pesquisa Legal e o Caráter distintivo do direito comparado - Christopher McCrudden I

8/18/2019 pesquisa Legal e o Caráter distintivo do direito comparado - Christopher McCrudden I

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Pesquisa Legal eo O carácter distintivo de Direito

Comparado

Christopher McCrudden identifcou uma série de questões com

o qual a pesquisa jurídica é concerned! "ua a#ordagem mostra a

$orma como qual a lei é distintivo em rela%&o ' ci(ncia social

empírica )uero seleccionar dois deles como de particular

import*ncia para os métodos de investiga%&o legais O primeiro é +,

compreens&o e coer(ncia interna dos conceitos legais e raciocínio

jurídico - e o segundo -a aceita#ilidade ética e política das políticas

p.#licas entregues através de advogados instruments-/ legais est&o

em causa0 por um lado0 com questões analíticas0 tais como como

conceitos jurídicos s&o defnidos e se encai1am0 e a medida em que

quaisquer princípios gerais podem ser e1traídas por raciocínio jurídico

que pode orientar $uturas decisões 2les tam#ém est&o preocupados

com a normativa perguntas so#re o que a lei deve ser para servir n&o

s3 a coer(ncia interna0 mas questões mais amplas de justi%a0 #em

como outras políticas sociais e políticas ,dvogados s&o0 portanto0

interessado em am#os o que é a prática actual da lei0 eo que ele

deveria estar 4 esta com#ina%&o que $a5 com que a lei n&o apenas

uma ci(ncia social empírica0 mas tam#ém um ramo da flosofa moral

e política normativa 6ou argumentar que a pesquisa em lei apresenta

uma $orma distinta de normatividade0 n&o com #ase no cren%as doautor0 mas so#re os padrões de um sistema legal com o qual ele pode

ou n&o concordar Comparar dois ou mais sistemas jurídicos pode

parecer ser um e1ercício puramente descritivo e uma que é di$ícil de

reali5ar0 se se quiser entender outro sistema #em além da pr3pria 7o

entanto0 vou argumentar que a lei comparativa n&o é0 de $ato0

signifcativamente di$erente de outros ramos de pesquisa jurídica

A. Normatividade em Pesquisa Legal


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2m seu capítulo desafador nesta cole%&o0 Pauline 8esterman

levanta a quest&o de como a investiga%&o legal pode ser normative9

2la acha que a pesquisa jurídica deve concentrar:se no estudo

analítico e descritivo do que os advogados $a5em 2la compartilha

com muitos uma certa relut*ncia em $a5er declara%ões so#re o que os

advogados devem $a5er0 e ela se vira declara%ões aparentemente

normativos em contas descritivas de consenso social ou a um

consenso de opiniões entre os advogados 2u acho que o difculdade

de chegar 's declara%ões acordadas do que a lei deveria ser n&o

impedir:nos de $a5er reivindica%ões normativas 2m primeiro lugar0

acerto n&o depende de consenso , declara%&o so#re o que uma

pessoa deve $a5er de acordo com a lei é uma reivindica%&o de

retid&o0 mas é uma reivindica%&o $eita no conhecimento da

$ali#ilidade 4 um argumento n&o com #ase na autoridade do orador0

mas na autenticidade de sua leitura de que a lei e1ige 2m segundo

lugar0 quando afrmamos que algo está normativamente direito na lei0

estamos a $a5er um argumento que é di$erente de um a#soluto

reivindica%&o moral regras e princípios jurídicos est&o situados em

um conte1to particular ;M, afrmam que o direito contratual ilustra this? #oa:$é ou a equidade depende

das e1pectativas legítimas desenvolvemos da conduta dos outros


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@rata:se de #oa $é para n&o revelar in$orma%ões que irá remover um

equívoco de seu companheiro parte contratanteA Bem0 que irá

depender0 em parte0 da disponi#ilidade de in$orma%&o a partir de

outras $ontes 7o entanto0 tam#ém depende se queremos valori5ar a

transpar(ncia entre as partes ou quer promover uma sociedade mais

e1plorador ,qui0 os argumentos v&o além do que já é aceito e apelar

para um padr&o mais elevado de negocia%&o justa @ais declara%ões

de dentro do sistema jurídico ainda s&o normativa0 mesmo que eles

$a5em n&o reivindicar qualquer acerto a#soluto Para ser +científca+

issenscha$tlich E 0 pesquisa jurídica n&o tem de ser simplesmente

analítica e essencialmente descritiva @al tra#alho descritivo é muito

elemento importante da pesquisa jurídica


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empresa do direito de pesquisa0 mas a teoria jurídica é o aspecto

