FGTS E ESTABILIDADE RENATO SARAIVA. ESTABILIDADE DECENAL FGTS.
Petição inicial FGTS 1999-2013
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA FEDERAL DE ________________
_____________________________, brasileiro, (estado civil), (profissão),
residente e domiciliado na _____________________, portador do RG nº.
________________, inscrito no CPF sob o nº. _________________,
representado por seu advogado, que a esta subscreve e o qual receberá as
correspondências forenses de estilo, vem à presença de Vossa Excelência
ajuizar: AÇÃO ÓRDINARIA DE CORREÇÃO DO FGTS COM
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA em desfavor da CAIXA
ECONÔMICA FEDERAL, com sede (ENDEREÇO AGÊNCIA) pelos seguintes
motivos de fato, fundamentos e razões de direito a seguir aduzidos
I – DOS FATOS
A presente ação trata-se de uma questão de extrema importância para o
requerente, assim como, para milhões de trabalhadores e diz respeito ao
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.
Como é cediço, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi criado na
década de 60 para proteger o trabalhador, como sucedâneo da antiga
estabilidade decenal. É constituído por valores depositados pelas empresas em
nome de seus empregados possibilitando que o trabalhador forme um
patrimônio.
Consta do sítio eletrônico da Caixa Econômica Federal – CEF que o
FGTS hoje financia programas de habitação popular, saneamento básico e
infraestrutura urbana, sendo regido pelas disposições da Lei 8.036, de 11 de
maio de 1990, por normas e diretrizes estabelecidas pelo seu Conselho
Curador e gerido pela Caixa Econômica Federal.
Dos artigos 2º e 13 da Lei 8.035/90 extraímos que há uma
obrigatoriedade de correção monetária e de remuneração através de juros
dos depósitos efetuados nas contas vinculadas ao FGTS, senão vejamos:
Art. 2º “O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas
a que se refere esta lei e outros recursos a ela incorporados,
devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de
modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.”
Art.13 “ Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão
corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados
para a atualização dos saldos dos depósitos de poupança e
capitalização de juros de (três) por cento ao ano”.
Ressalte-se que o parâmetro fixado para a atualização dos depósitos
dos saldos dos depósitos de poupança e consequentemente dos depósitos do
FGTS é a Taxa Referencial – TR, conforme prescrevem os artigos 12 e 17 da
Lei 8.177, de 1º de março de 1991, com redação da Lei 12.703, de 7 de agosto
de 2012 cuja dicção é a seguinte:
Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de
poupança serão remunerados:
I - como remuneração básica, por taxa correspondente à
acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do
último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de
rendimento, exclusive;
II - como remuneração adicional, por juros de: (Redação dada
pela Lei n º 12.703, de 2012)
a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da
taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for
superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento);
ou (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)
b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida
pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de
início do período de rendimento, nos demais casos. (Redação
dada pela Lei n º 12.703, de 2012)
§ 1° A remuneração será calculada sobre o menor saldo
apresentado em cada período de rendimento.
§ 2° Para os efeitos do disposto neste artigo, considera-se
período de rendimento:
I - para os depósitos de pessoas físicas e entidades sem fins
lucrativos, o mês corrido, a partir da data de aniversário da conta
de depósito de poupança;
II - para os demais depósitos, o trimestre corrido a partir da data
de aniversário da conta de depósito de poupança.
§ 3° A data de aniversário da conta de depósito de poupança será
o dia do mês de sua abertura, considerando-se a data de
aniversário das contas abertas nos dias 29, 30 e 31 como o dia 1°
do mês seguinte.
§ 4° O crédito dos rendimentos será efetuado:
I - mensalmente, na data de aniversário da conta, para os
depósitos de pessoa física e de entidades sem fins lucrativos; e
II - trimestralmente, na data de aniversário no último mês do
trimestre, para os demais depósitos.
Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser
remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos
depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°,
observada a periodicidade mensal para remuneração.
Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em
vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à
remuneração prevista neste artigo.
Sobressai da Lei 8.177/91 a forma como a TR será calculada.
Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR),
calculada a partir da remuneração mensal média líquida de
impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos
comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com
carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas,
ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de
acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário
Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento
do Senado Federal.
§ 2° As instituições que venham a ser utilizadas como bancos de
referência, dentre elas, necessariamente, as dez maiores do País,
classificadas pelo volume de depósitos a prazo fixo, estão
obrigadas a fornecer as informações de que trata este artigo,
segundo normas estabelecidas pelo Conselho Monetário
Nacional, sujeitando-se a instituição e seus administradores, no
caso de infração às referidas normas, às penas estabelecidas
no art. 44 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
§ 3° Enquanto não aprovada a metodologia de cálculo de que
trata este artigo, o Banco Central do Brasil fixará a TR (grifamos).
A metodologia cálculo foi há muito tempo definida pelo Banco Central –
Conselho Monetário Nacional (CMN), e hoje está vigente sob a forma da
Resolução nº. 3.354, de 31 de março de 2006
Ocorre que há muito tempo, a TR não reflete mais a correção monetária,
tendo se distanciado completamente dos índices oficiais de inflação. Nos
meses de setembro, outubro e novembro de 2009, janeiro e fevereiro de 2010
fevereiro e junho de 2012 em diante, a TR tem sido completamente anulada,
como se não existisse qualquer inflação no período passível de correção.
Eis a razão desta ação.
II – DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
Posto que a lide versa sobre correção monetária dos depósitos de
FGTS, sobressai irrefutável a legitimidade passiva e exclusiva da Caixa
Econômica Federal, conforme precedentes do STJ, senão vejamos:
AÇÃO RESCISÓRIA. ADMINISTRATIVO. FGTS. CORREÇÃO
DOS SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. TEMA JÁ PACIFICADO NO
STJ. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO
1. A matéria referente à correção monetária das contas vinculadas
ao FGTS, em razão das diferenças de expurgos inflacionários, foi
decidida pela Primeira Seção deste Superior Tribunal, no REsp n.
1.112.520 – PE, de relatoria do Exmo. Min. Benedito Gonçalves,
ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução 8/08 do STJ, que tratam dos recursos representativos
da controvérsia, publicados no DJe de 4.3.2010
(...)
3. Quanto às demais preliminares alegadas, devidamente
prequestionadas, esta Corte tem o entendimento no sentido de
que, nas demandas que tratam da atualização monetária dos
saldos das contas vinculadas do FGTS, a legitimidade
passiva é ad causam é exclusiva da Caixa Econômica
Federal, por ser gestora do Fundo, com exclusão da União e
dos bancos depositários. (Súmula 249/STJ)
(...)
(AR 1.962/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES ,
Primeira Seção, julgado em 08/02/2012, DJe 27/02/2012)
Súmula 249/STJ – A Caixa Econômica Federal tem
legitimidade passiva para integrar um processo em que se
discute a correção monetária do FGTS.
Assim, a presente ação se dirige exclusivamente contra a Caixa
Econômica Federal, conforme pacificamente definido pela jurisprudência pátria.
