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MERITÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA JUSTIÇA FEDERAL DE PASSO FUNDO – RS

O SINDICATO RURAL DE PASSO FUNDO, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ sob o nº 90.781.006/001-36, com sede na Av. Brasil Oeste, nº 1185, Bairro Boqueirão, em Passo Fundo, RS, vem, respeitosamente, através de seus procuradores firmatários, à presença de Vossa Excelência, propor a presente

AAÇÇÃÃOO OORRDDIINNÁÁRRIIAA

em razão da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, representada, nos termos do art. 12, inciso V, da Lei Complementar nº 73/93, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, com escritório na Rua Antônio Araújo, 1154, em Passo Fundo, RS, pelos seguintes fatos e fundamentos.

DOS FATOS O Sindicato Rural de Passo Fundo, RS, ingressa com Ação Ordinária em razão da Fazenda Nacional, na condição de substituto processual dos empregadores rurais da base territorial do Sindicato de Passo Fundo, demandando ao Poder Judiciário

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Federal que declare incidenter tantum a inconstitucionalidade da contribuição social incidente sobre o resultado da comercialização dos produtos rurais, prevista no art. 25, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, com última redação dada pela Lei nº 10.256/01, nos termos da fundamentação, determinando imediatamente (através de liminar) a inexigibilidade do recolhimento da referida exação tributária aos sujeitos passivos para os quais o tributo é inconstitucional. Ao final, pleiteia, também, a respectiva repetição dos indébitos até o limite da prescrição legal.

DO DIREITO

I – QUESTÕES PRELIMINARES O mérito da questão se concentra nos fundamentos pelos quais o STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 8.540/92 no julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010. Tais razões informam o direito dos substituídos. Antes, porém, de adentrar no mérito da questão, é necessário fazer algumas considerações sobre (a) a legitimidade ativa do sindicato para atuar nesta demanda; (b) a desnecessidade de autorização expressa e relação nominal dos substituídos; (c) a possibilidade de veiculação de matéria tributária; e (d) a conveniência do ajuizamento de ação ordinária em substituição. (a) DA LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO Os sindicatos têm legitimidade ativa para pleitear em Juízo a tutela dos interesses da categoria. A Constituição Federal,

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inclusive, atribuiu, nesse sentido, um direito-dever aos sindicatos, conforme dicção do art. 8º, inciso III:

Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas

A atuação da entidade sindical em Juízo, no caso específico, visa à consecução de suas finalidades institucionais: a defesa dos interesses dos filiados na base territorial do Sindicato Rural de Passo Fundo, como manda o Estatuto Social da Entidade:

Art. 1º. O Sindicato Rural de Passo Fundo-RS (...) é constituído para fins de estudos, coordenação, defesa e representação da categoria econômica dos empregadores rurais (...) Art. 2º. No desempenho de suas atribuições e finalidades, o sindicato tem por objetivos, entre outros: I – estudar, propor, pleitear e adotar medidas cabíveis aos interesses dos produtores rurais, constituindo-se em defensor e cooperador de tudo quanto possa concorrer para a prosperidade da categoria que representa; (...) Art. 3º. São prerrogativas do Sindicato: VI – defender os direitos e os interesses da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas (...) Art. 6º. Poderão fazer parte, como associado do Sindicato, os empregadores rurais, pessoa física ou jurídica, integrantes da categoria econômica rural.

É que a entidade sindical congrega os sujeitos passivos sobre os quais incide a exação tributária inconstitucional. Portanto, há interesse institucional que o Sindicato os substitua em Juízo na busca de um provimento genérico e que irá beneficiar a categoria na área incidente, independentemente de ser sindicalizado ou não. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL COLETIVA. DIFERENÇAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE CONTAS DO FGTS. LEGITIMAÇÃO ATIVA DAS ENTIDADES SINDICAIS. NATUREZA E LIMITES. PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AFIRMADO E DOCUMENTO ESSENCIAL À PROPOSITURA DA DEMANDA. DISTINÇÕES. 1. As entidades sindicais têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se tratem de direitos homogêneos e que guardem relação de pertencialidade com os fins institucionais do Sindicato demandante. 2. A legitimação

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ativa, nesses casos, se opera em regime de substituição processual, visando a obter sentença condenatória de caráter genérico, nos moldes da prevista no art. 95 da Lei n. 8078/90, sem qualquer juízo a respeito da situação particular dos substituídos, dispensando, nesses limites, a autorização individual dos substituídos. (...) 6. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 487.202. STJ. Ministro Teori Albino Zavascki. 24.05.2004)

Portanto, ao atuar em regime de substituição processual, o Sindicato Rural de Passo Fundo possui a mesma legitimidade ativa que cada um de seus substituídos tem na situação particular. (b) DA INEXIGIBILIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA E RELAÇÃO NOMINAL DOS SUBSTITUÍDOS Sobre o tema, o STF já se posicionou no sentido de que não é necessária autorização expressa para que o Sindicato atue na condição de substituto processual.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. INEXIGIBILIDADE. I - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que não se exige, no caso de substituição processual, a autorização expressa prevista no inciso XXI do art. 5º da CF. Precedentes. II - Ausência de novos argumentos. III - Agravo regimental improvido (AI-AgR 566805. STF. 20.11.2007. Relator Ministro Ricardo Lewandowski)

Não precisa, ainda, apresentar relação nominal dos substituídos, pois a decisão, prolatada de forma genérica, somente beneficiará aqueles que comprovarem o direito em liquidação de sentença.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA. SINDICATO. LEGITIMIDADE ATIVA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. OCORRÊNCIA. AUTORIZAÇÃO. SUBSTITUÍDO. RELAÇÃO NOMINAL. DESNECESSIDADE. 1. Os Sindicatos têm legitimidade para representarem seus filiados em juízo, seja em ações coletivas ou mandamentais, pela substituição processual, sem necessidade de autorização expressa ou da relação nominal dos substituídos. Precedentes desta Corte. 2. Agravo regimental

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improvido. (AgRg no Ag 934400/RS. STJ. 18.03.2008. Relator Ministro Jorge Mussi.)

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL COLETIVA. DIFERENÇAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE CONTAS DO FGTS. LEGITIMAÇÃO ATIVA DAS ENTIDADES SINDICAIS. NATUREZA E LIMITES. PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AFIRMADO E DOCUMENTO ESSENCIAL À PROPOSITURA DA DEMANDA. DISTINÇÕES. 1. As entidades sindicais têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se tratem de direitos homogêneos e que guardem relação de pertencialidade com os fins institucionais do Sindicato demandante. 2. A legitimação ativa, nesses casos, se opera em regime de substituição processual, visando a obter sentença condenatória de caráter genérico, nos moldes da prevista no art. 95 da Lei n. 8078/90, sem qualquer juízo a respeito da situação particular dos substituídos, dispensando, nesses limites, a autorização individual dos substituídos. 3. A individualização da situação particular, bem assim a correspondente liquidação e execução dos valores devidos a cada um dos substituídos, se não compostas espontaneamente, serão objeto de ação própria (ação de cumprimento da sentença condenatória genérica), a ser promovida pelos interessados, ou pelo Sindicato, aqui em regime de representação. 4. Não se pode confundir "documento essencial à propositura da ação" com "ônus da prova do fato constitutivo do direito". Ao autor cumpre provar os fatos que dão sustento ao direito afirmado na petição inicial, mas isso não significa dizer que deve fazê-lo mediante apresentação de prova pré-constituída e já por ocasião do ajuizamento da demanda. Nada impede que o faça na instrução processual e pelos meios de prova regulares. 5. Em se tratando de ação coletiva para tutela de direitos individuais homogêneos, que visa a uma sentença condenatória genérica, a prova do fato constitutivo do direito subjetivo individual deverá ser produzida por ocasião da ação de cumprimento, oportunidade em que se fará o exame das situações particulares dos substituídos, visando a identificar e mensurar cada um dos direitos subjetivos genericamente reconhecidos na sentença de procedência. 6. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 487.202. STJ. Ministro Teori Albino Zavascki. 24.05.2004)

A ação do Sindicato não impede que o interessado ingresse individualmente com sua ação, reivindicando o mesmo direito, pois a litispendência somente será verificada na execução da sentença genérica pelo particular.

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É que a pretensão coletiva da demanda é, precipuamente, resguardar os direitos dos filiados, através de um provimento judicial liminar de suspensão da cobrança do tributo para a categoria inteira, bem como a condenação genérica à repetição do indébito que fixe o prazo prescricional para todo aquele que desejar executar individualmente a sentença coletiva, após seu trânsito em julgado. (c) DA POSSIBILIDADE DE VEICULAÇÃO DE MATÉRIA TRIBUTÁRIA EM AÇÃO ORDINÁRIA EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO Os sindicatos são legitimados constitucionalmente para ingressarem em Juízo em defesa dos direitos de seus substituídos, nos termos do art. 8º, inciso III, da Carta Magna, como foi exposto anteriormente. Ao abordar matéria tributária, entretanto, não podem se utilizar processualmente da Ação Civil Pública, por conta da vedação do art. 1º, §único, da Lei nº 7.347/85. A limitação processual antes mencionada, todavia, não interfere nos interesses do Autor, já que os efeitos pretendidos na demanda podem ser satisfeitos pelo processamento ordinário. Ademais, o processo é instrumento e não finalidade em si mesmo, e “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, segundo o art. 5º, inciso XXXV, da CF/88. Portanto, se o Juízo não pode conhecer da matéria tributária na ação prevista na lei 7.347/85, poderá fazê-lo em sede de ação ordinária, com outra dinâmica processual, autorizada a ação do Sindicato em regime de substituição como determinado no art. 8º, inciso III, da Constituição Federal, nesse sentido já se manifestou, inclusive, o TRF da 4ª Região.

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PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONVERSÃO EM ORDINÁRIA. LEGITIMAÇÃO DO SINDICATO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA 1. O fundamento da ação é o artigo 8º, III, da CF/88, que, ao atribuir aos sindicatos o direito-dever de postular judicialmente em prol de suas respectivas categorias, também lhes atribui a possibilidade de lançar mão de ações coletivas aptas a defesa desses direitos. 2. O § único do art. 1º da Lei n° 7.347/85, introduzido originariamente, pela Medida Provisória n° 1.984-18, de 1º/06/2000 e, atualmente veiculado pela MP 2.180-35, de 27.08.2001, veda a utilização da ação civil pública para versar pretensões de natureza tributária. 3. Tendo em vista o princípio da instrumentalidade das formas, inserto no artigo 250 do CPC, converte-se a ação civil pública em ordinária. (AC 200271000532953. TRF4. Relator Desembargador Joel Ilan Paciornik. 10.12.2008).

As conseqüências da via processual eleita estão no plano dos efeitos. Nesse caso, a ação ordinária é compatível com o que se pretende: a sentença prolatada terá efeitos limitados aos empregadores rurais da região circunscrita pelo Sindicato Rural de Passo Fundo e somente poderá ser executada por aqueles que pertencerem à categoria econômica e comprovarem residência na zona da abrangência do Sindicato. (d) DA CONVENIÊNCIA DA AÇÃO ORDINÁRIA AJUIZADA EM SUBSTITUIÇÃO Ao propor a demanda em nome de seus substituídos, o Sindicato, em primeiro lugar, cumpre sua função institucional, promovendo a defesa dos interesses de seus filiados. Em segundo lugar, marca o ponto de contagem da prescrição para os substituídos que pretenderem executar a sentença genérica. Em terceiro lugar, protege os direitos dos integrantes da categoria sem a necessidade de pleitos individuais. Em quarto lugar, a lide soluciona a questão de forma genérica e possibilita à classe inteira (da região circunscrita) que se beneficie do processo, tanto em sede liminar, quanto em sentença, podendo, a partir dele, liquidá-lo conforme o seu direito.

