PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO PUC-SP

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

O RECURSO EXTRAORDINRIO E A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004: UMA ABORDAGEM

TELEOLGICA DA NOVA CONFIGURAO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO 2007

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO PUC-SP

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

O RECURSO EXTRAORDINRIO E A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004: UMA ABORDAGEM

TELEOLGICA DA NOVA CONFIGURAO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao apresentada banca examinadora da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, como exigncia parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito (Direito das Relaes Sociais, Sub-rea de Direito Processual Civil), sob a orientao do Professor Doutor Francisco Jos Cahali.

SO PAULO 2007

II

Banca Examinadora

________________________________________

________________________________________

________________________________________

III

DEDICATRIA

queles que me ensinaram a dar os primeiros passos, porque foram eles que me

trouxeram at aqui.

Ao meu pai, RUBENS BATISTA DA COSTA, que me ensinou a jogar futebol e a

advogar e as pessoas tm dito que, como jogador (atleta de fim de semana), sa um bom

advogado , meu superior e ainda assim, desproporcional agradecimento.

minha me, MARIA APARECIDA RIBEIRO COSTA, in memoriam, que me

ensinou a ler e a escrever, porque hoje a leitura e a escrita servem, seno para outra coisa, para

manter acesa a chama da sua presena, pois tudo o quanto eu leia, ou escreva, me traz viva a

lembrana de quando ela pegava minha mo para que pudssemos, juntos, ler e escrever.

E se j no foi falado, que fique escrito e seja lido: como grande o meu amor por

vocs.

Nunca se esqueam.

IV

AGRADECIMENTOS

Sensao de dever cumprido, o que me deu depois do ponto final.

Lembrei-me do DRUMMOND nosso maior poeta e tambm cronista de primeira e

da sua Sondagem1, que reproduzo:

O carteiro, conversador amvel, no gosta de livros. Tornam pesada a carga matinal, que na sua opinio, e dado o seu nome burocrtico, devia constituir-se apenas de cartas. No mximo algum jornalzinho leve, mas esses pacotes e mais pacotes que o senhor recebe, ler tudo isso deve ser de morte!

Explico-lhe que no preciso ler tudo isso, e ele muito se admira:

Ento o senhor guarda sem ler? E como que sabe o que tem no miolo? Em primeiro lugar, Teodorico, nem sempre eu guardo. s vezes dou aos amigos, quando h alguma coisa que possa interessar a eles. Mas como sabe que pode interessar, se no leu?

Esclareo a Teodorico que no leio de ponta a ponta, mas sempre abro ao acaso, leio uma pgina ou umas linhas, passo os olhos no ndice, e concluo.

Meu crdito diminui sensivelmente a seus olhos. No lhe passaria pela cabea receber qualquer coisa do correio sem ler inteirinha.

Mas, Teodorico, quando voc compra um jornal se sente obrigado a ler tudo que est nele? A diferente. Eu compro o jornal para ver os crimes, o resultado do seu-talo-vale-um-milho etc. Leio aquilo que me interessa. Eu tambm leio aquilo que me interessa. Com o devido respeito, mas quem lhe mandou o livro desejava que o senhor lesse tudinho. Bem, faz-se o possvel, mas... Eu sei, eu sei. O senhor no tem tempo. . Mas quem escreveu, coitado! Esse perdeu o seu latim, como se diz. Ser que perdeu? Teve satisfao em escrever, esvaziou a alma, est acabado.

A idia de que escrever esvaziar a alma perturbou meu carteiro, tanto quanto percebo em seu rosto magro e sulcado.

No leva a mal? No levo a mal o qu? Eu lhe dizer que nesse caso carece prestar mais ateno ainda nos livros, muito mais! Se um cidado vem sua casa e pede licena para contar um desgosto de famlia, uma dor

1 Crnica de Carlos Drummond de ANDRADE publicada no ano de 1959 (A bolsa e a vida, Rio de Janeiro, Record).

V

forte, dor-de-cotovelo, vamos dizer assim, ser que o senhor no escutava o lacrimal dele com todo o acatamento? Teodorico, voc est esticando demais o meu pensamento. Nem todo livro representa uma confisso do autor, ainda ontem voc me trouxe uma publicao do Itamaraty sobre o desenvolvimento da OPA, que drama de sentimento h nisso? Bem, nessas condies... E depois, no caso de ter uma dor moral, escrevendo o livro o camarada desabafa, entende? Pouco importa que seja lido ou no, isso outra coisa.

Ficou pensativo; procura de argumento? Enquanto isso, eu meditava a curiosidade de um carteiro que se queixa de carregar muitos livros e ao mesmo tempo reprova que outros no os leiam integralmente.

Tem razo. No adianta mesmo escrever. Como no adianta? Lava o esprito. No meu fraco raciocnio, tudo encadeado neste mundo. Ou deveria ser. Uma coisa nunca acontece sozinha nem acaba sozinha. Se a pessoa, vamos dizer, eu, s para armar um exemplo, se eu escrevo um livro, deve existir um outro o senhor, numa hiptese para receber e ler esse livro. Mas se o senhor no liga a mnima, foi besteira eu fazer esse esforo, e isso o que acontece com a maioria, estou vendo. Teodorico! voc... escreveu um livro?

Virou o rosto.

De poesia, mas agora no adianta eu lhe oferecer um exemplar. At segunda, bom domingo para o senhor. Escute aqui, Teodorico... Bem, j que o senhor insiste, aqui est o seu volume, no repare os defeitos, ouviu? Esvaziei bastante a alma, tudo no era possvel! (1959)

Decerto haver defeitos, houve igualmente muito esforo e a alma aqui permanece.

E por falar em alma, ainda h tempo de lembrar PESSOA: tudo vale a pena, quando a

alma no pequena.

Cresci muito estudando o recurso extraordinrio. Posso dizer que tenha sido um

crescimento extraordinrio.

Que tambm outros possam crescer a partir das dvidas e estudos aqui lanados.

Agradeo-lhes:

RICARDO PONTES VIVACQUA, enquanto precursor da idia do meu mestrado.

VI

Aos amigos e colegas de trabalho do Lodovico e Costa Advogados Associados, na

pessoa do meu scio, HUMBERTO ANTONIO LODOVICO e da minha afilhada e amiga h

vinte anos JULIANA NORDER FRANCESCHINI que, iguais a J, tiveram pacincia

incomum e na pessoa de seu consultor jurdico, Dr. PAULO SALVADOR FRONTINI, cujo

raciocnio superior e a conduta, leal.

Dois juizes e amigos de superior cultura jurdica e notvel carter humanista:

Desembargador Barreto Fonseca, do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, amicus

certus in re incerta cernitur, e Ministro Franciulli Netto, in memoriam, exemplos ambos de

magistrados e honradez.

Aos amigos e colegas do IASP e da Comisso dos Novos Advogados, na pessoa da

presidente MARIA ODETE DUQUE BERTASI, que me tem concedido oportunidades raras e

honradas.

Aos professores da Faculdade Paulista de Direito da Pontifcia Universidade Catlica

de So Paulo, dos cursos de bacharelado e ps-graduao, dentre outros, notadamente JOS

GASPAR GONZAGA FRANCESCHINI, de quem aprendi o gosto e o respeito pelo Direito;

ANTONIO CARLOS MUNIZ, de quem assisti superiores e memorveis aulas de processo

civil (da o gosto pela matria...); ANDR RAMOS TAVARES, CSSIO SCARPINELLA

BUENO, LUIZ MANOEL GOMES JUNIOR, SERGIO SHIMURA, TERESA ARRUDA

ALVIM WAMBIER E WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, todos decisivos para a

escolha do tema, dada facilidade que o propagam; NELSON LUIZ PINTO e WILLIAM

SANTOS FERREIRA, que me concederam a oportunidade de participar de suas equipes de

trabalho; JFFERSON CARUS GUEDES, bastante leal e amigo; CLAUDIA ELIZABETE S.

CAHALI, porque foi sem dvida e disparado a maior incentivadora que tive nesta empreitada

VII

e, ainda no particular dos professores da PUC, meus alunos da turma de 2004 professores,

digo sejam eles, porque nunca aprendi tanto quanto com eles.

Da PUC, ainda da estimada PUC:

a) meus colegas de graduao: ADRIANA PEANHA, DANIELLE TORRECILAS

SARRAF, EDUARDO SARAIVA BARBOSA, GUILHERME AMORIM CAMPOS DA

SILVA, JOS CARLOS LEITE MACHADO, LUIZ RICARDO DE MIRANDA e

VINICIUS MIGUEL BAIRO, assim, como MARINA BEVILACQUA, cuja amizade veio

depois da formatura, mas como igual s outras, para ficar;

b) meus colegas da especializao PUC/Coggeae: ANANCI, FABIO, ROBERTO e

ROGRIO pelos debates sobre processo civil e, mais particularmente, recursos no processo

civil;

c) meus colegas do curso de mestrado: ANTONIO DE PDUA NOTARIANO JR,

CAMILA WERNECK SOUSA DIAS, FABIANA SOUZA RAMOS, FABIANO

CARVALHO, GISELE SOARES, RODRIGO OTVIO BARIONI e RODRIGO REIS

MAZZEI, pelo muito que me ensinaram sobre processo civil.

Ao meu orientador, Dr. FRANCISCO JOS CAHALI, porque exerceu como ningum

a virtude da compreenso.

A MARIANA LOPES PINTO, pela seleo de material para a dissertao e ao JOEL

DE ANDRADE JUNIOR, espetacular valor, pela ajuda inestimvel e decisiva para o bom

trmino dos trabalhos.