III – DA PRESCRIÇÃO
Quanto ao prazo prescricional, já está amplamente assentado na
doutrina e jurisprudência, que em relação ao pleito de correção monetária do
FGTS, a prescrição é trintenária.
Nesse sentido, decisão do STJ:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. FGTS. CORREÇÃO DOS
SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. TEMA JÁ JULGADO PELO
REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO N. 8/08
DO STJ . QUE TRATAM DOS RECURSOS REPRESENTATIVOS
DE CONTROVÉRSIA,
(...)
3. No REsp n. 1.112.520 – PE, por seu turno,firmou-se o seguinte
entendimento:
Outrossim não deve prevalecer a interpretação da recorrente
quanto à ocorrência de prescrição qüinqüenal, pois este
Tribunal já decidiu que é trintenária a prescrição para
cobrança de correção monetária de contas vinculadas ao
FGTS, nos termos da Súmula 210/STJ: “ A ação de cobrança
de contribuições para o FGTS prescreve em trinta anos”.
(...)
(REsp 1150446/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe
10/09/2010).
Assim, a ação ora proposta não está alcançada pela prescrição
trintenária conforme se demonstrará a diante.
IV – DO DIREITO
A correção monetária
A correção monetária existe entre nós desde a época de 1960. O
principal teórico da Correção Monetária, o Advogado Tributarista Bulhões
Pedreira explica o seguinte:
“Por analogia com as unidades de medidas físicas podemos dizer
que o nível geral dos preços é o padrão primário do valor
financeiro, enquanto que a unidade monetária serve como padrão
secundário – usado, na prática, para exprimir o valor financeiro,
mas deve ser aferido pelo padrão primário porque sujeito a
modificações1”
Segundo este entendimento, a moeda seria um padrão secundário, o
que implicaria cindir em duas as suas funções, atribuindo-se ao padrão
primário, nível geral de preço, a função de medida de valor, e às peças
monetárias emitidas a função de meios de pagamento ou troca.
Letácio Jansen2 diz que Bulhões Pedreira teria conseguido
institucionalizar e colocar em prática a sua doutrina principalmente através da
Lei.4.357, de 1964, que criou o primeiro indexador da Economia Brasileira- a
1 BULHÕES PEDREIRA. José Luiz, “Correção Monetária ; Indexação Cambial . Obrigação Pecuniária “ in “Revista de Direito Administrativo”, n , 193 p. 353 a 372 Jul/Set 1993.2 http://www.scamargo.adv.br/scripts/forum/textoTema.asp?Id=81&tema=Invalidade+da+Taxa+Referencial+(TR)%A+o+Significado+da+ADI+493-0-DF
ORTN (obrigação reajustável do tesouro nacional), uma obrigação monetária
cuja função era fazer variar periodicamente, a moeda nacional segundo seus
respectivos poderes aquisitivos.
Desde esta data, uma plêiade de índices de correção monetária foi se
sucedendo, até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 294, de 31 de
janeiro de 1991, que se transformou na Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991.
Nesta oportunidade o Governo Collor pretendeu substituir a série de
indexadores tradicionais da correção monetária brasileira (ORTN, OTN, BTN)
que eram vinculados à variação dos níveis gerais de preços, pela Taxa
Referencial, que tinha natureza financeira.
Ainda hoje permanece a perplexidade em relação à natureza jurídica da
TR, até por conta da própria inconsistência da lei que a criou, que ora a trata
como taxa de juros (art.39) ora como indexador (art.18).
Taxas de juros objetivam promover a remuneração do capital. São
calculadas por quem disponibiliza o capital em benefício de outra pessoa, física
ou jurídica, para que empregue para satisfação de determinada necessidade,
na expectativa de lucro. Os indexadores, por outro lado, podem ser
entendidos como índices calculados a partir da variação de preços de
mercado em determinado período. O seu objetivo está na correção dos
efeitos inflacionários, quando se compara valores monetários em diferentes
épocas.
Pois bem. Quando o STF enfrentou o tema da natureza da TR, disse
através do voto vencedor da ADI 493-0/DF que:
A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois,
refletindo as variações do custo primário da captação dos
depósitos a prazo fixo, não constitui índice que refletia a
variação do poder aquisitivo da moeda.
Não obstante, os Ministros vencidos Celso de Mello, Marco Aurélio e
Ilmar Galvão entenderam que a estrutura de cálculo da taxa referencial não era
suficiente para impedir sua utilização como parâmetro de indexação de
economia.
Mesmo assim, naquela oportunidade, o STF entendeu que a TR possuía
natureza de taxa de juros e declarou inconstitucional o art. 18 da Lei 8.177/91,
cujo texto original estabelecia que os saldos devedores e as prestações dos
contratos integrantes do SFH, passariam a ser atualizados pela taxa aplicável à
remuneração básica dos Depósitos de Poupança. Vale a pena transcrever a
ementa deste julgado.
Ação direta de inconstitucionalidade – Se a lei alcançar os efeitos
futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será esta lei
retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa,
que é um ato ou fato ocorrido no passado. – O disposto no art. 5º,
XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei
infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito
público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei
dispositiva. Precedente do S.T.F. – Ocorrência, no caso, de
violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice
de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo
primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui
índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por
isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se
as normas que alteram o índice de correção monetária se aplicam
imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de
contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no art.
5º, XXXVI, da Carta Magna. – Também ofendem o ato jurídico
perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de
reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema
do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional
(PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada
procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18
“caput” parágrafos 1 e 4 ; 20; 21 e parágrafo único; 23 e
parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei nº 8.177, de 1 de maio
de 1991. (ADI 493, Relator(a): Min: MOREIRA ALVES , Tribunal
Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP14089 EMENT
VOL- 01674-02 PP- 00260 RTJ VOL- 00143-03 PP- 00724)
Por algum tempo, o próprio STJ rejeitou a TR como índice de correção
monetária, tanto para a poupança quanto para o SFH. Nesse sentido:
COMERCIAL. MÚTUO RURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.
VINCULAÇÃO AO CRITÉRIO DE REAJUSTE DOS DEPÓSITOS
EM CADERNETA DE POUPANÇA. LICITUDE. SUBSTITUIÇÃO
PELA TR NOS MESES SUBSEQUENTES A FEVEREIRO/91.
PREVISÃO DE UTILIZAÇÃO DA OTN. INDEXADOR
CONTRATUALMENTE ELEITO. SUBSTITUIÇÃO EX LEGE PELA
TR. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. ADOÇÃO DO
INPC. PRECEDENTES:
I- NO CONTRATO DE MÚTUO RURAL É LÍCITO O PACTO DE
VINCULAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA AO CRITÉRIO DE
ATUALIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS EM CADERNETAS DE
POUPANÇA, RESULTANDO DEVIDA A INCIDÊNCIA DO
MESMO INDEXADOR NOS MESES SUBSEQUENTES A
FEVEREIRO/91 (ART.13 DA LEI 8.177).
