PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO …³_decisão_juiz condena... · Ministério Público...

Autos n.º 0000859-41.2001.8.20.0101Ação Ação Civil de Improbidade AdministrativaAutor Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte e outroRéus Nilson Dias de Araújo e outros

SENTENÇA

1. HISTÓRICO

Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA DA IMPROBIDADE ajuizada peloMinistério Público Estadual em face de Nilson Dias de Araújo, Dinarte Alves daMota, José Luiz da Silva e Tony Wagner Silva, partes já qualificadas nos autos doprocesso em epígrafe, cujo objeto consiste na condenação dos réus pela prática deatos de improbidade administrativa.

Aduziu o autor que os promovidos praticaram atos de improbidade, poisautorizaram o pagamento e atestaram ilegalmente a realização de serviços deengenharia que, ao final, não foram executados, além de promoverem a contrataçãode serviços sem a procedência de licitação e em desacordo com as Leis nºs 4.320/64e 8.666/93, desviando sua aplicação, empregando, irregular e ilegalmente, verbaspúblicas da Administração Pública gerida, ensejando a malversação dos recursospúblicos e, também, o locupletamento ilícito de terceiros, com a incorporação ilícita deverbas públicas ao patrimônio particular de terceiro, conforme documentalmenteprovado através do Procedimento Administrativo nº 017/2000-PJCC.

Segundo narração da exordial, ex-prefeito municipal de Caicó no períodode 1998 a 2000, NILSON DIAS DE ARAÚJO, teria pagado ilegalmente à empresaENOL – Empreiteira Nordeste Ltda o valor de R$ 66.500,00 (sessenta e seis mil equinhentos reais), sem licitação ou qualquer contratação formal, além de os pretensosserviços contratados não terem sido prestados ao Ente Público lesado.

Conforme o autor, os réus DINARTE ALVES DA MOTA, ex-secretáriomunicipal de obras, e JOSÉ LUIZ DA SILVA, ex-coordenador da Unidade de ApoioAdministrativo da Secretaria Municipal de Obras Públicas de Caicó, teriam concorridopara os atos de improbidade por terem atestado a realização dos serviços nãoprestados, responsáveis, portanto, pela malversação dos recursos públicos ecolaboração com o enriquecimento ilícito de terceiro.

Asseverou o Parquet que a sociedade empresária ENOL – EmpreiteiraNordeste Ltda, representada por seu sócio-gerente, TONY WAGNER SILVA, terialogrado enriquecer-se ilicitamente e às custas do patrimônio público, vez que nãocontratou com a Prefeitura Municipal desta cidade de Caicó, nem a Ela prestouserviços e, mesmo assim, recebeu R$ 66.500,00 por serviços inexistentes.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE1ª Vara Cível da Comarca de Caicó

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Av.Dom Adelino Dantas,s/n, Complexo Judiciário, Maynard - CEP 59300-000, Fone: 3417-6044, Caicó-RN.

No entedimento do Ministério Público, os documentos e informaçõescolhidos no Procedimento Administrativo nº 017/2000-PJCC são suficientes paraprovar a prática de atos de improbidade administrativa pelos requeridos, posto queteriam violado os preceitos legais dispostos nos arts. 9º, V e XI, 10, I, VII, VIII, IX, XI eXII, e 11, I, todos da Lei nº 8.429/92.

Em conclusão, requereu, liminarmente, a indisponibilidade de bens dospromovidos e, ao final, a procedência da ação para os fins de condenar os réus nassanções civis e administrativas legalmente fixadas na Lei de ImprobidadeAdministrativa.

Com a inicial vieram os documentos de fls. 28-205.

Os promovidos Nilson Dias de Araújo, Dinarte Alves da Mota e José Luizda Silva foram notificados no dia 26 de abril de 2004 (fls. 211-211v), enquanto TonyWagner Silva não foi encontrado.

O demandado Dinarte Alves da Mota arguiu preliminarmente aincompetência absoluta deste Juízo e, no mérito, a inconstitucionalidade da Lei nº10.628/02 e o não cometimento de atos de improbidade (fls. 216-228).

O promovido Nilson Dias de Araújo argumentou em sua defesa que àépoca dos fatos foi decretado estado de calamidade no município em razão da seca,razão pela qual contratou com dispensa de licitação, tendo sido os serviçosefetivamente prestados (fls. 229-240).

O Município de Caicó habilitou-se no dia 27 de maio de 2004 (fls. 247).

Em decisão de fls. 285-287, este Juízo afastou a preliminar deincompetência absoluta, suscitada pelo réu Dinarte Alves da Mota, e aplicou oprocedimento da Lei nº 8.429/92 para receber a petição inicial e determinar a citaçãodos réus.

O demandado Nilson Dias de Araújo foi citado no dia 17 de julho de 2012(fls. 288-289 e 295) e José Luiz da Silva no dia 12 de novembro de 2012 (fls.293-294), enquanto o réu Tony Wagner Silva foi citado por edital no dia 22 de agostode 2012 (fls. 291-292).

Na sua contestação, o réu Nilson Dias de Araújo alegou inexistência deprejuízo ao erário e ausência de dolo (fls. 295-297).

O promovido Dinarte Alves da Mota alegou as mesmas teses de defesa(fls. 306-308).

Contestação do réu Tony Wagner Silva, representado pela DefensoriaPública na qualidade de curador especial, com negativa geral dos fatos (fls. 313-316).

Decurso de prazo para o réu José Luiz da Silva contestar a presente ação


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(fls. 293-294 e 300).

Intimado o Ministério Público sobre as contestações, relatou o processo erebateu as teses defensivas e pugnou pelo julgamento antecipado do feito com acondenação dos réus nos termos da inicial (fls. 318-324).

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – Considerações gerais

2.1.1 Analisando o feito, entendo que o mesmo se encontra completamenteinstruído para um idôneo julgamento, haja vista a produção de provas até essemomento, bem como em virtude do disposto nos arts. 130-131, do CPC (sistema dolivre convencimento motivado). Ademais, as partes não requereram produção deoutras provas. Assim, passo ao julgamento antecipado da lide.

2.1.2 Cinge-se a questão de mérito, neste processo, à suposta prática deato de improbidade administrativa pelos promovidos, com fundamento da Lei Federaln° 8.429/92, em virtude da suposta inobservância das Leis nºs 8.666/93 e 4.320/64.

No caso em apreço, trata-se de ação civil pública para responsabilizaçãopor atos de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público Estadual emface de Nilson Dantas de Araújo, José Luiz da Silva, Dinarte Alves da Morte eTony Wagner Silva, visando a responsabilização pela prática de atos de improbidadeadministrativa, previstos na Lei nº 8.429/92.

A Lei 8.429/1992 é, perfeitamente, aplicável aos réu Nilson Dias de Araújo,nos termos do art. 1º, caput, e 2º do referido diploma legal:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agentepúblico, servidor ou não, contra a administração direta, indireta oufundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, doDistrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporadaao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio oerário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por centodo patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.(Original não grifado).

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todoaquele que exerce, ainda que transitoriamente ou semremuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ouqualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,


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1 AGUIAR, Tiago Antunes. Responsabilização dos agentes políticos nos atos de improbidadeadministrativa. Paper. Exemplar do autor. Recife, 2009.

emprego ou função nas entidades mencionadas no artigoanterior.(Original não grifado).