E, por fim, aos notveis ALEXANDRE JAMAL BATISTA, ALLAN MORAES,

CARLO FREDERICO MULLER, FABIANA LOPES PINTO, FABIO CARNEIRO BUENO

VIII

DE OLIVEIRA, GILBERTO HADDAD JABUR, IVO WAISBERG, JOS CARLOS

MAGALHES TEIXEIRA FILHO, JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO,

LUIZ GUILHERME MOREIRA PORTO, MARCELO LVARES VICENTE, MARCOS

ROLIM FERNANDES FONTES, MARINGELA GARCIA DE LACERDA AZEVEDO,

PEDRO DA SILVA DINAMARCO, PEDRO PAULO DE REZENDE PORTO FILHO,

RAFAEL MARINANGELO, RODRIGO JORGE MORAES e RODRIGO MATHEUS, que

se destacam tanto pela qualificao intelectual que tm, quanto pela sempre pronta e

permanente amizade com que, ao longo desses ltimos 10 (dez) anos me tm graciosamente

brindado. Todos verdadeiros exemplos de dedicao acadmica, tendo cada um deles

contribudo para que eu levasse a termo este projeto, ora com lies de Direito no limitadas

ao tema central da dissertao , ora com a superioridade com que desenvolvem o

contencioso, ora com incentivo ou mesmo s com a presena ou exemplo.

A todos, enfim, obrigado.

IX

SUMRIO

RESUMO................................................................................................................................XX

ABSTRACT..........................................................................................................................XXIV

CONSIDERAES INICIAIS SOBRE O TEMA....................................................................1

PARTE I

A PROPSITO DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

1. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS BEM COMO DE

OUTROS ATOS DE CUNHO NORMATIVO EDITADOS PELO PODER

PBLICO......................................................................................................................17

1.1 Prembulo: teoria geral do controle de constitucionalidade..............................17

1.1.1 A Constituio Federal no contexto legislativo brasileiro.....................17

1.1.2 O controle de constitucionalidade das leis: o controle poltico, o

controle jurisdicional e o controle misto...............................................20

1.1.3 A lei no contexto da constitucionalidade: a regularidade formal e a

regularidade material.............................................................................20

1.1.4 As formas de inconstitucionalidade: a inconstitucionalidade da lei

editada e a inconstitucionalidade por omisso.......................................22

1.1.5 Os sistemas de controle de constitucionalidade: o controle difuso, o

controle incidental e o controle misto....................................................22

1.2 O controle de constitucionalidade nas aes.....................................................31

1.2.1 As aes destinadas ao controle de constitucionalidade das leis: estudo

e exame comparativo.............................................................................31

1.2.2 O controle abstrato por meio da ADIn, a Ao Direta de

Inconstitucionalidade.............................................................................34

1.2.2.1 As principais caractersticas da ADIn: a legitimidade, a

interveno de terceiros, o prazo prescricional, o sistema

recursal e a regra dos efeitos da deciso final proferida pelo

Supremo Tribunal Federal no bojo da ADIn.............................34

1.2.3 O exame do art. 27, da Lei Federal n. 9.868/99...................................36

X

1.2.3.1 A disposio legislativa, sua natureza jurdica e requisitos: o

quorum qualificado, o interesse social e a segurana jurdica...38

1.2.3.2 A natureza jurdica da deciso do Supremo Tribunal Federal no

mbito da ADIn..........................................................................39

1.3 Os mecanismos prprios ao controle de constitucionalidade............................40

1.3.1 A questo da eficcia e do alcance da deciso no contexto do art. 27, da

Lei Federal n. 9.868/99: uma abordagem do assunto quanto (i) s

fontes do direito, (ii) o sistema jurdico, (iii) os mtodos de

interpretao, (iv) os conceitos da interpretao conforme

e declarao com e sem reduo de texto e, por fim, (v) ao direito

comparado (Estados Unidos da Amrica do Norte, Alemanha, Portugal

e Espanha)..............................................................................................40

1.3.1.1 Nossas concluses sobre o assunto............................................52

1.3.2 A smula vinculante...........................................................................59

1.3.2.1 Intrito acerca do tema..............................................................59

1.3.2.1.I Dados estatsticos...............................................61

1.3.2.1.II Momentos histricos do Brasil...........................70

1.3.2.1.III Sistemas jurdicos: civil law e common law.......76

1.3.2.2 Argumentos favorveis e contrrios adoo da smula

vinculante.................................................................................79

1.3.2.2.I A afronta separao de Poderes.......................81

1.3.2.2.II A perda de independncia do juiz......................83

1.3.2.2.III A incompatibilidade com o nosso sistema.........87

1.3.2.3 A smula vinculante no contexto do Cdigo de Processo Civil

vigente........................................................................................88

1.3.2.4 A disciplina da smula vinculante fora do Cdigo de Processo

Civil: a Emenda Constitucional n. 45/2004, que introduziu a

letra do art. 103-A, Constituio Federal de 1988, e a Lei

Federal n. 11.417/06.................................................................92

XI

PARTE II

O RECURSO EXTRAORDINRIO, SEUS DESDOBRAMENTOS E QUESTES

CORRESPONDENTES

1. NATUREZA JURDICA DO RECURSO EXTRAORDINRIO.............................126

2. HIPTESES LEGAIS DE SEU CABIMENTO.........................................................142

2.1 Cabimento de recurso extraordinrio contra deciso do Supremo Tribunal

Federal.............................................................................................................151

2.2 Cabimento de recurso extraordinrio contra deciso do Superior Tribunal de

Justia..............................................................................................................153

2.3 Cabimento de recurso extraordinrio contra deciso de outros Tribunais

Superiores........................................................................................................166

2.3.1 Tribunal Superior Eleitoral..................................................................166

2.3.2 Tribunal Superior Militar.....................................................................169

2.3.3 Tribunal Superior do Trabalho............................................................171

2.4 Cabimento de recurso extraordinrio contra deciso de Juizado Especial......173

2.5 Cabimento de recurso extraordinrio contra deciso singular........................174

2.6 Cabimento de recurso extraordinrio contra deciso do Senado Federal na

casustica dos incisos I e II, do art. 52, da Constituio Federal.....................174

2.7 Decises de Tribunais no componentes do Poder Judicirio.........................177

2.7.1 Justia desportiva.................................................................................179

2.7.2 CADE..................................................................................................181

2.7.3 Tribunal de contas...............................................................................182

2.8 As hipteses constitucionais de cabimento do recurso extraordinrio............185

2.8.1 Contrariar dispositivo da Constituio (art. 102, III, a, da Constituio

Federal de 1988)..................................................................................185

2.8.2 Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (art. 102, III,

b, da Constituio Federal de 1988)....................................................191

2.8.3 Julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da

Constituio (art. 102, III, c, da Constituio Federal de 1988).........194

2.8.4 Julgar vlida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, d,

da Constituio Federal de 1988 introduzida pela Emenda

Constitucional n. 45/2004).................................................................194

XII

3. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINRIO...................................206

3.1 A expresso causas decididas (art. 102, III, caput, da Constituio Federal de

1988): a questo do pr-questionamento.........................................................206

3.1.1 O papel do juiz e do advogado............................................................241

4. PROCEDIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINRIO.......................................256

4.1 A interposio do recurso extraordinrio........................................................256

4.2 O recurso adesivo............................................................................................265

4.3 As contra-razes..............................................................................................274

4.4 Efeitos do recebimento do recurso extraordinrio...........................................275

4.4.1 Efeito suspensivo.................................................................................275

4.4.1.1 Cautelar para comunicao de efeito suspensivo....................275

4.4.1.1.I Argumentos usados pelo Supremo Tribunal

Federal nos precedentes que ensejaram a edio

dos verbetes n.s 634 e 635, de sua smula......284

a) Agravo Regimental em Petio n. 1189-9

Minas Gerais (Primeira Turma, Relator

Ministro MOREIRA ALVES)..............284

b) Agravo Regimental em Petio n. 1.211-9

Cear (Segunda Turma, Relator Ministro

NRI DA SILVEIRA)..........................285

c) Outros precedentes...............................286

c.1) A Reclamao n. 1.509-2 Paraba

(Relator [designado] Ministro

SEPLVEDA PERTENCE......288

d) Decises do Superior Tribunal de

Justia...................................................292

4.4.1.1.II Posicionamento crtico.....................................296

a) Decises do Supremo Tribun6l

Federal........................................................296

a.1) Deciso relatada pelo Ministro NRI DA

SILVEIRA............................................296

XIII

a.2) Deciso relatada pelo Ministro

SEPLVEDA PERTENCE..................297

a.2.1) Voto do Ministro MARCO

AURLIO.................................297

a.2.2) Voto do Ministro NRI DA

SILVEIRA................................298

b) Decises do Superior Tribunal de

Justia.........................................................298

b.1) Deciso relatada pelo Ministro LUIZ

FUX......................................................298

b.2) Deciso relatada pelo Ministro PAULO

MEDINA..............................................299

4.4.1.2 Sobre condio........................................................................329

4.4.1.3 Sobre natureza jurdica do despacho de admisso do

recurso.....................................................................................330

4.4.1.4 Sobre antecipao de tutela no mbito recursal.......................330

4.4.1.5 Concluses sobre o assunto.....................................................345

4.4.1.5.I O abrandamento dos verbetes n.s 634 e 635, pelo

prprio Supremo Tribunal Federal...................347

4.4.1.5.II H recurso contra deciso proferida com base nos

incisos IV e V, do art. 21, do Regimento Interno

do Supremo Tribunal Federal?.........................349

4.4.1.5.III Algumas notas ainda sobre o tema...................355

5. O RECURSO EXTRAORDINRIO E O DIREITO SUMULAR.............................358

5.1. Fundamentao terica....................................................................................358

5.2. Observaes sobre os verbetes da smula da jurisprudncia dominante do

Supremo Tribunal Federal relacionados com o Recurso Extraordinrio........360

PARTE III

A RECENTE REFORMA DO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO

1. AS MODIFICAES INTRODUZIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N.

45, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2004..........................................................................416

XIV

2. O PERFIL DO RECURSO EXTRAORDINRIO ANTE OS CONTORNOS

ULTIMADOS COM A REFORMA DO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO: A