II- EM FACE DA POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL INADIMITINDO A TR COMO FATOR DE
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA SUBSTITUINDO O BTN, A
CORREÇÃO DOS VALORES, CUJA FORMA DE REAJUSTE
ESTAVA, POR LEI OU CONTRATO, ATRELADA A VARIAÇÃO
DO VALOR DE REFERIDO TÍTULO DA DÍVIDA PÚBLICA,
CUMPRE SEJA PRECEDIDA, A PARTIR DA LEI 8.177/91, COM
BASE NO INPC.
(REsp. 40.777/GO, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/1995, DJ
11/12/1995, p. 43225) (grifamos)
ADMINISTRATIVO – SFH – REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES E
DO SALDO DEVEDOR – PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL
(PES) – INAPLICABILIDADE DA TR – ADIN 493-0/STF –
VANTAGENS PESSOAIS INCORPORADAS DEFINITIVAMENTE
AO SALÁRIO – INCLUSÃO NO CÁLCULO – DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA – RISTJ . ART. 255 E
PARÁGRAFOS – SÚMULA 13/STJ – PRECEDENTES STJ.
- Nos contratos vinculados ao PES, o reajustamento das
prestações deve obedecer à variação salarial dos mutuários, a fim
de preservar a equação econômico- financeira do pactuado.
-As vantagens pessoais incorporadas, definitivamente ao salário
ou vencimento do mutuário, incluem-se na verificação da
equivalência para fixação das parcelas.
-Declarada pelo STF a inconstitucionalidade da TR como fator
de correção monetária (ADIN 493-0), o reajustamento do
saldo devedor, a exemplo das prestações mensais, também
deve obedecer ao Plano de Equivalência Salarial.
- Recurso conhecido e parcialmente provido
(REsp 14.839/BA, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA
MARTINS , SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/1999, DJ
21/02/2000, p. 112) (grifamos)
SFH. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. REAJUSTE DAS
PRESTAÇÕES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO.
NULIDADE DO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. VANTAGENS
PESSOAIS. INCLUSÃO. CORREÇÃO PELA TR.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
(...)
4. Inaplicável a TR como fator de correção monetária
consagrado nesta Corte na esteira de orientação traçada pelo
STF.
5. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido
(REsp 209.466/BA Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2011 , DJ
17/06/2012, p. 231) (grifamos).
Todavia, a Corte de Justiça, fazendo uma releitura do voto do Ministro
Moreira Alves do STF, mudou entendimento, e passou a adotar a
constitucionalidade da TR como índice de correção monetária, conforme
demonstra o seguinte julgado.
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. SALDO DEVEDOR.
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TR.
1. Não é inconstitucional a correção monetária com base na
Taxa Referencial - TR. O que é inconstitucional é sua
aplicação retroativa. Foi isso o que decidiu o STF da ADI
493/DF, Pleno, Min. Moreira Alves, DJ de 04.09.1992, ao
estabelecer o âmbito de incidência da Lei 8.177, de 1991.
2. Aos contratos de mútuo habitacional firmados no âmbito do
SFH que prevejam a correção do saldo devedor pela taxa básica
aplicável aos depósitos da poupança aplica-se a Taxa
Referencial, por expressa determinação legal. Precedentes da
Corte Especial: AGEREsp 725917 / DF, Min. Laurita Vaz, DJ
19.06.2006; DERESP 453600 / DF, Min. Aldir Passarinho Junior,
DJ 24.04.2006.
3. Embargos de divergência a que se nega provimento
(EREsp 752. 879/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2006, DJ 12/03/2007, p.
184) (grifamos)
Em relação ao FGTS, há até súmula do STJ sobre a aplicação da TR
como índice de correção monetária. Neste sentido:
A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção
monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador
mas não repassados ao fundo.
(Súmula 459, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe
08/09/2010)
Como dito alhures, aplicação de índice de correção monetária se presta
para recuperar o poder de compra do valor emprestado. Este poder de compra
é diretamente influenciado por um processo inflacionário. O próprio STJ
reconhece a influência da inflação como correção monetária, senão vejamos:
" PREVIDENCIÁRIO E ECONÔMICO. TÍTULO EXECUTIVO
JUDICIAL. DETERMINAÇAO DE CORREÇAO MONETÁRIA
PELO IGP-M. ÍNDICES DEDEFLAÇAO. APLICABILIDADE.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE
DOS VENCIMENTOS. NAO OCORRÊNCIA. PRESERVAÇAO DO
VALOR NOMINAL DA OBRIGAÇAO. PRECEDENTES.
1. "A correção monetária nada mais é do que um
mecanismo de manutenção do poder aquisitivo da moeda,
não devendo representar, consequentemente, por si só, nem
um plus nem um minus em sua substância. Corrigir o valor
nominal da obrigação representa, portanto, manter, no
tempo, o seu poder de compra original, alterado pelas
oscilações inflacionárias positivas e negativas ocorridas no
período. Atualizar aobrigação levando em conta apenas
oscilações positivas importaria distorcer a realidade econômica
produzindo um resultado que não representa a simples
manutenção do primitivo poder aquisitivo, mas um indevido
acréscimo no valor real. Nessa linha, estabelece o Manual de
Orientação de Procedimento de Cálculos aprovado pelo Conselho
da Justiça Federal que, não havendo decisão judicial em
contrário,"os índices negativos de correção monetária (deflação)
serão considerados no cálculo de atualização", com a ressalva
de que, se, no cálculo final,"a atualização implicar redução
do principal, deve prevalecer o valor nominal"" (Corte
Especial, REsp 1.265.580/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO
ZAVASCKI, DJe 18/4/12).
2. No precedente da Corte Especial, mencionado na
decisão agravada, ficou expressamente consignado que se,
na atualização da dívida, houver redução do principal,
deve prevalecer o valor nominal, em respeito ao princípio
da irredutibilidade de vencimentos, previsto nos
arts. 7º, VI e 37, XV, da Constituição Federal.
3. A compreensão no sentido de que não há violação ao princípio
da irredutibilidade dos vencimentos, quando preservado o valor
nominal da obrigação, encontra respaldona jurisprudência do STF
e do STJ.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EREsp 1252558/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 21/03/2013)";
(grifos nossos)
Não podemos nos esquecer que a cultura da correção monetária está de
tal forma arraigada ao nosso sistema econômico, que o próprio Código Civil de
2002, traz diversos dispositivos garantindo atualização monetária3
Este retrospecto da evolução legal e jurisprudencial a respeito da
aplicação da TR como índice de correção monetária se faz necessário para
que pudéssemos chegar ao núcleo do argumento desta ação.
Hoje no país, há dois tipos de correção monetária. Índices que refletem a
inflação e, portanto, recuperam o valor de compra do valor aplicado, como
IPCA e INPC, e um índice que não reflete a inflação, e consequentemente não
recupera o poder de compra do valor aplicado – a Taxa de Referencial/TR.
