurídica diversa da lide em questão: “No entanto, existemverdadeiras concessões de uso que são disfarçadas sob a denominação depermissão de uso, tendo a natureza contratual; isto ocorre especialmentequando ela é concedida com prazo estabelecido, gerando para o particulardireito a indenização em caso de revogação da permissão antes do prazoestabelecido. Neste caso, a perm issão de uso está sujeita a licitação.”

Destarte, a permissão de uso de bem público, estabelecida de forma precária esem prazo de duração, fica excluída da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), ou dequalquer outro processo de seleção, tendo em vista que a sua natureza jurídicanão comporta a competição, eis que se atrela a discricionariedade da

Administração Pública na destinação da utilização de determinado bem público,além da sua própria precariedade.

Dessa forma, tese contrária à presente de que tanto a permissão de uso, como ade serviço público, constituem-se verdadeiras concessões “com nítidacaracterística contratual”, não corresponde a realidade jurídica, porquanto o atoadministrativo precário de termo de permissão de uso, além de unilateral e semprazo de validade, não se configura como um contrato administrativo na acepçãoda palavra.

Ou melhor, para que haja uma relação contratual, são necessárias cláusulasessenciais do contrato de concessão, segundo a expressa determinação do art.23, da Lei nº 8.987/95 (Lei de Concessão de Serviço Público), quais sejam: “Art.

23 – São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: I – aoobjeto, à área e ao prazo de concessão; II – ao modo, forma e condições deprestação do serviço; III – aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetrosdefinidores da qualidade do serviço; IV – ao preço do serviço e aos critérios eprocedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; V – aos direitos, garantiase obrigações do poder concedente e do concessionário, inclusive osrelacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão doserviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dosequipamentos e instalações; VI – aos direitos e deveres dos usuários paraobtenção e utilização do serviço; VII – à forma de fiscalização das instalações,dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dosórgãos competentes para exerce-la; VIII – às penalidades contratuais eadministrativas a que se sujeita a concessionária e a sua forma de aplicação; IX

– aos casos de extinção da concessão; X – aos bens reversíveis; XI – aoscritérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas às



concessionárias, quando for o caso; XII – às condições para a prorrogação docontrato; XIII – à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contasda concessionária ao poder concedente. XIV – à exigência da publicação dedemonstrações financeiras periódicas da concessionária; e XV- ao foro e aomodo amigável de solução das divergências contratuais. Parágrafo Único – Oscontratos relativos à concessão de serviço público precedido de obra públicadeverão, adicionalmente: I – estipular o cronograma físico-financeiro deexecução das obras vinculadas à concessão; e II – exigir garantia do fielcumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadasà concessão.”

Destarte, após o cotejo da doutrina já declinada, conjugada com os julgados doPoder Judiciário, se pode afirmar, com toda certeza, que o termo de permissãode uso de bem público, a título precário, não necessita de licitação para serfirmado, não sendo ilegal o ato administrativo que autoriza diretamente talavença, em proeminência do interesse público.

- III - Seguindo as lições de Ivan Barbosa Rigolin, se conclui que o direitoadministrativo brasileiro contempla cinco espécies de concessões, a saber: a)concessão de serviço público; b) concessão de direito real de uso de bempúblico; c) concessão administrativa de uso de bem público, d) concessão deobra pública e, e) concessão de serviço público precedido de obra pública.

A concessão de serviço público, pode ser definida como o instituto de direitoadministrativo, materializado através da celebração de contrato administrativo,que seguirá as determinações da Lei nº 8.987/95, onde o Poder Público concedeao particular a execução de serviço público ou de obra pública, ou lhe cede ouso de bem público, para que o explore por conta e risco.

A concessão de serviço público (art. 175, parágrafo único, I, da CF) diferencia-seda permissão de uso de bem público, pelo fato deste último instituto de direito

público possuir como característica a precariedade e, via de conseqüência, nãonecessita do processo licitatório para ser firmado. Já na concessão, o contratoadministrativo estabelecerá seu prazo de validade, além de ser exigência legal asua formalização ser precedida do certame licitatório.

Já a concessão de direito real de uso de bem público, sem prazo determinado, éestabelecida por um termo entre o poder público e o particular, de formagraciosa ou remunerada, sem a obrigatoriedade de licitação, onde é cedidodeterminado bem, em prol do interesse público.

Ivan Barbosa Rigolin, com acerto assim se posiciona sobre o tema: “concessãode direito real de uso de bem público. Ainda que aparente ser uma modalidadede concessão, em verdade nada tem como esse instituto, pois que se trata de

uma efetiva transferência da propriedade, ou da titularidade, de imóvel, fundadano art. 7º, do Decreto-lei Federal nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, ainda empleno vigor.”

Todavia, se a referida cessão de direito real de uso de bem público estabelecerprazo de validade, ser-lhe-á retirada a precariedade da mesma, passando esteinstituto a guardar correlação direta com as regras legais da concessão deserviço.

Nessas circunstâncias, a cessão/permissão de uso de bem público, concedidoem proveito do particular, deixará de ter o caráter precário e discricionário, emfavor do interesse da comunidade, para dar lugar a uma verdadeira concessãode serviços públicos.

Essa característica é fundamental para distinguir um instituto jurídico do outro.