QUESTO DA REPERCUSSO GERAL..................................................................420

2.1 Algumas consideraes gerais (havidas, notadamente, antes da edio da Lei

da Repercusso Geral e da Emenda Regimental n. 21/07 do Supremo Tribunal

Federal)............................................................................................................420

2.2 A repercusso geral versus a argio de relevncia......................................424

2.3 A repercusso geral e o Writ of Certiorari do direito norte-americano..........429

2.4 Natureza jurdica da repercusso geral............................................................435

2.5 Forma e contedo da argio da preliminar de repercusso geral.................440

2.6 A concepo de repercusso geral...................................................................457

2.7 O momento da argio...................................................................................460

2.8 Competncia para o exame: o primeiro exame reitere-se: posicionamento

doutrinrio ainda de lege ferenda....................................................................469

2.9 Procedimento posterior do exame da relevncia geral: os demais exames.....483

2.10 Necessidade de lei ordinria............................................................................487

2.11 Alguns pontos polmicos sobre repercusso geral no direito brasileiro.........489

2.11.1 A repercusso geral e os embargos de divergncia.............................489

2.11.2 Sucumbncia parcial............................................................................490

2.11.3 Deciso interlocutria..........................................................................490

2.11.4 Aplicao retroativa.............................................................................492

3. EXAME DA LEI.........................................................................................................493

4. FORMAO DE UMA TEORIA GERAL DA REPERCUSSO GERAL EM

FUNO DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL........519

4.1 Consideraes iniciais.....................................................................................520

4.2 Exame do Agravo de Instrumento n. 664.567-2/RS, Relator Ministro

SEPLVEDA PERTENCE, DJ de 06.09.2007..............................................528

5. EXAME DAS PRIMEIRAS DECISES SOBRE REPERCUSSO GERAL NO

DIREITO BRASILEIRO............................................................................................538

XV

5.1 Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio 566.471-6 RN (DJ de

07/12/2007) Relator Ministro MARCO AURLIO.....................................538

5.2 Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio 561.908-7 RS (DJ de

07/12/2007) Relator Ministro MARCO AURLIO.....................................542

5.3 Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio 559.943-4 RS (DJ de

07/12/2007) Relatora Ministra CARMEN LCIA......................................544

5.4 Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio 556.385-5 MT (DJ de

07/12/2007) Relator Ministro MENEZES DIREITO...................................546

5.5 Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio 565.138-0 BA (DJ de

07/12/2007) Relator Ministro MENEZES DIREITO...................................550

5.6 Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio 564.413 SC (DJ de

14/12/2007) Relator Ministro MARCO AURLIO (art. 149, 2, I da

Constituio Federal [contribuio social / incidncia / lucro de exportao],

em que foi reconhecida a repercusso geral da questo constitucional).........553

5.7 Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio 567.932 RS, Relator Ministro

MARCO AURLIO, versando sobre o art. 146, III, b da Constituio

Federal (execuo fiscal / contribuio previdenciria / responsabilidade -

redirecionamento scio de empresa, com repercusso geral da questo

constitucional).................................................................................................555

5.8 Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio 565.506 DF (DJ de

1/02/2008), Relatora Ministra CARMEM LCIA, versando sobre o art. 61,

1, e da Constituio Federal (ao direta de inconstitucionalidade /

cabimento), no reconhecida a repercusso geral da questo constitucional..557

5.9 Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio 565.653 DF (DJ de 1/02/2008),

Relatora Ministra CARMEM LCIA, versando sobre o art. 184 da

Constituio Federal (desapropriao / indenizao / precatrio / ADCT 78),

no reconhecida a repercusso geral da questo constitucional......................560

5.10 Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio 566.198 BA (DJ de 1/02/2008),

Relatora Ministra CARMEM LCIA, versando sobre os arts. 25, 1, 30, VIII

e 37 da Constituio Federal (desapropriao / utilidade pblica / decreto /

nulidade) no reconhecida a repercusso geral da questo constitucional......563

5.11 Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio 568.657 MS (DJ de 1/02/2008),

Relatora Ministra CARMEM LCIA, versando sobre os artigo 5, X e XXXV

da Constituio Federal (execuo fiscal / cobrana de dvida ativa / cobrana

XVI

administrativa prvia / exigncia) no reconhecida a repercusso geral da

questo constitucional.....................................................................................565

5.12 Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio 561.158-2-MG, Relator

Ministro Ministro MARCO AURLIO..........................................................567

5.13 Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio 561.574 PE (DJ de 1/02/2008),

Relator Ministro MARCO AURLIO, reconhecida a repercusso geral da

questo constitucional.....................................................................................569

5.14 Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio 565.089-8 SP (DJ de

1/02/2008), Relator Ministro MARCO AURLIO, reconhecida a repercusso

geral da questo constitucional........................................................................570

5.15 Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio 565.160 SC (DJ de 1/02/2008),

Relator Ministro MARCO AURLIO, reconhecida a repercusso geral da

questo constitucional.....................................................................................571

6. RUMO TEORIA GERAL DA MODULAO DOS EFEITOS DAS DECISES

JUDICIAIS NO DIREITO BRASILEIRO.................................................................585

6.1 STF Controle direto de constitucionalidade.................................................587

6.1.1 Adin 513-8/DF Ministro CLIO BORJA. Modulao dos efeitos.

Teoria Geral.........................................................................................592

6.1.2 Adin 1102-2 Ministro MAURCIO CORRA. Modulao dos

efeitos. Teoria Geral....................................591

6.1.3 Adin 3.316-6/MT Ministro EROS GRAU (DJ 29.06.07). A

modulao dos efeitos da deciso em virtude da concretude ftica

gerada pela lei ou pelo ato normativo do poder pblico inconstitucional.

A questo da criao de municpio. A chamada realidade fora do

direito ou fora normativa dos fatos (EROS GRAU). Tcnica do

julgamento de procedncia sem pronncia da nulidade......596

6.1.4 Adin 3.689-1/PA Ministro EROS GRAU (DJ 29.06.07). A modulao

dos efeitos da deciso em virtude da concretude ftica gerada pela lei ou

pelo ato normativo do poder pblico inconstitucional. A chamada

realidade fora do direito. Novamente a questo de criao de

municpio. O direcionamento do Ministro GILMAR MENDES....600

6.1.5 Adin 2.728-0/AM Ministro MAURCIO CORRA (DJ 20.02.2004).

A modulao dos efeitos no mbito de embargos de declarao........604

XVII

6.1.6 Adin 3.756-1/DF Ministro CARLOS BRITO. A modulao em caso

de improcedncia da ao direta de inconstitucionalidade. O carter e a

natureza dplice da ao direta de inconstitucionalidade....................616

6.2 STF Controle incidental de constitucionalidade...........................................620

6.2.1 RE 197.917-8 Relator Ministro MAURCIO CORRA (DJ

07.05.2004). Composio de Cmara Municipal. Modulao dos efeitos

da deciso. Direcionamento de conduta e postura legislativa.............621

6.2.2 Habeas Corpus 70.514-6/RS Defensoria Pblica e prazo de recurso

(DJ 27.06.97).......................................................................................626

6.2.3 RE 61.410/RN Relator Ministro THEMSTOCLES CAVALCANTI

Modulao dos efeitos. Controle Incidental. Teoria Geral. Nulidade de

nomeaes havida por lei declarada inconstitucional..........................629

6.2.4 RE 401.953-1/RJ Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA

Modulao dos efeitos. Controle Incidental. Teoria Geral. ICMS:

Partilha e repasse do produto arrecadado............................................631

6.2.5 RE 79.343/BA Relator Ministro LEITO DE ABREU Modulao

dos efeitos. Controle Incidental. Teoria Geral. Locao declarao de

inconstitucionalidade do Dec.lei 322/67. (DJ de 02/09/1977)............633

6.2.6 RE 135.328 e RE 147.776-8/SP Defensoria Pblica. Relator Ministro

SEPLVEDA PERTENCE. Modulao dos efeitos em controle

incidental. Teoria da modulao s avessas.....................................641

6.2.7 RMS 17.976/SP Relator Ministro AMARAL SANTOS. Modulao

dos efeitos da deciso judicial em controle incidental. Declarao de

inconstitucionalidade. Efeitos retroativos. Sentena judicial. Alcance.

Ao rescisria....................................................................................644

6.2.8 Recurso Extraordinrio 105.789-1/MG Relator Ministro CARLOS

MADEIRA. Modulao dos efeitos no controle incidental. A questo

processual versus questo de direito material: irredutibilidade de

vencimentos.........................................................................................652

6.2.9 Recurso Extraordinrio n. 122202-6/MG Relator Ministro

FRANCISCO REZEK. Ainda os efeitos de deciso declaratria de

inconstitucionalidade em funo de matria de direito material:

irredutibilidade de vencimentos...........................................................655

XVIII

6.2.10 Ag. Rg. no Recurso Extraordinrio n. 392.139-8/RJ Relator Ministro

EROS GRAU (DJ de 13.05.05). Modulao dos efeitos da declarao

de inconstitucionalidade em recurso extraordinrio. IPTU, taxa de

iluminao e limpeza do Municpio do Rio de Janeiro. Requisitos para a

modulao no satisfeitos a contrario sensu, dar-se-ia modulao em

controle incidental...............................................................................657

6.2.11 Ag. Rg. no Recurso Extraordinrio n. 395.902-6/RJ Relator Ministro

CELSO DE MELLO (DJ de 25.08.06). Modulao dos efeitos da

declarao de inconstitucionalidade em recurso extraordinrio. IPTU,

taxa de iluminao e limpeza do Municpio do Rio de Janeiro.