Sobre a aplicação da Lei 8.429/1992, destaque-se a esclarecedoraexposição do Juiz Federal Tiago Antunes de Aguiar1:

"(...) o único agente político que a Reclamação 2.138-DF concluiunão estar sujeito as sanções da LIA foi o ministro de Estado,sendo certo que prefeitos, governadores, membros do poderjudiciário, senadores, deputados e, até mesmo, o Presidente daRepública estão sujeitos a Lei de Improbidade Administrativa...(Original não grifado)

E, conclui o mesmo autor:

Os agentes políticos integram o conceito de agente público,previsto no artigo 2º da LIA, estando sujeitos a responsabilizaçãopelos atos que importem em improbidade administrativa.

Não há que se confundir crime de responsabilidade com ato deimprobidade administrativa, sendo certo que o primeiro advém deum ato eminentemente político do agente público, enquanto queo ato de improbidade administrativa tem naturezapredominantemente administrativa.

As sanções da LIA têm natureza político-administrativas,portanto, são de direito civil, em sentido amplo, não tendo “forteconteúdo penal”, a despeito da gravidade de pelo menos duas destas(perda da função pública e suspensão dos direitos políticos).

O julgamento da Reclamação 2.138 – DF pelo STF tem efeitoapenas para as partes do feito (União Federal, Juízo Federal da14ª Varada Seção Judiciária do DF e o ex-ministro de EstadoSARDEMBERG), tendo em conta ser modalidade de controle deconstitucionalidade difuso, não refletindo necessariamente aposição atual do STF, cuja composição foi em grande partemodificada.

Prefeitos, governadores, Presidente da República, Senadores,Deputados, membros do poder judiciário estão sujeitos à LIA nãotendo em relação a estes aplicação a Reclamação 2.138 – DF,consoante decisões proferidas nos arquivamentos dasreclamações ns. 5.389, 5.391 e 5.393 (relativas a prefeitos que


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2 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado deInjunção, Habeas Data. 13ª Ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1989, pág. 121

buscavam a extensão dos efeitos da Reclamação 2.138 – DF parasuas situações concretas). (Original não grifado)."

Quanto aos demais réus, há de se considerar a aplicação da referida leiaos mesmos. Senão vejamos o que preceitua o art. 3º:

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àqueleque, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para aprática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer formadireta ou indireta.

Ademais, os mestres Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves,tratando sobre o tema, explicam que:

A ação de terceiro pode se desenvolver em três ocasiões distintas (...):[...]2º) o terceiro concorre para a prática do ato de improbidade,participação esta que pode consistir na divisão de tarefas com oagente público ou na mera prestação de auxílo material, o que importaem atividade secundária que visa a facilitar o atingimento do fimvisado pelo agente.Assim, constatado que o terceiro tinha conhecimento da origemilícita do benefício auferido – pois a admissibilidade daresponsabilidade objetiva, além de não ter amparo legal, emmuito comprometeria a segurança das relações jurídicas – estaráele passível de sofrer as sanções cominadas no art. 12 da Lei8.429/92 (IN: GARCIA, Emerson; PACHECO ALVES, Rogério.Improbidade Administrativa. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.Pag. 221).

2.1.3 Inicialmente, deve-se mencionar que o ilustre doutrinador ilustredoutrinador Hely Lopes Meirelles2 traz importante lição sobre a Ação Civil Pública:


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3 MORAES, Voltaire de Lima. Ação Civil Pública. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, pág. 22

4ZZAGLINI FILHO. Improbidade Administrativa. Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público. 3ed. São Paulo: Atlas. 1998

é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danosao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,estético, histórico, turístico e paisagístico (art. 1º), protegendo assimos interesses difusos da sociedade. Não se presta a amparar direitosindividuais, nem se destina à reparação de prejuízos causados aparticulares pela conduta, comissiva ou omissiva, do réu.

Com igual brilhantismo, Voltaire de Lima Moraes3 também conceitua aAção Civil Pública:

Aquela promovida pelo Ministério Público, visando à atuação dafunção jurisdicional do Estado na esfera civil, quer se trate deinteresses coletivos lato sensu, individuais indisponíveis, ou ainda emdefesa da ordem jurídica ou do regime democrático.

A doutrina aponta, na França do século XIX, a origem da ação civilpromovida pelo Ministério Público para tutela de interesse públicos, no artigo 46 daLei de 20 de abril de 1810.

Por sua vez, cumpre delimitar, primeiramente, o quem vem a ser o tãopropagado ato de improbidade administrativa.

ZZAGLINI FILHO4 define a improbidade administrativa com clarezapeculiar:

É o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que,sob diversas formas, promove o desvirtuamento da AdministraçãoPública e afronta os princípios nucleares da Ordem Jurídica (Estadode Direito, Republicano e Democrático), revelando-se pela obtençãode vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, peloexercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo tráfico deinfluência nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento


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5 FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. Editora Malheiros,São Paulo, 1ª edição, 1997, pág. 107

6 HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26ª ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995, p.145/146.

de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, medianteconcessão de obséquios e privilégios ilícitos.

2.1.4 À respeito da improbidade administrativa e suas sanções, cumprelembrar também JUAREZ FREITAS5:

Associado ao juridicamente autônomo princípio da moralidade positiva– mais especificação do que qualificação subsidiária daquele -, oprincípio da probidade administrativa consiste na proibição deatos desonestos ou desleais para com a Administração Pública,praticados por agentes seus ou terceiros, com os mecanismossancionatórios inscritos na Lei n. 8.429/92, que exigem aplicaçãocercada das devidas cautelas para não transpor os limitesfinalísticos traçados pelo ordenamento.

Sob a ótica da lei em comento, ainda quando não se verifique oenriquecimento ilícito ou o dano material, a violação do princípioda moralidade pode e deve ser considerada, em si mesma, aptapara caracterizar a ofensa ao princípio da probidadeadministrativa, na senda correta de se perceber que o constituintequis coibir a lesividade à moral positivada, em si mesma, inclusivenaqueles casos em que se não vislumbrarem, incontrovertidos, osdanos materiais. (Original não grifado).

2.1.5 São igualmente oportunas algumas rápidas considerações sobre aformação histórica da sociedade e da Administração Pública brasileira. Destaque-seque um país só se constrói a partir de si mesmo se conhece a sua realidade, suastradições mais arraigadas. É interessante, assim, uma análise sócio-jurídica.

Para caminhar por essas trilhas, inicia-se com a citação de atualidadeimpressionante de SÉRGIO BUARQUE DE HOLANDA6:

Não era fácil aos detentores das posições públicas deresponsabilidade, formados por tal ambiente, compreenderem adistinção fundamental entre os domínios do privado e do público.Assim, eles se caracterizam justamente pelo que se separa ofuncionário “patrimonial” do puro burocrata, conforme a definição de


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7 SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça: o privado e o público na vida social e histórica. São Paulo:Editora da Universidade de São Paulo, 1993, p. 106-107.

Max Weber. Para o funcionário patrimonial, a própria gestãopolítica apresenta-se como assunto de seu interesse particular;as funções, os empregos e os benefícios que deles auferemrelacionam-se a direitos pessoais do funcionário e não ainteresses objetivos, como sucede no verdadeiro Estado burocrático,em que prevalecem a especialização das funções e o esforço para seassegurarem garantias jurídicas aos cidadãos. (Original não grifado).

Em ensaio de inquestionável valor sobre o público e o privado, bemacentuou o Professor NELSON SALDANHA7 o sentido personalista que vem sendoutilizado no Brasil no trato da coisa pública, o que não é novo do ponto de vistahistórico. No ambiente de uma sociedade patriarcal e personalista, herança deixadapelos nossos pais ibéricos, não é difícil imaginar o que provoca o transplante dessasmarcas para a administração pública.