Assim, não se tratando de concessão de serviço, não há a necessidade deincluí-la na regra Constitucional da obrigatoriedade da licitação (CF, art. 175,parágrafo único, inc. I), de modo que a lei local determinará quais são as regras jurídicas aplicáveis ao caso concreto.

A “teor do art. 7º, do Decreto-Lei nº 271/67, com seus parágrafos, a concessãodo direito real de uso pode ser contratada para os fins específicos deurbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra ou outro fim deinteresse social, que naturalmente deverá estar especificado e fundamentado acada caso concreto.”

- IV - A interpretação legal controvertida, caso o Ministério Público entenda que otermo de permissão de uso de bem público precário necessita de licitação, éretirada pela falta de tipicidade das condutas do agente público responsável peloato e pelo particular, em face da inexistência do dolo específico.

Em alguns casos concretos, presenciamos ilustres membros do parquetajuizarem ações de improbidade administrativa, por entenderem que situaçõesprecárias aventadas no presente estudo, colidem com os artigos 4º e 11, da Leinº 8.429/92.

Ora, o assustador caráter aberto do caput dos artigos 4º e 11, da Lei nº 8.429/92,exige do intérprete a verificação da irregularidade formal de determinado ato, nosentido de que fique demonstrado, inequivocamente, o ato de devassidão doagente público, através do elemento subjetivo do tipo, o dolo, caracterizado nãosó pelo descumprimento de um princípio legal, como também pela vontade delesar ao erário.

Ao estabelecer uma violação do princípio da legalidade, pela ausência de

licitação, o Ministério Público tenta qualificar uma pseudo ilegalidade, semdemonstrar o dolo, a má-fé do agente público e do particular, visto que não hánenhum ardil praticado por esses.

Todavia, apesar do princípio da legalidade ser objeto de inserção no caput dosartigos 4º e 11, da Lei de Improbidade Administrativa, dado o caráter aberto danorma, como dito alhures, não podem ser enquadrados como ímprobos os atosomissivos ou comissivos que firam a legalidade resultado de uma inabilidade oude uma interpretação controvertida da lei, caracterizando-se portanto emaparentes ilegalidades.

A má-fé, caracterizada pelo dolo, comprometedora de princípios éticos oucritérios morais, com abalo às instituições, é que deve, segundo a melhor dicção

da Lei nº 8.429/92 ser penalizada, abstraindo-se meros equívocos e erros, pois alei em questão não se presta para processar e punir o administrador públicoinábil ou desastrado.

Assim, a conduta do agente público/particular deverá ser dolosa para que ocorraa tipificação nos artigos 4º e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, como jáafirmado, mas sempre oportuno relembrar, consistente na vontade de lesar e dedescumprir uma regra legal.

Dessa forma, (o tipo subjetivo previsto o elemento subjetivo caracterizador doartigo 11, da Lei de Improbidade Administrativa é o dolo na conduta do(s)agente(s), pois a referida lei não contempla a hipótese de responsabilidadeobjetiva: “Recurso Especial. Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa.

Princípios da Moralidade e Legalidade. Conduta Dolosa. Tipicidade no art. 11 daLei nº. 8.429/92. 1. O tipo previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/92 é informado pela



conduta e pelo elemento subjetivo consubstanciado no dolo do agente. 2. Éinsuficiente a mera demonstração do vínculo causal objetivo entre a conduta doagente e o resultado lesivo, quando a lei não contempla hipótese daresponsabilidade objetiva. 3. Recurso especial provido.” “Administrativo - AçãoCivil Pública - Ato de Improbidade: Tipificação (art. 11 da Lei 8.429/92). 1. O tipodo artigo 11 da Lei 8.429/92, para configurar-se como ato de improbidade, exigeconduta comissiva ou omissiva dolosa. 2. Atipicidade de conduta por ausênciade dolo. 3. Recurso especial provido.” “Administrativo. Improbidade. Lei8.429/92, art. 11. Desnecessidade de ocorrência de Prejuízo ao Erário.Exigência de Conduta Dolosa. 1. A classificação dos atos de improbidadeadministrativa em atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos quecausam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios daAdministração Pública (art. 11) evidencia não ser o dano aos cofres públicoselemento essencial das condutas ímprobas descritas nos incisos dos arts. 9º e11 da Lei 9.429/92. Reforçam a assertiva as normas constantes dos arts. 7º,caput, 12, I e III, e 21, I, da citada Lei. 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudênciado STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, demá-fé do agente público. Somente em hipóteses excepcionais, por força deinequívoca disposição legal, é que se admite a configuração de improbidade porato culposo (Lei 8.429/92, art. 10). O enquadramento nas previsões dos arts. 9ºe 11 da Lei de Improbidade, portanto, não pode prescindir do reconhecimento deconduta dolosa. 3. Recurso especial provido.”

Na prática, o Ministério Público entende que todo ato tido como ilegal é ímprobo,mesmo que no presente caso haja uma interpretação legal controvertida, onde julgados e posicionamentos doutrinários respaldam o ato administrativoimpugnado através da ação de improbidade administrativa.