Requisitos para a modulao no satisfeitos a contrario sensu, dar-se-

ia modulao em controle incidental. O debate entre CELSO DE

MELLO e GILMAR MENDES: a questo da no recepo de norma

pr-constitucional................................................................................660

6.2.12 RE 442.683-8/RS Relator Ministro CARLOS VELLOSO (DJ

24.03.06). Modulao dos efeitos em controle incidental de

constitucionalidade. Caso peculiar: a modulao ocorreu no mbito do

segundo grau de jurisdio, no acrdo do Tribunal Regional Federal da

4 Regio. Suspenso de efeitos em sede de medida cautelar em ao

direta de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.........664

6.2.13 Pet 2.859/MC segunda, Relator Ministro GILMAR MENDES,

julgamento em 3-2-05, DJ de 20-5-05 Modulao de efeitos. Recurso

extraordinrio. Controle de constitucionalidade incidental. Eficcia da

deciso. Cautelar. Efeito suspensivo...................................................670

6.3 O STJ e a modulao originria de efeitos em suas decises..........................675

7. AINDA SOBRE A MODULAO: A POSSIBILIDADE DE APLICAO, DO

ART. 27, DA LEI FEDERAL N. 9.868/99, EM FUNO DE MODIFICAO DE

JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA......................................................................686

8. PROPOSTA DE LEGE FERENDA. O EXERCCIO DA ADVOCACIA NOS

TRIBUNAIS SUPERIORES......................................................................................694

CONCLUSES......................................................................................................................701

XIX

BIBLIOGRAFIA BSICA.....................................................................................................709

XX

RESUMO

Tal como desenvolveremos a presente dissertao, focaremos o estudo do prprio

papel do Supremo Tribunal Federal, como rgo de cpula do Judicirio brasileiro e sua

vocao moderna de se tornar um Tribunal Constitucional.

Para alcanar o desiderato pretendido, desenvolver-se- um estudo a respeito do

Supremo Tribunal Federal que abordar dados histricos e, conforme previso da

Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a competncia, a organizao, a estrutura e a

composio do tribunal. Estes temas tm, alguns ainda que indiretamente, ligao com o

recurso extraordinrio.

Uma vez traadas as linhas gerais a respeito do Supremo Tribunal Federal,

desenvolver-se- o estudo a respeito do recurso extraordinrio onde tero lugar as origens

histricas do instituto vertente inclusive sob o amparo do direito estrangeiro e os seus

principais aspectos e pontos de interesse doutrinrio, como o processamento, o

prequestionamento, a comunicao de efeito suspensivo, a execuo que se processa

enquanto pendente o seu julgamento e a resciso do acrdo nele proferido.

O controle de constitucionalidade das leis e dos atos nornativos do Poder Pblico, de

um lado; a questo da smula vinculante, de outro; e, por fim, a nova roupagem do recurso

extraordinrio do que se destacam os institutos do prequestionamento, da repercusso geral,

assim como seu conceito, natureza jurrdica, hipteses de cabimento e o direito sumular a ele

referente sero aordados ao longo do trabalho.

A dissertao far estudo pormenorizado da evoluo legislativa concernente ao tema

objeto do trabalho e, de forma bastante intensa, examinar tambm a evoluo da

jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Sero analisados acrdos proferidos pelo

Supremo desde pocas (bastante) pretritas at os dias de hoje, procurando demonstrar a

XXI

evoluo jurisprudencial e o posicionamento da Corte a respeitos dos principais pontos do

trabalho, como o sejam em especial a smula vinculante, a repercusso geral e a

modulao de efeitos nos julgamentos do tribunal.

No captulo atinente smula vinculante no apenas sero analisadas a teoria geral

do instituto e a lei de regncia como, inclusive, sero comentandos os principais verbetes do

compndio do Supremo Tribunal Federal, da sua smula ordinria (leia-se: sem o efeito

vinculante), que digam respeito interposio, processamento e julgamento do recurso

extraordinrio. Sero comentados tambm os trs iniciais verbetes da recm implementada

smula com eficcia vinculante do tribunal.

A repercusso geral da questo constitucional versada no recurso extraordinrio ser

analisada dentro de um retrospecto histrico, quando mesmo que sem maiores intenes

se a comparar com o instituto da argio de relevncia de sistemas constitucionais pretritos.

Ser analisada tambm em funo do direito estrangeiro, com pequeno estudo (s vezes

comparativo) com o direito norte-americano e o instituto do certiorari. Todo o conjunto

legislativo em que inserida a repercusso geral ser analisado, da Emenda Constitucional

Regimental n. 45/2004 Emenda Regimental-STF n. 21, que o disciplina no mbito do

tribunal. Sero analisadas ainda as iniciais decises que estejam, nos dias de hoje,

explicitando conceitos e formando os pilares do instituto, na viso do Supremo Tribunal

Federal.

A modulao dos efeitos, quer se integre no contexto do controle concentrado de

constitucionalidade, quer pertena ao controle difuso, ser minudentemente analisada. Nesta

parte, o trabalho analisar a evoluo jurisprudencial do instituto no Supremo Tribunal

Federal, fazendo uma varredura das principais decises que o tenham aplicado ou

referenciado. De forma a demostrar no apenas a jurisprudncia do tribunal, mas e

principalmente a evoluo do instituto da modulao dos efeitos ao longo dos tempos at os

XXII

dias de hoje. Com o advento do art. 27 da Lei 9.868/99 (que explicitamente prev e permite a

posssibilidade da modulao dos efeitos nos julgamentos de aes diretas de

inconstitucionalidade), o instituto tomou grande flego na instncia suprema. Perceber-se-

que em alguns casos e eles sero comentados de fato o Supremo Tribunal Federal mais do

que precisa, deve, lanar mo da(s) possibilidade(s) nele conferida(s) para que seu julgamento

seja a um s tempo certo, jurdico, justo, eficaz, produtivo e aceito pela sociedade. A

modulao dos efeitos parece ser item primordial na agenda do Supremo Tribunal Federal,

inclusive dentro da perspectiva de uma jurisdio constitucional. Temas como a fidelidade

partidria no podem ser analisados seno sob o influxo da modulao. Assim como temas

pautados no Supremo Tribunal Federal, muitos deles de vis tributrio, como poderemos

observar no curso do trabalho, tambm esto a exigir uma conduta diferenciada de

julgamento. Alis, no se furtar o trabalho de examinar um ponto adjacente no contexto da

modulao dos efeitos: a possibilidade de o instituto ser aplicado nos julgamentos dos

Tribunais Superiores.

To polmica quanto a questo da modulao dos efeitos nos julgamentos de

constitucionalidade haver de ser nossa proposta de qualificao profissional para o exerccio

da advocacia em Tribunais Superiores. Uma e outra porm sero desenvolvidas com a

mxima honestidade intelectual e de acordo com premissas lgicas e coerentes, mesmo que

de resto e no mais alguns possam no concordar com as concluses especficas sobre estes

dois particulares e polmicos itens do trabalho.

Apresentaremos dados de interesse sobre o Poder Judicirio brasileiro e, mais

precisamente, do prprio Supremo Tribunal Federal e do recurso extraordinrio, um dos

veculos que nele estacionam. O estudo desenvolver, ainda, algumas sugestes de

uniformizao de aplicao dos conceitos comuns ao processamento do recurso especial, pois

em muitas vezes o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia tm

XXIII

posicionamentos diferentes a respeito de um mesmo assunto como, por exemplo, o conceito

de prequestionamento, a sua diviso em implcito e explcito e o regime das cautelares para o

emprstimo de efeito suspensivo aos recursos extraordinrio e especial, respectivamente.

Por fim, e sempre que oportuno, o trabalho apresentar sugestes de lege ferenda.

XXIV

ABSTRACT

Throuhgout this dissertation, we will study the proper paper of the Supreme Federal

Court, as agency of cupola of the Judiciary Brazilian and its vocation - modern - of acting as

a Constitutional Court.

To reach the intended desideratum, a depp study regarding the Supreme Federal

Court will be developed based on historical and, as forecast of the Constitution of the

Federative Republic of Brazil, the ability, the organization, the structure and the composition

of the court. These subjects have, even though some indirectly, a link with the appeals

process of the Brazilian Supreme Court.

As the general lines regarding the Supreme Federal Court are traced, the dissertaion

will explore the appeals process of the Brazilian Supreme Court considering the historical

origins of the institute - flowing also under the support of the foreign law - and its main

aspects and points of doctrinal interest, scuh as the processing, the prequestioning, the

communication of "supersedeas", the execution that if processes while hanging its judgment

and the rescission of the sentence in pronounced it.

Along this paper, we will explore the control of constitutionality of the laws and the

nornativs acts of the Public Power in one side and the question of the "binding

abridgement"in another side. Finally, we will focus on the new roupagem of the appeals

process of the Brazilian Supreme Court - if they detach the justinian codes of the

prequestioning, of the general repercussion, as well as its concept, law nature, hypotheses of

cabiment and the right to sumular referring it.

This dissertation will make a detailed study of the legilative evolution concernents of

the object of the work and, of sufficiently intense form. It will also examine the evolution of

the jurisprudence of the Supreme Federal Court. Sentences pronounced by the Supreme one

XXV

since times (sufficiently) past until the present will be analyzed, looking for to demonstrate the

jurisprudencial evolution, the positioning of the Court, the respects of the main points of the

work, as they are - in special - the "binding abridgement", the general repercussion and the

modulation of the effect in the judgments of the court.

During the chapter exploring the "binding abridgement" not only will be analyzed

the general theory of the institute and the law of regency but also the principals will be

coment verbets of the compendium of the Supreme Federal Court; its "usual" abridgement (

without the binding effect), that they say respect to the interposition, processing and judgment

of the appeal to the Brazilian Supreme Court. The three initials will also be commented

verbets of just implemented abridgement with binding effectiveness of the court.

The general repercussion of turned constitutional question in the appeal to the

Brazilian Supreme Court will be analyzed of one retrospect inside historical, when - exactly

that without bigger intentions - to compare itself with the institute of the petition for

certionari of past systems constitutional. It will also be analyzed in function of the foreign

law, with small study (to the times comparative) with the North American right and institute

of certorari. All the legislative set where inserted the general repercussion will be analyzed,

of Constitutional Emendation Regimental n. 45/2004 to the Emendation Regimental-STF n.