Com base nas observações acima, é possível concluir o quanto tem queavançar a Administração Pública para se respeitar a feição republicana do Estadobrasileiro e os princípios que a sustentam.

2.1.6 Verifique-se que a Lei Maior do Estado elenca, em seu art. 37, caput,diversos princípios aplicáveis ao caso e que devem ser observados por todas aspessoas administrativas de qualquer dos entes federativos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dosPoderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípiosobedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (omissis).

Seguindo essa esteira, também o simétrico, o art. 26, caput, daConstituição Estadual de 1989:

Art. 26. A administração pública direta, indireta ou fundacional, dequalquer dos Poderes do Estado e dos Municípios, obedece aosprincípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,observando-se:

Na lição de José dos Santos Carvalho Filho8:


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8CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2006, p. 15.

9 Cf. ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus,2006, p.118.

10 GARCIA, Emerson & ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 4 ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2008, p. 64.

11CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2006, p. 16.

Princípios administrativos são os postulados fundamentais queinspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representamcânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando noexercício das atividades administrativas.

O princípio da legalidade, corolário do Estado Democrático de Direito,impõe que a Administração Pública, no exercício de suas funções, somente pode agirconforme o estabelecido em lei9.

Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves10 assim se manifestam sobre otema:

Os atos administrativos devem ser praticados com estritaobservância dos pressupostos legais, o que, por óbvio, abrangemas regras e princípios que defluem do sistema. (Original nãogrifado)

José Dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, traz interessanteensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello11:

O princípio implica subordinação completa do administrador à lei.Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até omais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realizaçãodas finalidades normativas. (Original não grifado).


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12 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2006,p. 102.

É ainda Celso Antônio Bandeira de Mello12, com sua elegância usual, quecomenta o princípio da moralidade administrativa, de acordo com o qual:

(...) a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade deprincípios éticos. Violá-los implicaria violação ao próprio Direito,configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada à invalidação,porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, naconformidade do art. 37 da Constituição.

Em complemento a essa tese, destaque-se a orientação de Maria doCarmo Leão:

a moralidade dentro da Administração Pública complementa alegalidade. Ela permite a distinção entre o que é honesto e o que édesonesto. Todos os atos do bom administrador visam aointeresse público; logo, o comportamento impessoal não atendeaos interesses pessoais ou de terceiros. (Original não grifado).

Da breve exposição sobre o conteúdo desses princípios, verifica-se, que ainterpretação do regime jurídico administrativo, necessariamente, será feita através doprincípio da legalidade, que reside como fundamento do Estado Democrático deDireito e do princípio republicano, que se desifica no princípio da moralidade, e ascondutas do requerido o viola drasticamente assim como o da legalidade.

2.2 – Do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92

Sustenta o Ministério Público que os promovidos causaram prejuízo aoerário por que os supostos serviços contratados não foram precedidos de licitação oudispensa, ainda mais porque os serviços não teriam sido prestados, enquadrandotodos no dispositivo do art. 10, caput, da Lei nº 8.429/92, especificamente, Nilson Diasde Araújo nos incisos I, VIII, IX, XI e XII, Dinarte Alves da Mota nos incisos I, VII, IX,XI e XII, José Luiz da Silva nos incisos I, VII, IX, XI e XII e Tony Wagner Silva nosincisos I e XII.

O réu Nilson Dias de Araújo alegou coisa julgada para o Ministério Públicoquanto a este ponto da improbidade (se houve execução ou não do serviço), postoque o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte teria reconhecido a efetiva


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prestação do serviço contratado.

Sobre a questão, disserta Pedro Roberto Decomain: "Desta sorte, qualquerconduta somente poderá encontrar enquadramento como ato de improbidadeadministrativa previsto pelo art. 10, se dela advier prejuízo patrimonial para qualquerdas entidades mencionadas no art. 1º" (IN: Improbidade Administrativa. São Paulo:Dialética, 2007, p. 109).

A respeito desse alegado ato de improbidade, deve-se asseverar que nãohá provas nos autos de sua ocorrência. Em que pese conter informação sobre apossibilidade de inexistência dos serviços de engenharia, com fornecimento dematerial, para drenagem de águas servidas e poluídas em diversas ruas desta Urbede Caicó, não há nenhuma prova efetiva da sua inexecução.

Em análise aos autos, encontramos as seguintes provas apresentadaspelo Ministério Público Estadual: notas de empenho, notas fiscais, recibos depagamentos, informações do prefeito municipal Roberto Germano, termo dedeclarações de Dinarte Alves da Mota, termo de declarações de Francisco ValdoBrasil e vários documentos relativos a contratos de prestação de serviços entre aPrefeitura Municipal de Caicó e vários terceiros contratados.

As únicas informações que poderiam servir de prova do fato alegado nainicial, inexecução dos serviços pela ENOL – Empreiteira Nordeste Ltda, seriam asinformações prestadas pelo prefeito municipal Roberto Germano (fls. 67-68) e o termode declarações de Francisco Valdo Brasil (fls. 117-118). Porém, essas informaçõesnão são suficientes para comprovar sem dúvidas a não prestação dos serviçospossivelmente contratados.

Quanto às informações prestadas pelo Prefeito Roberto MedeirosGermano, cumpre transcrever o excerto que fundamentou a alegação autoral:

"Não encontramos nenhuma Licitação que constasse o referido nº054, em qualquer arquivos de nossas pastas administrativas(Secretarias Municipais) [...]; mantendo contato com os Secretários dagestão passada, os mesmo relataram que nada sabiam informar arespeito de tais contratos, muito menos se foram realizadas taismedições, que apenas assinaram alguns documentos às escuras, ouseja, sem conhecimento dos fatos, de modo que, não encontramosnenhum documento o qual referisse as supostas ruas que forabeneficiadas com o serviço de engenharia, fornecimento de materialda drenagem de águas em nossa zona urbana de Caicó/RN. Portanto,ficamos impossibilitados em realizar qualquer que fosse a vistoria notocante as ruas beneficiadas, como solicitou o ilustre Representantedo Órgão Ministerial."


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As informações prestadas seguem o mesmo sentido das demais provascoligidas aos autos, a inexistência de licitação ou processo de dispensa de licitação.Por isso o Edil afirmou não ter encontrado nos registros da Prefeitura a licitação comnúmero sequencial 054/99.

Quanto à inexecução das obras o informante resumiu-se a relatar o queouviu dos antigos secretários municiais, da gestão passada. Por fim, disse que nãorealizou qualquer vistoria nas ruas da cidade para comprovar se houve realização deobras relativas ao período questionado nos autos.

Quando ouvido pelo Ministério Público em novembro de 2001, assimdeclarou o Sr. Francisco Valdo Brasil:

"Que foi secretário da Comissão Permanente de Licitação doMunicípio de Caicó/RN no período de 1997 a Julho de 2000, quandofoi afastado por decisão judicial [...]; confirma que inexiste amencionada licitação nº 054/99-CPL [...]. Que no final do mês deJANEIRO/2000 chegou um envelope para a CPL Municipal,proveniente da Cidade de Natal/RN, contendo uns documentos queseriam uma pretensa licitação, contendo justamente o nº 054/99-CPL;Que, então, todos os membros da CPL Municipal examinaram osdocumentos e verificaram que os mesmos não atendiam às regraspara licitação pública previstas na Lei Federal nº 8.666/93, motivo peloqual decidiram, à unanimidade, devolver o envelope, o qual foi feitodois dias após o haverem recebido [...]; Que dita comissão devereadores chegou a visitar diversos bairros de Caicó/RN e constatouque nenhuma obra ou serviço teria sido feita..."