Esse posicionamento do Ministério Público é despido de fundamento jurídico,data venia, pois a Lei nº 8.429/92 não é direcionada ao agente públicodesastrado ou inábil, tanto que o STJ pacificou o entendimento de que a má-fé é

a premissa do ato ímprobo, caracterizada pelo elemento subjetivo do tipo, o dolo.Sem este liame não há prática do ato de improbidade administrativa: “(...) Écediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, ailegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fereos princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fédo administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, devetraduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restoucomprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido,calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito (...)”“Administrativo. Recurso Especial. Improbidade Administrativa. Art. 11, I, da Lei8.429/92. Ausência de Dano ao Erário Público. Improcedência da Ação. 1. “Oobjetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não oinábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de

Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público,caracterizado pela ação ou omissão do administrador público.” (Mauro RobertoGomes de Mattos, em “O Limite da Improbidade Administrativa, ed. AméricaJurídica, 2ª ed., pp. 7 e 8). 2. “A finalidade da lei de improbidade administrativa épunir o administrador desonesto” (Alexandre de Moraes, in “Constituição doBrasil Interpretada e legislação constitucional”, Atlas, 2002, p. 2.611). 3. “De fato,a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado,incompetente e desastrado” (RESp. 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. GarciaVieira, DOU de 27.09.1999). 4. “A Lei nº 8.429/92 da Ação de ImprobidadeAdministrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º, da Constituição Federal,teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos deimprobidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9); b)em que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os

princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesãoà moralidade pública” (Resp. nº 480.387/SP, Rel. Min. Luis Fux, 1ª T., DJU de



24.05.2004, p. 162). 5. O recorrente sancionou lei aprovada pela CâmaraMunicipal que denominou prédio público com nome de pessoas vivas. 6.Inexistência de qualquer acusação de que o recorrente tenha enriquecidoilicitamente em decorrência do ato administrativo que lhe é apontado comopraticado. 7. Ausência de comprovação de lesão ao patrimônio público. 8. Nãoconfiguração do tipo definido no art. 11, I, da Lei nº 8.429 de 1992. 9. Pena desuspensão de direitos políticos por quatro anos, sem nenhuma fundamentação.10. Ilegalidade que, se existir, não configura ato de improbidade administrativa.11. Recurso especial provido.”

Parte o Ministério Público, como dito alhures, da premissa de que todo o atopúblico tido como ilegal, em tese, pode ser tipificado na Lei de ImprobidadeAdministrativa. Dissocia-se portanto, o Ministério Público do escopo da própriaLei nº 8.429/92, que é o de punir o agente público desonesto e devasso, jamaiso inábil ou o desastrado, ou até mesmo aquele que age em conformidade composicionamentos controvertidos.

Não há, portanto, tipicidade das condutas do agente público e do particular naLei de Improbidade Administrativa, pelo fato de terem celebrado Termo dePermissão de uso de bem público a título precário, pois este ato não é devasso enem imoral, sendo defendido por parte significativa da doutrina e da jurisprudência.

Basta o tema ser controvertido, despertando posicionamentos favoráveis econtrários a uma determinada tese jurídica, que é retirado o dolo, visto que oagente público ao praticar o ato administrativo o fez respaldado por respeitáveisposicionamentos.

Essa dúvida já é suficiente para lhe dar um salvo conduto de não ter praticadoum dos três tipos que vêm elencados na Lei nº 8.429/92.

- V - Ex positis, concluímos que a permissão de uso de bem público à títuloprecário não se sujeita ao certame licitatório e, via de conseqüência, se insere noPoder discricionário da Administração Pública.

Tanto a doutrina como dominante como a jurisprudência ratificam tal assertiva, oque por si só, retira o manejo de ação de improbidade administrativa para casoscomo os aqui relatados, por falta de justa causa, haja vista que não há a práticade ato de improbidade administrativa.

A improbidade administrativa deverá ser tipificada para os atos que importem emuma grave e flagrante devassidão/imoralidade do agente público/particular, jamais confundida, em hipótese alguma, com as situações jurídicas queenvolvam a permissão de uso de bem público a título precário, pelo particular.

Há abuso do direito de acionar, caso seja ajuizada ação de improbidadeadministrativa para as situações jurídicas sub oculis.



A autorização é um ato administrativo precário, unilateral, discricionário e que tem como função

consentir com o uso de um bem público ou viabilizar a prática de uma atividade por um

particular, caso em que é chamada de autorização de serviço público. Por ser ato

discricionário, não gera direito subjetivo e por ser precário, pode ser revogado a qualquer

tempo sem direito a indenização. Cabe ressaltar que nem sempre será discricionário, como por

exemplo, na autorização de serviço de telecomunicação, no qual a Lei nº 9472/97 coloca como

ato vinculado.