Historicamente, é preciso lembrar que a Taxa Referencial nunca foi igual
à inflação. Nem quando experimentamos a hiperinflação, nem quando
experimentamos deflação. Todavia, os índices da TR, do INPC e do IPCA
3 Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.Art. 772. A mora do segurador em pagar o sinistro obriga à atualização monetária da indenização devida segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, sem prejuízo dos juros moratórios.Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
sempre andaram próximos. Em outros palavras, imperava a razoabilidade dos
índices da TR para que pudessem atingir a finalidade de correção do valor do
capital.
ANO TR INPC IPCA
1991 335,51% 475,11% 472,69%
1992 1.156,22% 1.149,05% 1.119,09%
1993 2.474,73% 2.489,11% 2.477,15%
1994 951,19% 929,32% 916,43%
1995 31,6207% 21,98% 22,41%
1996 9,5551% 9,125% 9,56%
Não obstante, o cenário começa a mudar a partir de 1999. A TR se
distancia expressivamente do INPC e IPCA, ao ponto de hoje a inflação hoje
superar 6% ao ano e a TR ser igual a zero. Logo, ela não se presta para o fim
de manter o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, que são um patrimônio
do trabalhador.
O sentimento geral é que há muito tempo o FGTS é um fundo iníquo por
ele não ter recomposição inflacionária dos seus recursos. Na verdade, o
trabalhador não está financiando programas de habitação popular,
saneamento básico e infraestrutura urbana, ele está subsidiando.
Ao contrário de outros investimentos, o FGTS não é um fundo de livre
disposição por parte do trabalhador, não podendo ele decidir sponte propria
quais as aplicações que lhe são mais convenientes ou rentáveis. O trabalhador
tem que se submeter a políticas econômicas e sociais que lhe são altamente
prejudiciais.
Ora, mas a própria Lei do FGTS diz em seu art.2º que é garantida a
atualização monetária e juros. Quando a TR é igual a zero este artigo é
descumprido. Quando a TR é mínima e totalmente desproporcional em
relação à inflação, este artigo também é descumprido e o patrimônio do
trabalhador é subtraído por quem tem o dever legal de administra-lo.
Em um ano de TR zero estamos diante de uma situação de confisco. O
Governo Federal, através da Caixa Econômica Federal, está confiscando os
rendimentos dos trabalhadores, para subsidiar políticas públicas, sem a menor
ingerência destes trabalhadores.
Assim como em nosso Estado Democrático de Direito, a Constituição
veda que se utilize tributo com efeito de confisco, o trabalhador não pode ser
punido com confisco do que a própria Caixa define em seu sítio eletrônico,
como um patrimônio do trabalhador, e definitivamente o é.
Quando se fala em patrimônio, imediatamente sobrevém lição da
Professora Maria Helena Diniz ao comentar o art. 91 do Novo Código Civil.
Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de
relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor
econômico.
Universalidade de direito: é a constituída por bens singulares
corpóreos heterogêneos e incorpóreos (complexo de relações jurídicas), a que
a norma jurídica, com o intuito de produzir certos efeitos, dá unidade, por
serem dotados de valor econômico, como p. ex., o patrimônio (...) O patrimônio
e a herança são consideradas como um conjunto, ou seja, como uma
universalidade. Embora se constituam ou não de bens materiais e de créditos,
esses bens se unificam numa expressão econômica, que é o valor. O
patrimônio é complexo de relações jurídicas de uma pessoa apreciável
economicamente. Incluem-se no patrimônio: a posse, os direitos reais, as
obrigações e as ações correspondentes a tais direitos. O patrimônio
abrange direitos deveres redutíveis a dinheiro. (Código Civil Anotado, Ed.
Saraiva, pág. 100) (grifamos).
Levando em conta que a relação jurídica entre os trabalhadores e a
Caixa é de direito pessoal, o art.233 do Código Civil se torna inafastável, na
medida que determina que a obrigação de dar coisa certa abrange os
acessórios ainda que não mencionados.
Art. 233 A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios
dela embora não mencionados, salvo o contrário resultar do título
ou das circunstancias do caso.
Ora, acessórios de dinheiro são juros e a correção monetária.
E então voltamos à Taxa Referencial.
Manipulação da TR pelo Banco Central/CMN
Independentemente da discussão sobre sua natureza jurídica, vamos
aqui partir do pressuposto, assentado pela jurisprudência, principalmente pelo
STJ, que a TR é índice de correção monetária.
Tanto o art. 1º da Lei 8.177/91 quanto o art. 5º da Lei 10.192/01 (que
convolou a MP 1.053/95) atribuíram ao Banco Central a regulamentação da
metodologia de cálculo da TR, conforme critério estabelecido na lei e a
expedição das instruções necessárias ao cumprimento do artigo que criou a
TBF.
Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR),
calculada a partir da remuneração mensal média líquida de
impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos
comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com
carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou
dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo
com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário
Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento
do Senado Federal. (Lei nº 8.177/91)
Art. 5o Fica instituída Taxa Básica Financeira - TBF, para ser
utilizada exclusivamente como base de remuneração de
operações realizadas no mercado financeiro, de prazo de duração
igual ou superior a sessenta dias.
Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional expedirá as
instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo,
podendo, inclusive, ampliar o prazo mínimo previsto no caput. (Lei
nº 10.192/01)
No mister de regulamentar a TR, o Banco Central/CMN vem ao longo
dos anos criando e reinventando fórmulas para encontrá-la. Pelo menos desde
a Resolução 2.075, de 26 de maio de 1994, há formulas para encontrar a TR.
Todavia com a instituição da Taxa Básica Financeira, pela Medida Provisória
1.053/95, de 30 de junho de 1995, que a forma de cálculo da TR sofre uma
expressiva reviravolta.
Desde a Resolução 2.437 , de 30 de Outubro de 1997, a TR é calculada
levando em conta a Taxa Básica Financeira e um Redutor.
A Resolução 3.354/06, hoje vigente sobre o assunto, diz o seguinte:
Art. 1º Estabelecer que, para fins de cálculo da Taxa Básica
Financeira - TBF e da Taxa Referencial - TR, de que tratam os
arts. 1º da Lei 8.177, de 1º de março de 1991, 1º da Lei 8.660, de
28 de maio de 1993, e 5º da Lei 10.192, de 14 de fevereiro de
2001, deve ser constituída amostra das 30 maiores instituições
financeiras do País, assim consideradas em função do volume de
captação efetuado por meio de certificados e recibos de depósito
bancário (CDB/RDB), com prazo de 30 a 35 dias corridos,
inclusive, e remunerados a taxas prefixadas, entre bancos
múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento e caixas
econômicas.
Art. 2º A TBF e a TR são calculadas a partir da remuneração
mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado
prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, com
base em informações prestadas pelas instituições integrantes da
amostra de que trata o art. 1º, na forma a ser determinada pelo
Banco Central do Brasil.
Art. 4º Para cada dia do mês - dia de referência -, o Banco Central
do Brasil deve calcular a TBF, para o período de um mês, com
início no próprio dia de referência e término no dia correspondente
ao dia de referência no mês seguinte, considerada a hipótese
prevista no § 2º, inciso IV.