Mais uma vez as informações convergem no sentido da inexistência delicitação na contratação da sociedade empresária ENOL Ltda, porém não autorizaconcluir a não prestação dos serviços contratados, ainda que se reconheça sériosvícios no ato administrativo questionado nos autos.

Ademais, o então secretário da CPL Municipal fez referência a possívelinexistência de obras nas ruas da cidade por ouvir dizer que uma comissão devereadores chegou a visitar diversos bairros e não teria constatado qualquer obra ouserviço. O declarante, então, não faz prova da inexistência dos serviços, apenasrepete o que ouviu dizer sobre uma suposta visita dos vereadores às ruas da cidade,nem mesmo informando em quais bairros e ruas teriam ido os Edis Mirins.

Às fls. 121-122 consta um relatório de atividades de drenagem econstrução de redes de esgoto geral nos Bairros Itans, Jardim Satélite, Penedo, Nova


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Descoberta, Soledade, Barra Nova II, Walfredo Gurgel, Barra Nova, Boa Passagem,Acampamento, Samanaú e Salviano Santos. Em que pese não haver certeza de queas obras e serviços noticiados no citado relatório tenham sido realizados pela ENOL –Empreiteira Nordeste Ltda, menor certeza há quanto à prova do contrário.

Quanto ao argumento da defesa de Nilson Dias de Araújo e Dinarte Alvesda Mota, a respeito do julgamento sobre a matéria no Tribunal de Justiça, não mereceprosperar, pois as instâncias penal e civil são independentes e, ademais, a decisãodo Tribunal baseou-se na insuficiente de provas, incapaz de vincular a decisão nojuízo cível.

Porém, como analisado alhures, as provas nos presentes autos nãopermitem concluir pela inexecução das obras e serviços referidos na exordial, razãopela qual, não há que se falar em prejuízo ao erário.

É até provável que tenha havido malversação dos recursos públicos, umavez que a Prefeitura à época não cuidou de realizar o devido processo licitatório como fim de obter a melhor proposta para a Administração ou de formalizar a dispensa delicitação, se cabível. Nem mesmo contrato escrito referente aos serviços prestadosexiste nos autos.

Porém, o Ministério Público deveria no momento em que foi cientificadodos fatos ter requerido produção antecipada de provas para demonstrar que osserviços descritos nas notas de empenho constantes nos presentes autos não foramprestados, ou mesmo deveria ter ido aos locais indicados às fls. 121-122 paracomprovar se houve os alegados serviços, colher depoimentos dos moradores, retirarfotografias e arregimentar testemunhas. Não feito assim na contemporaneidade dosfatos narrados na exordial, o decurso do tempo torna impossível a produção de provanesse sentido no presente momento, devendo-se reconhecer a insuficiênciaprobatória quanto a este ponto da imputação inicial.

2.3 – Do ato de improbidade previsto no art. 9º da Lei 8.429/92

Argumentou o Parquet, como consequente lógico do alegado prejuízo aoerário, que o demandado Tony Wagner Silva, sócio-gerente da ENOL – EmpreiteiraNordeste Ltda, teria se enriquecido ilicitamente às custas dos cofres públicos, postoque teria recebido pagamentos efetuados pela Prefeitura Municipal de Caicó sem adevida prestação dos serviços.

Todavia, como examinado no item anterior, não há provas nos autos ademonstrar a inexecução dos serviços e, como o suposto enriquecimento ilícito teriadecorrido exatamente da não prestação dos serviços, por consequência, não háprovas do alegado enriquecimento ilícito.

Como o Ministério Público não apresentou outro fundamento para justificara alegação de enriquecimento ilícito, é de se reconher que a fundamentação do itemanterior aplica-se, mutatis mutandis, ao presente capítulo da sentença.


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2.4 – Do ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei 8.429/92

Por fim, o Ministério Público asseverou que os promovidos violaram osprincípios constitucionais da Administração Pública, notadamente o da Legalidade,Moralidade, Publicidade, Eficiência e Lealdade.

Ressalte-se que o ato de improbidade referido no artigo 11 da Lei 8.429/92,a ensejar a aplicação desta, pode ser configurado pela simples ofensa a qualquer dosPrincípios Constitucionais da Administração Pública, refugindo-se à clássica ideia deque somente o enriquecimento ilícito e os atos danosos ao erário seriam idôneos paracaracterizá-lo. Neste sentido é a jurisprudência do insigne Superior Tribunal deJustiça:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO.UTILIZAÇÃO DA VERBA EM DESCONFORMIDADE COM OPREVISTO. ATO ÍMPROBO POR VIOLAÇÃO DOS DEVERES DEHONESTIDADE E LEGALIDADE E ATENTADO AOS PRINCÍPIOSDA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO OU CULPA. APLICAÇÃODAS SANÇÕES COMINADAS ÀS HIPÓTESES DO ART. 11 DA LEI8.429/1992.(...).3. A conduta do recorrido amolda-se aos atos de improbidadecensurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois vai de encontro aosprincípios da moralidade administrativa e da legalidade.4. De acordo com o entendimento da Segunda Turma, a configuraçãodos atos de improbidade que atentam contra os princípios daAdministração Pública (art. 11) exige a comprovação de dolo genérico.5. O dano ao Erário não é elementar à configuração de ato deimprobidade, na forma do art. 11 da Lei 8.429/1992. Precedentes doSTJ.6. O acórdão recorrido deixou de analisar, de maneira suficiente, osfatos relevantes à dosimetria da sanção a ser aplicada. Assim, caberáao egrégio Tribunal a quo fixar as penas incidentes concretamente.(STJ - REsp 1141721/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,SEGUNDA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 19/05/2010).

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMOÇÃOPESSOAL EM PROPAGANDA DO GOVERNO. ATO ÍMPROBO PORVIOLAÇÃO DOS DEVERES DE HONESTIDADE E LEGALIDADE EATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.DOLO OU CULPA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES COMINADAS ÀSHIPÓTESES DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. RESSARCIMENTO AOERÁRIO DO VALOR GASTO COM A PUBLICIDADE. DOSIMETRIADA PENA.


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13 Grifado.

7. O dano ao Erário não é elementar à configuração de ato deimprobidade pela modalidade do art. 11. De toda sorte, houve prejuízocom o dispêndio de verba pública em propaganda irregular,impondo-se o ressarcimento da municipalidade.(...).(STJ - REsp 765.212/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,SEGUNDA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 23/06/2010).

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DEIMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/92.EXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. REQUISITO DISPENSÁVEL.PRECEDENTES. ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO OU CULPA).PROPORCIONALIDADE DAS PENAS. REVISÃO DE MATÉRIAFÁTICA. INVIABILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVOREGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.(STJ - AgRg no AREsp 113.120/RS, Rel. Ministro Teori AlbinoZavascki, Primeira Turma do STJ, julgado em 22/05/2012, DJe28/05/2012 – Destaque acrescido).