A autorização de serviço público gera polêmica na doutrina, pois alguns acham que não existe,

já que o art. 175 da Constituição Federal não menciona autorização, mas apenas a concessão

e permissão enquanto o art. 21 menciona a autorização. Para José dos Santos Carvalho Filho,

é inaceitável a tese de serviços públicos autorizados. Mas a maioria da doutrina entende pela

sua existência. Desta forma, podemos concluir que a autorização de serviços públicos constituisim uma forma de descentralização dos serviços públicos, mas apenas nas hipóteses

mencionadas no art. 21, incisos XI e XII da CF, quais sejam: de telecomunicação, de

radiodifusão sonora de sons e imagens, de instalações de energia elétrica e o aproveitamento

energético dos cursos de água, a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura

aeroportuária, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e

fronteiras nacionais, ou que transponham os limites do Estado ou Território, os serviços de

transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, e os portos marítimos,

fluviais e lacustres. Além de ser restrita a estas hipóteses, a autorização de serviço público

também só será aceitável nos casos de serviço transitório ou emergencial, e nunca para

necessidade permanente, sob pena de violar a necessidade de licitação.

Concessões e Permissões de Serviços Públicos1. Conceito:

Concessão e permissão são instrumentos através dos quais se descentraliza a prestação de serviçospúblicos para particulares. A diferença entre elas está no grau de precariedade.

2. Quem pode prestar o serviço público:“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempreatravés de licitação, a prestação de serviços públicos” (art. 175 da CF). Assim, a prestação do serviço públicopode ser feita pelo:

Poder Público diretamente: Como a titularidade não sai das mãos da Administração ela só pode sertransferida para integrantes da Administração que sejam pessoas jurídicas de direito público (Ex:Autarquias e Fundações Públicas que tenham personalidade jurídica de direito público). A transferênciada titularidade e da prestação do serviço público chama-se descentralização por outorga.



Particular sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação : Como atitularidade é intransferível para particulares, só podemos falar em transferência da execução do serviçopúblico. Esta transferência chama-se descentralização por delegação.

É a Administração que dita as regras de execução (que fiscaliza, que aplica sanções, que retoma o serviçopúblico), pois a titularidade da prestação do serviço público não é transferida a particulares.

A transferência para particulares se dará através de licitação (princípio da impessoalidade) e na forma da lei.“A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, ocaráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização erescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação demanter serviço adequado” (art. 175, parágrafo único, I, II, III e IV da CF).

3. Quem pode legislar sobre concessão e permissão:A lei 8987/95 é uma lei ordinária de caráter nacional, assim estabelece normas gerais para os quatro entes dafederação.

“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessáriasde sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades deseus serviços” (art. 1º, parágrafo único da Lei 8987/95). A União, os Estados, o Distrito Federal e osMunicípios podem legislar sobre essa matéria para adaptar os seus serviços, respeitando a lei de licitações.

Conceitos

1. Conceito doutrinário:

Concessão: É uma espécie de contrato administrativo através da qual transfere-se a execução deserviço público para particulares, por prazo certo e determinado. Os prazos das concessões sãomaiores que os dos contratos administrativos em geral. Ex: 40; 50 e 60 anos.

O Poder Público não poderá desfazer a concessão sem o pagamento de uma indenização, pois há umprazo certo e determinado. Assim, a concessão não é precária (não pode ser desfeita a qualquermomento).

Permissão: É o ato administrativo precário através do qual o Poder Público transfere a execução deserviços públicos a particulares. Quando excepcionalmente confere-se prazo certo às permissões sãodenominadas pela doutrina de permissões qualificadas (aquelas que trazem cláusulas limitadores dadiscricionariedade).

O Poder Público poderá desfazer a permissão sem o pagamento de uma indenização, pois não há umprazo certo e determinado. Assim a permissão é precária (pode ser desfeita a qualquer momento).

Quanto a definição das concessões a doutrina é unânime. Já quanto às permissões há quem sustenteque são modalidades de contrato administrativo, não havendo diferença entre concessões e permissõescom fundamento em três artigos da Constituição. “A lei disporá sobre o regime das empresasconcessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e suaprorrogação...” (art. 175, parágrafo único, I da CF); “O cancelamento da concessão ou permissão, antesde vencido o prazo, depende de decisão judicial” (art. 223, §4º da CF). O cancelamento é cláusula dereserva judicial, uma exceção a auto-executoriedade; E ainda o artigo 223, §5º da Constituição Federaldispõe que “o prazo da concessão ou permissão será de 10 anos para as emissoras de rádio e de 15(quinze) anos para as de televisão”.

Na 1

a

fase do concurso público não há dúvida em dizer que concessão é contrato e permissão é ato. Jána 2a fase é melhor dizer que a concessão é contrato e permissão é ato, mas há quem sustentediferentemente, apresentando a tese acima.

2. Definição do artigo 1º da Lei 8987/95:“As concessões de serviço público e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger -se-ãopelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta lei, pelas normas legais pertinentes e pelascláusulas dos indispensáveis contratos” (art. 1º da Lei 8987/95). Assim, as concessões e permissões reger -se-ão pela lei 8987/95, pela Constituição, pelas normas legais pertinentes (Lei de licitações; CDC e etc) epelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

O legislador infraconstitucional, ao mencionar “cláusulas dos indispensáveis contratos” se posicionou como aConstituição Federal, isto é, declarou que as concessões e permissões são contratos.