Art. 5º Para cada TBF obtida, segundo a metodologia descrita
no art. 4º, deve ser calculada a correspondente TR, pela
aplicação de um redutor "R", de acordo com a seguinte
fórmula:
TR = max {0,100 {[ (1 + TBF/100) / R ] - 1}} (em %).
§1º o Valor do redutor “R” deve ser calculado para todos os dias,
inclusive não úteis, de acordo com a seguinte fórmula:
R: (a+b.TBF/100), onde:
TBF = TBF relativa ao dia de referência;
a = 1,005;
b = valor determinado de acordo com a tabela abaixo, em função
da TBF obtida,
segundo a metodologia descrita no art. 4º, em termos percentuais
ao ano:
TBF (% a.a.) b
TBF maior que 16 0,48
TBF menor ou igual a 16 e maior que 15 0,44
TBF menor ou igual a 15 e maior que 14 0,40
TBF menor ou igual a 14 e maior que 13 0,36
TBF menor ou igual a 13 e maior ou igual a 11 0,32
§ 2º Fica o Banco Central do Brasil autorizado a determinar o
valor do parâmetro "b" no caso de a TBF obtida ser inferior a
11% a.a. (onze por cento ao ano)
O peculiar nesta determinação do Banco Central/CMN que de resto se
repete desde 1997, é que TBF e TR são exatamente iguais em sua gênese até
o momento em que se determina que se aplique um redutor à TBF para se
chegar à TR.
Não há na Lei da TR previsão de aplicação do redutor, assim como
também não há na Lei que criou a TBF. Todavia causa estranheza que
diante de um comando aberto como o do art. 5º da MP nº 1.503/95 (Lei nº. 10.
192/01), o Banco Central/CMN, com amplos poderes para regular o assunto,
não tenha instituído um redutor, mas o tenha feito ao regulamentar o art. 1º da
Lei nº. 8.177/91, que não era tão flexível.
O economista César Roberto Buzin explica o quê o Banco Central/CMN
está fazendo com a TR, neste trecho do parecer econômico que se junta a esta
inicial:
Objeto de discussão é a utilização da TR como índice de correção
monetária, que apesar de não ter sido criada como índice de
indexação monetária, vem sendo utilizada para tal finalidade na
correção dos valores aplicados à caderneta de poupança e outras
aplicações como depósitos do FGTS pertencentes aos
trabalhadores, porém com gestão de terceiros.
A posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, em agosto
de 2010, a respeito da utilização da TR como índice de correção
monetária foi sacramentada por meio da criação da Súmula 454,
com a seguinte redação: “Pactuada a correção monetária nos
contratos do SFH pelo mesmo índice aplicável à caderneta de
poupança, incide a Taxa Referencial (TR) a partir da vigência da
Lei 8.177/91.
A TR é calculada a partir da Taxa Básica Financeira (TRF), uma
media de taxa de juros pagas nas aplicações em certificados de
depósitos bancários (CDB) emitidas pelas trinta maiores
instituições financeiras.
Para calcular o valor da TR, é preciso aplicar um redutor sobre a
TRF, que depende de dois parâmetros, chamados de “a” e “b”. O
parâmetro “a” é o fator de 1,005, equivalente à remuneração da
caderneta antiga, ou seja, 0,5% ao mês, ou 6,27% ao ano de
juros remuneratório. Enquanto que o “b” é um decimal menor que
1 arbitrado pelo BACEN e que varia de acordo com a taxa de
juros básica da economia, divulgada após reuniões do Comitê de
Política Monetária do BC (Copom).
Para calcular o redutor (R) o parâmetro “b” é multiplicado pelo
valor da TBF e somado ao parâmetro “a” , ou seja:
R = a+b x TBF
TR= 1+TBF - 1
R
A fórmula significa que novos dispositivos realizados nas contas
de depósito de poupança tenham como remuneração adicional
(TR), (i) 0,5% a.m enquanto a média da taxa SELIC, taxa básica
de juros, definida pelo BACEN, estiver acima de 8,5% a.a e (ii)
70% da meta da taxa SELIC, mensalizada, vigente na data do
início do período do rendimento.
No nível atual de taxa de juros decrescente de uma economia
estabilizada e num cenário para os próximos anos, de juros
baixos, a TR permanecerá por um longo período indeterminado
como zero.
Na esteira do que foi deduzido no parecer comparativo entre os
percentuais da TR, INPC e IPCA, desde 1997, os depósitos nas contas
vinculadas do FGTS dos trabalhadores estão perdendo poder de compra,
notadamente a partir de 1999.
ANO TR INPC IPCA
1997 9,7849% 4,34% 5,22%
1998 7,7938% 2,49% 1,65%
1999 5,7295% 8,43% 8,94%
2000 2,0962% 5,27% 5,97%
2001 2,2852% 9,44% 7,67%
2002 2,8023% 14,74% 12,53%
2003 4,6485% 10,38% 9,30%
2004 1,8184% 6,13% 7,60%
2005 2,8335% 5,05% 5,69%
2006 2,0377% 2,81% 3,14%
2007 1,4452% 5,15% 4,46%
2008 1,6348% 6,48% 5,90%
2009 0,7090% 4,11% 4,31%
2010 0,6887% 6,46% 5,91%
2011 1,2079% 6,07% 6,50%
2012 0,2897% 6,17% 5,84%
2013 (até março) 0,00% 2,05% 1,94%
Excelência, hoje, o trabalhador que tem seu dinheiro aplicado no FGTS,
e de lá não pode retirá-lo para outro investimento, está sendo remunerado com
0,247% de juros ao mês e mais nada. Não há nem correção monetária nem
Taxa Referencial (independentemente de sua natureza jurídica), em flagrante
ofensa ao art. 2º da Lei nº. 8.036/90, que impõe a correção monetária dos
valores depositados pelo empregador.
Ainda que se argumente que a aplicação do Redutor pelo Banco
Central/CMN seja legal, sua redução a zero em um cenário de inflação superior
a 6% ao ano, configura afronta ao art. 2º da Lei 8.036/90, que determina a
atualização monetária, bem como ao art. 233 do Código Civil, quando sonega
os acessórios da obrigação de dar.
Mas é necessário ir mais além e revisar o entendimento jurisprudencial
sobre a TR como índice de correção monetária, máxime a partir da instituição
de um Redutor que tem por efeito zerar o índice da TR em ambiente de
inflação.
O quadro comparativo mostra que a TR não se presta como atualizador
monetário do FGTS, pelo menos desde janeiro de 1999. Desde o momento em
que o Banco Central/CMN estabeleceu um redutor para TR, ela deixou de ser
índice confiável para atualizar monetariamente as contas do FGTS, porque se
descola dos índices de inflação, sendo reduzido ano a ano. A finalidade da
correção monetária é manter o poder de compra do capital, e esta finalidade
nem de perto vem sendo alcançado pela TR. A anulação total da TR é só
desfecho desta política predatória para o trabalhador.