predominante da maioria das pesquisas legal e será o $oco aqui

, teoria da lei atual é moldada por ideias de seus prop3sitos e

ideais O estado atual da lei pode0 por ra5ões hist3ricas ou práticas0

ser menos do que per$eito0 mas o ideal n&o $a5 portanto0 tornam:se

irrelevantes O papel da lei como um ramo da ra5&o prática é

alcan%ar resultados em conte1tos concretos Portanto0 vou

seguir McCrudden em discutir que0 na 5ona de escrita jurídico te3rico0

n&o e1iste uma linha clara entre o

descritiva e normativa e que am#os est&o envolvidos

McCrudden sugere que a quest&o analítica é interno ao sistema legalJ

ele $a5 perguntas a partir da perspectiva do advogado mergulhada na

lei e tentando $a5er sentido de todos os detalhes de normas legais e

doctrinesK , normativa pergunta0 como a pergunta so#re o e$eito da

lei0 pode ser visto como tanto interna ou e1terno é o resultado

consistente com os princípios e valores da lei como uma institui%&o

social0 ou ela se encai1a com os o#jectivos sociais que teríamos0

idealmente como lei a ser perseguindoA McCrudden argumenta que

essas duas a#ordagens s&o tipicamente con$undidos0 porque

reconhecemos que a lei n&o deve ser visto como completamente

aut3noma0 servir os seus pr3prios fns0 mas em rela%&o com outra

ética e social perspectivas da ci(ncia

Lei

B Comparativo

Direito comparado é um su#:ramo da investiga%&o jurídica em

que as am#i%ões normativas de pesquisa jurídica ter sido

transparente so#re a maior parte de sua vida O o#jetivo de muitos

advogados comparativos tem sido a de alcan%ar a harmoni5a%&o se

n&o unifca%&o de las 2le fcou em contraste com o $oco de

advogados em cada estado O $oco na uni$ormi5a%&o do direito entre

os estados na%&o $ornece uma resposta ao quest&o normativa do que


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a lei deveria ser Para muitos advogados comparativos0 no entanto0 o

$oco do direito comparado é apresentar uma análise da din*mica

interna e os princípios das leis e1istentes dos países estudados


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hermen(utica dentro de conhecimento jurídico e0 segundo0 o papel da

lei como o conhecimento institucional0 ao invés de $atos a#stratos ,

terceira característica é a caráter interpretativo da lei 7o

conhecimento #reve0 legal em oposi%&o a outra conhecimento so#re

a leiE é distintamente interna ou hermen(utica que legal

conhecimento surge de um am#iente institucional e de uma série de

conceitos 2le é conte1tuali5ada0 conhecimento institucional0 ao invés

de conhecimento a#strato Ninalmente0 o conhecimento n&o é

totalmente distinta do interpretador Lei tem de ser construídos na

arte da interpreta%&o Parece:me que este .ltimo recurso $ornece um

caminho melhor do que a apresenta%&o da alteridade puro que

Legrand sugere0 sem dei1ar de ter em conta algumas de suas

idéias 2stes ir&o ent&o levar a uma discuss&o de direito comparado e

como ele se encai1a com a apresenta%&o de legal pesquisa em geral


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pesquisa jurídica hermen(utica cognitional $ornece uma perspectiva a

partir da qual enunciados normativos s&o $eitas 2m termos de direito

comparado0 esta a#ordagem é $avorecida por pessoas como 2ald!T

2le argumenta que devemos tentar e1plicar o sistema tal como ele se

aos participantes0 mesmo que as suas opiniões s&o estranhas0 como

os advogados medievais que colocaram ratos em tentativas Na5emos

o mesmo0 quando $a5emos declara%ões so#re um sistema legal que

n&o é nossa : n3s tentamos descrever o que um cidad&o cumpridor

da lei ou um advogado dentro desse sistema deve $a5er

Como "amuel apontou0 !! esta a#ordagem hermen(utica0

que leva legal regras e princípios como ra5ões de autoridade para a

a%&o0 con$rontos com a mais análises empíricas e elacionais de outras

ci(ncias sociais a hermen(utica a#ordagem n&o é apenas relatar

$atos ou cren%as0 que defne padrões normativos $atos empíricos n&o

s&o ignorados McCrudden é claro que estudos empíricos so#re como

$unciona a lei s&o uma parte legítima do estudo do direito0 e tal

conte1tual compreens&o n&o é apenas legítimo0 mas $orma o $undo0

conte1tual conhecimento do ponto de vista interno Nalando so#re o

conceito de integridade no julgamento0 "oeharno tem

prestativamente sugeriu que0 no e1ercício -intuitiva- judicial raciocínio0

o jui5 é tanto conscientemente atento ao caso individual e

reFe1ivamente -consciente- de conhecimentos gerais0 idéias e cren%as

que v(m do passado e1peri(ncia jurídica e training!/ 2sta

consci(ncia reFe1iva0 mas muitas ve5es inconsciente contém em si

um conhecimento geral dos fns sociais da lei @al conhecimento é

$actual0 mas n&o tem import*ncia como um conte1to para ra5ões

para a a%ões do jui5 : as justifca%ões que o jui5 $ornece 2ste ponto

de vista do advogado ou do cidad&o usando as regras legais0

princípios e institui%ões como guias de conduta incorpora uma l3gica :