21, that it disciplines it in the scope of the court. The initial decisions will be analyzed still

that are, nowadays, concepts and forming them pillars of the institute, in the vision of the

Supreme Federal Court. As everything how much it rees-echo, it reverberates positive

negative or, the work will develop an item of that it has not cogitated the doctrine: the ""

negative "" positive "general repercussion" as or as - and will explore, in this direction, the

viability of such nomenclatures and until its effect.

The modulation of the effect, wants if it integrates in the context of the intent control of

unconstitutionality, wants it belongs to the diffuse control, minudentement will be analyzed. In

XXVI

this part, the work will analyze the jurisprudencial evolution of the institute in the Supreme

Federal Court, making sweepings of the main decisions that have applied it or referenciad. Of

form to not only demonstrate the jurisprudence of the court, but and mainly the evolution of

the institute of the modulation of the effect to the long one of the times until the present. With

the advent of art. 27 of Law 9,868/99 (that explicitament it foresees and it allows the

posssibilite of the modulation of the effect in the judgments of direct actions of

unconstitutionality), the institute took great breath in the supreme instance. It will be

perceived that in some cases - and they they will be commented - of fact the Supreme Federal

Court more of the one than necessary, must, to launch hand of possibilite in it checked so

that its judgment is to one alone certain time, legal, just, efficient, productive - and accepted

for the society. The modulation of the effect seems to be primordial item in the agenda of the

Supreme Federal Court, also inside of the perspective of a constitutional jurisdiction.

Subjects as the partisan allegiance cannot be analyzed under the influx of the modulation. As

well as subjects in the Supreme Federal Court, many of them of bias tributary, as we will be

able to observe in the course of the work, also are to demand a differentiated behavior of

judgment. By the way, the work will not be stolen to examine an adjacent point in the context

of the modulation of the effect: the possibility of the institute to be applied in the judgments of

the Superior Courts.

So controversial how much the question of the modulation of the effect in the

constitutionality judgments will have of being our proposal of professional qualification for

the practice of law in Superior Courts. One and another one - however - will be developed

with the maximum intellectual honesty and in accordance with logical and coherent premises,

exactly that - of remaining portion and in more - some can not agree to specific conclusions

on these two particular - and controversial - of the work.

XXVII

We will present data of interest on the brazilian Judiciary Power - and, more

necessarily, of proper the Supreme Federal Court and the appeal to the Brazilian Supreme

Court, one of the vehicles that in it park. The study he will develop, still, some suggestions of

uniformization of application of the common concepts to the processing of the kind of appeal

Brazilian Supreme Court, therefore in many times the Supreme Federal Court and the

Superior Court of Justice have different positionings regarding one same subject as, for

example, the concept of prequestioning, its division in implicit and explicit and the regimen of

the action for a provisional remedy ones for the loan of "supersedeas" to the appeals to the

Brazilian Supreme Court and special, respectively.

Finally, and always that opportune, the work will present suggestions of lege ferenda.

1

CONSIDERAES INICIAIS SOBRE O TEMA

O advento do sculo XXI deixou claro um problema de propores mundiais: a

morosidade do Poder Judicirio. Dele, decorrem conseqncias que afetam (direta ou

indiretamente) a sociedade. Dentre as principais conseqncias da morosidade esto o

prolongamento do litgio, a insatisfao mesmo do vencedor, dada a demora, o descrdito no

aparelho estatal representado, no caso, pela jurisdio , a inibio de investimentos e a

prpria insegurana jurdica.

H um problema cultural em nossa sociedade que colabora com a morosidade da

prestao da tutela jurisdicional: a educao litigiosa do cidado e, muito pior, a vocao

ainda mais litigiosa que as faculdades de Direito1 fornecem aos seus alunos.

Nos bancos universitrios, o aluno treinado por um professor que foi treinado para o

litgio; logo, no h como esperar uma postura diferente, quando abandonar a academia e

desenvolver atividades profissionais como advogado, promotor, juiz de direito ou por

hiptese qualquer outra relacionada s carreiras jurdicas. Ou mesmo na docncia. Pode-se

afirmar que seja um crculo vicioso.

Embora os professores universitrios sejam em boa parte bem preparados para a

transmisso do conhecimento num processo onde interagem o ensino e o aprendizado, pois

bom professor aquele que estimula o debate, sem se preocupar com resposta pronta,

1 Embora no se deva adentrar ao assunto, necessrio se revela pelo menos anunciar que o ensino

jurdico no Brasil passa por grave crise, proliferando cursos abertos sem as mnimas condies de funcionamento e que nada mais so seno uma fbrica de iluso. No maior estilo "o nosso amor to bonito/ela finge que me ama/e eu finjo que acredito", conhecida estrofe do samba Falso Amor Sincero, de Nelson Sargento, gravado por ele na Eldorado em 1979, no disco Sonho de um Sambista, vo se enganando, faculdade e alunos, criando um grave problema que depois se materializa em reprovaes em concursos, no colocao em mercado de trabalho e, para dizer de poucos, no preenchimento de cargos pblicos. O assunto srio e enseja ateno de nossas autoridades. Tivemos a oportunidade de integrar e atuar como relator de Comisso constituda especialmente para o exame do Ensino Jurdico no Brasil, comisso essa presidida por Ivette Senise Ferreira no mbito do Instituto dos Advogados de So Paulo cujo trabalho final foi submetido deliberao do Colgio de Presidentes de Institutos de Advogados com sede no Brasil.

2

sobretudo quando a resposta seria a sua , no se pode dizer que seja incomum o aluno sair

dos bancos acadmicos pensando que temos a primeira, a segunda, a terceira, a quarta e s

vezes at a quinta instncia. Sobretudo com relao queles que exercero a advocacia: fcil

perceber que saem da faculdade levando a premissa da briga, da disputa e do litgio.

Infelizmente, h um treinamento generalizado segundo o qual as disputas devem ser levadas

ao Supremo Tribunal Federal ou aos Tribunais Superiores; assim, o Supremo Tribunal Federal

objeto indireto do presente estudo viria a ser a ltima instncia julgadora das pretenses

de seus clientes, em qualquer hiptese e em todo o caso que ventilasse questo constitucional.

No nos parece que deva ser assim, todavia.

Os alunos aprendem que da sentena cabe apelao e que do acrdo cabem embargos

infringentes, quando o caso, e recursos especial e extraordinrio, havendo tema federal ou

constitucional prequestionado na deciso. Alguns entendem que esta regra de carter

absoluto, e no recebem ensinamento para identificar se realmente seja caso de apelao,

embargos ou especial e extraordinrio, no vista de cabimento formal, mas do prprio

interesse do cliente (no o recursal, que o interesse stricto sensu) avaliado em conjunto com

a funo social do processo e com o respeito jurisdio: acabam interpondo recurso como

que por interpor ou, pior, de natureza protelatria.

H uma outra realidade mascarada, da qual muitos advogados se valem: tenho que

interpor recurso, seno terei descumprido o meu mandato.

certo que o cliente tem direito ao acompanhamento diligente do processo2 alis,

sendo a advocacia uma atividade de meio, e no fim, a obrigao do advogado com o

2 Em certa parte, o tema abordado possui alguma relao de identidade com a teoria do abuso do

processo, entre ns, exposta por vozes como a de Helena Najjar ABDO, segundo quem (...) o advogado no pode cometer abuso do processo porque no sujeito da relao jurdica processual, exceto nos casos em que postula em causa prpria. No entanto, problemas surgem quando o ato abusivo praticado por advogado, em nome de seu constituinte, sem, contudo, a cincia e aprovao deste. A tendncia do direito brasileiro, a exemplo

3

trmite regular do processo, especialmente o cumprimento de prazos e desempenho tcnico

satisfatrio, e no com a sentena de procedncia da ao , mas da a dizer que todos os

recursos devam ser interpostos h uma distncia muito grande. s vezes, sequer a apelao

deve ser interposta, quanto mais os recursos dirigidos ao Supremo Tribunal e aos Tribunais

Superiores3.

Este um pano de fundo que no poderia passar despercebido neste trabalho.

A situao grave. A tendncia que as coisas piorem, se nada for feito.

Os meios alternativos para a soluo de conflitos, como a mediao, a arbitragem, a

conciliao prvia, as conciliaes judiciais, em primeiro e segundo grau jurisdicional e at a

dos demais pases da civil law, a de no disciplinar a responsabilidade direta do profissional, resguardando, contudo, o direito de regresso do cliente, caso reste comprovado que o abuso foi cometido por seu mandatrio. Ao contrrio, nos sistemas de common law, grande importncia adquire a atuao do advogado, que, em grande parte dos casos, responde pessoal e solidariamente com o seu cliente. Especificamente sobre a conduta de abuso do processo no mbito recursal, Helena ABDO bem pontua o que ela pode abranger: (...) o que se deve ter em mente que a abusividade no mbito recursal tambm no dispensa o exame cuidadoso do caso concreto. O recurso somente poder ser considerado abusivo se verificado e demonstrado o desvio de finalidade, desvio esse consistente na absoluta inviabilidade das razes recursais e no evidente propsito protelatrio, mediante, por exemplo, a veiculao de teses mirabolantes e sem qualquer fundamento. Assim, como elementos complementares ao desvio de finalidade, podero estar presentes tambm a falta de seriedade (a frivolousness do direito anglo-saxo), o esprito de chicana, o mero capricho, a vulnerao eficincia da administrao da justia, a ilicitude ou a ilegitimidade dos escopos pretendidos com a interposio do recurso etc. Ainda conforme a viso de Helena ABDO, no apenasno mbito recursal que se do a conhecer os abusos: o abuso do processo pode manifestar-se tanto de forma macroscpica (por meio de uma defesa inconsistente e protelatria, por exemplo) como tambm microscpica (diante da utilizao abusiva de mecanismos processuais especficos, diversos da ao e da defesa). Dizer que o abuso microscpico no significa, todavia, diminuir-lhe a importncia. Uma conduta que veicule um abuso microscpico pode mostrar-se muito mais danosa que uma conduta reveladora de um abuso macroscpico. A diviso tem por funo separar, de um lado, as formas de abuso que envolvem a tutela jurisdicional globalmente considerada e, de outro, as formas de abuso dos mecanismos processuais especficos. Por fim, deve-se concordar com mencionada autora segundo quem de fato a prtica de abusos no processo civil contribui para a excessiva durao dos processos, pois compromete seriamente a celeridade, a instrumentalidade, a economia e a racionalidade dos feitos. Contudo, essa apenas uma das causas para o grave problema da durao dos processos. (O abuso do processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, pp. 256, 209 e novamante 256, respectivamente). Ao passo em que concordamos com a assertiva final de Helena ABDO, parece-nos de um todo razovel acrescentar que este problema da prtica de abusos no processo est longe de ser a nica causa, nem mesmo a determinante, para o grave problema da durao demasiada dos processos.