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Além disso, a safra 2010 está a alguns dias de ocorrer. Nesse período há grande circulação de produtos rurais sobre os quais incide o imposto execrado. Uma ordem genérica beneficiaria a um sem número de integrantes da categoria, substituindo-se assim a necessidade de apreciação de vários pedidos liminares individuais. A cobrança ilegal feita pelo FISCO FEDERAL de um tributo viciado e indevido espolia os agricultores, que já enfrentam inúmeras dificuldades da atividade econômica que exercem. Se o Supremo Tribunal Federal já considerou a exação tributária inconstitucional, o Judiciário de Primeiro Plano não deve permitir, desde já, que o Poder Público prossiga nessa espoliação. Junte-se a isso o fato de que alguns adquirentes dos produtos rurais, responsáveis pela retenção do tributo, não estão recebendo a produção de agricultores que têm decisão liminar para não recolher a contribuição social, porque têm medo de não reter o tributo e serem responsabilizados. Preferem, assim, receber a matéria prima apenas de quem aceita recolher a contribuição social. Com isso descumprem as liminares que já estão na praça e promovem uma verdadeira perseguição a quem está buscando seus direitos. A ação veiculada através do Sindicato permite ao Magistrado a abrangência necessária para promover a unificação da ordem na base territorial do Sindicato Rural de Passo Fundo. Uma única sentença regulará o procedimento e deverá ser cumprida por todos. Trata-se de medida que restaura a isonomia e a equanimidade, pois se uns tem direito, todos os demais, que estão em situação idêntica, também tem. Por tudo isso é conveniente e válida a atuação do Sindicato em nome da categoria, tanto pelo motivo do aproveitamento processual quanto pela necessidade de fazer frente ao embate econômico antes referido. Pretende-se com isso evitar o prejuízo econômico iminente aos substituídos, seja pelo

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pagamento do tributo indevido, seja pela concorrência junto aos responsáveis pela retenção do tributo. E, em última análise, pretende-se que a atuação da categoria através de seu Sindicato sinalize ao Poder Judiciário o anseio dos produtores rurais da região da Produção Passo Fundense de não ser obrigada entregar parte do valor de sua sofrida produção aos cofres do Fisco por determinação de lei abusiva, que excedeu as balizas da legalidade.

II - DO MÉRITO

(1) A COGNIÇÃO DA QUAESTIO

A compreensão da controvérsia no nível constitucional pode se resumir a isto: a contribuição social prevista no art. 25, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, com redação primeiramente modificada pelo art. 1º da Lei nº 8.540/92 e, por último, pelo art. 1º da Lei nº 10.256/01, estendeu, sem autorização constitucional, o preceito do art. 195, §8º, a sujeitos passivos diversos dos que lá estavam previstos, onerando ilegalmente a classe dos empregadores rurais com um tributo que somente é devido por segurados especiais.

A exposição de mérito será guiada pelos seguintes itens (2) evolução histórica do Funrural; (3) da extinção do Funrural operada pela constituição de 1988; (4) dos arquétipos constitucionais padronizados; (5) da contribuição social especial dos segurados especiais; (6) as razões do art. 195, §8º, da CF/88; (7) dos vícios de ilegalidade e de inconstitucionalidade do tributo; (8) da pessoa jurídica; (9) a evidência da procedência de todas as alegações: a proposta de emenda constitucional nº 233/08; (10) não existe tributo retroativo nem constitucionalidade superveniente; (11) do efeito vinculante; (12) da não modulação de efeitos; (13) da repetição do indébito; (14) da correção monetária; (15) dos juros moratórios; (16) da prescrição.

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(2) EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO FUNRURAL 1955 A União Federal, através da Lei nº 2.613, instituiu uma entidade autárquica chamada Serviço Social Rural - SSR, cuja finalidade era a prestação de serviços sociais no meio rural. Para a manutenção dessa assistência social o Fisco passou a cobrar 3% sobre a soma dos salários das pessoas físicas e jurídicas que exerciam atividades ligadas à indústria rural. 1963 Com a edição da Lei nº 4.214, conhecida como Estatuto do Trabalhador Rural, criou-se o FUNRURAL – Fundo de Assistência e Previdência do Trabalhador Rural, cuja finalidade era a manutenção de benefícios previdenciários rurais. O Fundo passou a ser financiado através da cobrança da alíquota de 1% do valor dos produtos agropecuários comercializados. 1971 Neste ano foi criado o PRORURAL– Programa de Assistência ao Trabalhador Rural pela Lei Complementar nº 11. O FUNRURAL passou a ter personalidade jurídica de entidade autárquica e foi imbuído a dar execução ao PRORURAL, cuja finalidade era prestar os benefícios previdenciários ao homem do campo. A partir de então, começou-se a cobrar a alíquota de 2% incidente sobre a comercialização dos produtos rurais para o financiamento do fundo. 1988 Com a promulgação da Constituição Federal ocorreu uma unificação das previdências urbana e rural. Pôs-se um fim ao tratamento diferenciado. A Carta Maior ordenou que toda a sociedade iria contribuir de forma direta e indireta para o financiamento da seguridade social, e, para tanto, promoveu uma grande ampliação nas fontes de captação dos recursos a ela destinados. Definiu que, a partir de então, não se faria mais distinção entre beneficiários urbano ou rural, organizando a seguridade social com base na uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais. Padronizou fontes de custeio. Para os empregadores urbanos e rurais impôs uma contribuição linear sobre a folha de salário de seus empregados. Para o segurado especial, o Constituinte, sabedor de

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sua situação vulnerável, e que em sua grande maioria não tinha renda para fazer sequer as contribuições individuais à previdência, determinou que sua inclusão no sistema seria automática, mas toda vez que estes segurados comercializassem algum produto rural lhes seria cobrado percentual sobre o resultado da comercialização. Pela lógica principiológica inaugurada pela Constituição Federal da unificação do sistema e da padronização das fontes de custeio, o FUNRURAL foi extinto. 1989 As normas programáticas editadas na Constituição Federal demorariam, evidentemente, alguns anos para serem executadas. Contudo, já em 1989, a Lei nº 7.787, determinou em seu art. 3º, §1º, que a partir de 01/09/1989 estavam suprimidas as contribuições ao PRORURAL. A lei apenas declarou o que Constituição Federal havia previsto programaticamente. Mas, a contribuição incidente sobre o resultado da comercialização dos produtos rurais continuou sendo cobrada, então, arbitrariamente, por força da Orientação de Serviço IAPAS/SRP 230/89, editada alguns dias após a Lei 7.787/89. 1991 Através das Leis nº 8.212 e 8.213 foram inaugurados o Plano de Custeio e o Plano de Benefícios da seguridade social, em obediência às normas programáticas da Constituição Federal em 1988. O art. 25 da Lei 8.212 determinava que os segurados especiais deveriam pagar uma contribuição social incidente sobre o resultado da comercialização dos produtos rurais e os empregadores, em geral, sobre a folha de salários de seus empregados. A Lei 8.213 fez um registro por escrito, em seu art. 138, de que estava extinto o regime de previdência social instituído pela Lei Complementar nº 11/71. Todavia, tal regime, como mencionado anteriormente, já não havia sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que instituiu um regime único de previdência. 1992 Numa manobra astuta, o art. 1º da Lei nº 8.540, sem permissão constitucional, modificou a redação do art. 25 da Lei 8.212 e incluiu o empregador rural pessoa física, ao lado do segurado especial, entre os sujeitos passivos obrigados a recolher

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a contribuição social sobre a comercialização da produção rural. O STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/92 na ocasião do julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010. Parte da jurisprudência dos Tribunais vinha se posicionando no sentido de que a Lei nº 8.540 havia trazido novamente ao sistema a contribuição instituída pela Lei Complementar nº 11. Com a decisão do STF, este entendimento foi vencido. A norma é inconstitucional. O Tributo é inconstitucional para os empregadores rurais. 1994 O art. 25 da Lei 8.870/94 pegou carona com o art. 1º da Lei nº 8.540 e ampliou a cobrança da contribuição social sobre a comercialização dos produtos rurais também para os empregadores rurais pessoa jurídica e para às agroindústrias, quanto ao valor estimado da produção agrícola própria. 1996 No dia 18/12/1996, o STF, no julgamento da ADIn 1103/DF, declarou inconstitucional o §2º da Lei 8.870/94 que estendia a cobrança da contribuição social para às agroindústrias. No acórdão, os Ministros da Corte deixaram claro que o reconhecimento da inconstitucionalidade geral do tributo só não foi feito a todos os demais sujeitos passivos, à exceção do segurado especial, por falta de pertinência processual, porque somente os representantes das agroindústrias pleitearam. 1998 A Emenda Constitucional nº 20 fez alterações periféricas no art. 195 da Constituição Federal, mas não modificou a essência do inciso I e do §8º do referido artigo. 2001 Nesse ano, o Executivo Federal conseguiu que o Congresso Nacional aprovasse a Lei nº 10.256, revogando os dispositivos que haviam sido declarados inconstitucional pelo STF na ADIn 1103-1 e que, sorrateiramente, permitia ao FISCO prosseguir cobrando a contribuição social sobre o resultado da comercialização dos produtos rurais dos empregadores rurais. É que através de uma alteração na redação do art. 25 da Lei nº 8.212, em que se referiu de forma inequívoca que o empregador rural pessoa física, em substituição ao pagamento sobre a folha de

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salários, deveria contribuir assim como o segurado especial, conseguiu manter a dita exação no sistema. Conseguiu ainda manter a cobrança do tributo para a pessoa jurídica, alterando, também o art. 25 da Lei nº 8870/94. Contudo, o Governo deixou de cobrar o tributo dos empregadores rurais pessoa jurídica, passando, até mesmo, a restituir administrativamente, em forma de créditos, os valores cobrados. 2008 A Lei nº 11.718 inseriu no art. 25 da Lei 8.212/91 os parágrafos 10 e 11 suprindo uma falha muito alegada em Juízo: a falta de Fato Gerador definido em lei. É que, até então, o fato gerador do tributo estava irregularmente disciplinado em ato do Poder Executivo, em contrariedade com o art. 97, inciso III e art. 114, ambos do CTN. 2010 O Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010, reconheceu incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 8.540/92, desobrigando, assim, as partes daquele processo, do recolhimento da contribuição incidente sobre a comercialização dos produtos rurais. Os fundamentos pelos quais o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o RE 363.852-1 revelam que a exação tributária em comento, cobrada dos empregadores rurais, é inconstitucional desde a vigência da Constituição Federal de 1988. (3) DA EXTINÇÃO DO FUNRURAL OPERADA PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. A Constituição Federal Brasileira erigida no ano de 1988 unificou os regimes de previdência social urbana e rural, redesenhando e ampliando as fontes de custeio do sistema, organizando-as de forma padronizada. Na relação padronizada das fontes de custeio da seguridade social não constou o arquétipo legal que contemplasse as contribuições destinadas ao PRORURAL.

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Além disso, a CF88 digitou regras rígidas ao Sistema Tributário Nacional, impondo várias limitações ao Poder de Tributar. Tais normas não permitiam a continuidade da cobrança de qualquer exação tributária que estivesse em dissonância com o comando constitucional. O FUNRURAL tinha incompatibilidades de caráter material com os preceitos inaugurados pela Carta Magna, pois se utilizava de elementos que o texto constitucional não autorizava, tais como base de cálculo e sujeito passivo conflitantes, e, acima de tudo, significava a continuidade de um sistema de previdência bipartido e diferenciado, em total contradição com o objetivo constitucional da unificação do sistema. Desta forma, o FUNRURAL não foi recepcionado pelo Constituinte. Na nova seguridade social unificada, as fontes de custeio foram elencadas em tipos constitucionais equânimes e rígidos, conforme será visto no tópico seguinte. (4) DOS ARQUÉTIPOS CONSTITUCIONAIS PADRONIZADOS A Constituição Federal determinou em seu art. 195 que a seguridade social seria financiada por toda sociedade, de forma direta e indireta, através de recursos provenientes dos poderes públicos e dos particulares. Dentre os recursos provenientes dos particulares, o Constituinte elencou possibilidade da cobrança de contribuições sociais. Todavia, somente estava autorizada cobrança das contribuições sociais que se amoldassem aos arquétipos constitucionais padronizados por art. 195 da CF:

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Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) III - sobre a receita de concursos de prognósticos; IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Convém-nos dar foco ao empregador rural, por isso pusemos em negrito, na citação acima, as alíneas do inciso I do art. 195 da CF. É que a Constituição Federal foi taxativa, enumerando em numerus clausus as hipóteses de cobrança de contribuição social dos empregadores, no supramencionado inciso, com a finalidade de financiar a seguridade social. Face a isso, os empregadores rurais e urbanos não estão compelidos a pagar tributos cujo arquétipo legal não esteja previsto no inciso I do art. 195 da CF. A contribuição incidente sobre o resultado da comercialização dos produtos rurais não está elencada como base de cálculo para contribuição social dos empregadores urbanos e rurais.