um conjunto de ra5ões esta é uma #oa coisa a $a5er e uma

consci(ncia do conte1to social e moral glo#al em que isso ocorre "e

um é realmente a concreti5ar as características da ator paradigma


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conceituada no -ponto de vista interno-0 ent&o é uma pessoa que

toma a lei como uma ra5&o de autoridade para a%&o0 mas tam#ém

está comprometida para a constru%&o de uma sociedade #aseada no

2stado de la!9 @omando a lei como uma autoridade:ra5&o para

a%&o gera0 na vis&o de Ha50 uma ra5&o de e1clus&o0 uma ra5&o para

ignorar pelo menos algumas outras ra5ões morais que seria de outra

$orma e1iste para agir 7&o é apenas uma ra5&o particular de peso

para acting!? ,ssim0 quando um pesquisador legal $a5 uma

declara%&o so#re a lei0 o pesquisador n&o está $a5endo uma

reivindica%&o empírica so#re as cren%as da maioria dos advogados ou

cidad&os de um determinado sistema jurídico O pesquisador legal é

$a5er uma reivindica%&o normativa de um ponto de vista particular0

que pode muito #em n&o ser o seu pr3prio como Uelsen apontou0 é

possível ser um e1celente pro$essor de direito e ainda um

anarchist!I , ha#ilidade do advogado é ser capa5 de afrmar

padrões normativos plausivelmente0 mesmo se o advogado n&o

acredita na sua retid&o ou um advogado suí%o0 porque as $ontes

autori5adas nesses sistemas cont(m di$erentes disposi%ões ,

perspectiva hermen(utica capta esse


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uni$orme 2sses s&o #astante perto de $atos +naturais+ 7o entanto0

eles

tornam:se cenas de um +julgamento+ quando eles s&o vistos

como um processo judicial por atores dentro do sistema legal , arte

de ,s 6iagens de Vulliver0 de Wonathan "i$t ou Ua$a O julgamento

está a representar:nos esses +$atos naturais+ do ponto de vista da

alguém que n&o compartilha o ponto institucional e de vista interno

)uando condu5imos pesquisa jurídica0 estamos interessados em $atos

como eles s&o investidos com o que signifca que a partir de dentro

do sistema jurídico : estamos interessados em +ensaios+0 n&o

+homens $alando um com o outro-

,gora o caráter institucional do direito decorre da $un%&o da

lei em redu5indo a comple1idade na vida , vida social é muito

comple1o0 com uma multiplicidade de questões e preocupa%ões Gá

muitas coisas acontecendo em uma sala do tri#unal0 mas n3s s3

precisa de se concentrar em alguns deles0 a fm de compreender a

ideia de um +julgamento+ O caráter institucional da lei n&o s3 nos dá

uma perspectiva que investe o que signifca que na realidade0 ele

redu5 o n.mero de recursos +relevante+ 7esse cenário0 $ormalismo

desempenha um importante Part/! Legal rotina e estrutura ajuda a

redu5ir comple1idade e redu5ir o n.mero de coisas novas do que uma

o#riga%&o legal necessidades ator a ter em conta )uando eu

transmitir a minha casa para outra pessoa0 eu preencher $ormulários

que me pedir a algumas perguntas:chave : que eu tenho título para a

casaA 21istem hipotecas pendentes a serem pagos A0 e assim por

diante Do ponto de vista legal0 perguntas como se o jardim é co#erto

ou as telhas precisam ser su#stituídas s&o irrelevantes 7enhum

comprador de uma casa seria ignorá:los0 mas eles s&o apenas

juridicamente relevante quando me pediram para $ornecer garantias

so#re o estado de das instala%ões ou essas características da casa

tornaram:se condi%ões dentro do contrato para transmitir : coisas que

estou legalmente o#rigado a corrigir antes de transporte , lei nos


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ajuda a lidar em um mundo comple1o das rela%ões inter:pessoais