Tendo em vista que as concessões e as permissões estão incluídas no capítulo da ordem econômica e

financeira devem observar seus princípios. “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humanoe na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames de justiça social,observados os princípios: I- soberania nacional; II- propriedade privada; III- função social da propriedade; IV-



livre concorrência; V- defesa do consumidor; VI- defesa do meio ambiente, VII- redução das desigualdadesregionais e sociais; VIII- busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para empresas de pequenoporte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País” (art. 170, I, II, III, IV,V, VI, VII, VIII, IX da CF). – Assim, podemos concluir que o serviço público é uma relação de consumo e quea ele aplica-se o Código de Defesa do Consumidor.

3. Definições do artigo 2º da Lei 8987/95:O artigo 2º traz definições incompatíveis com as do artigo 1º da Lei 8987/95.

Poder Concedente (titular do serviço público): “A União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município,em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública,objeto de concessão ou permissão” (art. 2º, I da Lei 8987/95). A prestação de serviço público se divideentra as 4 pessoas que integram a federação.

Concessão de serviço público: “A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediantelicitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstrecapacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2º, II da Lei8987/95).

Concessão de serviço público depende de licitação na modalidade concorrência.

A capacidade de desempenho será demonstrada durante a licitação, maisespecificamente na fase da habilitação.

A própria concessionária responde pelos prejuízos causados a terceiros, mas aAdministração pode ser chamada a responder em caráter subsidiário (depois deesgotadas as forças da concessionária).

A concessão terá prazo determinado.

Permissão de serviço público: “A delegação, a titulo precário, mediante licitação, da prestação deserviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidadepara seu desempenho, por sua conta e risco” (art.2º, IV da Lei 8987/95).

Permissão de serviço público depende de licitação, sob qualquer modalidade.

A capacidade de desempenho será demonstrada durante a licitação, mais

especificamente na fase da habilitação.

A própria permissionária responde pelos prejuízos causados a terceiros, mas aAdministração pode ser chamada a responder em caráter subsidiário (depois deesgotadas as forças da concessionária).

Delegação a título precário: A definição do artigo 2º não tem correspondência como artigo1º da lei 8987/95. Não há compatibilidade entre contrato e precariedade, ou seja, o que éprecário não pode ser contrato.

4. Definição do artigo 40 da Lei 8987/95:O artigo 40 da lei 8987/95 traz outra definição, que também é incompatível tanto com o artigo 1º como com o2º, pois declara que as permissões são contratos de adesão.

“A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termosdesta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e àrevogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”.

Serviço público adequado

1. Conceito de serviço público adequado:“A lei disporá sobre a obrigação de manter serviço adequado” (art. 175, parágrafo único, IV da CF). “Todaconcessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço público adequado ao pleno atendimento dosusuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato” (art. 6º da Lei8987/95).

“Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,

atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (a rt. 6º, §1º da Lei 8987/95).Assim, serviço público adequado é aquele regular, contínuo, eficiente, seguro, geral, atual, cortês na sua



prestação e módico nas suas tarifas. Se o serviço público não tiver uma dessas características será ilegal,podendo sofrer controle de legalidade.

“A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a suaconservação, bem como a melhoria e expansão do serviço” (art. 6º, §2º da Lei 8987/95).

“São direitos do consumidor: X- A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral” (art. 6º, X doCDC).

2. Princípio da continuidade do serviço público:A execução de um serviço público, em regra, não pode vir a ser interrompida. Assim a greve dos servidorespúblicos não pode implicar em paralisação total da atividade, caso contrário será inconstitucional (art. 37, VIIda CF).

3. Não será descontinuidade do serviço público (art. 6º, §3º da Lei 8987/95):

A interrupção do serviço público por situação emergencial (art. 6º, §3º da lei 8987/95): Interrupçãoresultante de uma imprevisibilidade. A situação emergencial deve ser motivada, pois resulta de atoadministrativo.

Se a situação emergencial decorrer de negligência do fornecedor, o serviço público não poderá serinterrompido.

A interrupção do serviço público, após aviso prévio, por razões de ordem técnica ou de segurança dasinstalações (art. 6º, §3º, I da lei 8987/95).

A interrupção do serviço público, após prévio aviso, no caso de inadimplência do usuário, considerado ointeresse da coletividade (art. 6º, §3º, II da lei 8987/95): Cabe ao fornecedor provar que avisou e não aousuário, por força do Código de Defesa do Consumidor. Se não houver comunicação o corte será ilegale o usuário poderá invocar todos os direitos do consumidor, pois o serviço público é uma relação deconsumo, já que não deixa de ser serviço, só porque é público.

Há várias posições sobre esta hipótese:

Há quem entenda que o serviço público pode ser interrompido nesta hipótese, pois casocontrário seria um convite aberto a inadimplência e o serviço se tornaria inviável aconcessionária, portanto autoriza-se o corte para preservar o interesse da coletividade(Posição das Procuradorias).

Há quem entenda que o corte não pode ocorrer em razão da continuidade do serviço. O art. 22do CDC dispõe que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,permissionárias, ou sob qualquer outra forma de empreendimento são obrigados a fornecerserviços adequados, eficientes, seguros e quanto aos essenciais contínuos”. “Nos casos dedescumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista nesteCódigo” (art. 22, parágrafo único do CDC).

Política Tarifária

1. Tarifa:“A lei disporá sobre a política tarifária” (art. 175, parágrafo único, III da CF). A tarifa é a principal fonte dearrecadação do concessionário ou permissionário.