3 Pertence ao plano da poltica legislativa (processual) contudo o exame mais profundo; h encaminhamentos de lege ferenda da limitao do cabimento de apelao ou mesmo de condies ou at vantagens para o caso de no interposio, como seja a da no incidncia de condenao sucumbencial, a exemplo do que ocorre no mbito dos Juizados Especiais cveis, na forma do art. 54 da Lei 9.009/95.

4

pouco prestigiada audincia conciliatria4, do artigo 125, IV, do Cdigo de Processo Civil

ainda encontram resistncia pelos operadores do direito e pela sociedade como um todo.

Os advogados tm receio da composio, alguns supondo que seriam menos

advogados se apresentassem esta soluo aos seus clientes; os juzes no tm treinamento

para a conduo de uma sesso (meramente) conciliatria; no Ministrio Pblico, muito por

fora de lei e a ao civil pblica um grande exemplo j h uma mentalidade mais aberta

para a soluo amistosa de conflitos, notadamente com a utilizao do importante instituto do

ajuste de conduta.

Mas ainda estamos longe, muito longe, de resultados satisfatrios.

A coletivizao da prestao da tutela jurisdicional em um conceito: a realizao de

julgamentos que viessem a tutelar no s direitos individuais, mas essencialmente direitos

comuns a determinadas categorias de indivduos (individuais homogneos, difusos e

coletivos5) seria uma ferramenta importante neste processo.

4 s vezes, referenciada seja na linguagem tcnica (pela doutrina) ou na linguagem forense (quer pela

deciso judicial que a designa, quer pela compreenso e posterior comunicao do advogado ao cliente) como meramente conciliatria. A utilizao do advrbio de modo, no raro at institivamente por ns, operadores do direito, feita, evidencia que dentro de um litgio processual a conciliao o ingrediente menos festejado, quase ridicularizado. Tem-se percebido, contudo, satisfatrias as audincias de conciliao pr-litigiosas ou mesmo aquelas designadas j quando da citao. Precisa haver e precisa ela ser urgente modificao cultural na sociedade brasileira, em especial, mas no exclusivamente neste particular.

5 Apenas para no deixar sem registro, por breve que seja, alguma orientao conceitual do que sejam estas espcies deve ser colocada. No nos parecendo por ora ser adequado o avano doutrinrio neste particular embora ao ponto voltaremos, mesmo que indiretamente, quando do exame do que venha a ser repercusso geral da questo constitucional para fins de cabimento de recurso extraordinrio vamos lei para encontrar suas diretrizes, como expem os incisos I, II e III do pargrafo nico do artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

5

Outro ponto que no pode ser ignorado a litigiosidade estatal6. A Unio, sobretudo

ela, e as demais pessoas jurdicas de direito pblico interno, so clientes habituais do Poder

Judicirio. Pesquisas demonstram a enormidade de processos em que a Unio e suas

Autarquias, os Estados e os Municpios esto envolvidos. Como a maior parte da legislao

atinente Unio e suas Autarquias repousa na Constituio Federal, no preciso muito

esforo para reconhecer onde vai dar tudo isto: no Supremo Tribunal Federal, por meio deste

vilo, o recurso extraordinrio. Em favor daqueles que respondem pelo patrocnio das

demandas dos entes pblicos, milita o argumento de que seriam eles obrigados a interpor

tantos recursos quantos caibam naquela relao jurdica-processual. A despeito da veracidade

do argumento, que se vale da natureza pblica e indisponvel dos bens daquelas pessoas

jurdicas, no deixa de ser um argumento retrico, que esconde os verdadeiros propsitos do

nosso Estado7-litigante. Por isto, a determinao8-9 de GILMAR MENDES, ainda quando

6 Mais adiante, teremos a oportunidade de demonstrar inclusive estatisticamente o volume de

processos de interesse dos entes pblicos que desguam no Supremo Tribunal Federal, um dos motivos pelos quais optou o legislador por introduzir a repercusso geral da questo constitucional como requisito de admisso do recurso extraordinrio.

7 Escrevemos Estado com inicial maiscula ainda que, recentemente, a Revista Veja, da Editora Abril a quarta revista de circulao semanal de maior distribuio no mundo e a primeira, excetuadas as dos Estados Unidos da Amrica do Norte tenha sustentado posio de que a palavra devesse ser grafada com a inicial minscula. Seus argumentos esto contidos na edio n. 1.999 ano 40 n. 10, de 14 de maro de 2007, na seo Carta ao leitor: Uma questo de estado. A partir desta edio VEJA passar a grafar a palavra estado com letra minscula. Se povo, sociedade, indivduo, pessoa, liberdade, instituies, democracia, justia, so escritas com minscula, no h razo para escrever estado com maiscula. Os dicionaristas aconselham o uso de capitular quando a palavra for usada na acepo de nao politicamente organizada, como presecreve o Aurlio. Seu rival Houaiss tambm assevera que estado nesse sentido se grafa com maiscula. Vale a pena contrari-los. Escrever estado com inicial maiscula, quando cidado ou contribuinte vo assim mesmo, em minsculas, uma deformao tpica mas no exclusivamente brasileira. Os franceses, estado-dependentes, adoradores do seu generoso cofre nacional, escrevem tat. Os povos de lngua inglesa, generalizando, esperam do estado a distribuio equnime da justia, o respeito a contratos e propriedade e a defesa das fronteiras. Mas no consideram uma ddiva do estado o direito boa vida material sem esforo. Grafam state. Com maiscula, estado simboliza uma viso de mundo distorcida, de dependncia do poder central, de f cega e irracional na fora superior de um ente capaz de conduzir os destinos de cada uma das pessoas. O escocs Adam Smith (1723-1790) nunca escreveu a palavra capitalismo. O ingls Thomas Hobbes (1588-1679) no utilizou a palavra estado. Ambos, porm, so associados a esses termos. Smith, autor de A Riqueza das Naes, como o primeiro pensador a explicar o funcionamento da economia capitalista. Hobbes, com seu Leviat, como pioneiro na denncia do estado pantagrulico. Foi, na verdade, defensor de uma instituio capaz de livrar a sociedade do estado permanente de guerra entre os indivduos, uma entidade soberana em minsculas, recomendava Hobbes, que escrevia Lei sempre com capitular. Grafar estado uma pequena contribuio de VEJA para a demolio da noo disfuncional de que se pode esperar tudo de um centralismo provedor. Em ingls grafa-se Eu sempre em maiscula, na entronizao simblica do indivduo. No o faremos. Nem vamos tirar a capitular da palavra Deus. A tentativa refletir uma dimenso mais equilibrada da vida em sociedade, como a proposta pelo poeta francs Paul Valry (1871-1945): se o estado forte, esmaga-nos. Se fraco, perecemos.

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8 Conforme a constante da Instruo Normativa n. 8, de 30 de maro de 2000. da Advocacia Geral da

Unio, publicada no Dirio Oficial em 31 de maro de 2000, p. 34: INSTRUO NORMATIVA N. 008, DE 30 DE MARO DE 2000 O ADVOGADO-GERAL DA UNIO, no uso das atribuies que lhe conferem os incisos I e XIII, do

art. 4, da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, e o art. 4, da Lei n. 9.469, de 10 de julho de 1997, baixa as seguintes instrues, a serem observadas pelos rgos de representao judicial da Unio e pelos rgos jurdicos das autarquias e das fundaes pblicas federais:

Art. 1 - Em face da deciso proferida pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinrio n. 209.899-0/RN, e considerando os termos da Resoluo n. 35, de 1999, do Senado Federal, que suspendeu a execuo dos incisos I e III do art. 7 da Lei Federal n. 8.162, de 8 de janeiro de 1991, as Procuradorias da Unio e as das autarquias e das fundaes pblicas federais ficam autorizadas a no interpor recursos e a desistir daqueles j interpostos contra decises judiciais que reconheam procedentes os pedidos de contagem do tempo de servio pblico prestado sob o regime celetista para fins de anunio.

Art. 2 - Esta Instruo Normativa entrar em vigor na data de sua publicao no Dirio Oficial da Unio.

9 Nos casos da competncia dos Juizados Especiais Federais, a Advocacia Geral da Unio, por intermdio de Gilmar Ferreira MENDES, quando ainda Advogado-Geral da Unio, editou a Portaria n. 505/2002, do seguinte teor:

PORTARIA N 505, DE 19 DE JUNHO DE 2002 O ADVOGADO-GERAL DA UNIO, no uso das atribuies que lhe conferem o art. 4 da Lei

Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, e o art. 2 do Decreto n 4.250, de 27 de maio de 2002, considerando a necessidade de orientar a atuao dos rgos da Advocacia-Geral da Unio e dos rgos jurdicos a ela vinculados, nas causas de competncia dos Juizados Especiais Federais, de que trata a Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001, resolve:

Art. 1 Os rgos jurdicos das entidades previstas no art. 6, II, da Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001, podero transigir, deixar de recorrer, desistir de recursos interpostos ou concordar com a desistncia do pedido, no mbito dos Juizados Especiais Federais, nos termos desta Portaria.

Art. 2 Podero praticar os atos previstos no art. 1, os membros das carreiras jurdicas da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas.