através do desenvolvimento de estruturas0 institui%ões0 e

promovendo rotinas dentro daqueles estruturas e rotinas0 e1istem

regras que limitam o n.mero de características relevantes a que o

advogado tem de prestar aten%&o em vir para o resultado +justo+ de

um caso ou transa%&o 2m ve5 de ser visto como um todo0 dentro de

sua comple1idade total situa%ões s&o vistos através de uma lente

limitada do que é relevante dentro as restri%ões das institui%ões

legais Como a lei é um $ato institucional0 MacCormic é certo que as

questões legais surgem dentro de um quadro conceitual0 um conjunto

de direitos e deveres Por e1emplo0 se um relacionamento é

classifcado como e1tracontratual0 em seguida0 di$erentes direitos e

deveres0 procedimentos e remédios será automaticamente entram

em jogo quando comparada com a rela%&o é de nature5a contratual

Conceitos t(m sua pr3pria l3gica interna0 mas eles tam#ém s&o parte

de um ne1o de outros conceitos e ideias "amuel apontou a maneira

estrutural distintiva em que as questões s&o constructed// 7o

Homan paradigma de direito privado0 rela%ões jurídicas s&o

estruturados em torno de pessoas0 as coisas0 e a%ões 2m outros

ramos do direito e em outros sistemas as estruturas podem ser

di$erente0 mas o ponto é #em $eita que e1istem estruturas aceitas

para pensar so#re um pro#lema que pertencem dentro da lei O

caráter institucional da lei e1plica o argumento de VeoXreY "amuel

que os $atos n&o e1istem independentemente de categories/9 legal

do silogismo jurídico quase pressupõe que os $atos e1istem

independentemente da lei0 e que legal regras s&o aplicados a elas 7o

entanto0 esse n&o é o caso , regra legal conceitua realidade em

determinadas maneiras Lei n&o é um +$ato+0 mas uma constru%&o

contestada Lason sugeriu que +a Lei n&o é apenas $ato Pensa:se

aplicado a $act-/? Para tirar as instru%ões antigos romanos ao leigosE

iude1 +"e se verifcar que um cálice de ouro $oi rou#ado de Lucius

@ício por Dio flho de Germaeus ou por sua ajuda e conselho -/I ,

quest&o é se a ta%a $oi +rou#ado+0 e n&o se esta $oi tirada Para o $urti


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actio0 precisamos construir as a%ões de Dio flho de Germaeus ' lu5

das e1ig(ncias do rou#o Os $atos naturais tornam:se0 desta $orma0

+$atos em lei - , lei s3 se preocupa com a aplica%&o de regras legais

para +$atos em lei> 7osso $oco de aten%&o é dada pelas categorias

institucionais da a lei eo que é necessário para satis$a5(:los O caráter

institucional do lei nos dá n&o apenas as regras0 mas tam#ém as

maneiras de classifcar os $atos


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vítima se recuperou0 o site está de volta em a%&o0 a caldeira reparado

ou su#stituído e vítima terá pouco maneira de mostrar que a caldeira

estava com de$eito e por isso o empregador é responsável por lei

para os seus $erimentos 7os termos da legisla%&o $rancesa de !KI0

o dono da $á#rica n&o $oi permitido para limpar a #agun%a até que os

inspectores tinha visitado o local e dado permiss&o O relat3rio do

inspetor tornou:se o #ase so#re a qual a vítima do acidente poderia

montar uma action/ 2nt&o provas pode0 na verdade0 depende da

e1ist(ncia de procedimentos legais Da mesma $orma0 as regras

legais podem e1plicar se as a%ões s&o tra5idos Para tirar o mesmo

e1emplo0 vítima de a e1plos&o da caldeira era geralmente um

empregado "o#


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Para e1emplo0 ter um caso de direitos humanos da 2uropa so#re o

direito ' vida de um $eto0

6o contra Nran%a 9! 7o entanto0 o caso n&o é directamente

so#re o direito ' vida do

$eto0 mas se o médico era culpado de homicídio involuntário

por estar t&o negligente que o $eto teve de ser a#ortada Con$orme o

caso0 na verdade0 era directamente so#re a lei de homicídio $ranc(s0 o

@ri#unal de 2stras#urgo $oi capa5 de evitar dar uma resposta direta '

quest&o de sa#er se o $eto tinha uma conven%&o direita O @ri#unal

simplesmente declarou que os tri#unais $ranceses podia se recusar a

condenar o médico de homicídio sem violar a Conven%&o Os direitos

do $eto0 se qualquer0 s&o dei1ados indeterminados


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partir deles em qualquer maneira signifcativa ,o contrário das

ci(ncias da vida0 a lei é capa5 de redu5ir a comple1idade da sua

sujeito


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assim é necessário compilar o conjunto correto de palavras 2stas