Em reforço, anote-se que a Convenção das Nações Unidas contra aCorrupção, promulgada pelo Brasil com o Decreto nº 5.687/2006, consideradesnecessária a presença de dano ao erário para a configuração do ato decorrupção, consoante segue o texto in verbis do art. 3º da referida Convenção:

Artigo 3:1. A presente Convenção se aplicará, de conformidade com suasdisposições, à prevenção, à investigação e à instrução judicial dacorrupção e do embargo preventivo, da apreensão, do confisco e darestituição do produto de delitos identificados de acordo com apresente Convenção.2. Para a aplicação da presente Convenção, a menos que contenhauma disposição em contrário, não será necessário que os delitosenunciados nela produzam dano ou prejuízo patrimonial ao Estado13.

No que diz respeito ao plano fático do direito alegado, há de se reconhecerque o o gestor público referido, Nilson Dias de Araújo, e o então secretário municipalde obras, Dinarte Alves da Mota, violaram os princípios da Moralidade Administrativae da Legalidade com suas condutas, haja vista que deixaram de observar aobrigatoriedade de realização de prévio procedimento licitatório para contratação dosserviços de engenharia e drenagem de águas servidas em diversas ruas da zona


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14 IN: Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11 Ed. São Paulo: Dialética,2005, p. 45.

urbana da cidade de Caicó.

Prevê a Lei nº 8.666/93 que, em regra a realização de contratos pelaAdministração Publica exige a obediência ao certame licitatório (princípio deobrigatoriedade). Na lição de Marçal Justen Filho14, "A licitação busca selecionar ocontratante que apresente as melhores condições para atender a reclamos dointeresse coletivo, tendo em vista todas as circunstâncias previsíveis (preço,capacitação, técnica, qualidade etc.)."

A Licitação é o procedimento prévio de seleção por meio do qual aAdministração, mediante critérios previamente estabelecidos, isonômicos, abertos aopúblico e fomentadores da competitividade, busca escolher a melhor alternativa paraa celebração do contrato.

Sendo um procedimento prévio à realização do contrato, a licitação temcomo intuito permitir que se ofereçam propostas e que seja escolhida a maisinteressante e vantajosa ao interesse público.

A prévia licitação para a contratação de serviço pela Administração éexigência imposta na Constituição Federal e na lei 8.666/93, e visa não só a obtençãoda proposta mais vantajosa, mas também conferir tratamento isonômico àqueles queatuam no ramo do serviço almejado.

Após ser notificado, o réu Nilson Dias de Araújo alegou na resposta que noperíodo dos fatos ora em comento havia sido decretado estado de calamidade públicano Município, o que excluiria a ilegalidade na dispensa de licitação. Porém, nemmesmo prova da formalização da alegada dispensa de licitação foi apresentada peloréu. Ora, nem contrato escrito apresentou o réu. Por evidência, dispensa de licitaçãonão significa dispensa de contrato formal, pois o contrato verbal com o Poder Públicoé nulo e sem efeito, salvo a hipótese expressamente prevista no art. 60, parágrafoúnico, da Lei nº 8.666/93 (pequenas compras de pronto pagamento).

Na dicção da Lei nº 8.666/93:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quandocaracterizada urgência de atendimento de situação que possaocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras,serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, esomente para os bens necessários ao atendimento da situação


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15 Opt. Cit., p. 228.16 IN: Improbidade Administrativa. 4 Ed. Rio de Janeiro, 2008, p. 350.

emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços quepossam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) diasconsecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergênciaou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Considera-se como situação emergencial, asseguradora da regulardispensa de licitação, aquela que precisa ser atendida com urgência, objetivando anão ocorrência de prejuízos, não sendo comprovada a desídia do administrador oufalta de planejamento. Já por calamidade pública, entendam-se aquelas desgraçasque atingem, de repente, grande número de cidadãos, como, por exemplo, podemoscitar a seca, as inundações, peste, guerra, incêndio, terremoto, vendaval.

Para a caracterização desta hipótese de dispensa de licitação é necessárioo preenchimento de dois requisitos, quais sejam, a demonstração concreta e efetivada potencialidade do dano e a demonstração de que a contratação é a via adequadae efetiva para eliminar o risco.

Nas palavras do professor Marçal Justen Filho15:

Nas etapas internas iniciais, a atividade administrativa será idêntica,seja ou não a futura contratação antecedida de licitação. Em ummomento inicial, a Administração verificará a existência de umanecessidade a ser atendida. Deverá diagnosticar o meio maisadequado para atender ao reclamo. Definirá um objeto a sercontratado, inclusive adotando providências acerca da elaboração deprojetos, apuração da compatibilidade entre a contratação e asprevisões orçamentárias. Tudo isso estará documentado emprocedimento administrativo, externando-se em documentaçãoconstante dos respectivos autos.

Na lição de Emerson Garcia16:

Ao contratar sem prévia realização de licitação, deve a administraçãodeclinar os motivos que justificam a contratação direta, demonstrar oseu enquadramento nas normas de execução já referidas e,consoante o art. 26 da Lei nº 8.666/1993, justificar a escolha dedeterminado contratante e as razões do acolhimento da proposta porele apresentada. Não basta, assim, a mera invocação do disposto nos


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arts. 24 e 25 da Lei de Licitações: é imprescindível seja devidamentedocumentado e motivado todo o iter percorrido pela administração atéconcluir pela possibilidade de contratação direta.

No caso em concreto, o réu apenas alegou calamidade pública como formade furtar-se à aplicação da Lei nº 8.429/92, sem apresentar o devido processo dedispensa de licitação, nos ditames da lei. Por ser evidentemente insustentável a tese,o réu nem a ratificou na contestação de fls. 295-297 dos presentes autos.

Ademais, poderia alegar o gestor público que a licitação poderia serdispensada em razão da previsão do art. 24, inciso II, da mesma lei. Acontece que écorriqueiro que alguns gestores fracionem os serviços ou aquisições, no intuito deenquadrá-los nos patamares de dispensa previsto no referido inciso ou para autilização de modalidades licitatórias de menor rigor. Tal atitude é ilegal e vem sendoreprovada pelos órgãos de controle, pois representa burla ao princípio daobrigatoriedade licitatória.

Noutro passo, é pacífico na jurisprudência e doutrina nacionais que os atosde improbidade administrativa previstos no artigo 11 da Lei 8.942/92 necessitam dacomprovação do dolo do agente público.

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, dissertando sobre o tema, traz aseguinte lição:

O elemento subjetivo é exclusivamente o dolo; não tendo havido na leireferência à culpa, como seria necessário, não se enquadra como atode improbidade aquele praticado por imprudência, negligência ouimperícia." (IN: Manual de Direito Administrativo. 22 Ed. Rio deJaneiro: Ed. Lumen Juris, 2009, p. 1026).

Vale ressaltar que, conforme entendimento assentado no Superior Tribunalde Justiça, para a tipificação do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11da Lei 8.429/92, não é necessária a comprovação de enriquecimento ilícito ou daefetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, bem como o dolo que se exige paraa caracterização da conduta tipificada no mencionado dispositivo não precisa serespecífico, sendo suficiente a presença do dolo genérico concretizada na simplesvontade consciente do agente público em aderir à figura descrita no tipo, ou na suaanuência aos resultados vedados pela norma, as quais deveria saber ser contráriaaos princípios da administração pública.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO SEM A


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REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – ART. 11 DA LEI8.429/1992 – CONFIGURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO –PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO – PRECEDENTE DAPRIMEIRA SEÇÃO.1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios daadministração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ougenérico. Precedente da Primeira Seção.2. Não se sustenta a tese – já ultrapassada – no sentido de que ascontratações sem concurso público não se caracterizam como atos deimprobidade, previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992, ainda que nãocausem dano ao erário.3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/92 dispensa a prova dedano, segundo a jurisprudência desta Corte.3. Embargos de divergência providos.(STJ - EREsp 654721/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON,PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 01/09/2010).