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Os segurados especiais, por sua vez, não são empregadores rurais. Poderiam estar enquadrados no inciso II do art. 195, mas, por conta de situação peculiar de ter parcos recursos financeiros, recebeu uma proteção constitucional especial do Constituinte, conforme será visto a seguir. (5) DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL ESPECIAL DOS SEGURADOS ESPECIAIS A Constituição Federal insculpiu, em seu art. 195, §8º, uma exceção aos arquétipos legais padronizados do art. 195, incisos I e II, instituindo uma modalidade de tributação exclusiva para o segurado especial. Determinou que:

§ 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

A exceção constitucional tem sua razão de ser e será vista no tópico seguinte. Visualize-se, neste momento, que ao prever a incidência de uma tributação exclusiva, em exceção e substituição àquelas formas de tributação que estão padronizadas na regra geral do art. 195, incisos I e II, para um sujeito passivo diferenciado, a Carta Magna foi específica e restringiu a aplicação do art. 195, §8º, à situação lá descrita. Não houvesse tal exceção, o sujeito passivo do art. 195, §8, participaria do sistema pela a incidência do art. 195, incisos I ou II, da CF. Assim, caso a Lei Maior tivesse pretendido dar incidência da tributação referida no §8º a outros sujeitos passivos, além do segurado especial, teria ampliado, e não restringido, os destinatários do §8º do art. 195 do Diploma Constitucional.

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Agora, para que se possa compreender o porquê desta forma de tributação exclusiva do segurado especial, é preciso se voltar às razões do §8 do art. 195 da Constituição Federal. (6) AS RAZÕES DO ART. 195, §8º, DA CF/88 O art. 195, §8º, da CF/88, é reservado em caráter exclusivo ao agricultor segurado especial porque este é um segurado que possuiu poucos recursos financeiros e, por óbvio, (a) não tem empregados; e (b) não é pessoa jurídica (ou entidade a ela equiparada). E que não tem, portanto, como contribuir sobre apuração de (1) folha de salários; (2) faturamento ou receita; ou (3) lucro, previstos no art. 195, inciso I, alíneas “a”, “b” e “c”. Nesse sentido a manifestação do Ministro Cesar Peluso no julgamento do RE 363.852-1.

Ora, a contribuição sobre o resultado da comercialização da produção rural, objeto do 195, §8º, existe precisamente porque seu destinatário, o produtor rural sem empregados permanentes não pode, por óbvio, contribuir sobre folha de salários, faturamento ou receita, já que não dispõe de empregados nem é pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada. Logo, é imediata a conclusão de que o sujeito passivo, previsto da parte inicial do artigo 25, não entra na exceção do 195, §8º, reservada em caráter exclusivo ao segurado especial que recebe proteção constitucional por conta de sua vulnerabilidade sócio-econômica. (Voto do Ministro Cezar Peluso, em plenário, no julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010, gravado pela TVJUSTIÇA, disponível em http://www.youtube.com/watch?v= Ni_bGu 1N8G0, [03:45 a 11:33])

Na mesma linha, o Relator Ministro Marco Aurélio:

A razão do preceito é única: não se ter, quanto aos nele referidos, a base para a contribuição estabelecida na alínea “a” do inciso I do artigo 195 da Carta, isto é, a folha de salários. Daí a cláusula contida no § 8º em análise “... sem empregados permanentes...”. (Voto do Relator Ministro Marco Aurélio no RE 363.852-1 STF em 17.11.2005. Arquivo em anexo)

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Mas não apenas isto. O segurado especial também não tem condições financeiras de contribuir na forma do art. 195, inciso II, para si e para toda sua família. E, para que não ficasse à margem do sistema, sem direito aos benefícios da previdência social, anotou a Constituição que a única forma pelo qual este poderia participar do custeio, seria através do recolhimento de percentual sobre o resultado toda vez que comercializasse seus produtos rurais. E isto é o que foi feito. O Ministro Eros Grau em seu voto no julgamento do RE 363.852-1, ressaltou, a propósito, essa realidade:

10. Os maiores focos de sonegação de contribuição previdenciária ocorriam, naquela época, no meio rural. Decorriam da dificuldade de fiscalização e controle das atividades exercidas pelos trabalhadores, bem assim da impossibilidade de acesso dos rurícolas ao sistema e da falta de recursos financeiros daqueles cuja produção era afetada por intempéries. 11. A Lei n. 8.212/91 corrigiu essa distorção, instituindo contribuição diferenciada para o produtor rural pessoa física e para o segurado especial, de modo que passassem efetivamente a contribuir para o sistema, reduzindo-se a sonegação. (Voto do Ministro Eros Grau no RE 363.852-1 STF em 30.11.2006. Arquivo em anexo)

Portanto, a forma de tributação e o sujeito passivo previstos no art. 195, §8º, da CF/88, existem (1) porque o segurado especial não tem como contribuir nos arquétipos legais dos incisos I e II do art. 195 da CF/88; e (2) para corrigir uma distorção sócio-econômica que deixava os agricultores em regime de economia familiar à margem do sistema. (7) DOS VÍCIOS DE ILEGALIDADE E DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO Uma vez compreendidos o ideal de unificação da seguridade social, a padronização das fontes de custeio e a exceção deferida ao segurado especial, previstas na Constituição

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Federal, passa a demonstrar onde estão os vícios de ilegalidade e de inconstitucionalidade da exação tributária em comento. Ao estender a incidência da contribuição social do art. 195, §8º, da CF/88, específica dos segurados especiais, ao empregador rural pessoa física, o art. 25, incisos I e II, da lei 8.212/91, com última redação dada pela lei 10.256/01, transbordou os limites da constitucionalidade.

Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

Veja que o caput do artigo está equiparando e determinando a dois sujeitos passivos distintos (o empregador rural pessoa física e o segurado especial) o recolhimento da mesma contribuição social: 2,1% sobre a receita bruta proveniente da comercialização dos produtos. Quanto ao segurado especial, a forma de tributação obedece ao disposto no art. 195, §8º, da CF, mas, quanto ao empregador rural pessoa física, que, por óbvio, não é segurado especial, o citado artigo inovou. (7.1) Falta de previsão constitucional É que o arquétipo legal pelo qual o empregador rural pessoa física deveria participar do financiamento da seguridade social está bem definido no art. 195, inciso I, alínea “a”, da CF, ou seja, sobre a folha de salários. Mas, ao invés de contribuir como deveria, o empregador rural pessoa física foi compelido pelo art. 25 da Lei nº 8.212/91, a financiar a seguridade social através do

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resultado da comercialização de seus produtos rurais, assim como o segurado especial, nos moldes do art. 195, §8º, da CF. Por óbvio a legislação ordinária que instituiu tal exação tributária se encontra irremediavelmente viciada de inconstitucionalidade. A Constituição Federal definiu os arquétipos legais do sistema tributário justamente para balizar o legislador infraconstitucional. Quando este legislador inferior determina que o empregador rural pessoa física deixará de contribuir sobre a folha de salários e contribuirá da mesma forma que o segurado especial, sobre o resultado da comercialização de seus produtos, ele está instituindo um tributo sem previsão constitucional, ultrapassando os limites a que deveria se ater, pois não cumpre o disposto no art. 195, inciso I, alínea “a”, da CF.

(7.2) Extensão do tributo a sujeito passivo diverso O tributo não guarda subsunção com o art. 195, inciso I, alínea “a”, da CF, como deveria ser. Guarda subsunção com o arquétipo legal do §8º do mesmo artigo, destinado exclusivamente ao segurado especial. Tal subsunção é evidente. O art. 25 da Lei 8.212/91 colocou o empregador rural pessoa física ao lado do segurado especial, mandando que recolhesse, inclusive, a mesma alíquota sobre a mesma base de cálculo. Com isso, a legislação ordinária, sem autoridade constitucional, estendeu um tributo destinado constitucionalmente ao segurado especial a um sujeito diverso, ao arrepio de sua legalidade. (7.3) Nova fonte de custeio inconstitucional Portanto, a substituição operada pelo art. 25 da Lei nº 8.212/91 não se encaixa no sistema. Além disso, determinar ao empregador rural pessoa física que faça recolhimento de uma contribuição social que não se amolda ao art. 195, inciso I, alínea “a”, nem ao art. 195, §8º, ambos da CF, a legislação impugnada está inaugurando nova fonte de custeio para a seguridade social.

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Ocorre que para se instituir nova fonte de custeio para a seguridade social se deve obedecer as balizas do art. 195, §4º e art. 154, inciso I, da CF, segundo as quais somente através de Lei Complementar se pode instituir um novo tributo. Portanto, no caso concreto, a instituição da contribuição social e todas as suas modificações legislativas posteriores foram operadas por lei incompetente. Nas palavras do Ministro Cesar Peluso, no julgamento do RE 363.852-1, substituição válida do sujeito passivo de um tributo somente pode ser determinada através de Lei Complementar.

Parece evidente, como se disse, a necessidade de lei complementar para válida instituição do tributo. É falsa, com o devido respeito, a idéia de que seria mera sucessora do FUNRURAL, e como tal, modificável por lei ordinária. É que a contribuição não extrai seu fundamento de validade ao 149, nem tampouco às fontes padronizadas de custeio do 195, I. Em última análise, a legislação impugnada pretendeu aplicar diretamente a previsão do 195, §8, a sujeitos passivos diversos daqueles em relação aos quais a Constituição autorizou a incidência, substituição válida reclamaria exatamente por isso, lei complementar nos termos do 195, §4º, que havia a contribuição, tal como criada, não pode sustentar-se quer no inciso I do 195, quer no seu parágrafo 8º. Mas não foi o que se deu. (Voto do Ministro Cezar Peluso, em plenário, no julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010, gravado pela TVJUSTIÇA, disponível em http://www.youtube.com/watch?v=Ni_bGu1N8G0, [03:45 a 11:33])

A instituição da nova fonte de custeio, ainda, deve ser não-cumulativa, não pode ter o mesmo fato gerador ou base de cálculo de contribuições já discriminadas constitucionalmente. Não obstante, tivesse obedecido a estes comandos constitucionais, ainda assim, padeceria de inconstitucionalidade, pois a situação é ainda mais grave. (7.4) Falta de isonomia e equidade tributária É que ela desnuda uma ofensa ao princípio da isonomia, já que, enquanto os empregadores urbanos pessoa física fazem sua contribuição para a seguridade social através da folha

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de salários de seus empregados, os empregadores rurais pessoa física tem que contribuir sobre o resultado da comercialização de seus produtos rurais, o que acaba configurando uma situação muito mais onerosa e desfavorável ao homem do campo. A exação tributária, nesses moldes, fere princípio da isonomia e da equidade na forma de participação do custeio da seguridade social, porque distingue o contribuinte rural do contribuinte urbano. O art. 150, inciso II, da Constituição Federal condena a instituição de tratamento desigual aos contribuintes:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos

A situação ainda se agrava em relação às pessoas jurídicas agroindustriais que, por ocasião da ADIn 1103, obtiveram provimento junto ao STF para restaurar sua contribuição sobre a folha de salários ao invés de pagar sobre o valor estimado da produção agrícola. Nesse sentido, a manifestação do Ministro Cesar Peluso no julgamento do RE 363.852-1.

Além disso, com a base de cálculo adotada o empregador rural pessoa física recebe um tratamento tributário desfavorável em relação aos contribuintes não rurais que contribuem apenas sobre as fontes de valores previstas nas alíneas do 195, I, o que desnuda uma ofensa ao principio da isonomia. Assim, o 150, II, é atingido gravemente com 194, V, que estabelece a equidade na forma de participação do custeio. E pior, o desfecho da ADIn 1103, relatada pelo Ministro Mauríco Corrêa, torna a situação duplamente iníqua porque a declaração de inconstitucionalidade da base de cálculo da contribuição aos produtores rurais pessoas jurídicas agroindustriais que o 25, §2, da lei 8870 que a definia valor estimado

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da produção agrícola restaurou a incidência sobre a folha de salário. Isso importa em tratamento desigual ao produtor rural pessoa física cuja situação jurídica se torna desvantajosa, tanto em relação aos empregadores urbanos quanto às agroindústrias. (Voto do Ministro Cezar Peluso, em plenário, no julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010, gravado pela TVJUSTIÇA, disponível em http://www.youtube.com/watch?v=Ni_bGu1N8G0, [03:45 a 11:33])

O professor Francisco de Assis e Silva demonstra o porquê esta forma de tributação é muito mais onerosa e desfavorável ao contribuinte empregador rural pessoa física do que ao empregador urbano pessoa física.