altera%ões n&o s3 mudar palavras0 eles tam#ém tra5em consigo um

conte1to mais amplo O te1to tem que ser lido ' lu5 tanto do seu

conte1to original e do conte1to do que altera estatuto 2m segundo

lugar0 o te1to n&o é por conta pr3pria 2le $ala de um corpo de lei com

qual interage 2le irá assumir certas regras e procedimentos do

direito Pode muito #em assumir certas defni%ões 2le se conecta

com outras disposi%ões legais O intérprete tem que segurar tudo isso

junto no ato de interpreta%&o 4 por isso que o ideia de +a inten%&o do

legislador+0 como um guia para a interpreta%&o é t&o di$ícil para

applY9K Ninalmente0 tendo esta#elecido um conte1to0 o te1to tem de

ser interpretada Para interpretar é tra5er o te1to para a $rente0 $ora

do seu conte1to original e para o presente situa%&o para a qual é para

ser aplicada

presente situa%&o para a qual é para ser aplicada Por todas estas

ra5ões0 o ato de interpreta%&o é a arte de construir um te1to

apropriado e seu signifcado ,gora0 uma conclus&o de que "acco

retira isto é que nenhuma declara%&o de que a lei é completa ou

totalmente preciso 2le diria que os estatutos0 decisões judiciais0

tratados acad(micos e artigos s&o todas as versões da lei ou

-$ormantes +0 que s&o ent&o utili5ados de $orma interpretativa pela

jui5 ou advogado em chegar a uma decis&o ou escrever um relato da

la9 , resultado é que a decis&o judicial ou da escrita acad(mica é

um ato criativo ele $a5 algo que é novo 21istem0 o#viamente0 graus

de novidade @udo o mesmo0 é claro que uma representa%&o da lei

pode ser um ato de #olsa de estudos muito distintas e julgamento

pessoal pelo estudioso

2sses recursos comprovar o caráter interpretativo importante

de qualquer legal pesquisa De que $orma é que a normativa recurso

interpretativaA , resposta está em o teste de corre%&o 2u acho que

Dorin é certo que o teste para a e1atid&o de uma solu%&o legal é

se ele $a5 a lei o melhor que poderia ser ,gora há


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uma perspectiva interna so#re isso o que um #om advogado no

sistema consideraria ser uma solu%&o compatível


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da lei é projetado para direcionar a conduta do ponto de vista jurídico

Portanto0 quando digo que a lei


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"e uma declara%&o de que a lei de uma jurisdi%&o particular é

o#jecto de interno controvérsia0 em seguida0 os advogados

comparativos t(m que ser duplamente cuidadoso 2les s&o

con$rontados com -$ormantes legais-0 ?/ disposi%ões dos te1tos legais0

declara%ões judiciais0 escritos de acad(micos que constituem

declara%ões $ragmentadas da lei que pode ser usada por um

advogado dentro do sistema para construir uma resposta jurídica o

interno advogado tem que selecionar entre eles para tornar a lei o

melhor que poderia ser O mesmo acontece com o advogado

comparativa )uando comparamos0 n&o há nenhuma maneira $ácil de

afrmar o conte.do da lei nacional , declara%&o de que a lei é

permanece uma quest&o interpretativa0 mesmo para o advogado

comparativa 4 uma quest&o de apresentar uma reconstru%&o

racional da lei0 o que é justifcado0 mas que pode n&o reFetir

diretamente o que o advogado nacional diria so#re o seu sistema

pr3prio )ualquer um de n3s que empreendem uma compara%&o0

pedindo um .nico nacional advogado para produ5ir respostas a um

questionário necessidade de estar ciente da $ragilidade da que

method?9 ;m participante consciente vai dar uma interpreta%&o

contestável0 e1ceto quanto 's matérias em que há uma clara

"tandige Hechtssprechung ;ma compara%&o Por conseguinte0

requerem tipicamente uma interpreta%&o0 uma reconstru%&o racional0

de tanto pr3pria legisla%&o nacional do advogado comparativa e do

sistema e1terno Como resultado0 n&o estou certo de que há tanta

di$eren%a entre epistemologicamente a lei como ela é perce#ida

dentro do sistema e como um advogado e1terno v( ,m#os est&o

tentando interpretá:lo a partir do interior0 mas os e$eitos podem ser

di$erentes O advogado interno pode estar tentando resolver

pro#lemas particulares que apresentam :se a clientes dentro do

sistema O advogado e1terno pode muito #em estar a tentar

re$er(ncia as solu%ões encontradas em seu pr3prio sistema com

aqueles alcan%ados em outro 2stes poderiam levar a di$erentes

$ormas de apresentar a mesma in$orma%&o Voetschalc1 argumenta


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que a dimens&o hermen(utica nos o$erece uma $orma mais adequada