O trabalhador, que luta para formar um patrimônio, tem que poder
confiar na lei. Esta confiança está quebrada.
Há nítida expropriação do patrimônio do trabalhador, na medida em que
se nega a ele a devida atualização monetária. Como dito no estudo acostado
na inicial.
A atualização monetária é o elemento mais importante do
mercado financeiro, pois sem a medição precisa de perda do
poder aquisitivo da moeda com o decorrer do tempo, ocorre
uma gigantesca destruição de valor. O objetivo fundamental da
escolha é o índice de atualização nos ativos (negócios, contratos,
aplicações, etc) é de proteger o patrimônio, evitando que ele seja
corroído pela inflação.
O Poder Judiciário há de se opor a este esbulho, confisco, expropriação
que o trabalhador está sofrendo, desde 1999, com as constantes reduções da
TR em relação aos índices de inflação, culminando na sua completa
nulidade, desde setembro de 2012.
Em 1991 e 1992, quando o STD julgou a ADIN 493-0/DF, ele deixou
bem assentado que a TR não constituía índice que refletia a variação do poder
aquisitivo da moeda. Esta característica da TR tem se confirmando ao longo
dos anos. A sua aplicação aos saldos dos depósitos do FGTS “gigantesco
valor” do patrimônio do trabalhador. Há anos, os trabalhadores que têm
depósitos no FGTS não experimentam ganhos reais em sua aplicação. Ao
contrário. Há muito tempo, os trabalhadores tem rendimentos inferiores à
inflação, mesmo levando em conta a remuneração dos juros de 3% ao ano.
O que torna um índice inidôneo é a intensa ingerência do Banco
Central/CMN na sua formulação. Como explica o economista César Buzim:
A TR deveria servir como referência para os juros vigentes no
Brasil, sendo divulgada mensalmente, a fim de evitar que a taxa
de juros do mês corrente refletisse a inflação do mês anterior,
apesar das suas características, foi usada como índice econômico
de correção monetária (...)
A mudança no comportamento da TR não se deve somente as
oscilações da economia, mas também á sistemática apuratória
desde índice.
Inicialmente ficou estabelecido que o BACEN efetuaria o cálculo
da TR a partir da remuneração mensal média dos certificados e
recibos de depósito bancário (CDB/RDB), emitindo uma amostra
de instituições financeiras, levando em conta a taxa média de
remuneração dos CDB/RDB’s e um redutor fixado por resolução
do CMN.
Como conseqüência da atuação do BACEN, a taxa referencial
deixou de refletir o índice inflacionário a partir de 1999.
(...)
O prejuízo causado aos trabalhadores devido à aplicação da TR
como índice de correção monetária é tamanho que quando
analisado o fator de correção acumulado do FGTS visualiza-se
que a rentabilidade desse fundo não supera os índices
inflacionários desde 2002, rendendo menos que a inflação a partir
de 2007, apesar da aplicação de juros de 3% a.a.
Diante do exposto podemos afirmar que a TR não repõe mais as
perdas inflacionárias, o que afeta consideravelmente os
poupadores, bem como os trabalhadores que possuem o FGTS
(...)
Com base nas norma Resolução CMN nº 2.437 de 30.10.98,
Resolução CMN nº 2.604, de 23.04.99, Resolução CMN 2.809 de
21.12.00, Resolução CMN nº 3.3.54, de 31.03.2006, Resolução
CMN nº 3.336, de 05.03.2007 e Circular nº 3.356, estabeleceram
no decorrer dos anos a forma de cálculo da TR, bem como nas
informações disponibilizadas pelo BACEN foi construída planilha
demonstrando a evolução do fator de ponderação “b”, elemento
essencial para o cálculo redutor da TR.
As primeiras mudanças significativas da TR ocorreram através
das Resoluções CMN nº 2.387/97 e nº 2.437/97 que
estabeleceram a fórmula de cálculo do redutor da TR com duas
novas variáveis, ambas definidas pelo BACEN, quais sejam: a
constante “a” e o fator de ponderação “b”.
A partir da Resolução CMN nº 2.809/2000, o BACEN passou a
determinar o fator “b” sem critério técnico conhecido, a partir de
certo patamar, conforme visualizado na tabela abaixo:
O parâmetro “b” é o valor determinado em função da meta
estabelecida para a taxa SELIC, em termos percentuais ao ano:
MS- é a Meta para a taxa SELIC em (%a.a)
MS “b”
MS > 16 0,48
16 >= MS >15 0,44
15 >= MS >14 0,40
14 >= MS >13 0,36
13 >= MS >12 0,32
12 >= MS >11 0,28
11 >= MS >10 0,24
10
Abaixo de 10 fator “b” determinado pelo BACEN
Essa discricionariedade do BACEN na valoração do fator “b”
acolhida pelas circulares e resoluções posteriores, impactou o
cálculo do Redutor da TR.
De pouco adiantaria ao trabalhador que fosse determinado ao Banco
Central/CMN que recalculasse a TR, pois, uma nova fórmula estaria igualmente
sob a discricionariedade e subjetivismo total do Banco. Basta avaliara a
sucessão de Resoluções do Banco Central/CMN sobre o tema, conforme
Parecer do referido Economista.
Partindo da premissa inequívoca que a TR e as perdas monetárias dos
depósitos do FGTS, outro caminho não existe se não o de adotar um novo
índice que verdadeiramente corrija estes depósitos.
Índices que efetivamente produzem correção monetária
A Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro estabelece em seu
art. 5º que na aplicação da lei, o juiz atenderá os fins sociais a que ela se
dirige e as exigências do bem comum.
A lei do FGTS tem um fim social indiscutível, proteger o trabalhador e
constituir um patrimônio que lhe sirva de arrimo em várias situações da vida.
Diante de tudo que foi demonstrado, a juiz atenderá os fins sociais da
Lei do FGTS ao reconhecer que correção monetária, reposição dos índices
inflacionários de forma a garantir o poder de compra daquele dinheiro ali
depositado no Fundo, é efetivamente devida pela Caixa.
Se a TR não pode ser considerada como um índice idôneo, sobrevém a
necessidade de substituí-la por um índice que realmente reponha as perdas
monetárias. E então, nada obsta que o juiz considere índice previsto em outra
legislação.
Até por questão de equidade, o melhor índice para substituir a TR é o
índice que corrige monetariamente o salário dos trabalhadores e os benefícios
previdenciários. Este índice está previsto na Lei 12.382, de 25 de Fevereiro de
2011, cujos primeiros artigos trazem a seguinte dicção.
Art. 1o O salário mínimo passa a corresponder ao valor de R$
545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais).
Parágrafo único. Em virtude do disposto no caput, o valor diário
do salário mínimo corresponderá a R$ 18,17 (dezoito reais e
dezessete centavos) e o valor horário, a R$ 2,48 (dois reais e
quarenta e oito centavos).
Art. 2o Ficam estabelecidas as diretrizes para a política de
valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015,
inclusive, a serem aplicadas em 1o de janeiro do respectivo ano.