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMOÇÃOPESSOAL EM PROPAGANDA DO GOVERNO. ATO ÍMPROBO PORVIOLAÇÃO DOS DEVERES DE HONESTIDADE E LEGALIDADE EATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.DOLO OU CULPA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES COMINADAS ÀSHIPÓTESES DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. RESSARCIMENTO AOERÁRIO DO VALOR GASTO COM A PUBLICIDADE. DOSIMETRIADA PENA.1. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu ter havidopromoção pessoal dos recorridos em propaganda governamental, masconsiderou a conduta mera irregularidade por ausência de dolo.2. A conduta dos recorridos amolda-se aos atos de improbidadecensurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta contra osprincípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e dalegalidade, além de ofender frontalmente a norma contida no art. 37, §1º, da Constituição da República, que restringe a publicidadegovernamental a fins educacionais, informativos e de orientaçãosocial, vedando, de maneira absoluta, a promoção pessoal.3. De acordo com o entendimento majoritário da Segunda Turma, aconfiguração dos atos de improbidade que atentam contra osprincípios da Administração Pública (art. 11) prescinde dacomprovação de dolo. Precedentes: REsp. 915.322/MG (Rel. Min.Humberto Martins, j. 23/9/2008); REsp. 737.279/PR (Rel. Min. CastroMeira, j. 13/5/2008, DJe 21/5/2008).4. Embora entenda ser tecnicamente válida e mais correta a teseacima exposta, no terreno pragmático a exigência de dolo genérico,direto ou eventual, para o reconhecimento da infração ao art. 11, nãotrará maiores prejuízos à repressão à imoralidade administrativa.Filio-me, portanto, aos precedentes da Primeira Turma que afirmam anecessidade de caracterização do dolo para configurar ofensa ao art.11.


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5. Ainda que se admita a necessidade de comprovação desseelemento subjetivo, forçoso reconhecer que o art. 11 não exige doloespecífico, mas genérico: "vontade de realizar fato descrito na normaincriminadora". Nessa linha, é desnecessário perquirir a existência deenriquecimento ilícito do administrador público ou o prejuízo ao Erário.O dolo está configurado pela manifesta vontade de realizar condutacontrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios damoralidade administrativa e da impessoalidade;(...).(STJ - REsp 765.212/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,SEGUNDA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 23/06/2010). GrifoNosso.

No caso concreto, com relação ao promovido Nilson Dias de Araújo,Gestor Público à época, resta evidente a sua culpabilidade (dolo) na contratação deserviços, haja vista que não é admissível para o gestor dos interesses e bens públicosdo Município de Caicó/RN realizar a contratação de serviços sem o prévioprocedimento licitatório ou de dispensa, vindo com sua conduta a desobedecer o art.37, XXI, da Constituição Federal e preceitos da Lei nº 8.666/93.

Ademais, ao não realizar licitações para contratação de obras deengenharia, resta indubitável que o agente público tem a clareza de que a suadecisão administrativa representa indisfarçável favorecimento a determinadosfornecedores em detrimento de outros, configurando, assim grave infração aosprincípios da legalidade, da publicidade, da eficiência, da impessoalidade e damoralidade administrativa, resultando também violados os deveres de honestidade,de imparcialidade e de legalidade.

Eis aí a prova do dolo que se resta demonstrado nas provas carreadas aosautos, qual seja, a vontade livre e consciente do agente público de violar os princípiosda Administração Pública ou então, mais além, de beneficiar indevidamentedeterminados fornecedores. Nas notas de empenho constantes nos autos, assinadaspelo então Prefeito, constata-se a referência a uma suposta licitação de número054/99, que restou devidamente provada nos autos sua inexistência, o que reforça odolo do gestor público municipal.

Quanto ao demandado Dinarte Alves da Mota, deve-se considerar que oalegado desconhecimento da existência de licitação ou de sua necessidade não étese justificável, sequer aceitável, principalmente quando estamos cuidando do entãoSecretário de Obras da Prefeitura Municipal de Caicó/RN. Desta feita, resta evidentea possibilidade e o dever do citado réu em ter conhecimento sobre os procedimentoslicitatórios para a contratação com o serviço público, restando a este magistradoconcluir pelo dolo ou má-fé do mesmo, diante da inexistência de motivo escusávelpara o desconhecimento das normas referentes ao procedimento prévio e obrigatório,


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salvo as exceções legais, de contratação com a Administração Pública.

Ademais, verifica-se que o referido secretário assinou as notas fiscais denºs. 000155, 000160, 000162 e 00183, além de atestar a prestação dos serviços nosrecibos de fls. 39, 43 e 52 dos presentes autos. O secretário de obras públicas nãopode simplesmente alegar desconhecer as formalidades legais do contratoadministrativo e das normas licitatórias, pois é o expediente corriqueiro em suaagenda de serviço.

Deve-se anotar que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte temconfirmado as condenações por improbidade emanadas deste Juízo, em nenhumadelas reformando quanto à configuração do elemento subjetivo, como se podeperceber nos seguintes acórdãos:

"...Assim, o julgador, em cada caso concreto, há de perqueriracerca da existência ou não do elemento subjetivo (dolo genérico)quando da ocorrência de ato, pretensamente ímprobo, que viole dosprincípios que regem a administração pública (art. 11, LIA).

Quanto ao elemento subjetivo para a configuração do ato ilegalqualificado como ímprobo tipificado no art. 11 da Lei 8.429/92, qualseja, o dolo, é certo que a sua presença, de fato, é indispensável,contudo, como acima demonstrado, não é necessário o doloespecífico referente à prática de determinada conduta. É suficiente odolo genérico do agente em desatender o que restou disciplinado pelalei.

Nesse sentido, entendo descabida a alegação do Apelante de quepor ser prática comum e usual no município o qual era gestor acontratação sem a realização de concurso público, uma vez que estepoderia e tinha o dever de coibir e extirpar tal prática da vidamunicipal, cumprindo a função para a qual foi eleito, de forma proba,obedecendo aos ditames legais.

Assim, tenho como adequada a tipificação do ato praticado peloApelante no art. 11 da LIA na medida em que de livre consciênciaviolou o princípio da legalidade."(TJRN – Apelação Cível nº 2011.001196-6. Órgão Julgador: 3ªCâmara Cível. Relatora: Dra. Welma Maria Ferreira de Menezes[convocada]. Julgamento: 06/09/2012, publicado em 10/09/2012).

"...Percebe-se dos autos que os apelantes IVO ALVES DOSSANTOS, ROSA MARIA DAS NEVES SANTOS e GILMARCARDOSO - o primeiro, Coordenador da Assessoria de Imprensa daPrefeitura Municipal de Caicó-RN, a segunda, esposa do primeiro, e oterceiro, servidor público lotado na referida Assessoria - foramcontratados pela Administração Pública do citado Município paraprestarem serviços de publicidade, sem o devido processo licitatórioou procedimento de dispensa de licitação.


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Nesse contexto, fica difícil não enxergar o dolo genérico nascondutas dos recorrentes, consistente na consciência de que estavamsendo contratados em flagrante desvio de finalidade, visando fimdiverso do previsto em lei.