$orma de o#jetividade na investiga%&o do que o modelo da ci(ncia

natural : uma perspectiva que é remota a partir de seus o#jetos de

studY?? ,o comentar so#re o tra#alho de Mitchell Lasser 0 ele

argumenta que uma descri%&o por um americano que transmite a

ponto de vista interno do sistema jurídico $ranc(s pode ser descrito

como +o#jetiva+ 0 mesmo que seja uma reconstru%&o desse ponto de

vista interno para um n&o: $ranc(s p.#lico @ratar do outro sistema

jurídico no que di5 respeito permite que o comparatista para ser a vo5

desse sistema 0 em#ora com um sotaque n&o:nativo

Legrand argumenta que o sistema jurídico estrangeiro será

sempre +outro+ para o advogado comparativa 2ste recurso ele

identifca como o pro#lema da alteritY?I , perspectiva hermen(utica

tanto reconhece e transcende este pro#lema da alteridade O

advogado comparativa tem de apresentar o sistema legal estrangeiro

em uma $orma que é fel ao que parece que a partir do interior0

em#ora o comparatista n&o é seu ou ela mesma uma $onte 7o

entanto0 a perspectiva hermen(utica n&o v( isso e1terioridade do

comparatista como um pro#lema )ualquer escritor so#re um sistema

legal pode se contentar com um ponto de vista individual0 porque o

escritor está apenas descrevendo a perspectiva institucional

pro$essor de direito anarquista de Uelsen seria um caso em point?K O

pro$essor pode ser um #om escritor so#re o sistema0 sem ser em

qualquer maneira comprometida com sua continuidade O

compromisso do advogado é apresentar a solu%&o institucional0 e n&o

as suas pr3prias cren%as pessoais )ualquer leitura adequada do

sistema0 mesmo a partir do interior0 pode ser legitimamente um

ponto de vista individual ,ssim0 a di$eren%a entre a perspectiva

individual do comparatista e o dentro perspectiva individual do

advogado n&o pode ser t&o grande , chave é a qualidade da

apresenta%&o0 n&o o compromisso do escritor O outro aspecto da

alteridade em que Legrand aponta prestativamente é o enrai5amento

da cultura jurídica dentro de um culture? social mais amplo ;m


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advogado e1plica a lei como uma pessoa que opera dentro de uma

cultura particular Como Montesquieu colocá:lo Les lois et politiques

civiles de na%&o chaque doivent (tre tellement propres au peuple

despeje lesquelles elles sont $aites0 que c-est un grand perigo si na%&o

celles d-une peuvent convenir ' une autre? )ualquer conta de um

sistema jurídico tem que reFetir isso


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"e a nossa meta é entender a ideia de que est&o por trás do

sistema jurídico estrangeiro e eu discutir longamente que este deve

ser o o#jectivo do direito comparadoE de dados0 em seguida0

sociol3gica e regem:livros s&o igualmente incapa5es de $ornecer o

que n3s queremos0 que é uma compreens&o do ra5ões e princípios

dentro0 ou o consciente e concep%ões que s&o empregados por os

advogados estrangeiros : uma compreens&o dos estilos de

pensamento jurídicoIT

B


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linguagem em que $a5emos argumentsI! legal , import*ncia da

a#ordagem hermen(utica é que ele e1ige que o pesquisador para

compreender o cenário institucional de que a lei surge e é usado

a#ordagem institucional do advogado nacional normal irá tipicamente

precisam estar complementada por uma conte1tuali5a%&o social e

cultural mais amplo da evolu%&o jurídica nos sistemas a serem

comparadas

,lguns advogados comparativos iria contestar a necessidade

dessa conte1tuali5a%&o

8atson argumentou que as profssões jurídicas t(m uma

palavra a di5er no desenvolvimento do laI/ 2stas profssões v&o

olhar para e1emplos .teis de solu%ões jurídicas em outros sistemas e

pedi:los emprestados mudan%a legal tem muitas ve5es v(m0

portanto0 de transplantes de regras legais 7a opini&o de 8atson0 este

processo de empréstimo é0 pelo menos algumas ve5es0 isolado de

mudan%a social e econ3mica no receptor cultura jurídica 7o entanto0

2ald criticou essa tese como uma +thesis-I9 isolamento 2le diria

que é necessário $ornecer um conte1to mais amplo para entender o

nature5a da recep%&o dentro do sistema legal e suas práticas0 e n&o

se pode simplesmente se concentrar so#re os te1tos e as regras que

$oram incorporadas ou sharedI? Considerando a vis&o de 8atson

dei1a a possi#ilidade de que um n&o precisa de olhar para conte1to

social para compreender o desenvolvimento de normas legais0 a

opini&o de 2ald $a5 que é necessário0 pelo menos0 para pesquisar o

conte1to0 e esta é uma vis&o mais dominante no direito comparado 4

$requentemente o caso que as normas jurídicas podem parecem ser

semelhantes0 Considerando o conte1to social e0 portanto0 a

import*ncia prática da leiE é diXerente

2m suma0 os advogados comparativos n&o pode se contentar

em apresentar regras sem alguma re$er(ncia ao am#iente

organi5acional0 o conte1to processual e conceitual estrutura dentro da


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qual emergem pro#lemas legais e as regras s&o operados 4 neste

cenário que é possível tra#alhar a e1tens&o das di$eren%as ou

semelhan%as entre os sistemas


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uma escolha $eita pelo advogado comparativa so#re a $orma mais

adequada de e1plicar que a legisla%&o nacional para um p.#lico

comparativa 7o entanto0 eu diria que isso n&o será necessariamente

infel ao original "erá simplesmente di$erente

D. Estgios de Comparação! Inqu"rito ou Comunicação

O pro#lema de como um pesquisador legal pode descrever

com precis&o e $a5er normativa declara%ões so#re os padrões de um

sistema jurídico estrangeiro aumenta de $orma aguda os limites do

método hermen(utico , (n$ase da Legrand so#re a +alteridade+ de

um sistema jurídico estrangeiro levanta questões que s&o melhor

tratadas por distinguir duas $ases distintas no *m#ito da investiga%&o

legal , aten%&o na anterior se%ões na perspectiva hermen(utica e do

conte1to institucional e concentrado alteridade so#re a metodologia

do inquérito


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inquérito 73s temos que ter certe5a de que somos féis ao ponto de