2. Natureza da tarifa:A tarifa tem a natureza jurídica de preço público, não se submetendo ao regime jurídico tributário (princípio dalegalidade e anterioridade), ou seja, não precisa de lei para ser instituída e pode ser cobrada no mesmoexercício financeiro.

3. Fixação da tarifa:

Valor inicial da tarifa: É o valor da proposta ganhadora da licitação. “A tarifa do serviço públicoconcedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras derevisão previstas nesta lei, no edital e no contrato” (art. 9º da Lei 8987/95).

Revisão da tarifa: “Os contratos podem prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter -se oequilíbrio econômico-financeiro” (art. 9º, §2º da Lei 8987/95). A alteração deverá assegurar o lucro docontrato e ao mesmo tempo estabelecer tarifas módicas.

Nos contratos de concessão, há a possibilidade de alterações unilaterais da tarifa em razão de situaçõesimprevisíveis e supervenientes para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro. “Em havendo



alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poderconcedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração” (art. 9º, §4º da Lei 8987/95). Trata-seda Teoria da Imprevisão.

O Poder Concedente pode prever no edital de licitação novas fontes alternativas de arrecadação com afinalidade de manter a modicidade das tarifas. Ex: Exploração de publicidade nos ônibus. - “Noatendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor daconcessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas

alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, comvistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei” (art. 11 da Lei8987/95). “As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente considerados para aferiçãodo inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato” (art. 17, parágrafo único da Lei 8987/95).

Responsabilidade

1. Responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros:

Regra: É o permissionário e o concessionário que respondem pelos prejuízos causados a terceiros,mesmo que tenha havido uma má fiscalização do Poder Público.

“Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os

prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários, ou a terceiros, sem que a fiscalização exercidapelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade” (art. 25 da Lei 8987/95).

“A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidadeconcorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seudesempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2º, II da Lei 8987/95).

“A delegação, a titulo precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poderconcedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua contae risco” (art. 2º, IV da Lei 8987/95).

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço públicoresponderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direitode regresso contra o responsável nos caos de dolo ou culpa” (art 37 §6º da CF). Trata-se deresponsabilidade objetiva.

Exceção: O Poder Público pode ser chamado a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadasas forças das concessionárias ou permissionárias) e não solidário.

Direitos e obrigações

1. Direitos e deveres dos usuários:O art. 7º da lei 8987/95 traz uma lista exemplificativa, assim o usuário ainda pode invocar os do Código deDefesa do Consumidor.

Receber serviço adequado (art. 7º, I da Lei 8987/95): É um direito subjetivo do usuário do serviçopúblico, assim se o serviço não tiver as características de adequado poderá ser questionado quanto àlegalidade no Poder Judiciário.

Receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuaise coletivos (art. 7º, II da Lei 8987/95): Se as informações forem negadas cabe mandado de segurança,pois o usuário tem direito líquido e certo a recebê-las.

Obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviço, quando for ocaso, observadas as normas do poder concedente (art. 7º, III da Lei 8987/95).

Levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenhamconhecimento, referentes ao serviço prestado (art. 7º, IV da Lei 8987/95).

Comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação doserviço (art. 7º, V da Lei 8987/95).

Contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes sãoprestados os serviços (art. 7º, VI da Lei 8987/95).

2. Encargos do concessionário:



Prestar serviço adequado, na forma prevista na lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato (art.31, I da Lei 8987/95).

Manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão (art. 31, II da Lei 8987/95).

Prestar contas de gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos nocontrato (art. 31, III da Lei 8987/95).

Cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão (art. 31, IV da Lei8987/95).

Permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentose às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis (art. 31, V da Lei 8987/95).

Promover desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previstono edital e no contrato (art. 31, VI da Lei 8987/95)

Zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-losadequadamente (art. 31, VII da Lei 8987/95).

Captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço (art. 31, VIII da Lei8987/95).

3. Encargos do poder concedente:

Regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação (art. 29, I da Lei8987/95): “No exercício da fiscalização o poder concedente terá acesso aos dados relativos àadministração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária” (art. 30 daLei 8987/95)

Aplicar as penalidades regulamentares e contratuais (art. 29, II da Lei 8987/95).

Intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei (art. 29, III da Lei 8987/95).

Extinguir a concessão, nos casos previstos nesta lei e na forma prevista no contrato (art. 29, IV da Lei8987/95).

Homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta lei, das normas pertinentes e docontrato (art. 29, V da Lei 8987/95).

Cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais daconcessão (art. 29, VI da Lei 8987/95).

Zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários,que serão cientificados em até 30 dias das providências tomadas (art. 29, VII da Lei 8987/95).

Declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço, promovendo asdesapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que serádesta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, VIII da Lei 8987/95): O concessionáriopoderá promover desapropriação quando existir previsão no contrato.

Declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bensnecessários à execução de serviço, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes àconcessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, IX daLei 8987/95).

Estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação (art. 29,X da Lei 8987/95).

Incentivar a competitividade (art. 29, XI da Lei 8987/95).

Estimular a formação de associação de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço (art. 29,XII da Lei 8987/95).