Apenas para se ter uma idéia da discrepância arrecadatória, sob qualquer análise, é sabido que, por exemplo, para a criação de gado, para Cada 1.000 Rezes na Fazenda, a empresa vai depender de 1 a no máximo 2 Empregados. Portanto se a em uma Fazenda de 100 mil cabeças de Gado, ter-se-ia, 100 Empregados. Com média salarial de R$ 1.000,00 cada qual, Ter-se-ia uma folha de salários de R$ 100.000,00. Com isto, uma Contribuição Normal sobre a Folha em torno de R$ 28.000,00. A mesma Fazenda atendendo a Lei e recolhendo pelo FUNRURAL, em substituição à Folha, ao vender sua produção de 100.000 cabeças de Gado, ao preço de R$ 59,00 ( preço São Paulo em 27/02/04), haveria de recolher aos cofres da previdência, 2,1% sobre o valor da Venda, haveria de recolher aos Cofres da Previdência algo em torno de R$ 1.982.400,00. Ou seja, infinitas vezes sobre o Valor que deveria recolher com Base na FOLHA de salários. Os contornos Legislativos vêm se tornando polêmicos na medida em que o Resultado Financeiro do Produto Rural, nem sempre realiza um lucro superior a 2%, e com isto há muito questionamento acerca da Justiça Fiscal da referida Contribuição. Embora o produtor Rural, pessoa Física que tenha empregados, recolha não mais sobre 20% da folha e sim 2% da produção, ainda assim, por qualquer cálculo simples, concluiremos que a exação será muito superior. (Acesso em 03/03/2010. Conteúdo do site www.agricont.com.br/artigos/funrural.htm)

Quando a Constituição Federal autorizou a incidência de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção rural, assim fez porque o agricultor segurado especial gera pequenas receitas com sua produção. E, por isso, tal alíquota se equivaleria às contribuições dos demais contribuintes do sistema. Mas, ao aplicar tal alíquota aos demais produtores rurais, os 2,1% se tornam uma fortuna. E como disse o professor

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Francisco de Assis e Silva, muitos produtores não chegam a ter 2% de lucro em sua produção agrícola.

(7.5) Exação confiscatória A cobrança da contribuição social, em muitos casos, torna-se um verdadeiro CONFISCO, porque o produtor rural encerra sua colheita sem lucro algum e ainda fica devendo para os bancos que financiaram sua produção e, mesmo assim, o FISCO impõem cobrança ilegal, confiscando-lhes vultuosa quantia em dinheiro. A manutenção da exação tributária nos moldes que se encontra não observa a proporcionalidade e a capacidade contributiva, em afronta aos princípios digitados no art. 5º, inciso LIV, e no art. 145, §1º, ambos da CF. Além de retroagir ao regime diferenciado de previdência social que existia antes da Constituição Federal de 1988, em dissonância com o princípio insculpido no inciso V do §único do art. 194 da Lei Maior, manter esse encargo ao homem do campo é ser conivente com a ocorrência de verdadeiros CONFISCOS dissimulados pela roupagem de contribuição social, num atentado ao preceito do art. 150, inciso IV, da CF.

(7.6) Fato Gerador não previsto em lei Outra situação que atenta contra a legalidade do tributo é que seu Fato Gerador não está definido por lei, como manda o art. 97, inciso III, e art. 114, ambos do CTN, mas sim por regulamento do Poder Executivo, art. 241 e 224 da Instrução Normativa MSP/SRP nº 3 de 14/07/2005. Tal conclusão foi lançada pelo Ministro Eros Grau em 2006 em seu voto no RE 363.852-1.

22. A Lei n. 8.212/91 não determina, no entanto, o fato gerador da obrigação tributária. Este elemento da regra-matriz de incidência está descrito em textos normativos emanados do Poder Executivo, o

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que se não pode admitir visto que excede os limites da função regulamentar que lhe fora conferida pela lei. 23. Os arts. 241 a 244 da Instrução Normativa MSP/SRP n. 3, de 14 de julho de 2005, definem o fato gerador da contribuição: (...) 24. Em matéria tributária --- e dessa matéria cuida-se nestes autos --- a legalidade prevalece em termos absolutos. Não há espaço, no que concerne à obrigação tributária principal, para o exercício, pelo Poder Executivo, de qualquer parcela de função regulamentar. 25. Nenhum dos preceitos da Lei n. 8.212/91 autoriza ou poderia autorizar o Poder Executivo a determinar, por ato seu, no exercício de função regulamentar, o fato gerador da contribuição social. O Código Tributário Nacional estabelece, em seu art. 97, III e 114, que somente a lei pode fixar o fato gerador de tributo. 26. Daí porque se torna impossível a exigência do tributo dos empregadores rurais pessoas físicas e dos segurados especiais. (Voto do Ministro Eros Grau no RE 363.852-1 STF em 30.11.2006. Arquivo em anexo)

Contudo, o Executivo Federal conseguiu através do art. 9º, da Lei nº 11.718/08, modificar a Lei nº 8.212/91 e regularizar esta situação, incluindo os parágrafos 10 e 11, em que define o fator gerador do tributo. Mas até a data da edição da Lei 11.718, de 20 de junho de 2008, o tributo execrado era cobrado ao arrepio do CTN, até mesmo para os segurados especiais. A partir da referida data, 20/06/2008, ele passou a ser exigível sem vício apenas do segurado especial, pois para os demais contribuintes, mesmo depois do dia 20/06/2008, continua eivado de inconstitucionalidade. Não se pode, ainda, validar o tributo para o período anterior a 20/06/2008; pois, no sistema constitucional brasileiro, não existe tributo retroativo, nem legalidade superveniente. (7.7) Vício de interpretação Face às evidencias de que a contribuição social em destaque não se amoldava aos pressupostos constitucionais do sistema tributário, a União Federal tentou validar sua cobrança argumentando no RE 363.852-1 que a autorização constitucional

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não era dada pelo art. 195, §8º, mas sim pelo art. 195, inciso I, alínea “b”, ambos da CF, porque faturamento e receita bruta se equiparavam. Isto é, o resultado da comercialização da produção rural, chamada de “receita bruta” pelo art. 25 da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 10.256/01, se equipara a faturamento, previsto no art. 195, inciso I, alínea “b”, da Lei Maior. Ora, basta raciocinar que, se a base de cálculo prevista no art. 25 da Lei nº 8.212/91 é a mesma para o segurado especial e o empregador rural pessoa física, ou ambos estão autorizados pelo art. 195, §8º, ou ambos estão autorizados pelo art. 195, inciso I, alínea “b”, da CF. Se a União Federal diz que o empregador rural pessoa física paga o tributo face à previsão do art. 195, inciso I, alínea “b”, da CF, a mesma norma então se aplica ao segurado especial, não havendo o porquê existir o §8º da Lei Maior, como aduziu o Relator Ministro Marco Aurélio no RE 363.852-1:

Ora, como salientado no artigo de Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo, houvesse confusão, houvesse sinonímia entre o faturamento e o resultado da comercialização da produção, não haveria razão para a norma do § 8º do artigo 195 da Constituição Federal relativa ao produtor que não conta com empregados e exerça atividades em regime de economia familiar.

No mesmo julgamento, o Ministro Eros Grau se reportou ao fato de que tal argumento já fora rechaçado em situações análogas, porque, sobre a base de cálculo do art. 195, inciso I, alínea “b”, já incidem o PIS e a COFINS, com autorização constitucional expressa. Caso quisesse o constituinte que mais uma contribuição social incidisse sobre a mesma base de cálculo teria sido igualmente taxativo:

31. Quanto ao argumento de equivalência entre as expressões, “receita bruta” e “resultado da comercialização da sua produção”, lembre-se o recente posicionamento do Tribunal no julgamento dos Recursos Extraordinários ns. 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, sessão do dia 09.11.2005, que trataram de questão análoga com relação à base de cálculo do PIS e da COFINS.

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32. Aqui a amplitude das expressões é ainda maior, uma vez que “receita bruta” é espécie do gênero “resultado”, que por sua vez não pode ser equiparado a “faturamento”.

Por fim, o Ministro Cesar Peluso, afirmando que resultado é conceito distinto de faturamento:

A posição invocada pela recorrida, segundo o qual o faturamento e receita bruta seriam conceitos indistintos já foi categoricamente rechaçado pelo Tribunal. Não vinga tentativa de equiparação proposta pela Fazenda no sentido de que a contribuição incide exclusivamente sobre a comercialização da produção rural, ou seja, sobre a receita propriamente dita e nada mais. Ainda que na prática o universo factualmente submetido à tributação pelo faturamento pudesse ser idêntico em certos casos ao conjunto de fatos abrangidos pelo critério resultados ou receitas, essa não seria a razão jurídica apta a corrigir a inconstitucionalidade originária e insanável na norma que transbordou dos limites a que deveria ater-se. Ainda que a extensão da efectualidade da contribuição fosse exatamente a mesma, atingindo grandeza coincidente com o faturamento, a inconstitucionalidade residiria na incompatibilidade entre a definição intencional e o comando do texto Constitucional. Em outras palavras, embora possa ter o legislador ao visar o resultado atingido involuntariamente algo semelhante a faturamento, a inconstitucionalidade da instituição do tributo não se desvanece, e como bem apontou o Ministro Eros Grau, a hipótese revela distorção ainda mais grave do que aquele em que pretende equiparar faturamento à receita bruta, pois o que se sugere aqui é igualar faturamento a resultado, conceito mais amplo do que receita, embora a lei 8.212 tenha empregado eufemisticamente o vocábulo receita bruta ao instituir a exação do 25, I e II. (Voto do Ministro Cezar Peluso, em plenário, no julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010, gravado pela TVJUSTIÇA, disponível em http://www.youtube.com/watch?v=Ni_bGu1N8G0, [03:45 a 11:33])

A equiparação mencionada entre faturamento e receita bruta afronta o art. 110 do CTN, segundo o qual:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

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Como dito no voto do Ministro Eros Grau, a questão já foi resolvida pela corte em casos análogos, em que ficou assentado que o legislador quando quis que as duas contribuições sociais incidissem sobre a mesma base de cálculo, ele mesmo estabeleceu o modelo, assim como fez com a COFINS e o PIS. Portanto, se o Constituinte assim quisesse teria registrado que o art. 195, inciso I, alínea “b”, é a base de cálculo para a COFINS, o PIS e também para o “FUNRURAL”. Mas não o fez, até porque o FUNRURAL foi extinto em 1988. (7.8) Afronta ao Valor Social do Trabalho e ao Objetivo Constitucional do Desenvolvimento Nacional A contribuição social incidente sobre o resultado da comercialização da produção rural, como foi visto, está eivada de vício inconstitucional quanto à sua conformação no Sistema Tributário Brasileiro. Mas ela também é conflitante com os princípios constitucionais do Valor Social do Trabalho, art. 1º, inciso IV, e do Desenvolvimento Nacional, art. 3º, inciso II, ambos insculpidos na Carta Magna. Ao instituir um tratamento tributário mais oneroso ao empregador rural, a norma desestimula a geração de empregos e a expansão de atividades econômicas, conformando o produtor a resignar-se com rendas de mera subsistência. A tributação agressiva patrocina o atraso no desenvolvimento nacional. Ao invés de investir em subsídios e apoio material, o Poder Público investe na espoliação do homem do campo. O próprio Ministro Cesar Peluso, em seu voto, lido em plenário no dia 03/02/2010, no julgamento do RE 363.852-1, convenceu-se de que a existência do tributo traiçoeiro no sistema brasileiro era uma armadilha:

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Por fim, é forçoso reconhecer que a norma em questão embora a todo efeito não fosse suficiente para caracterizar, por si só, a sua inconstitucionalidade, é contraproducente porque incentiva o produtor rural a resignar-se a viver das rendas de mera subsistência. É inegável que o produtor pessoa física sem empregados que pretenda permanecer como tal ou não consiga expandir suas atividades, se deve garantir um tratamento tributário diferenciado condizente com sua realidade adversa. Daí a razão de ser do 195, 8. Advirta-se, contudo, que se esse produtor, numa ambição mínima de progresso econômico, contratar funcionário e gerar empregos, será punido pela incidência mais gravosa, porque além de pagar sobre o resultado da produção, instituída, como mostramos, sem apoio da Constituição, contribuirá, também, sobre a folha de salários, em exação de questionável constitucionalidade sobre o faturamento. Cuida-se de genuína armadilha contra a produção e o emprego, atingindo preceitos tão importantes quanto o valor social do trabalho e o objetivo fundamental do desenvolvimento nacional.” (Voto do Ministro Cezar Peluso, em plenário, no julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010, gravado pela TVJUSTIÇA, disponível em http://www.youtube.com/watch?v=Ni_bGu1N8G0, [03:45 a 11:33])