§ 1o Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo do
salário mínimo corresponderão à variação do Índice Nacional de
Preços ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela
Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE,
acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste.
§ 2o Na hipótese de não divulgação do INPC referente a um ou
mais meses compreendidos no período do cálculo até o último dia
útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, o Poder
Executivo estimará os índices dos meses não disponíveis.
§ 3o Verificada a hipótese de que trata o § 2o, os índices
estimados permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem
qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados no
reajuste subsequente, sem retroatividade.
§ 4o A título de aumento real, serão aplicados os seguintes
percentuais:
I - em 2012, será aplicado o percentual equivalente à taxa de
crescimento real do Produto Interno Bruto - PIB, apurada pelo
IBGE, para o ano de 2010;
II - em 2013, será aplicado o percentual equivalente à taxa de
crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2011;
III - em 2014, será aplicado o percentual equivalente à taxa de
crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2012;
e
IV - em 2015, será aplicado o percentual equivalente à taxa de
crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2013.
§ 5o Para fins do disposto no § 4o, será utilizada a taxa de
crescimento real do PIB para o ano de referência, divulgada pelo
IBGE até o último dia útil do ano imediatamente anterior ao de
aplicação do respectivo aumento real.
Não há porque ter dois pesos e duas medidas. Se o salário mínimo é
corrigido monetariamente pelo INPC, o depósito do FGTS que, em última
análise, é um salário indireto do trabalhador, também há de sê-lo.
E observe que o objetivo da Lei em corrigir o salário mínimo pelo
INPC decorre exclusivamente da necessidade de preservar seu poder
aquisitivo. A necessidade de preservar o poder aquisitivo é uma constante em
todas as transações financeiras, e ela só se aperfeiçoa quando repõe
efetivamente perdas inflacionárias.
Outro índice que se mostra aplicável, na hipótese deste douto juízo
entender que não aplicaria o INPC, é o IPCA, índice oficial do Governo Federal
para medição das metas inflacionárias, contratadas com o FMI, a partir de,
julho de 19994.
Ambos os índices são infinitivamente mais adequados a preservar o
poder aquisitivo dos depósitos do FGTS do que a aniquilada TR.
O outro lado da moeda
Ainda é necessário aprofundarmos um pouco mais nas conseqüências
que esta subtração de recursos do patrimônio do trabalhador traz a todos,
individual e coletivamente.
É de conhecimento geral que o Sistema Financeiro de Habitação dispõe
dos recursos do FGTS para financiar o maior sonho de todo brasileiro – a casa
própria. Também é de conhecimento geral que a Caixa Econômica Federal é o
Banco que mais se utiliza destes recursos do SFH para financiar, emprestar
dinheiro para os brasileiros comprarem a casa própria.
4 Informação obtida no Portal (www.portalbrasil.net)
Embora em princípio, não haja correlação entre o trabalhador que tem
depósito no FGTS que são emprestados para financiar a casa própria, e
aqueles que se valem do empréstimo do SFH para adquirir sua casa própria,
em algum momento, trabalhador e mutuário são a mesma pessoa.
E neste conceito de mutuário e trabalhador serem a mesma pessoa é
que se evidencia a maior sordidez da história deste País.
Já seria reprovável o fato de a Caixa pegar dinheiro a juros baixos e sem
nenhuma correção e empresta-lo a juros muito mais altos, mesmo sem
correção (uma vez que a TR também corrige as prestações do SFH), a
instituição bancaria leva imensa vantagem nesta negociação.
Mas a situação piora consideravelmente quando, a Caixa pega dinheiro
a juros baixos, sem nenhuma correção para o trabalhador, e empresta para ele
mesmo.
Suponhamos que um trabalhador queira adquirir uma casa própria
utilizando os recursos do seu FGTS. Ele encontra o imóvel, mas verifica que
seus recursos não são suficientes para adquiri-lo. Então se dirige a um Banco
para financiar a diferença, comprometendo sua renda por muitos anos.
A maioria dos trabalhadores brasileiros, quando quer adquirir seu imóvel,
dirigi-se à Caixa Econômica Federal.
Todavia, se o depósito do FGTS tivesse sido devidamente corrigido, se
ele mantivesse seu poder de compra, ou o empréstimo seria menor ou sequer
haveria necessidade de o trabalhador comprometer sua renda e anos de
trabalho para adquirir aquilo que é o nosso sonho mais primário, nossa
necessidade mais real como indivíduo e como povo brasileiro.
A caixa está emprestando para o trabalhador aquilo que ela deixou
de pagar a ele a título de correção monetária na sua conta de FGTS.
O trabalhador não merece isso!
A Caixa vale-se da fragilidade humana para colocar-se como realizadora
de sonhos, ao mesmo tempo que, ano após ano, aufere lucros exorbitantes às
custas do trabalhador.
VI – CONCLUSÕES
A Taxa Referencial, enquanto índice de correção monetária assim
considerada pela atual jurisprudência pátria, não pode ser reduzida a Zero,
como tem sido nos últimos meses, pois afronta flagrantemente o art.2º da Lei.
8.036/90, que garante a atualização monetária aos depósitos feitos no FGTS.
Como índice de correção monetária, a TR deveria garantir o poder
aquisitivo dos depósitos do FGTS, que perfaz levando em conta os índices de
inflação. Desde janeiro de 1999, a TR se distanciou sensivelmente dos índices
oficiais de inflação, impingindo profundas perdas aos depósitos do FGTS,
tornando-se inidônea para garantir a reposição das perdas monetárias.
A inidoneidade da TR como índice de correção monetária decorre de
mudanças introduzidas na sua metodologia de cálculo pelo Banco Central do
Brasil/CMN que, através do mecanismo econômico de um redutor, vem
nitidamente manipulando o índice que ele se desprenda da inflação até anula-
la completamente, a despeito de um quadro de inflação persistente no País.
A Caixa Econômica Federal está se prestando ao papel de espoliador do
FGTS, na medida em que dispõe do patrimônio do trabalhador sem a devida
contraprestação. A correção monetária aplicada ao FGTS tem sido há muito
tempo menor que a inflação registrada, de forma que descumpre não só o art.
2º da Lei. 8.036/90, art. 233 do Código Civil, mas também toda lógica e
princípios do mercado econômico.
Quem empresta tem direito a ser remunerado com juros e a totalidade
da correção monetária. O trabalhador não pode ser obrigado a subsidiar ainda
mais os projetos do Governo Federal. O ‘ainda mais” decorre do fato de os
juros de 3% do FGTS serem menores do mercado, o que por si só, demonstra
que ele já está fazendo sua parte sob a perspectiva social.
Negar o direito de correção monetária aos depósitos do qual o
trabalhador não pode simplesmente sacar seu dinheiro para aplicar em outro
fundo mais rentável, configura ato de tirania, incompatível com um Estado
Democrático de Direito e deve ser de pronto rechaçado.