Art. 3 A transao ou a no interposio ou desistncia de recurso poder ocorrer quando: I - inexistir qualquer controvrsia quanto ao direito aplicado; II - houver reconhecimento de erro administrativo por autoridade competente. 1 Os valores envolvidos nas conciliaes e transaes, no podero exceder ao teto previsto no art. 3,

da Lei n 10.259/2001. 2 Inclui-se no referido teto a soma de 12 (doze) parcelas vincendas, quando for o caso. 3 No ser objeto de acordo: I - as hipteses em que se discute penalidade aplicada ao servidor; II - os casos de dano moral, salvo se o agente causador do dano for entidade credenciada ou delegada de

rgo de Administrao Pblica Federal e assuma, em juzo, a responsabilidade pelo pagamento acordado; III - o litgio que estiver fundado exclusivamente em matria de direito e no houver a esse respeito

smula administrativa, parecer aprovado na forma do art. 40 da Lei Complementar 73/93 ou orientao interna adotada pelo Advogado-Geral da Unio;

IV - na ausncia de prvio requerimento administrativo objetivando a concesso de benefcios previdencirios.

4 Os acordos contero obrigatoriamente clusula de renncia a eventuais direitos decorrentes do mesmo fato ou fundamento jurdico que deu origem ao judicial.

Art. 4 Os representantes judiciais da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais, devero em 03 (trs) dias, a contar da citao recebida, solicitar aos rgos da administrao pblica federal informaes e documentos necessrios ao deslinde da causa fixando o prazo mximo de 10 (dez) dias para resposta.

1 A resposta dever vir acompanhada dos documentos necessrios instruo da causa, inclusive planilha de clculos que identifique o valor da pretenso do autor da ao.

2 Nos processos em que a Unio figure como r, tais solicitaes devero ser encaminhadas s Consultorias Jurdicas dos Ministrios a que se referirem as causas.

3 As informaes previstas no caput podero, sempre que possvel, ser solicitadas e respondidas por meio eletrnico.

Art. 5 Os acordos firmados pelos rgos jurdicos da Unio, autarquias e fundaes pblicas devero ser remetidos Secretaria-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da Unio.

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Advogado-Geral da Unio10, no sentido de tornar desobrigatria a interposio de recurso nos

casos onde j houvesse posicionamento do Supremo Tribunal Federal e ele fosse contrrio

aos interreses da Fazenda digna de aplauso.

Pargrafo nico. A Secretaria-Geral de Contencioso sistematizar e divulgar mensalmente as

informaes recebidas. Art. 6 Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao.

10 Devem ser registrados, ainda, os enunciados da Smula da Advocacia-Geral da Unio (smula esta cuja competncia para editar pertence ao Advogado-Geral da Unio, possuindo carter administrativo e como resultado seja da jurisprudncia iterativa dos Tribunais; que ademais tem carter obrigatrio quanto aos rgos jurdicos da AGU e aos rgos jurdicos de suas autarquias e fundaes pblicas, de sorte que vedado ao membros efetivos da Advocacia-Geral da Unio contrariar smula, parecer normativo ou orientao tcnica adotada pelo Advogado-Geral da Unio) que, consoforme seja seu contedo, ora dispensam a defesa (instaurao de litgio), oram impe a desistncia de recurso ou mesmo a no recorribilidade de deciso contrria aos interesses da Unio e Autarquias:

Enunciado n 1, de 27 de junho de 1997: "A deciso judicial que conceder reajustes referentes URP de abril e maio de 1988 na proporo de

7/30 (sete trinta avos) de 16,19 %, incidentes sobre a remunerao do ms de abril e, no mesmo percentual, sobre a do ms de maio, no cumulativos, no ser impugnada por recurso." (REDAO ORIGINAL) LEGISLAO PERTINENTE: Decreto-lei n. 2.335, de 12.6.87, e Decreto-lei n. 2.425, de 7.4.88. PRECEDENTES: Supremo Tribunal Federal " RE n. 145183-1/DF - Tribunal Pleno - (DJ 18.11.94) e RE n. 146749-5/DF - Tribunal Pleno - (DJ 18.11.94)." (REDAO ORIGINAL)

Enunciado n 4, de 5 de abril de 2000: "Salvo para defender o seu domnio sobre imveis que estejam afetados ao uso pblico federal, a Unio

no reivindicar o domnio de terras situadas dentro dos permetros dos antigos aldeamentos indgenas de So Miguel e de Guarulhos, localizados no Estado de So Paulo, e desistir de reivindicaes que tenham como objeto referido domnio". (NR) (REDAO DADA PELO ATO DE 19.7.2004 D.O.U. DE 26, 27 E 28.7.2004. VER TAMBM A INSTRUO NORMATIVA N 6, DE 19.7.2004 D.O.U. DE 26.7.2004) REFERNCIAS: Legislao: Constituies de 1891 (art. 64), de 1934 (arts. 20, 21 e 129), de 1937 (arts. 36 e 37), de 1946 (arts. 34 e 35), de 1967 (arts. 4 e 5), Emenda Constitucional n 1, de 1969 (arts. 4 e 5) e Constituio de 1988 (art. 20); Decreto-lei n 9.760, de 18.9.1946 (art. 1) e Medida Provisria n 2.180-35, de 24.8.2001 (art. 17). Jurisprudncia: Supremo Tribunal Federal: Smula n 650; RE n 219983-3/SP (Plenrio). Acrdos: REs nos 212251, 226683, 220491, 226601, 219542, 231646, 231839, RE n 285098/SP, etc. (Primeira Turma); REs nos 219983/SP, 197628/SP, 194929/SP, 170645/SP, 179541/SP, 215760/SP, 166934/SP, 222152/SP, 209197/SP, etc. (Segunda Turma). Superior Tribunal de Justia: RESP n 126784/SP (Terceira Turma).

Enunciado n 10, de 19 de abril de 2002: "No est sujeita a recurso a deciso judicial que entender incabvel a remessa necessria nos embargos

execuo de ttulo judicial opostos pela Fazenda Pblica, ressalvadas aquelas que julgarem a liquidao por arbitramento ou artigo, nas execues de sentenas ilquidas". (NR) (REDAO DADA PELO ATO DE 19.7.2004 D.O.U. DE 26, 27 E 28.7.2004. VER TAMBM A INSTRUO NORMATIVA N 7, DE 19.7.2004 D.O.U. DE 26.7.2004)

REFERNCIAS: Legislao: Cdigo de Processo Civil (arts. 475, inciso I, 520, inciso V, e 585, inciso VI); Lei n 2.770, de 4.5.56 (art. 3, com a redao dada pela Lei n 6.071, de 3.7.1974), e Lei n 9.469, de 10.7.1997 (art. 10). Jurisprudncia: Superior Tribunal de Justia: ERESPs nos 241875/SC, 258097/RS, 233630/RS e 226156-SP (Corte Especial); ERESP n 226551/PR (Terceira Seo); RESP n 223083/PR (Segunda Turma).

Enunciado n 15, de 19 de abril de 2002: "Da deciso judicial que restabelecer benefcio previdencirio, suspenso por possvel ocorrncia de

fraude, sem a prvia apurao em processo administrativo, no se interpor recurso."(REDAO ORIGINAL) JURISPRUDNCIA: Superior Tribunal de Justia: RESs ns 172.869-SP; 172.252-SP; 210.038-SP; 149.205-SP (Quinta Turma); RESPs ns: 174.435-SP; 140.766-PE (Sexta Turma)." (REDAO ORIGINAL)

Enunciado n 18, de 19 de junho de 2002: "Da deciso judicial que determinar a concesso de Certido Negativa de Dbito (CND), em face da

inexistncia de crdito tributrio constitudo, no se interpor recurso." (REDAO ORIGINAL)

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Em boa parte em razo destes argumentos at aqui alinhavados e ainda por conta de

outros que orbitam o tema que nos deparamos com um Poder Judicirio que no consegue

dar vazo demanda que lhe dirigida. E por isto que temos um Estado que no consegue

cumprir o comprometimento da razovel durao do processo, estabelecido no inciso

LXXXVIII, do art. 5, da Constituio Federal11.

Muitas medidas bom que se diga vm sendo implementadas pelo Poderes

Legislativo e Judicirio no propsito de diminuir o prazo de durao das demandas no foro

brasileiro. Note-se, todavia, que este problema universal, no se constituindo (de forma

alguma) prerrogativa verde-amarela.

No mbito do Poder Legislativo, percebe-se o esforo muito grande na melhoria do

processo civil brasileiro. O chamado Cdigo Buzaid recebeu modificaes que tinham

como escopo, em ltima anlise, o aprimoramento da prestao da tutela jurisdicional. Neste

contexto, atributos como o da efetividade do processo e o do acesso ordem jurdica justa, na

feliz expresso de KAZUO WATANABE, foram sendo implementados paulatinamente em

nosso ordenamento processual. Sobretudo aps a ltima dcada do sculo passado, houve

vrias leis no sentido de melhorar e aprimorar nosso processo civil. Claramente perceberam-

se propsitos inovador e retificador nas fases reformistas que bem podem ser divididas em

grupos: as reformas do incio da ltima dcada do sculo passado, que modificaram a

estrutura do recurso de agravo e introduziram a antecipao dos efeitos da tutela e a ao

monitria; as reformas de dezembro de 2001 e maro de 2002, das quais destacavam-se, como JURISPRUDNCIA: Superior Tribunal de Justia: EREsps ns 180.771/PR e 202.830/RS (Primeira Seo); AGREesp n 303.357/RS (Primeira Turma); AGREsp n 255.749/RS (Segunda Turma)." (REDAO ORIGINAL)

11 Conforme o art. 8, n. 1, que versa sobre Garantias judiciais, da Conveno Americana dos Direitos Humanos (Tratado de So Jos da Costa Rica), adotada e aberta assinatura na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos de Costa Rica, em 22.11.1969 e ratificada pelo Brasil em 25.09.1992: 1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

9

novidade, a possibilidade do julgamento da lide em apelao interposta contra sentena

terminativa e, como aperfeioamento, a imposio de nus ao agravante em comunicar a

interposio do agravo; e, por fim, estas mais recentes reformas de 2006, nas quais, alm de

reformas esparsas, preponderou a reformulao da execuo.