Por estas razões principais, a exação tributária do art. 25, inciso I e II, da Lei 8.212/91, foi declarada inconstitucional no dia 03/02/2010, à unanimidade, pelos Ministros do STF reunidos em plenário para o julgamento do RE 363.852-1. Resumo. Com isso, o art. 25, incisos I e II, da lei 8.212/91, com redação dada pela lei 10.256/01, instituiu, de fato, (7.1) uma tributação sem previsão constitucional, fora dos parâmetros rígidos do arquétipo legal do art. 195, inciso I, aliena “a”, da CF; (7.2) a extensão da contribuição prevista no art. 195, §8º, da CF, a sujeito passivo que lá não estava previsto; (7.3) a inauguração de uma nova fonte de custeio para a seguridade social através de lei ordinária, embora somente se possa instituir uma nova fonte de custeio através de Lei Complementar, nos termos do art. 195, §4º, do art. 146, inciso II, e do art. 154, inciso I, todos da Constituição Federal; (7.4) um tributo que não observa a isonomia entre os contribuintes nem a equidade na forma de participação do custeio, pois difere o empregador urbano do rural, onerando excessivamente este último, em afronta aos princípios insculpidos

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no art. 5º, inciso I, art. 150, inciso II, e art. 194, §único, inciso V, todos da CF; (7.5) a cobrança de uma exação tributária que não observa a proporcionalidade e a capacidade contributiva do contribuinte, segundo o art. 5º, inciso LIV, e art. 145, §1°, ambos CF, configurando-se, por vezes, numa situação de CONFISCO, ao arrepio do princípio constitucional do não-confisco, forte art. 150, inciso IV, da CF; (7.6) em desacordo com a legislação tributária ordinária, já que desrespeitou o comando do art. 97, inciso III, e art. 114, ambos do CTN, e definiu o Fato Gerador do tributo por meio de regulamento do Poder Executivo, e não através de lei (pelo menos até 20/06/2008); (7.7) um tributo que, em sua interpretação, descumpre os limites impostos pelo art. 110 do CTN; (7.8) um tributo que conflita com o valor social do trabalho, presente no art. 1º, inciso IV, da CF, pois, como dito pelo Ministro Cezar Peluso “cuida-se de genuína armadilha contra a produção e o emprego”, que vai na contramão do princípio Constitucional do Desenvolvimento Nacional, art. 3º, inciso II, da CF, já que, ao invés de incentivar a produção rural, onera excessivamente e desestimula o homem do campo.

(8) DA PESSOA JURÍDICA Quanto ao produtor rural pessoa jurídica há poucas palavras a serem ditas. Primeiro, porque o Poder Executivo acolheu a tese de que sua cobrança é inconstitucional, após o julgamento da ADIn 1.103. Segundo, porque as contribuições que foram efetuadas até 2001, data da edição da Lei nº 10.256/01, estavam sendo devolvidas pelo o governo através de processos administrativos. Terceiro, porque, desde então, o Executivo parou de cobrar a exação tributária das pessoas jurídicas. Convém registrar, entretanto, que o art. 25 da Lei nº 8.870/94, com redação dada pela Lei nº 10.256/01, continua aparecendo no sistema legislativo brasileiro como válida, embora o FISCO FEDERAL não tenha feito sua cobrança.

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Face a isso, pleiteia-se, neste mesmo processo de cognição, que o judiciário seja uniforme em seu provimento e, ao declarar o direito, diga-o também quanto à pessoa jurídica. É que a Lei nº 10.256/01 não alterou apenas o art. 25 da Lei nº 8.212/91, alterou também o art. 25 da Lei nº 8.870/94, dizendo o seguinte:

Art. 25. A contribuição devida à seguridade social pelo empregador, pessoa jurídica, que se dedique à produção rural, em substituição à prevista nos incisos I e II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a ser a seguinte: (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 9.7.2001) I - dois e meio por cento da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção; II - um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, para o financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho.

Mas essa modificação da Lei nº 10.256/01 na Lei nº 8.870/94 foi sorrateira e acabou não gerando efeito assim como gerou quanto ao empregador rural pessoa física. O Professor Francisco de Assis e Silva explica esta situação:

Veja-se que a esperteza governamental é vigorosa, que após a edição da Emenda Número 20, Edita-se a Lei 10.256/2001, dando uma nova roupagem à redação da Lei, para que o interprete desatento, entenda que, se a Lei 10.256/2001 é posterior a Emenda 20, então teremos uma legitimação do Funrural. (...) Veja para o FUNRURAL os contribuintes hão de ser: empregadores e produtores rurais. Podem ser empregadores e produtores rurais, pessoas físicas ou jurídicas. O Supremo só não estendeu a inconstitucionalidade a todos, por falta de propriedade material processual eis que os autores da ação eram representantes de entidades de pessoas jurídicas. Após o Julgamento do STF, o INSS continuou exigindo até julho de 2001 dita contribuição. Em procedimentos administrativos, no entanto, tem acolhido a Inconstitucionalidade declarada pelo Supremo, devolvendo aos contribuintes, na forma de Créditos, os valores recolhidos indevidamente. Mas, o acolhe somente em relação às Pessoas Jurídicas. Como o Governo precisa arrecadar para conter o desfalque constante nos cofres da Previdência, conseguiu que o Congresso Nacional, aprovasse a Lei 10.256, que introduziu várias alterações da Lei 8.212, inclusive Revogando os itens da Lei 8.870, que tinham sido

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Declarados Inconstitucionais pelo Supremo. Mas, ao Editar a Lei 10.256, e revogar aquilo que já estava declarado inválido, o Governo introduziu novamente o FUNRURAL, mexendo na redação do Artigo 25, continuando a exigir de todos a Contribuição para o FUNRURAL com base no valor da venda da produção rural. Ignorou que o Supremo, ao Julgar a ADI 1103, havia entendido que a Contribuição era Inconstitucional não por ser dirigida à Pessoas Jurídicas (Interessados Processualmente na ADI) mas, sim porque a exação feria os princípios e regras constitucionais dantes mencionados. O Supremo não disse que o FUNRURAL era inconstitucional para Pessoas Jurídicas. Declarou-o Inconstitucional. (Acesso em 03/03/2010. Conteúdo do site www.agricont.com.br/artigos/funrural.htm)

O Executivo Federal reconheceu, por sponte própria, administrativamente, a inconstitucionalidade da cobrança do tributo às pessoas jurídicas, que já pagam contribuição social sobre todas as bases de cálculos possíveis prevista na Constituição Federal. Senão vejamos, (a) sobre folha de salários a contribuição conhecida como INSS; (b) sobre a receita ou faturamento, a COFINS; e (c) sobre o lucro, a CSLL, não havendo mais espaço para outra contribuição social, nos termos do art. 154, inciso I, pois, segundo manifestação do STF no RE 228.321, a Constituição Federal não consente com a incidência de mais de uma contribuição previdenciária sobre o mesmo fato gerador ou base de cálculo Ademais, a cobrança da exação tributária às pessoas jurídicas padece dos mesmos vícios de inconstitucionalidade em sua instituição quanto ao empregador rural pessoa física, tendo sido anotado basicamente na ADIn 1.103 que sua instituição foi feita por lei incompetente e se utiliza de base de cálculo não prevista na Constituição Federal. Numa breve pesquisa feita junto aos responsáveis legais pela retenção da contribuição social em comento e contadores, de fato, este procurador verificou que na região de Passo Fundo ninguém mais faz esta cobrança às Pessoas Jurídicas há tempos.

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Portanto, o Judiciário deve se manifestar quanto à cobrança direcionada aos empregadores rurais pessoa jurídica apenas para abranger pró-forma toda a inconstitucionalidade do tributo, já que, efetivamente, ela não é mais cobrada há tempos. (9) A EVIDÊNCIA DA PROCEDÊNCIA DE TODAS AS ALEGAÇÕES: A proposta de Emenda Constitucional nº 233/08 A evidência de que o próprio Executivo Federal reconhece que a Contribuição Social incidente sobre o resultado da comercialização rural está irremediavelmente viciada pela inconstitucionalidade é que inseriu na prometida Reforma Tributária, a proposta de Emenda Constitucional nº 233 de 2008, em tramite atualmente na Câmara dos Deputados, que se desse a seguinte redação ao §12º do art. 195 da CF:

§12º. Nos termos da lei, a agroindústria, as cerealistas, o produtor rural pessoa física ou jurídica, o consórcio simplificado de produtores rurais, a cooperativa de produção rural e a associação desportiva podem ficar sujeitos a contribuição sobre a renda, o faturamento ou o resultado de seus negócios, em substituição à contribuição de que trata o inciso I do caput, hipótese na qual não se aplica o disposto no art. 149, §2º, I.”

Por óbvio que, se a União Federal pretende inserir tal premissa na Lei Maior, é porque ela não está lá, e, portanto, a legislação ordinária que instituiu o referido tributo o fez sem autorização constitucional. A confissão governamental é a prova cabal do direito dos autores. (10) NÃO EXISTE TRIBUTO RETROATIVO NEM CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. No capítulo da Limitação do Poder de Tributar, a Constituição Federal dispõe que é vedado cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído (art. 150, inciso III, alínea “a”). Isto é, não existe tributo retroativo.

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Assim, mesmo que uma Emenda Constitucional venha a ser aprovada, autorizado a cobrança de um tributo, não é possível aplicá-la a fatos geradores pretéritos. Tampouco existe constitucionalidade superveniente. Se o tributo foi cobrado inconstitucionalmente de 2000 a 2010, não se tornará constitucional no futuro. Mesmo que uma Emenda Constitucional torne o tributo constitucional, somente o faz a partir de então, pois à época tal permissivo não existia. Pensar o contrário é o mesmo que permitir ao Estado cobrar tributo retroativo. Além disso, é um vitupério admitir que se possa primeiro instituir um tributo inconstitucional, através de lei ordinária, e depois fazer a Constituição Federal se adequar à lei. É a lei que deve se adequar à Constituição e não o contrário. A Constituição vem primeiro, as leis vêm depois. Entender o contrário é ruir as bases sobre os quais está fundado o Estado Democrático de Direito do Brasil e admitir sua falência.

(11) DO EFEITO VINCULANTE O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário 363.852-1, cujo assunto foi classificado como sendo de Repercussão Geral, aplicou à matéria um efeito vinculante, efetivo ou virtual, tornando objetiva a declaração de inconstitucionalidade, conforme as palavras do Presidente do Tribunal, Ministro Gilmar Mendes:

Minha opinião coincide com a do Ministro Eros no que concerne a essa tendência de objetivação do Recurso Extraordinário, e especialmente agora nessa fase da Repercussão Geral, que estamos a selecionar casos que, de fato, acabam tendo senão um efeito vinculante efetivo, um efeito vinculante virtual, de modo que, proclamo o resultado: o Tribunal, à unanimidade, conheceu e deu provimento ao Recurso Extraordinário. (Manifestação do Ministro Gilmar Mendes no Julgamento do RE 363.852-1, em

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03/02/2010, gravado pela TVJUSTIÇA, disponível em www.youtube.com/ watch?v=Ni_bGu1N8G0, [28:17 a 29:05])

Isto porque qualquer outra demanda que aportar no Poder Judiciário, com supedâneo no mesmo fundamento jurídico, estará fatalmente submetido ao precedente do STF, já que a Suprema Corte não voltará a julgar, em plenário, matéria que já foi apreciada e que não apresente novos elementos. A manifestação da Ministra Ellen Gracie, embora vencida em seu voto, deixa muito clara essa situação

Presidente! Apenas, sem polemizar, mas considerando a evolução do sistema brasileiro, eu verifico que a partir de agora nós não teremos, na realidade, muitos precedentes sobre uma mesma matéria. Nós deveremos solucionar a matéria de uma só vez. E, portanto, neste caso, que vem pela primeira vez a plenário, parece-me, com devido respeito, ensejaria sim a oportunidade de modulação de efeitos. (Manifestação da Ministra Ellen Gracie no Julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010, gravado pela TVJUSTIÇA, disponível em www.youtube.com/ watch?v=Ni_bGu1N8G0, [18:30 a 18:59])

Portanto, declarada inconstitucional a norma do art. 25, incisos I e II, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, a sua inconstitucionalidade não voltará a ser debatida naquela corte. Presente, assim, o efeito vinculante.