vista hermen(utico 7o entanto0 tem menos $or%a quando se trata

com a metodologia de comunica%&o0 porque o $oco é0 em seguida0 o

p.#lico:alvo e o tra#alho do advogado comparativa é um ato grave

de comunica%&o0 ent&o0 tem n&o s3 de ser fel ao sistema que e1plica0

que tem que ser compreensível no sistema em que tal sistema é

e1plicada e1terna Gá sim um ato de comunica%&o que n&o é apenas

uma quest&o de tradu%&o 4 uma deli#erada tentam relacionar as

preocupa%ões de um sistema com as preocupa%ões de outro0 por

meio de chamar a aten%&o para as semelhan%as ou di$eren%as ,

audi(ncia do autor é culturalmente situado 7o caso mais simples0 é

uma audi(ncia dentro de uma comunidade jurídica .nica0

designadamente por e1emplo0 quando eu escrevo em $ranc(s lei

para uma audi(ncia lei 6oc( pode manter um nível de estranhe5a0 mas

assim voc( diminui de alguma $orma o nível de entender que o seu

p.#lico:alvo pode alcan%ar

2m ess(ncia0 a comunica%&o por advogados comparativos é

o#rigado a ser signifcativamente di$erente na e1press&o e até

mesmo no conte.do do que a comunica%&o pela advogado interno

para uma audi(ncia dentro de sua pr3pria comunidade jurídica

Mesmo se muitos dos passos da metodologia de pergunta s&o

semelhantes entre o interno advogado eo advogado comparativa0 em

que eles est&o adotando uma hermen(utica perspectiva0 a

metodologia de comunica%&o deve necessariamente ser di$erente

@ome um #om livro introdut3rio so#re a lei


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reFete nem um caminho


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advogado interno para fns comparativos s&o menos válido ou

preciso 2les s&o simplesmente di$erentes Gaverá uma selec%&o

di$erente entre os -- em $ormantes a fm de $ornecer uma resposta

para a pergunta de pesquisa comparativa Legrand implica que as

contas da comparatista de di$erentes sistemas jurídicos s&o

incomensuráveis 2sta crítica precisa de que#rar nas partes do

método de pesquisa que estamos considerando 7a área da

metodologia de pergunta0 temos de perguntar até que ponto é

plausível que o advogado comparativa é capa5 para compreender o

sistema jurídico estrangeiro a partir de um ponto de hermen(utica

interna de 6is&o ,qui0 VordleY o$erece um comentário di$erente0 que

o$erece a possi#ilidade de um ponte entre os sistemas Para ele0 n&o

há nenhuma lei auto:sufciente0 que $ala para $ora de uma cultura

monolítica e $echada VordleY argumenta que0 em muitas

circunst*ncias fnalmente0 R@S aqui é nenhuma coisa como uma lei

$rancesa ou direito alem&o ou a lei americana que é um o#jectiva e

independente de estudo para além da lei de outros países Mesmo

quando um legislador nacional adoptou uma solu%&o distinta0 que a

solu%&o s3 pode ser entendido através da análise do pro#lema que $oi

projetado para resolver "e o pro#lema é transnacional0 um tem que

olhar para $ora das $ronteiras nacionais de um a compreender isso 2

por ve5es0 nem o pro#lema nem a solu%&o s&o nationalK9

Para ele0 muitos pro#lemas legais s&o conceitualmente o

mesmo0 onde quer que eles surjam


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pessoa pode $a5er declara%ões normativas so#re o sistema legal de o