O Poder Judicirio a despeito de no ter, em regra, vocao e competncia

legislativas tambm ajuda na rdua tarefa de melhorar o processo civil. A construo de

uma jurisprudncia viva e conforme (o termo conforme ser usado mais adiante, em seu

sentido tcnico, quando forem escritas linhas a respeito da ao direta de

inconstitucionalidade, especificamente quando da anlise do instituto da interpretao

conforme) tem sido buscada por nossos juzes, sobretudo os Ministros do Supremo Tribunal

Federal e dos Tribunais Superiores.

Mas Legislativo e Judicirio tm cometido faltas graves, gravssimas, a pretexto desta

colaborao a que vimos de referir.

Algumas leis tm sido editadas sem a necessria tcnica e de sopeto. Se o Congresso

Nacional tivesse confiado a misso de reformar12-13 o Cdigo de Processo Civil Comisso

12 H argumentos de sobra para defender inclusive a viabilidade da elaborao de um novo estatuto

processual, rompendo com o atual sistema. Empreitada de flego certo que exigiria superior colaborao dos estudiosos do processo civil; desejada, todavia, vista das conhecidas deficincias do atual ordenamento processual. Tema e trabalho para outra seara, no entanto. Embora incidental o assunto, algumas linhas podem ser sobre ele escritas. Conforme Jos de Oliveira ASCENSO, (...) cdigo no regra nem conjunto de regras, fonte do direito. Mas dentro das fontes de direito no ocupa lugar prprio, antes se integra na modalidade lei. Dentro das leis, caracterizar-se- por ser portador de uma globalidade ordenada de regras (...). O tratadista angolano enumera aquelas que seriam as principis vantagens de um cdigo: 1) o cdigo permite um conhecimento fcil do direito, o que um dom precioso. Se o direito a regra da vida, deve ser conhecido; e quanto mais possvel conhecido directamente por aqueles cuja vida rege, e no s pelos juzes; 2) trazendo uma disciplina unitria, evita incongruncias entre vrias fontes, e faz avultar os grandes princpios que disciplinam aquele sector da vida social; 3) (...) pela sistematizao cientfica que traz, d ao intrprete um mapa onde situar facilmemte o novo caso. Esse mapa revela-se fecundo nos entendimentos que torna possveis. Tem tambm interesse para os casos omissos, pois pode ser utilizado como ponto de partida para a integrao de lacunas. O facto de o cdigo ser um diploma cientfico e sistemtico tem muita importncia. J no deparamos uma mera concentrao, mas uma concentrao sistematizada. Isto facilita a busca, mesmo ampara quem no for tcnico do direito. Por outro lado, o cdigo no s pressupe como facilita a construo cientfica do direito. A prpria estrutura, do Cdigo far resultar princpios comuns que vivificam as diversas partes. Muitas orientaes gerais, que s penosamente se poderiam detectar atravs de uma seriao de leis, tornam-se facilmente apreensveis graas prpria estrutura sistemtica dum cdigo. (O Direito Introduo e Teoria Geral. Uma perspectiva

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de Reforma do Cdigo de Processo Civil, que por muito tempo foi capitaneada por ATHOS

GUSMO CARNEIRO e SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA em nome de quem a

exausto quantitativa e qualificativa (da qual no somos titulares, advirta-se) ser sempre

devedora e, mais recentemente, pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, certamente

hoje a situao seria melhor e muitos equvocos teriam sido evitados. Equvocos que, mais

cedo ou mais tarde, desaguariam ou ainda desaguaro no Judicirio, que precisar discutir o

que deveria ser a sua ltima preocupao: o processo.

E o Judicirio tambm cometeu erros imperdoveis arvorando-se na bandeira da

celeridade processual e da necessidade do encerramento o mais breve possvel das demandas

que deveria analisar. Muitas decises artimanhosas este o termo, que pedimos vnia para

usar foram proferidas por juzes, inclusive do Supremo Tribunal Federal.

luso-brasileira, 6 ed., Coimbra, Almedina, 1991, pp. 335 e seguintes). Seriam estas consideraes, segundo pensamos, suficientes para se vislumbrar a necessidade de ser elaborado um novo cdigo de processo civil: seno porque o atual encontra-se por assim dizer desfigurado (perdendo, pois, sua vantagem essencial e at a razo de ser), tambm para que os conceitos nele constantes pudessem ser revistos luz das atuais necessidades sociais, uma vez que a idade presente (em muitos aspectos at diametralmente oposta) bastante distinta daquela em que foi elaborado. Alis, voltando lio do professor de Angola, sua advertncia no foi seguida, alis ao contrrio, pelo legislador brasileiro, que optou por reformas pontuais, do Cdigo de Processo Civil: o cdigo representa um grande esforo para quem o elabora, e quanto maior esse esforo mais respeito impe aps realizado. As alteraes a um cdigo ho-de ser pois tambm profundamente meditadas. Em conseqncia, apesar da proliferao de leis que se tornou caracterstica dos Estados modernos, os cdigos pouco so alterados. No se pode deixar de consignar que em virtude disso ASCENSO afirmou que (...) um cdigo um obstculo evoluo e adptao da ordem jurdica. Isto no obstante para fechar o assunto incidentalmente posto nesta passagem do trabalho conclumos no cotejo das vantagens de uma codificao com as suas inerentes desvantagens, das quais a preponderante seja a rigidez que o qualifica, so os cdigos necessrios nos ordenamentos jurdicos. Com relao ao Cdigo de Processo Civil brasileiro, apensar de idade no muito avanada ele de 1973 a evoluo social se deu num passo de tamanha velocidade e as reformas pontuais foram to drasticamente colocadas que hoje ele encontra-se desconfigurado, com identidade perdida e, por isso mesmo, enseja ruptura, com a edio de outro que torne a sustentar os pilares procesusais uniformememte, sem inclusive contradies internas ou, quando menos, interpretaes por vezes divergentes.

13 Jos Afonso da SILVA explica que a organizao do direito em cdigos ou seja, codificao uma exigncia de sistematizao e da segurana jurdica. (Processo constitucional de formao das leis, 2 ed., So Paulo, Malheiros, 2007, p. 327). Foi a partir dos ensinamentos de Clvis BEVILCQUA que formou sua posio, pois para o autor clssico do direito civil brasileiro as codificaes, alm de corresponderem s necessidades mentais de clareza e sistemarizao, constituem, do ponto de vista social, formaes orgnicas do direito, que lhe aumentam o poder de preciso e segurana, estabelecendo harmonia e a recproca elucidao dos dispositivos, fecundando princpios e institutos, que, no isolamento, se no desenvolveriam suficientemente, contendo, canalizando e orientando energias, que se poderiam prejudicar, na sua ao dispersiva. (In: Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. I, 12 ed., p. 9, apud Jos Afonso da SILVA).

11

Vale a pena dizer pelo menos trs delas, dentre as mais conhecidas, que ocorreram no

passado e outras duas, que so do tempo presente e sobre as quais o trabalho dedicar algumas

linhas mais frente.

Em passado no muito distante, o Supremo Tribunal Federal adotou tese segundo a

qual os agravos denegatrios (agravo de instrumento tirado contra deciso denegatria de

processamento de recurso extraordinrio) no seriam conhecidos se, do instrumento, no

constasse a certido de intimao do acrdo contra o qual se interps recurso extraordinrio.

Na poca, tal pea no era indicada como obrigatria pelo art. 544 do Cdigo de Processo

Civil, o que s veio a acontecer em razo da Lei 10.352/01.

O argumento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal foi o de que sem a certido da

intimao do acrdo contra o qual o extraordinrio fora interposto, no seria possvel o

exame de admissibilidade recursal, uma vez que no se poderia avaliar a tempestividade do

recurso cujo processamento fora denegado14.

O argumento, se primeira vista agrada, no resiste todavia a um melhor exame.

Sabe-se que o juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio duplo, vale dizer, a

admisso analisada no juzo a quo e novamente no juzo ad quem, ou seja, os Tribunais de

Justia, os Regionais Federais e os Superiores ou o rgo do Juizado e mesmo o juiz, nas

causas de alada , quando o caso, fazem-no e o Supremo Tribunal Federal o repete, embora

de forma independente. Adiante, verificaremos o impacto que a repercusso geral de questo

constitucional novo requisito de admisso ter nos juzos provisrio e final de admisso.

14 Destaque-se que a mencionada certido de intimao do acrdo recorrido hoje, pea obrigatria

conforme o 1, do art. 544 do Cdigo de Processo Civil , de fato, pea necessria ao melhor julgamento do agravo. Por isto, o que escrevemos volta-se no contra necessidade em si da juntada de tal documento ao instrumento do recurso, mas, sim e exclusivamente, ao fato de que, sem lei, no poderia o Supremo Tribunal Federal exigi-la.

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Desta maneira, se a admisso do recurso extraordinrio foi feita pelo Tribunal ou

instncia de origem e se no mbito daquela Corte, normalmente por sua Presidncia ou Vice-

Presidncia, no se cogitou de inadmisso por intempestividade, o recurso at segunda

ordem tempestivo. Se no fosse, a inadmisso teria seu fundamento na intempestividade.

Assim, se a deciso contra a qual foi interposto o agravo denegatrio inadmitia o

processamento do recurso extraordinrio por fundamento outro que no fosse a

intempestividade, a certido de julgamento do acrdo objeto daquele recurso era de um todo

despicienda. Ou, quando menos, no poderia ser exigida da parte, como se obrigatria fosse

nem mesmo facultativa , pois no havia previso no rol das peas de traslado obrigatrio, na

redao original do art. 544 do Cdigo de Processo Civil.

Na poca, o Ministro MARCO AURLIO proferiu voto rechaando a postura do

Suprem