Se o Governo Brasileiro remunerasse os investidores internacionais com
TR 3% a.a como faz os trabalhadores, haveria uma fuga em massa nos
investimentos no País, e certamente estaríamos experimentando uma tsunami
econômica e não uma simples “marolinha”.
Sendo a TR inidônea para restabelecer o poder aquisitivo dos depósitos
do FGTS, sua substituição por outro índice que melhor recomponha as perdas
monetárias e torna imperioso, a fim de fazer prevalecer o art. 2º da Lei.
8.036/90 e art. 233 do Código Civil.
Posto que desde janeiro de 1999 o redutor criado pelo Banco
Central/CMN promoveu o completo distanciamento da TR dos índices oficiais
de inflação, temos que desde então ela perdeu sua condição de repor as
perdas inflacionárias dos depósitos do FGTS, devendo desde esta data ser
substituída pelo INPC, alternativamente, pelo IPCA.
VII – DA TUTELA ANTECIPADA
O artigo 273 do Código de Processo Civil preceitua que é possível a
concessão de Tutela Antecipada se o juiz se convencer da verossimilhança da
alegação e houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
A verossimilhança da alegação já foi amplamente demonstrada.
O fundado receio de dano de difícil reparação advém do fato de que a
correção monetária é uma obrigação de trato sucessivo.
O art. 12 da Lei nº 8.177/ 91, com Redação da Lei nº 12.073/12,
determina que a remuneração dos depósitos será feita em cada período de
rendimento.
Cada período de rendimento que a Caixa sonega a correção monetária
dos depósitos do FGTS, o dano contra o trabalhador se configura.
O dano que a ausência de correção monetária traz é, indubitavelmente,
individual homogêneo. O nexo entre o sujeito ativo e o responsável pelo dano
se dá em uma situação jurídica com origem comum para todos os titulares do
direito violado.
Apesar da origem comum, não se exige que cada um dos indivíduos
atingidos pela violação do direito padeçam do mesmo mal. O dano é divisível.
Mas mesmo sendo divisível é de difícil percepção que, no geral, a
ausência de correção monetária implica em menos dinheiro à disposição do
trabalhador para a consecução dos seus negócios jurídicos naquelas hipóteses
em que a lei permite.
Cada casa que o trabalhador deixa de comprar, cada prestação de
imóvel que ele deixa de abater, cada tratamento de neoplasia maligna que ele
deixa de fazer, cada remédio para o tratamento do HIV que ele deixa de
comprar porque seu FGTS perdeu o poder aquisitivo, é um dano de difícil
reparação que se renova.
Acresça-se a este dano, a situação de refém que o trabalhador com
depósito do FGTS se encontra quando quer financiar seu imóvel pelo SFH com
a Caixa. Hoje, e enquanto durar a TR zero, ele terá que financiar mais do que
seria necessário, pois o que lhe pertence de direito – correção monetária – não
está incidindo sobre ser depósito.
E ao que tudo indica, este dano continuará se repetindo por um longo
período. Ressai do Estudo Econômico que ao tempo em que esta ação
perdurar, a TR continuará anulada, ou reduzida a patamares mínimos, impondo
aos trabalhadores mais perda de seu poder aquisitivo, mais dilapidação do seu
patrimônio, mais restrições à sua capacidade de fazer negocio jurídico.
Não há dúvida de que há um risco de difícil reparação na medida em
que não é possível quantificá-lo, mas não há como nega-lo, tanto se levarmos
em conta o trabalhador individualmente considerado como a coletividade de
trabalhadores.
Assim, imperioso é que desde já a TR seja substituída pelo INPC, índice
que corrige o salário mínimo ou pelo IPCA, índice oficial de medida de inflação.
Índices que minimamente repõem as perdas monetárias haja vista que hoje
não há nenhum tipo de correção monetária dos depósitos do Fundo.
Por outro lado, não há dano de irreversibilidade do provimento
antecipado porque é de natureza do FGTS ser um fundo de aplicação de longo
prazo. Eventual decisão que não reconheça o direito ora pleiteado, permitirá
que a Caixa utilize de mecanismos legais para promover a devida
compensação ao longo do tempo.
Assim, requer a concessão da tutela para substituir imediatamente a TR,
como índice de correção monetária nos depósitos do FGTS dos ora
substituídos, pelo INPC, IPCA ou índice que, no entender deste Juízo, melhor
reflita as perdas inflacionarias daqui por diante, até o transito em julgado do
presente feito.
VIII – DO PEDIDO
Ante o exposto, o Autor requer:
a1) A concessão de tutela antecipada para que a TR seja substituída
pelo INPC como índice de correção dos depósitos efetuados em nome dos
substituídos a partir de sua concessão até o transito em julgado da presente
ação, com a conseqüente aplicação do novo índice sobre os depósitos
constantes das contas vinculadas dos trabalhadores representados pelo autor,
ou
a2) que a TR seja substituída para correção dos depósitos efetuados em
nome dos substituídos a partir de sua concessão até o trânsito em julgado da
presente ação, com conseqüente aplicação do novo índice sobre os depósitos
constantes das contas vinculadas dos trabalhadores representados pelo autor,
ou
a3) a aplicação de qualquer outro índice que reponha as perdas
inflacionárias do trabalhador nas contas do FGTS, no entender deste Juízo, até
o trânsito em julgado da presente ação, com a conseqüente aplicação do novo
índice sobre os depósitos constantes das contas vinculadas dos trabalhadores
representados pelo autor.
b) a citação da requerida, para querendo, contestar a presente ação.
c) Ao final, a confirmação da tutela antecipada e a condenação da Caixa
para:
c1) pagar, a favor do autor o valor correspondente às diferenças do
FGTS em razão da aplicação da correção monetária do INPC nos meses em
que a TR foi zero, nas parcelas vencidas e vincendas; E
c2) pagar, em favor do autor, o valor correspondente às diferenças de
FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo INPC, desde janeiro
de 1999, nos meses em que a TR não foi zero, mas foi menor que a inflação do
período: OU
c3) pagar, a favor do autor o valor correspondente às diferenças de
FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA nos meses e
que a TR foi zero; E
c4) pagar em favor do autor, o valor correspondente às diferenças de
FGTS em razão da correção monetária pelo IPCA desde Janeiro de 1999, nos
meses em que a TR não foi zero, mas foi menor que a inflação do período; OU
c5) pagar, a favor do autor, o valor correspondente às diferenças de
FGTS em razão da aplicação da correção monetária por qualquer outro índice
que reponha as perdas inflacionarias do trabalhador nas contas do FGTS, no
entender deste Douto Juízo, desde janeiro de 1999, inclusive nos meses em
que a TR foi zero.
d) Sobre os valores devidos pela condenação de que tratam os itens
acima, deverão incidir correção monetária desde a inadimplência da Caixa,
bem como os juros legais.
e) A condenação da Caixa ao pagamento das custas e honorários
advocatícios de 20% sobre o valor da condenação
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em
direito, principalmente documental.
Dá-se a causa o valor de__________________
Nestes termos,
Pede deferimento
ADVOGADO
OAB