(12) DA NÃO MODULAÇÃO DE EFEITOS No mesmo julgamento, a Fazenda Nacional requereu a modulação do pronunciamento do STF no sentido de que, se fosse reconhecida a ilegalidade da cobrança do tributo, e o direito de repetição, que o Tribunal o fizesse limitando sua eficácia ex nunc, ou seja, a partir da data do julgamento, já que a decisão poderia motivar inúmeras ações judiciais e causar desfalque ao Tesouro. O Relator, Ministro Marco Aurélio, manifestou-se no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia ex tunc, ou seja, retroage à data de criação do tributo ilegal, porque a Constituição Federal foi promulgada de forma rígida em 1988, e não é admissível ser mitigada sua eficácia para dizer que

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até o julgamento da lide valeu a lei e a partir de então valerá a Constituição. Destacamos:

Presidente! No dia de hoje, deu entrada no gabinete petição da União. Petição da União em que, numa premonição, imaginou que este recurso seria realmente provido, como está sendo. E nessa petição, com tintas fortes, em termos de argumentação quanto ao que é arrecadado ou que poderá ser deixado de ser arrecadado, pleiteia a União, e é o que eu submeto como Relator ao colegiado, que se module o pronunciamento do Supremo, que se dê, neste processo subjetivo, se dê eficácia à Constituição Federal a partir deste julgamento, como se realmente não tivesse sido promulgada de forma rígida em 1988. Presidente! Tenho me pronunciado, até mesmo em processos objetivos, quanto à necessidade até de se adotar uma postura pedagógica, não se estimulando o descumprimento da Constituição Federal. Tenho votado no sentido da eficácia da Constituição Federal, tal como se contém, independentemente da guarda, - e se tem a guarda, e não a possibilidade de mitigação -, atribuída ao Supremo. (...) Não posso, a essa altura, inverter os valores, e a inversão dos valores está no momento em voga, para dizer que até aqui prevaleceria a lei e não a Constituição Federal e que a Constituição Federal somente passa a vigorar com o sentido reconhecido pelo Supremo a partir desta data. Por isso, adianto o meu ponto de vista no sentido da inadequação da modulação pretendida. (Manifestação do Relator Ministro Marco Aurélio de Mello no Julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010, gravado pela TVJUSTIÇA, disponível em www.you tube.com/watch?v=Ni_bGu1N8G0, [12:13 a ])

No mesmo sentido, também o Ministro Cezar Peluso votou pelo indeferimento modulação alegando que, se em todos os casos de inconstitucionalidade em matéria tributária fossem modulados seus efeitos, estariam extintos os institutos da repetição de indébito e da prescrição:

Essa generalização dos efeitos em matéria tributária, na prática, implica, pura e simplesmente, na abolição do instituto da repetição de indébito. Simplesmente. Se todos os casos de decisão de inconstitucionalidade em matéria tributária, o Tribunal for dispor que só vale dali para frente, a repetição de indébito tributária, a prescrição, e etc, não serve para mais nada. (Manifestação do Ministro Cezar Peluso no Julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010, gravado pela TVJUSTIÇA, disponível em www.youtube.com/ watch?v=Ni_bGu1N8G0, [20:00 a 20:25])

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A Ministra Carmem Lúcia enfatizou que a postura de fazer o Estado pagar pelo erro cometido é pedagógica, não sendo admissível a quem quer que seja afrontar a Constituição.

Presidente, eu faço só uma observação nessa matéria. É que, primeiro, a Constituição, como lembrou o Ministro Marco Aurélio, aliás, de maneira muito firme, tem repetido isso aqui, essa é uma Constituição rígida que uma vez que ela foi afrontada, foi afrontada! E, a não ser em situações excepcionalíssimas, em que a execução do que nós decidimos gere mais problemas sociais, principalmente, não econômico-financeiros, que realmente poderia ensejar a prática dessa natureza, em caráter excepcionalíssimo, nós temos que manter o que é até pedagógico para o Estado e para os órgãos de Estado. Não se pode afrontar a Constituição! Nem nós aqui, que nos submetemos à Constituição, nem o Congresso Nacional, nem o Poder Executivo. Errou, eu pago na minha vida pessoal e o Estado paga também. Então, não se pode fazer disso uma prática comum. [23:13] Intervenção do Ministro Cezar Peluso - É reduzidíssimo o universo dos produtores rurais com empregados ![23:18] Então, eu acompanho inteiramente o relator, realmente acho que não é o caso, acompanho no sentido de adotar exatamente o que está decidido é para ser executado. O Supremo Tribunal decidiu, acabou! (Manifestação da Ministra Carmen Lúcia no Julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010, gravado pela TVJUSTIÇA, disponível em www.youtube.com/watch?v=Ni_bGu1N8G0, [22:14 a 23:32])

O Ministro Toffoli afirmou que não é possível impedir que as pessoas busquem seus direitos, especialmente após a norma ter sido declarada inconstitucional pela mais alta corte do país.

Presidente! Também eu, louvando o trabalho da Procuradoria da Fazenda Nacional e da Advocacia Geral nesta tentativa, mas não entendo ser ela cabível! O Tribunal declarou esta norma inconstitucional, ao dar provimento ao Recurso Extraordinário, e evidentemente que isso vai gerar direitos e gera diretos aqueles foram à justiça e os que eventualmente pretendam ir à justiça futuramente. Eu não vejo como determinar a modulação dos efeitos a fim de impedir que as pessoas vão atrás de um direito reconhecido pela mais alta corte do país. Então, nesse sentido, eu acompanho o eminente relator. (Manifestação do Ministro Toffoli no Julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010, gravado pela TVJUSTIÇA, disponível em www.youtube.com/watch?v=Ni_bGu1N8G0, [21:28 a 22:11])

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O Ministro Marco Aurélio enfatiza, ainda, não ser possível dizer que os contribuintes interessados não poderão acionar o Poder Judiciário em busca de seus direitos. Aduz, também, que a segurança jurídica não é dada pela modulação, mas, sim, pela prescrição.

Presidente! Há balizas! Nós estamos a julgar aqui um conflito de interesse específico. Podemos decidir quanto a interesses jurídicos não versados neste processo? E simplesmente dizer que os cidadãos em geral ou as empresas, as pessoas jurídicas, não poderão ingressar em Juízo para reclamar devoluções? Quanto à segurança jurídica, nós sabemos que há um elemento que a informa, que é a prescrição quanto à repetição do indébito. Então, eu creio que, no caso, no que se quis preservar a segurança jurídica, se preservou, cogitando de prazo para o ajuizamento da ação. (Manifestação do Ministro Marco Aurélio no Julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010, gravado pela TVJUSTIÇA, disponível em www.youtube.com/watch?v=Ni_bGu1N8G0, [19:00 a 19:54])

Outros ministros se manifestaram no mesmo sentido, com exceção da Ministra Ellen Gracie, tendo restado indeferido o pedido de modulação e confirmado o direito do contribuinte de repetir o indébito. (13) DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO Uma vez considerada ilegal a contribuição social sobre o resultado da comercialização dos produtos rurais do agricultor, o contribuinte passa a ter o direito de ser ressarcido pelos pagamentos indevidos feitos à Fazenda Pública, a esse título, como informa o art. 165 do CTN. Segundo o art. 165 do CTN:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

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I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

Conforme já foi mencionado, o Supremo Tribunal Federal não modulou seu pronunciamento no RE 363.852-1, permitindo, dessa forma, aplicação de eficácia ex tunc ao direito do contribuinte repetir seu indébito. Assim, o direito à repetição de indébito tributário é medida natural daquele que pagou indevidamente o tributo ao Fisco quando não precisaria tê-lo feito.

(14) DA CORREÇÃO MONETÁRIA Sobre o valor do crédito tributário indevidamente recolhido aos cofres do Fisco, deve incidir, na sua repetição, correção monetária. Nos termos da Súmula 162 do STJ, “na repetição do indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido”. O valor deve ser corrigido monetariamente através da aplicação da taxa SELIC.

(15) DOS JUROS MORATÓRIOS É entendimento cristalizado pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 188, de que “os juros moratórios, na repetição de indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”. E, conforme jurisprudência do STF (AI715333), o valor a ser aplicado, a título de juros moratórios, é de 1% ao mês.

(16) DA PRESCRIÇÃO A Lei Complementar nº 118, decretada em 09 de fevereiro de 2005, com vigência a partir de 09 de junho de 2005, modificou a interpretação sobre o termo inicial da contagem do

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prazo prescricional de 5 (cinco) anos, prevista no art. 168, inciso I, do CTN, para determinar que a contagem do prazo se inicia na data do pagamento indevido (art. 150, §1º, do CTN) e não na data da homologação do lançamento (art. 150, §4º, do CTN).

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

Até então, a Jurisprudência Pátria considerava pacificamente que a contagem da prescrição do art. 168, inciso I, do CTN, iniciava quando da homologação expressa ou tácita lançamento. Se não houvesse homologação expressa, considerava-se, e ainda se considera, homologado tacitamente o lançamento após o decurso de 5 (cinco) anos (art. 150 ,§4º, do CTN), e iniciava-se, a partir daí, a contagem do prazo prescricional do art. 168, inciso I, do CTN, resultando na fórmula conhecida como 5 + 5, a partir do Fato Gerador. Contudo, a Lei Complementar determinou, não só apenas a mudança de paradigma, mas, também, a retroação dos efeitos dessa mudança, para atingir Fatos Geradores pretéritos. Nesse ponto, a dita norma extrapolou os limites da constitucionalidade. Ao pretender modificar relações jurídicas pretéritas, está afrontando o princípio constitucional insculpido no art. 5º, inciso XXXVI, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Vide a seguinte jurisprudência:

ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - ARTIGO 4º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 115, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2005 - VIOLAÇÃO AO INCISO XXXVI DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 1 - Mesmo as leis que ostentem pretensão interpretativa, a despeito do que dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional, sujeitam-se ao inciso XXXVI do art. 5º da Constituição de 1988, segundo o qual "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". 2 - É inconstitucional a expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de

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1966-Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005. 3 - O art. 3º da Lei Complementar nº 118 entrou em vigor em 9 de junho de 2005, passando a ser aplicável somente a partir de então. (ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC Nº 2004.72.05.003494-7/SC, julgada em 16.11.2006)

O Superior Tribunal de Justiça ao julgar o AI nos Embargos de Divergência em REsp nº 644.736, reconheceu ser inconstitucional a aplicação retroativa do prazo prescricional pela Lei Complementar nº 118, também por ofender o art. 2º da Constituição Federal, já que modificaria o entendimento atribuído pelos Tribunais sobre a aplicação da prescrição do art. 168, inciso I, do CTN, até a edição da LC 118/05.

Ocorre que o art. 4º da Lei Complementar 118/2005, em sua segunda parte, determina, de modo expresso, que, relativamente ao seu art. 3º, seja observado “o disposto no art. 106, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”, vale dizer, que seja aplicada inclusive aos atos ou fatos pretéritos. Ora, conforme antes demonstrado, a aplicação retroativa do dispositivo importa, nesse caso, ofensa à Constituição, nomeadamente ao seu art. 2º (que consagra a autonomia e independência do Poder Judiciário em relação ao Poder Legislativo) e ao inciso XXXVI do art. 5º, que resguarda, da aplicação da lei nova, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (STJ - Agravo de Instrumento em Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644.736, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, 06.06.2007)

No mesmo julgamento, o Relator Ministro Teori Albino Zavascki, manifestou-se de maneira prática, indicando como deve ser contada a prescrição do art. 168, inciso I, do CTN, após 09.06.05, data do início da vigência da LC 118/05:

Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova. (STJ - Agravo de Instrumento em Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644.736, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, 06.06.2007)

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Na prática então, e considerando que esta ação é ajuizada antes de 09 de junho de 2010, ou seja, antes de completar os cinco anos de início da vigência da LC 118/05, todos os pagamentos indevidos realizados pelos substituídos, com Fato Gerador a partir de março do ano 2000, devem ser repetidos. Isto porque (1) prescreve em cinco anos a repetição dos créditos extintos pelo pagamento na vigência da LC nº 118, de 2005, ou seja, dos pagamentos indevidos feitos a partir de 09/06/2005; (2) prescreve em dez anos, contados do fato gerador (CTN, art. 150, § 4º e art. 168, I) a repetição dos créditos antes da vigência da LC nº 118, de 2005; Portanto, no caso concreto, os substituídos têm direito de repetir seus indébitos com fato gerador ocorrido nos últimos 10 anos contados do ajuizamento da ação judicial.

III – DOS PROVIMENTOS Nesta seção serão tratadas as questões referentes à efetivação do provimento jurisdicional. (a) DA SENTENÇA JUDICIAL PROLATADA NA FORMA DO ART. 95 DO CDC Considerando que Sindicato Rural de Passo Fundo figura no pólo ativo desta demanda na qualidade de substituto processual dos contribuintes titulares do direito pleiteado, o provimento judicial buscado é aquele previsto no art. 95 do CDC, destinado à solução das lides nos processos coletivos, em que a condenação é prolatada de forma genérica.