Soa estranho vislumbrar sequer uma fumaça de inocência ou deignorância nas questionadas contratações.

Custa acreditar que os apelantes não sabiam que as contrataçõesforam celebradas em nítido desvio de finalidade, com violação aosprincípios da impessoalidade e da moralidade, tendo em vista seremeles - o Coordenador de Imprensa, sua esposa e um servidor lotadona referida Coordenadoria - os próprios contratados e beneficiadoscom o pagamento dos serviços prestados, serviços esses ligados àprópria Coordenadoria de Imprensa do Município de Caicó-RN.

Representa a hipótese dos autos um flagrante acordo decavalheiros em torno da coisa pública, voltado ao benefício próprio,restando clara a configuração da prática de ato visando fim proibidoem lei ou regulamento (Lei nº 8.429/92, art. 11, I).(TJRN – Apelação Cível nº 2011.001801-8. Órgão Julgador: 1ªCâmara Cível. Relatora: Dra. Fátima Soares [convocada]. Julgamento:24/01/2013, publicado em 15/03/2013).

"...Quanto ao elemento subjetivo para a configuração do ato ilegalqualificado como ímprobo tipificado no art. 11 da Lei 8.429/92, qualseja, o dolo, é certo que a sua presença, de fato, é indispensável,contudo, como acima demonstrado, não é necessário o doloespecífico referente à prática de determinada conduta. É suficiente odolo genérico do agente em desatender o que restou disciplinado pelalei.

No caso em exame, não parece crível a alegada ausência deintenção de violar a lei, porquanto, repetidas vezes dispositivos legais(art. 2º, da Lei 8.666/93 e art. 37, caput e XXI, CF) foram inobservadospelo apelante que, ao seu turno, homologou/ratificou os váriosprocedimentos de dispensa de licitação carreados aos autos, tendoplena ciência dos atos praticados pela administração.

Como bem observado pelo ilustre magistrado sentenciante, asucessiva aquisição de alimentos através do fracionamento indevidode despesas em curto espaço de tempo vem a "evidenciar a intençãodo administrador de não realizar a licitação, evitando a estocagem deprodutos, e de utilizar a contratação direta como única foram deaquisição de determinado bem material, durante certo período" (fl.1334), emergindo neste ponto o dolo ou a vontade deliberada empraticar ato defeso em lei (art. 2º da Lei 8.666/93, art. 11, caput e I, LIAe art. 37, caput e XXI, CF).(TJRN – Apelação Cível nº 2011.001195-9. Órgão Julgador: 2ªCâmara Cível. Relator: Des. Osvaldo Cruz. Julgamento: 13/12/2011,publicado em 14/12/2011).


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De outro modo, no que tange ao promovido José Luiz da Silva nãoencontramos nos autos elementos suficientes que relevem sua concorrência para oato de improbidade consistente na violação dos princípios administrativos. A uma, nãoestá claro qual seria a função dessa anunciada Unidade de Apoio da SecretariaMunicipal de Obras Públicas de Caicó, se tinha Ela a incumbência de analisar aburocracia dos contratos, se cuidava dos contatos com os fornecedores ou sefuncionava no acompanhamento e fiscalização dos serviços prestados. A duas, oautor não se esmerou em delimitar a participação do referido réu, apontandoobjetivamente os elementos probatórios que confirmem a concorrência para ocometimento do ato de improbidade. O autor contentou-se com a revelia do réu.Ainda que o réu seja efetivamente revel, a revelia não produz efeitos absolutos,devendo ser valorada com cautela e em harmonia com as provas dos autos, aindamais na presente ação, em que se mostra necessário provar o dolo do agente naprática do ato de improbidade. Dessarte, não vislumbro a concorrência do citado réupara a concretização do ato de improbidade ora em testilha e, ainda que houvesseprova nesse sentido, o elemento subjetivo não restou devidamente demonstrado.

As mesmas razões se aplicam em relação ao promovido Tony WagnerSilva, acrescentado-se as considerações esposadas nos dois últimos capítulos destaSentença, em que se verificou a inexistência de prova quanto aos atos deimprobidade previstos nos arts. 9º e 10 da Lei nº 8.429/92.

O Ministério Público tentou demonstrar o enriquecimento ilícito por parte doréu com o fundamento de que os serviços não teriam sido prestados. Porém, como jáexposto, não há provas nem em relação ao prejuízo material ao erário, nem doanunciado enriquecimento ilícito às custas do patrimônio público. De outro modo, oautor não esclareceu como o réu teria concorrido para a equivocada dispensa dalicitação, não restando elementos de convicção para condenar o réu por violação aosprincípios da Administração Pública.

Por fim, o pedido formulado pelo curador especial de arbitramento dehonorários não deve ser acolhido, uma vez que a nomeação de Curador Especial,consoante determina o artigo 9º, II, do CPC, consiste em munus do Estado do RioGrande do Norte, não podendo este pagar tal sucumbência por já custear aDefensoria Pública do Estado do Rio Grande.

Assim, certo que a atuação do Defensor Público como curador especialconstitui função institucional da Defensoria Pública, nos termos do artigo 4º, VI, da LeiComplementar nº 80/94, cujo teor cumpre transcrever, in verbis:

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentreoutras:

(...)

VI - atuar como Curador Especial, nos casos previstos em lei;


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17Art. 9o O juiz dará curador especial:

(...)II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

(...)

Com efeito, em se tratando de curadoria especial na forma preconizadapelo Inciso II do art. 9º do Código de Processo Civil17, quando realizada por DefensorPúblico, não são devidos honorários advocatícios, por ausência de amparo legal àmedida.

Sequer se insere dentre os recursos financeiros que constituem o Fundode Aparelhamento da Defensoria Pública, previstos na LEI ESTADUAL Nº 8.815, DE29 DE MARÇO DE 2006, que reza:

Art. 3º Constituem receitas do FUMADEP:

I - as verbas honorárias oriundas do princípio da sucumbência,nas ações e procedimentos judiciais em que a Defensoria Públicado Estado tenha assistido a parte vencedora;II - as dotações consignadas a Lei Orçamentária Anual do Estado;III - os créditos adicionais abertos com esse fim;IV - os recursos provenientes de convênios, contratos e acordoscelebrados com pessoas jurídicas de direito público ou privado,nacionais ou internacionais;V - as doações, subvenções, auxílios, contribuições ou quaisqueroutrastransferências da União, dos Estados ou dos Municípios;VI - as doações de pessoas naturais ou jurídicas de direito privado,nacionais ou internacionais;VII - os saldos de exercícios financeiros anteriores; eVIII - outras que lhe vierem a ser destinadas, inclusive de curadoria deausentes, nas hipóteses cabíveis.