Intervenção

1. Conceito:



Intervenção é o ato através do qual o Poder Público interfere na execução do contrato para assegurar aadequada prestação de serviço e o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legaispertinentes (art. 32 da Lei 8987/95).

2. Instrumento de intervenção:Quando houver alguma irregularidade na prestação do serviço público o poder concedente intervirá por meiode decreto. - “A intervenção far -se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação dointerventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida” (art. 32, parágrafo único da Lei8987/95).

3. Procedimento administrativo:“Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de 30 dias, instaurar procedimentoadministrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado odireito a ampla defesa” (art. 33 da Lei 8987/95). O procedimento deverá ser concluído no prazo de 180 dias,sob pena de considerar-se inválida a intervenção (art. 33, §2º da lei 8987/95).

“Se ficar comprovado que a intervenção não obser vou os pressupostos legais e regulamentares serádeclarada a sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo doseu direito à indenização” (art. 33, §1º da Lei 8987/95).

Resultados possíveis de uma intervenção:

Inexistência de qualquer irregularidade: O contrato segue seu curso normal.

Existência de uma irregularidade pequena: Aplica-se uma sanção ao concessionário, mas ocontrato continua.

Existência de uma barbaridade: Pode gerar a extinção do contrato.

Subconcessão e contratos privados

1. Celebração de contratos:Durante a execução da concessão, o concessionário pode celebrar contratos administrativos que visam atransferir parte do objeto da concessão a terceiros e/ou contratos privados que visam a transferir atividadesacessórias ou complementares ao serviço público.

“A outorga de concessão ou permissão não era caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidadetécnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5º desta lei” (art. 16 da Lei 8987/95).

2. Subconcessão:É o contrato administrativo através do qual o concessionário transfere parte do objeto da concessão aterceiros.

Requisitos:

Autorização do poder concedente: “É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contratode concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente” (art. 26 da Lei8987/95).

Existência de previsão anterior no contrato de concessão e no edital de licitação permitindo que oobjeto seja transferido a terceiro.

Abertura de licitação para a subconcessão, na modalidade de concorrência: “A outorga desubconcessão será sempre precedida de concorrência” (art. 26, §1º da lei 8987/95).

O subconcessionário se sub-roga em todos os direitos e obrigações que antes pertenciam ao concessionário,dentro dos limites de sua subconcessão. – “O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigaçõesda subconcedente dentro dos limites da subconcessão” (art. 26, §2º da Lei 8987/95).

3. Contratos privados em que o concessionário transfere a terceirosatividades acessórias ao serviço público:

Para a transferência dessas atividades acessórias a terceiros não é necessário que haja autorização doPoder Público, previsão anterior no contrato e nem de licitação.

“Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar comterceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido,bem como a implementação de projetos associados” (art. 25, §1º da Lei 8987/95).

O terceiro não se sub-roga nos direitos e obrigações que pertencem ao concessionário. - “Os contratoscelebrados ente a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito



privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente” (art. 25, §2ºda Lei 8987/95).

Formas de extinção do contrato de concessão

1. Formas de extinção da concessão:

Advento do termo contratual (art. 35, I da Lei 8987/95).

Encampação (art. 35, II da Lei 8987/95).

Caducidade (art. 35, III da Lei 8987/95).

Rescisão (art. 35, IV da Lei 8987/95).

Anulação (art. 35, V da Lei 8987/95).

Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso deempresa individual (art. 35, VI da Lei 8987/95).

Assunção (reassunção) é a retomada do serviço público pelo poder concedente assim que extinta aconcessão. – “Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente,procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários” (art. 35, §2º da Lei 8987/95).

Reversão é o retorno de bens reversíveis (previstos no edital e no contrato) usados durante a concessão. -“Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégiostransferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato” (art. 35, §1º da Lei8987/95); “O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observadas, no que couber, oscritérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: aindicação dos bens reversíveis” (art. 18, X da Lei 8987/95). “São cláusulas essenciais do contrato deconcessão as relativas: aos bens reversíveis” (art. 23, X da Lei 8987/95).

2. Advento do termo contratual:É uma forma de extinção dos contratos de concessão por força do término do prazo inicial previsto. Esta é aúnica forma de extinção natural.

3. Encampação:Encampação é uma forma de extinção dos contratos de concessão, mediante autorização de lei específica,durante sua vigência, por razões de interesse público. Tem fundamento na supremacia do interesse públicosobre o particular.

O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, pois um dos atributos doato administrativo é a auto-executoriedade. - O concessionário terá direito à indenização.

“Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, pormotivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização naforma do artigo anterior” (art. 37 da Lei 8987/95).

4. Caducidade:Caducidade é uma forma de extinção dos contratos de concessão durante sua vigência, por descumprimentode obrigações contratuais pelo concessionário.

“A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração dacaducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo,do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes” (art. 38 da Lei 8987/95).

O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, sem a necessidade de irao Poder Judiciário. - O concessionário não terá direito a indenização, pois cometeu uma irregularidade, mastem direito a um procedimento administrativo no qual será garantido contraditório e ampla defesa.