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É como ocorre, por exemplo, quando uma grande empresa é condenada por comercializar um produto defeituoso no mercado nacional que vem a lesionar um sem número de consumidores. O Juiz da Causa, ao julgar procedente a demanda, não aponta o nome de cada pessoa lesionada, apenas determina que a empresa indenize os substituídos processuais da ação coletiva. Da mesma forma, guardadas as proporções, deverá ser condenada, genericamente, a FAZENDA FEDERAL a (a) parar de cobrar a exação ilegal dos substituídos; e (b) devolver os valores cobrados indevidamente até o alcance da prescrição legal. O alcance da ordem judicial neste caso, ao contrário da Ação Civil Pública, será restrito e limitado. Restringir-se-á a reconhecer o direito dos substituídos, os empregadores rurais pessoa física ou jurídica que tenham residência na base territorial do Sindicato Rural de Passo Fundo. (b) DA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA GENÉRICA PELO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL A sentença prolatada na forma do art. 95 CDC tem uma liquidação chamada de “liquidação imprópria” pela doutrina brasileira. É que cada contribuinte poderá executar essa sentença individualmente, fazendo prova do seu direito particular. Sobre o assunto ensina Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. que:

A liquidação da sentença de condenação genérica, em tais casos, tem as suas peculiaridades. A mais importante delas, sem dúvida, diz respeito à extensão do seu thema decidendun: nesta liquidação, apurar-se-ão a titularidade do crédito e o respectivo valor. Não se trata de liquidação apenas para a apuração do quantum debeatur, pois. Em razão disso, foi designada de “liquidação imprópria”. Trata-se de lição assente na doutrina brasileira. Nesta liquidação, serão apurados: a) os fatos e alegações referentes ao dano individualmente sofrido pelo demandante; b) a relação de causalidade entre esse dano e o fato potencialmente danoso acertado na sentença; c) os fatos e alegações pertinentes ao dimensionamento do dano sofrido. (DIDIER JR, Fredie. ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito Procesual

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Civil: processo coletivo. 4.vol. 4ª Ed. Editor JusPodivm: Salvador, 2009. Pág. 374-375)

Como é da lição acima transcrita, o Juízo do Cumprimento da Sentença deverá (a) identificar o direito do exeqüente; (b) fazer o seu enquadramento; e (c) medir sua extensão. Aplica-se, assim, os efeitos da sentença genérica à situação individual dos substituídos que a executarem. A cognição nessa fase, então, não será de mérito, mas, sim, de incidência do direito declarado. É que o Juízo do Cumprimento de Sentença, ao qual for distribuída a inicial individualizada, deverá analisar as provas apresentadas pelo substituído que pretende se beneficiar do comando genérico. Vale dizer, ficará a cargo do Juízo da liquidação a parcela da cognição da lide que decidirá quanto à incidência do direito genérico à situação particular. O magistrado julgará o enquadramento do contribuinte exeqüente aos moldes da sentença genérica. Este também é, inclusive, o ensinamento do Ministro do STJ, Teori Albino Zavascki, Relator do REsp 487.202:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL COLETIVA. DIFERENÇAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE CONTAS DO FGTS. LEGITIMAÇÃO ATIVA DAS ENTIDADES SINDICAIS. NATUREZA E LIMITES. PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AFIRMADO E DOCUMENTO ESSENCIAL À PROPOSITURA DA DEMANDA. DISTINÇÕES. 1. As entidades sindicais têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se tratem de direitos homogêneos e que guardem relação de pertencialidade com os fins institucionais do Sindicato demandante. 2. A legitimação ativa, nesses casos, se opera em regime de substituição processual, visando a obter sentença condenatória de caráter genérico, nos moldes da prevista no art. 95 da Lei n. 8078/90, sem qualquer juízo a respeito da situação particular dos substituídos, dispensando, nesses limites, a autorização individual dos substituídos. 3. A individualização da situação particular, bem assim a correspondente liquidação e execução dos valores devidos a cada um dos substituídos, se não compostas espontaneamente, serão objeto de ação própria (ação de cumprimento da sentença condenatória genérica), a ser promovida pelos interessados, ou

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pelo Sindicato, aqui em regime de representação. 4. Não se pode confundir "documento essencial à propositura da ação" com "ônus da prova do fato constitutivo do direito". Ao autor cumpre provar os fatos que dão sustento ao direito afirmado na petição inicial, mas isso não significa dizer que deve fazê-lo mediante apresentação de prova pré-constituída e já por ocasião do ajuizamento da demanda. Nada impede que o faça na instrução processual e pelos meios de prova regulares. 5. Em se tratando de ação coletiva para tutela de direitos individuais homogêneos, que visa a uma sentença condenatória genérica, a prova do fato constitutivo do direito subjetivo individual deverá ser produzida por ocasião da ação de cumprimento, oportunidade em que se fará o exame das situações particulares dos substituídos, visando a identificar e mensurar cada um dos direitos subjetivos genericamente reconhecidos na sentença de procedência. 6. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 487.202. STJ. Ministro Teori Albino Zavascki. 24.05.2004)

Assim, a apresentação das provas de que os substituídos eram empregadores rurais e recolhiam o imposto indevido é postergado ao Juízo do cumprimento da sentença. Outra questão acerca da liquidação individual é que deverá ser determinado, na sentença genérica, a distribuição solidária e dinâmica prova constitutiva do direito, conforme será tratado no tópico a seguir. (c) DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA E SOLIDÁRIA DA PROVA CONSTITUTIVA DO DIRETO NO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA A prova do direito na Ação de Conhecimento da demanda coletiva, que visa um provimento genérico, não exige o acesso às provas fáticas, desde logo. Tal prova será produzida somente na liquidação de sentença, conforme exposto no tópico anterior. Contudo, o Juízo do Processo de Conhecimento deverá determinar ao FISCO, na sentença genérica, que traga aos autos de cada liquidação individual ajuizada, as informações que possuir acerca da prova constitutiva do direito do contribuinte lesado.

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É que, assim como está previsto no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, a possibilidade de inversão do ônus da prova a fim de facilitar a defesa dos interesses do consumidor, presumidamente hipossuficiente na relação consumerista, também o contribuinte é hipossuficiente diante do FISCO. Não fosse hipossuficiente, a Fazenda Nacional não teria força para cobrar um tributo inconstitucional durante 22 anos, prejudicando não apenas um, mas, sim, milhares de contribuintes. Portanto, até mesmo como lição pedagógica, deverá, agora, fornecer extrato discriminado contendo o quanto foi arrecadado pelo CPF dos substituídos na rubrica da contribuição social prevista no art. 25, incisos I e II, da Lei 8.212/91, nos últimos 10 anos, devendo servir este documento como base para a liquidação da sentença. Mas não apenas isso, tal pleito se funda também na dificuldade dos contribuintes de guardarem todos seus documentos fiscais, durante todos esses anos, e também à amplitude de negociações sob as quais incidiu o tributo ilegal; torna-se difícil aos substituídos apresentarem todos os documentos nos quais está provado o recolhimento da contribuição que pretendem repetir. A autorização para tal ordem é informada pelo princípio democrático da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo o qual o Juiz deve fazer recair o ônus da prova a quem tem as melhores condições de fazê-la, não permitindo que a parte mais fraca não tenha acesso a seu direito por conta da formalidade processual. Nesse sentido, inclusive, vem sendo o posicionamento da doutrina:

A doutrina contemporânea vem pugnando pela flexibilização destas regras de distribuição do ônus da prova no sentido de permitir ao juiz que, deparando-se com nítido desequilíbrio das condições probatórias entre as partes, motivadamente, decida por adequar a regra de distribuição do ônus da

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prova ao caso concreto, determinando que este ônus recaia sobre a parte que dispuser das melhores condições de provar os fatos submetidos a julgamento. (...) MARINONI e ARENHART “um processo verdadeiramente democrático, fundado na isonomia substancial, exige uma postura ativa do magistrado” (...) Aquela visão estática que, aprioristicamente, obriga ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito invocado; e, ao réu, os fatos obstativos da pretensão contra ele articulada, sem levar em consideração as condições probatórias de cada parte, não condiz com os preceitos da atual sistemática do Processo Civil Brasileiro. Em nome da submissão inconteste à regra advinda do art. 333, do Código de Processo Civil, a prestação jurisdicional, muitas vezes, não produz lídima Justiça à causa submetida à apreciação pelo Poder Judiciário, pois, pela regra geral tradicional, o ônus da prova poderia recair sobre a parte mais fraca do processo, isto é, sobre quem não tem condições de fazer a melhor prova capaz de lhe assegurar o direito por ela invocado e o juiz não faria nada para amenizar essa suposta injustiça, apenas aplicaria a regra do ônus da prova se, ao final, do processo as partes não apresentarem suas alegações devidamente provadas. Corrigindo grande parte desses disparates provocados pela adoção de um regramento completamente rígido, que fere a tantos princípios constitucionais, consoante demonstrado anteriormente, desponta a moderna teoria, por meio da qual o ônus da prova pode recair tanto no autor como no réu, a depender das circunstâncias do caso e da situação processual de cada uma das partes. Ao magistrado é permitido fazer um juízo de ponderação e, mediante decisão devidamente motivada, respeitando todas as garantias constitucionais asseguradas às partes, modificar a regra de distribuição do ônus da prova fazendo incidir sobre a parte que tem o controle dos meios de prova e, por isso mesmo, se encontra em melhores condições de produzi-la a contento, ou seja, apta a trazer aos autos a prova capital que descortinaria a verdade dos fatos controvertidos. É logicamente insustentável que se há uma parte em melhores condições de produzir a prova, deixe de fazê-la unicamente pelo apego a formalismos exacerbados, e por que não dizer desarrazoados. O processo moderno não mais coaduna com esse tipo de idéias, pois que seu escopo maior é garantir o direito a quem realmente o titule. (in A Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova no Direito Processual Civil Brasileiro. Antonio Danilo Moura de Azevedo. Publicado em http://jusvi.com/artigos/27730/1. Acesso em 08/02/2010)

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A exigência da apresentação destas informações é essencial ao pleno exercício do direito dos substituídos, visto que, se o contribuinte não puder repetir seu indébito porque não guardou ou juntou todos documentos que fariam a prova e a Fazenda, tendo acesso a essas informações, recusar-se informá-las, estar-se-á pactuando com a irresponsabilidade do Estado e permitindo-o que se locuplete à custa da ineficiência das Instituições de Direito. Ademais, tais informações fazem parte do patrimônio jurídico dos substituídos, não sendo admissível que o Estado se negue a dar este acesso, sob pena de ferir importantes princípios constitucionais que informam a atividade do Estado e os direitos dos cidadãos, previstos nos incisos XIV, XXXIV alínea “b”, LV e LXXII alínea “a”, todos do Art. 5º da Constituição Federal. Tal medida tornará os processos de liquidação mais céleres, mais exatos, mais efetivos e justos. Dispensa-se, aliás, o enorme esforço de amealhar a prova e juntá-la ao processo, saneando e tornando objetiva a execução do julgado. Facilita, inclusive, ao Judiciário, que não precisará receber no processo cada nota fiscal que o Autor emitiu nos últimos dez anos. A Receita Federal do Brasil, por sua vez, não poderá alegar que não tem posse de tais informações, pois no cruzamento das várias fontes de dados fiscais, pode, perfeitamente, através de uma simples regra de três, chegar ao montante negociado anualmente pelo contribuinte. Depois, basta aplicar a alíquota de 2,1% e o resultado é o valor que foi recolhido anualmente na rubrica do imposto. Ademais, o FISCO, que não é sonso, recebe as informações da atividade rural dos contribuintes e àquelas referentes às informações previdenciárias, presentes na GFIP, sendo capaz, inclusive, de dizer, com exatidão, o que foi legalmente movimentado por uma pessoa num ano.

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Por estas razões, requer-se ao Juízo da fase de conhecimento que determine em seu decreto judicial que o FISCO forneça as informações que possui acerca de cada contribuinte que vier liquidar a sentença (d) DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA O Supremo Tribunal Federal, ao julgar inconstitucional a contribuição social cobrada sobre o resultado da produção rural, no RE 363.852-1, em 03/02/2010, liquidou a presunção de constitucionalidade da referida norma, e possibilitou ao Senado Federal, nos termos do art. 52, inciso X, da CF, suspender o dispositivo viciado. Quem poderá dizer que o tributo é constitucional, se o Plenário do STF disse que não é? A perda da presunção de constitucionalidade da norma declarada inconstitucional incidentalmente é evidente. O Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE nº 191.898, de sua relatoria, registrou a seguinte passagem em seu voto, sobre isso:

A decisão plenária do Supremo Tribunal declaratória de inconstitucionalidade de norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessário e suficiente a que o Senado lhe confira efeitos erga omnes, elide a presunção de sua constitucionalidade.