ponto de vista interno0 sem estar pessoalmente empenhado na sua

retid&o 2m termos de metodologia de investiga%&o0 Legrand nos quer

adotar uma metodologia da di$eren%a0 com o o#jetivo de apresentar o

sistema legal e1terna coerente em toda a sua distinctivenessKI

\eigert e U]t5 #asicamente0 adotar o metodol3gica premissa de

semelhan%a 2stas s&o as duas heurísticas0 $erramentas de

investiga%&o que e1trair in$orma%ões relevantes 2u n&o v(:lo como

necessário adoptar como uma heurística dispositivo quer a

metodologia de se concentrar em di$eren%a ou a metodologia de se

concentrar em similaritYKK , integridade da empresa comparativa

e1ige que o inquérito é a#erto a am#os semelhan%a e di$eren%a Gá

uma reFe1&o do enquirer ' lu5 da evid(ncia que refna hip3teses

iniciais e adota novos , hip3tese no fnal da investiga%&o poderá ser

mais #em disposta a dissimilaridade do que a semelhan%a0 mas isso

n&o é certamente um dispositivo heurístico inicial ou premiseK

metodol3gico 2m qualquer caso0 n&o é claro que di$eren%a surge da

utili5a%&o da Legrand0 em ve5 da a#ordagem \eigert e como U]t5

heurísticas Considerando que temos uma a#und*ncia de e1emplos

do método que \eigert e U]t5 propor0 n&o temos nenhuma de

Legrand0 e que $a5 com que seja di$ícil de compreender o que o

tra#alho comparativo seria se o seu método $oram aprovadas

emrela%&o ' comunica%&o de pesquisa jurídica "eria $ácil de construir

estudos nacionais individuais0 cada articula%&o do ponto de vista do

advogado interno0 mas nenhuma compara%&o entre essas

representa%ões seria ocorrendo)uando se trata de comunicar os

resultados do inquérito0 em seguida0 o comunicativo poder de

apro1ima%&o é maior do que uma (n$ase na di$eren%a


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2ssa contri#ui%&o tem mostrado que a pesquisa jurídica n&o é

simplesmente uma empírica Ci(ncias "ociais 4 criativo e normativa

4 criativo0 devido ' import*ncia de interpreta%&o para a empresa0

mesmo da pesquisa jurídica doutrinária O pesquisador como

intérprete está reunindo os $ormantes legais em um distintivo $orma0

adequada aos prop3sitos de sua pesquisa particular o pesquisador

7&o está reprodu5indo declara%ões de outros 7essa medida0 as

a%ões de pesquisa jurídica se apro1ima com ci(ncias sociais

interpretativas0 tais como etnografa e política Ci(ncia 7o entanto0 a

pesquisa jurídica tam#ém é normativa Destina:se a esta#elecer as

normas que se aplicam em um determinado sistema jurídico O

pesquisador está indicando o que deve ser $eito de acordo com o

ponto de vista legal dentro de um determinado sistema jurídico

O pesquisador n&o está reprodu5indo as cren%as dos

advogados so#re o que deveria ser $eito0 mas dando o seu melhor

interpreta%&o das normas do sistema0 no entanto contestada eles

podem ser Gá lins para a flosofa moral e política porque0 como

mostra Dorin0 o que é normativo de acordo com o plano jurídico

vie está ligado ao que moralmente deve acontecer 2sta é uma

$orma distinta de normatividade0 porque opera no conte1to de

determinadas institui%ões legais0 conceitos e tradi%ões0 em ve5 de em

geral Os di$ere pesquisador legais do fl3so$o0 porque ele ou ela n&o

indica o que deve ser $eito tudo as coisas consideradas

2m#ora a compara%&o de dois ou mais sistemas jurídicos pode

aparecer uma essencialmente tare$a descritiva0 o o#jectivo da

presente contri#ui%&o tem sido demonstrado que0 em principais

aspectos0 o direito comparado é um e1emplo da $orma mais geral de

pesquisa legal , maneira pela qual ela tenta reconstruir tanto o

estrangeiro e pr3prios sistemas jurídicos do pesquisador é

semelhante ' pesquisa jurídica geral em am#os desses sistemas Dito

isto0 há desafos peculiares em direito comparado pesquisa O

primeiro é compreender o conte1to institucional completa dos quais o


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questões legais e solu%ões surgem a organi5a%&o do sistema jurídico0

a sua legal conceitos0 pressupostos e mapa mental de as rela%ões

entre o legal

institui%ões0 os seus procedimentos legais e do conte1to social

e cultural mais amplo e premissas 7o pr3prio sistema0 muito disso é

o conhecimento tácito 2m rela%&o a um sistema estrangeiro0 o

pesquisador precisa adquirir um conhecimento mais e1plícito0 e

tam#ém tem de $a5er o conhecimento tácito do seu pr3prio sistema

mais e1plícito 2m segundo lugar0 a a#ordagem hermen(utica e1ige a

comparatista a adotar a interna ponto de vista dos sistemas de

compara%&o0 mas n&o necessariamente a acreditar0 quer de :los é

certo0 justo ou apenas 2m terceiro lugar0 o comparatista n&o é relatar

um interno ponto de vista que trata t&o claramente em#alados0

mesmo se ele ou ela $a5 uso de questionários dirigidos a advogados

nacionais O comparatista tem que interpretar os sistemas para

permitir um diálogo entre eles Cada lei é algo que tem para ser

reconstruído0 a fm de $ornecer resultados inteligível para as pessoas

de outra sistema legal Ninalmente0 há a apresenta%&o em linguagem

e ideias que será entendida pelos advogados no sistema legal casa

2m cada $ase0 o potencial de acontecendo de errado é grande0 n&o

menos nas características institucionais e interpretativos 7o entanto0

é por isso que n&o há $or%a no rigor da pesquisa comparativa

pesquisa Legal e o Caráter distintivo do direito comparado - Christopher McCrudden I

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