“A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência daconcessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa” (art. 38, §2º da Lei8987/95); “Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados àconcessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no §1 deste artigo, dando-lhe umprazo para corrigir as falhas e transgressões e para o enquadramento nos termos contratuais” (art. 38, §3º daLei 8987/95). “Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade serádeclarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decursodo processo” (art. 38, §4º da Lei 8987/95).



“Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade emrelação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados daconcessionária” (art. 38, §6º da Lei 8987/95).

5. Rescisão:Rescisão é uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por descumprimentode obrigações pelo poder concedente.

O concessionário tem a titularidade para promovê-la, mas precisa ir ao Poder Judiciário. – “O contrato deconcessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normascontratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim” (art. 39 daLei 8987/95).

Nesta hipótese, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados atédecisão judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único da Lei 8987/95).

O artigo 78 da Lei 866/93 traz motivos que levam à rescisão do contrato, tais como: XV- Atraso superior a 90dias do pagamento devido pela Administração, decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelasdestes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordeminterna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suasobrigações até que seja normalizada a situação; XIV- Suspensão da execução do serviço público pelaAdministração Pública por prazo superior a 120 dias, sem a concordância do concessionário, salvo em casode calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

O artigo 79 da Lei 8666/93 prevê três formas de rescisão dos contratos administrativo, sendo elas: Rescisãopor ato unilateral da Administração; Rescisão amigável, Rescisão judicial. Entretanto, na lei de concessão édiferente, existindo apenas uma forma de rescisão do contrato, ou seja, aquela promovida peloconcessionário no caso de descumprimento das obrigações pelo poder concedente.

6. Anulação:Anulação é uma forma de extinção os contratos de concessão, durante sua vigência, por razões deilegalidade.

Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão,diferenciando-se apenas quanto à forma de promovê-la. Assim, o Poder Público pode fazê-lo unilateralmentee o particular tem que buscar o poder Judiciário.

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porquedeles não originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os

direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (súmula 473 do STF)

7. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ouincapacidade do titular, no caso de empresa individual:

- Falência: É uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por falta decondições financeiras do concessionário. - Tanto o Poder Público com o particular podem promoveresta espécie de extinção da concessão.

- Incapacidade do titular, no caso de empresa individual: É uma forma de extinção dos contratos deconcessão, durante sua vigência, por falta de condições financeiras ou jurídicas por parte doconcessionário.

A doutrina costumava classificar a permissão como um ato administrativo precário,

unilateral e discricionário do Estado, por meio do qual o particular presta serviço

público (permissão de serviço público) ou utiliza um bem público (permissão de

uso de bem público). Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, permissão

“ É o ato unilateral pelo qual a Administração faculta precariamente a alguém a

prestação de um serviço público ou defere a utilização especial de um bem

público” .(1)



Observe-se que a característica de precariedade significa um não estabelecimento

de prazo para a permissão, ou seja, a Administração Pública, com fundamento no

interesse público, pode concedê-la e retirá-la discricionariamente, sem que, para

isso, tenha de indenizar o permissionário.

No entanto, com o advento da Constituição Federal de 1988, o seu art. 175

consagrou a idéia de que a permissão de serviços públicos se daria por contrato -

assim como se dá a concessão, exigindo para a mesma, inclusive, a precedência

de licitação. A mesma idéia é confirmada no 40 da Lei 8987/95, que, ainda mais

especificamente, impõe que esse contrato seja de adesão, sendo mantidas,

contudo, as suas características de revogabilidade unilateral e de precariedade.

Ora, estranha é, portanto, a expressão “ contrato precário” , já que a existência de

um contrato está ligada a uma segurança jurídica e esta, por sua vez, é

contraditória à não obrigatoriedade do pagamento de indenização em razão da

precariedade.

Enfim, conclui-se que a permissão de serviços públicos ou pode ser enquadrada

“ (...) como um contrato por prazo indeterminado, sendo uma ressalva à regra do

art. 57, § 3.º, da Lei n.º 8.666/93, que determina a obrigatoriedade de período

determinado nos vínculos contratuais celebrados pela Administração Pública” ou,

“ na hipótese de estipulação de um termo final, este deve ser compreendido como

um prazo referencial máximo, não garantindo para o contratado direito à

indenização pela rescisão antecipada” .(2)

Já no caso da permissão de uso de bens públicos, Maria Sylvia Zanella di Pietro adiferencia da permissão de serviços públicos no que diz respeito à necessidade de

licitação.

A autora, partindo da definição de contrato constante na letra do art. 2., § único, da

lei n. 8666/93 (Lei de Licitações), de que “ considera-se contrato todo e qualquer

ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que

haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e estipulação deobrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada” , conclui que a



permissão de uso, quando dada precariamente - sem prazo estabelecido, - por não

criar obrigações ao Estado não tem natureza contratual e, portanto, não está

sujeita a licitação (a não ser em hipóteses em que outras leis específicas a exijam

expressamente” ).(3)

No entanto, é feita uma ressalva de que há concessões de uso tratadas pelo nome

de permissões de uso, mas sem alteração na natureza, que é contratual. É o caso

de quando a permissão vem acompanhada de um termo estabelecido, termo este

que dá ensejo à indenização ao particular em caso de revogação. Neste caso, sim,

a permissão está sujeita a licitação.

PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO NÃO SE SUJEITA À LICITAÇÃO

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