A manifestação do Ministro reforça o princípio de que os fundamentos fazem coisa julgada, e mesmo incidentalmente, o efeito é erga omnes, como anotado pelo Ministro. Note-se, ainda, que a inconstitucionalidade foi declarada pelo PLENÁRIO DO STF, o órgão máximo do Poder Judiciário. A exação tributária está viciada desde a promulgação da Constituição Federal em 1988, de modo que todas as leis posteriores que instituíram ou modificaram sua cobrança não puderam suprir os vícios de inconstitucionalidade que ela carregava.

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O próprio Executivo Federal se convenceu de que a inconstitucionalidade do tributo era irremediável e fez uma proposta de emenda à Constituição para legitimar sua cobrança (Proposta de EC 233/08), ainda não votada. Com o julgamento do RE 363.852-1, cujo caráter se tornou objetivo, já que eleito como assunto de Repercussão Geral pelo STF, o conflito passa a ser resolvido através da aplicação do efeito vinculante senão efetivo, virtual (nas palavras do Presidente do STF Gilmar Mendes), estendendo a solução da lide para todos os demais contribuintes que estão na mesma situação. Portanto, não há mais espaço para a cobrança da referida exação tributária. O Juízo deve, em cognição imediata, determinar a inexigibilidade do recolhimento do tributo ilegal pelos agricultores da base territorial do Sindicato Rural de Passo Fundo, RS, como medida natural da eficácia vinculante da decisão do Supremo Tribunal Federal, evitando inclusive a instrução de inúmeros outros processos nos quais também será pedido, liminarmente, a suspensão da cobrança da contribuição social. Como já mencionado, a Ação movida pelo Sindicato Rural de Passo Fundo permite ao Juízo a abrangência necessária para que a Ordem Judicial tenha um amplo alcance e unifique o entendimento Judicial sobre o assunto na base territorial desse Sindicato. Simultaneamente, em todo o Brasil, os contribuintes lesados estão pleiteando seus direitos. O Fisco Federal não terá mais condições de continuar cobrando o tributo ilegal, indevido e inconstitucional face à pressão nacional que está ocorrendo. Já temos notícias de várias liminares coletivas pipocando País afora, como por exemplo, liminar obtida pela APROSSOJA do Mato Grosso (www.aprossoja.com.br – Processo nº 2010.36.00.002155-7 – 5ª Vara Federal de Cuiabá- MT), pela CECAFÉ (Processo nº 7528-56.210.4.01.3400 – 2ª Vara Federal de

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Brasília-DF), pela AIBA (Associação de Agricultores e Irrigantes da Bahia, Vara Federal de Barreiras – BA), dentre outras. A legalidade e o respeito à Constituição Federal é a salva guarda da ordem social e se permitirmos que ela seja mitigada, estaremos pondo em risco nossa segurança jurídica. Se há verossimilhança de que o tributo é inconstitucional, e há material suficiente para que o Juízo possa avaliar isso em sede liminar, é um dever constitucional do detentor do Poder de dizer o Direito, que o faça em nome preservação do Estado Democrático de Direito Brasileiro. Não podemos admitir a espoliação ou a mitigação dos direitos dos cidadãos. A Constituição Brasileira foi promulgada de forma rígida em 1988 e todo o ato que atentar contra sua eficácia é ato temerário à existência da própria Ordem no Estado Brasileiro. A classe dos empregadores rurais pagou caro ao longo de 22 anos. Ficou aguardando pacientemente o STF se manifestar sobre a inconstitucionalidade da exação. Agora que se manifestou, não há mais o que esperar: a liminar é questão de preservação da Justiça! Especialmente nesse período que se aproxima a época de mais uma safra, quando há uma intensa comercialização de produtos onde incide o tributo sorrateiro. Faz-se necessário que o Juízo administre a Justiça no tempo eficaz! A medida liminar de Antecipação de Tutela deve ser considerada providência natural após o julgamento do RE 363.852-1. E o deferimento de tal pedido tem lugar nesta contenda porque a situação fática atende aos requisitos do art. 273, do CPC, segundo o qual:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

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A imediata suspensão da exigibilidade da exação tributária resguarda os substituídos dos possíveis prejuízos advindos da cobrança de um tributo indevido. Também afasta o fundado receio de que o Fisco Federal lance os substituídos em dívida ativa e com isso cause outros problemas aos produtores rurais, como, por exemplo, negativa de crédito rural. Não se pode permitir que o FISCO continue cobrando a exação ilegal porque a restituição do indébito, na melhor das hipóteses, ainda assim, é demorada, e mesmo que a União tenha capacidade econômica para suportar a condenação mais tarde, o pagamento ainda obedece a fila interminável e instável dos precatórios. (d) DA EFETIVIDADE E OPERACIONALIZAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO Nos termos do art. 151, inciso V, do CTN, suspende exigibilidade do crédito tributário, a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada. O Sindicato Rural de Passo Fundo, em seus requerimentos, faz o pedido liminar para desobrigar seus substituídos de recolher o tributo execrado. A operacionalização de tal pedido é simples. O juízo (1) expedirá Certidão Narratória do processo, de forma genérica, declarando que, em sede de liminar, os empregadores rurais residentes na base territorial do Sindicato Rural de Passo Fundo estão desobrigados ao recolhimento da contribuição social incidente sobre a comercialização de sua produção rural; (2) expedirá Ofício Circular ao Sindicato Rural de Passo Fundo para que este apresente o documento em todos os estabelecimentos onde se faz a retenção do tributo; e (3) determinará publicação da decisão em jornal de circulação local, para conhecimento da comunidade. A Certidão Narratória e o Oficío Circular serão entregues ao Sindicato Rural, que disponibilizará o primeiro aos

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empregadores rurais e o segundo aos estabelecimentos comerciais e demais responsáveis pelo recolhimento do tributo. O primeiro informa o direito aos titulares e o segundo orienta o responsável legal como proceder. A decisão liminar se limitará a declarar o direito, em antecipação de tutela, e determinar a expedição dos documentos acima citados. A identificação do empregador rural perante o responsável legal pelo recolhimento do tributo será meramente declaratória, assim como são apurado todos os tributos declaratórios, a exemplo da Declaração do Imposto de Renda, até que o Executivo Federal tome as providências competentes. Tanto no Ofício Circular quanto na Certidão Narratória deverá constar a determinação do Juízo para que conste nas notas fiscais emitidas o número do processo judicial que desobrigou a retenção do tributo, tornando-se, inclusive, prova para o FISCO. Observe-se, ainda, que não haverá qualquer prejuízo para o FISCO, pelos seguintes motivos: (1) Os responsáveis legais pela retenção do tributo têm, por obrigação legal, que manter a escrituração contábil de suas operações, podendo o FISCO, a qualquer momento, fiscalizá-las e identificar possíveis sonegadores; (2) Todo aquele que faz a retenção do tributo previdenciário é obrigado a prestar tal informação mensalmente na GFIP, possibilitando ao FISCO, assim, a qualquer momento, cruzar as informações do sistema e identificar os contribuintes que deixaram de recolher o tributo mas não são empregadores; (3) É impossível algum segurado especial ludibriar o FISCO dizendo ser empregador rural, pois além de ser automaticamente identificado pelo sistema por não possuir o CEI (Cadastro de Específico do INSS) como empregador, não faz recolhimento dos tributos de empregador através da GFIP. Vale

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dizer, o FISCO cruza o CPF do Autor com o banco de dados do FGTS, se o CPF do autor não pagou nada de FGTS para terceiros, logo, não tem empregados; (4) O Segurado especial não movimenta grandes valores de produtos rurais, pois do contrário não seria segurado especial, logo, a Receita Federal terá facilidade de identificar as operações suspeitas de sonegação e poderá proceder à fiscalização e responsabilização dos fraudadores; (5) Todo o produtor rural deverá continuar contribuindo 0,2% para o SENAR, e através de tal informação, o FISCO poderá saber quanto foi negociado por cada produtor rural, sem precisar sair da sede da RECEITA FEDERAL e ainda poderá cobrar o percentual exato devido, caso o produtor não seja empregador rural; (6) O produtor rural, por obrigação do Imposto de Renda, tem que fazer a declaração de sua atividade rural, por onde pode o FISCO visualizar muito bem que tipo de contribuinte é aquele. (7) O FISCO tem acesso a todos os bancos de dados fiscais do país, pode cruzar informações de ICMS, ITR, IRPF, FGTS, INSS, INCRA, SENAR, pois o que mais tem no País são tributos. Além disso, o FISCO tem as informações de todos os contribuintes, pode acessar qualquer CPF ou CNPJ de sub-rogados para conferir as operações. PORTANTO, se as informações podem ser cruzadas com facilidade, a identificação do empregador rural perante o responsável pelo recolhimento do tributo poderá ser meramente declaratória. Não haverá prejuízos para as partes. A operações ficarão documentadas e serão de fácil fiscalização para o FISCO. Os responsáveis legais que não procederem desta maneira poderão ser oficiados pelo Juízo, a pedido do Sindicato Rural de Passo Fundo.

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DOS PEDIDOS Diante do exposto, requer: 1. LIMINARMENTE, em Antecipação de Tutela, seja (a) determinada, imediatamente, a inexigibilidade da contribuição social prevista no art. 25, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91 e art. 25 da Lei nº 8.870/94 (ambas com redação dada pela Lei nº 10256/01), popularmente conhecida como “FUNRURAL”, considerada inconstitucional pelo STF no julgamento do RE 363.852-1, para que os substituídos possam comercializar seus produtos rurais sem efetuar, a partir de então, o recolhimento do referido tributo; (b) seja determinando à ré que se abstenha de inscrever os substituídos em dívida ativa e em cadastros de restrição de crédito; (c) seja comunicado o teor da decisão à Autoridade Fazendária competente; (d) seja determinada a publicação da decisão em jornal local para conhecimento da comunidade; (e) seja determinada a expedição de Certidão Narratória genérica do processo, bem como Ofício Circular, ambos ao Sindicato Rural de Passo Fundo, RS, para que este entregue o primeiro para os empregadores rurais e o segundo aos estabelecimentos sub-rogados responsáveis legais pela retenção da exação tributária; 2. A CITAÇÃO DA RÉ para que, querendo, conteste a ação, no prazo legal, sob pena de revelia; 3. A PRODUÇÃO DE PROVAS, todas as que forem admitidas em direito, abrindo-se o respectivo prazo para que a parte Autora as indique no momento oportuno; 4. A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO reconhecendo incidenter tantum a inconstitucionalidade da contribuição social do art. 25, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, e art. 25 da Lei nº 8.870/94 (ambas com redação dada pela Lei nº 10256/01), prolatando-se a sentença na forma do art. 95 da Lei 8.078/90, para decretar a

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inexigibilidade do tributo de forma genérica aos substituídos, condenando a ré a repetir os indébitos a partir de março do ano 2000, com a aplicação de correção monetária pela taxa SELIC desde a data dos pagamentos indevidos e a cominação de juros moratórios, após o trânsito em julgado da sentença, no valor de 1% ao mês, tudo como exposto na fundamentação. 5. A CONDENAÇÃO DA RÉ para que, por ocasião da liquidação da sentença a ser efetuada individualmente por cada substituído interessado, que forneça extrato discriminado contendo o quanto foi arrecadado pelo CPF do liquidante na rubrica da Contribuição Social prevista no art. 25, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, e art. 25 da Lei nº 8.870/94, nos últimos 10 anos, sob pena de multa; 6. A CONDENAÇÃO DA RÉ AOS ÔNUS SUCUMBÊNCIAIS, fixando-se os honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação, bem como ao pagamento das custas e despesas processuais; 7. Dá a causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Nestes termos, pede deferimento.

Passo Fundo, 18 de março de 2010.

NERI PERIN

Advogados Associados OAB/RS 2.978

AAddvvooggaaddoo NNeerrii PPeerriinn

OOAABB//RRSS 2255..883333

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OOAABB//RRSS 6655..119922

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ROL DE DOCUMENTOS

(1) Estatuto Social; (2) CNPJ; (3) Carta sindical; (4) Ata de eleição e posse dos representantes legais do Sindicato; (5) Procuração; (6) DARF – Pagamento das custas (R$ 500,00);

NERI PERIN Advogados Associados