Cuida-se do posicionamento adotado no âmbito do STJ:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CURADORIA ESPECIALEXERCIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. DESEMPENHO DEFUNÇÃO INSTITUCIONAL. HONORÁRIOS NÃO DEVIDOS.DIFERENCIAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.DIREITO DA DEFENSORIA PÚBLICA SALVO NA HIPÓTESE EM


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QUE PARTE INTEGRANTE DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITOPÚBLICO, CONTRA A QUAL ATUA. SÚMULA 421 DO STJ.1. A Constituição da República, em seu art. 134, com vistas àefetividade do direito de defesa, determinou a criação daDefensoria Pública como instituição essencial à Justiça,tendo-lhe sido atribuída a curadoria especial como uma de suasfunções institucionais (art. 4º, XVI, da LC 80/1994).2. A remuneração dos membros integrantes da DefensoriaPública ocorre mediante subsídio em parcela única mensal, comexpressa vedação a qualquer outra espécie remuneratória, nostermos dos arts. 135 e 39, § 4º da CF/88 combinado com o art. 130da LC 80/1994.3. Destarte, o defensor público não faz jus ao recebimento dehonorários pelo exercício da curatela especial, por estar noexercício das suas funções institucionais, para o que já éremunerado mediante o subsídio em parcela única.(STJ - REsp 1201674/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2012, DJe 01/08/2012) (grifosacrescidos).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DEDESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA -DEFENSOR PÚBLICO - NOMEAÇÃO COMO CURADOR ESPECIAL- HONORÁRIOS - NÃO CABIMENTO - PRECEDENTES DESTATERCEIRA TURMA - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.(AgRg no REsp 1215428/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA,TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 28/09/2011).

Pelo exposto, não merece acolhimento o pedido formulado pelo CuradorEspecial na contestação de fls. 313-316.

2.5 – Das sanções

Destarte, devem os requeridos Nilson Dias de Araújo e Dinarte Alves daMota serem condenados pela prática do ato de improbidade administrativa, conformeo art. 11, inciso I, da Lei 8.429/92:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contraos princípios da administração pública qualquer ação ou omissão queviole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, elealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diversodaquele previsto na regra de competência;

(...)


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No que se refere às penas a serem aplicadas, veja-se o que diz o art. 12da referida Lei:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis eadministrativas, previstas na legislação específica, está o responsávelpelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

[...]

III – na hipótese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, sehouver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos detrês a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valorda remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com oPoder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais oucreditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio depessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Na aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/92 deve-se ponderar agravidade e extensão dos danos advindos dos atos de improbidade, seguindo-se osprincípios da proporcionalidade e razoabilidade, conforme decisões reiteradas doSTJ.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DEDIÁRIAS. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DANOAO ERÁRIO. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL ÀCARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. SANÇÕES.DOSIMETRIA. CUMULATIVIDADE. PRINCÍPIOS DAPROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE (ART. 12,PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8429/83). VIOLAÇÃO AO ART. 535.INOCORRÊNCIA.1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentespúblicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade,imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a)importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo aoerário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios daAdministração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão àmoralidade administrativa.2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e ailegalidade só adquire o status de improbidade quando a condutaantijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Públicacoadjuvados pela má-intenção do administrador.3. A improbidade administrativa está associada à noção dedesonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre aconclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de


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inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração porato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92).(...).8. As sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/92, não sãonecessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a suadosimetria; em consonância com os princípios da razoabilidade e daproporcionalidade, que, evidentemente, perpassa pela adequação,necessidade e proporcionalidade estrito senso, aliás, como deixaentrever o parágrafo único do referido dispositivo, a fim de que areprimenda a ser aplicada ao agente ímprobo seja suficiente àrepressão e à prevenção da improbidade.(...).(STJ - REsp 980706/RS. RelATOR: Ministro LUIZ FUX. ÓrgãoJulgador: PRIMEIRA TURMA. Julgamento: 03/02/2011. Publicação:DJe 23/02/2011).

Quanto à decretação da suspensão dos direitos políticos, tem-se queesta haverá de ser fixada em seu grau mínimo para o Sr. Dinarte Alves da Mota ouseja, pelo prazo de 03 (três) anos, e em 04 (quatro) anos para o Sr. Nilson Dias deAraújo, haja vista que, além da indevida dispensa de licitação, não apresentou nem oprocesso de dispensa nem mesmo o contrato escrito dos serviços registrados nosdocumentos da Prefeitura, quantificação esta que, a nosso sentir, se mostra razoável,ante a extensão da ofensa aos princípios da Administração decorrente da prática doato ímprobo.

No pertinente ao pagamento da multa civil, deve ser levada emconsideração a capacidade financeira dos réus na época em que praticaram o ilícito,e tendo como patamar os vencimentos que recebiam do Poder Público, razão pelaqual, mostra-se proporcional à conduta, a fixação da multa em 05 (cinco) vezes ovalor do último subsídio que os réus Nilson Dias de Araújo e Dinarte Alves da Motareceberam dos cofres do Município de Caicó/RN, aquele enquanto prefeito e estecomo secretário municipal de obras.

Também merece guarida o pleito de condenação dos réus à pena deproibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivosfiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoajurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Deixo de aceitar, tão-somente, o pedido referente à perda da função(cargo) pública, posto que, embora a violação aos princípios constitucionais daAdministração Pública seja de séria gravidade, não restou provado nos autos prejuízoao erário nem enriquecimento ilícito por parte dos promovidos.

Por fim, a sanção de ressarcimento integral do dano não é cabível nocaso sub judice posto que um dos elementos caracterizadores é a comprovação dodano, o que não restou provado nos autos.


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3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, decreto a revelia do réu José Luiz da Silva e, no mérito,JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado na inicial, resolvendo omérito do processo, conforme o art. 269, I, do Código de Processo Civil, nosseguintes termos:

A) CONDENO o Sr. Nilson Dias de Araújo pela prática de ato deimprobidade previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/92, pelo que aplico as sanções combase no artigo 12, inciso III, da referida Lei: A.1) suspensão dos direitos políticos peloprazo de quatro anos; A.2) proibição de contratar com o Poder Público ou receberbenefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que porintermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos;A.3) pagamento de multa civil, de caráter pedagógico-punitivo, em favor damunicipalidade em valor equivalente à 05 (cinco) vezes o valor do último subsídio quetenha recebido dos cofres do Município de Caicó/RN;

B) CONDENO o Sr. Dinarte Alves da Mota, pela prática de ato deimprobidade previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/92, pelo que aplico as sanções combase no artigo 12, inciso III, da referida Lei: B.1) suspensão dos direito políticos peloprazo de três anos; B.2) proibição de contratar com o Poder Público ou receberbenefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que porintermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos;B.3) pagamento de multa civil, de caráter pedagógico-punitivo, em favor damunicipalidade em valor equivalente à 05 (cinco) vezes o valor do último subsídio quetenha recebido como secretário de obras do Município de Caicó.

C) DEIXO DE CONDENAR os referidos réus quanto aos atos deimprobidade previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92 por insuficiência de provas.

D) DEIXO DE CONDENAR os réus José Luiz da Silva e Tony Wagner Silvaem relação a todos os fatos imputados na exordial, por insuficiência de provas.

Sem condenação em honorários advocatícios por acompanhar a correnteque entende não serem eles devidos quando a ação é proposta pelo MinistérioPúblico, ainda que o pedido seja julgado procedente quanto à tutela coletiva.

Condeno em custas processuais os réus Nilson Dias de Araújo e DinarteAlves de Mota, conforme precedente do STJ (Resp nº 845339), segundo o qual,vencida a parte ré, aplica-se in totum o art. 20 do CPC, na medida em que, à mínguade regra especial, emprega-se a Lex generalis, in casu, o Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado, comunique-se ao Tribunal Regional Eleitoral oteor desta decisão, para os fins de anotação da suspensão dos direitos políticos doréu Nilson Dias de Araújo pelo prazo de quatro anos e do réu Dinarte Alves da Motapelo prazo de três anos.


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Lance-se no cadastro do CNJ de condenados por improbidadeadministrativa.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Caicó/RN, 05 de junho de 2013.

André Melo Gomes PereiraJuiz de Direito


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