Direito comercial I – Segundo semestre de 2008 – Prof. Ninaldo Aleluia Costa

Texto para o item 24 do programa

O Estabelecimento. Conceito. Elementos constitutivos. Alienação. Natureza jurídica.

1. ConceitoÉ o conjunto de bens (materiais e imateriais) e serviços, organizados por empresário ou sociedade empresária, para a atividade da empresa (art. 1.142 – C. Civil).Em outras palavras, é o complexo de elementos que o empresário ou a sociedade empresária congrega e organiza, tendo em vista obter êxito na sua profissão.Estabelecimento é sinônimo de fundo de comércio, denominação esta que corresponde à tradução da expressão francesa “fond de commerce”. O uso dessa expressão generalizou-se por ter sido a França, dentre os países de tradição jurídica romanística, o que primeiro a utilizou no plano legal com o mesmo sentido acima apontado para o termo estabelecimento.Na Inglaterra a expressão correspondente é “good will”, na Itália “ azienda” e na Espanha “hacienda”.Quando o empresário reúne bens de variada natureza, como as mercadorias, máquinas, instalações, tecnologia, prédio etc., em função do exercício de uma atividade, ele agrega a esse conjunto de bens uma organização racional que importará em aumento de seu valor enquanto continuarem reunidos. Alguns autores usam a expressão “aviamento” para se referir a esse valor acrescido. No entendimento do professor da disciplina aviamento é a própria empresa em sua visão abstrata, como atividade, conforme é considerada pelo Código Civil. O aviamento é, pois, a aptidão da empresa para gerar lucros, decorrentes da boa organização dos fatores de produção (capital, recursos humanos, insumos, tecnologia ) refletida no patrimônio do empresário ou da sociedade empresaria sob a forma de estabelecimento.

2. Natureza jurídicaÉ uma universalidade de fato, porque conjunto de coisas distintas, com individualidade própria, que se fundem num todo, pela vontade de seu titular, conquanto haja outras opiniões menos aceitas que o enquadram de outras formas.Compõem o estabelecimento fatores autônomos que ganham valor patrimonial pelo fato de estarem ligados e organizados, finalisticamente. Em outras palavras, o estabelecimento transcende à soma dos bens que o compõem, constituindo-se bem móvel incorpóreo, objeto de direitos e suscetível de negociação.Pode ser objeto unitário de negócios e direitos, desde que compatíveis com sua natureza. Podem, também, seus elementos ser negociados isoladamente sem que desapareça o valor patrimonial do restante do estabelecimento.

3. Composição

O estabelecimento é constituído de elementos de duas espécies: a) corpóreos - aqueles que têm existência material, que são tangíveis, que se encontram no mundo exterior; b) incorpóreos - aqueles que têm existência apenas ideal, que são produtos da mente humana apenas captáveis por esta, conquanto possam ser representados gráfica e documentalmente; sendo, inclusive, vários deles registráveis ou patenteáveis, como se verá adiante.São exemplos de elementos corpóreos os equipamentos, as instalações, as máquinas, os utensílios, as mercadorias.São da espécie incorpórea o direito ao ponto, o direito à titularidade sobre os sinais distintivos, o direito ao nome empresarial, o direito ao título do estabelecimento, o direito às expressões e sinais de propaganda e os direitos da propriedade industrial.Não se confunde o estabelecimento com a empresa. Aquele é uma universalidade de fato, esta, na concepção do Código Civil é uma atividade. Aquele é um instrumento para a realização satisfatória desta.É fato que a teoria poliédrica de Asquini considera o estabelecimento como o perfil patrimonial da empresa, sua base patrimonial, portanto parte integrante dela. Mas tal teoria não foi adotada pelo nosso Código Civil, que apenas considera empresa a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, exercida profissionalmente pelo empresário (vide item 1.5 de texto para o ponto nº 2). Tal concepção do Código Civil corresponderia apenas ao perfil funcional apontado por Asquini em sua mencionada teoria.

4. Ponto empresarial O ponto empresarial não é apenas o local onde está situado o estabelecimento do empresário. É mais que isso. É o local qualificado pelo fato de servir de base física à empresa . O ponto surge em decorrência da atividade exercida no imóvel, ali colocando à disposição dos consumidores as mercadorias ou serviços de que eventualmente necessitam. Em poucas palavras, a empresa, dota um determinado imóvel de um atributo que este, antes, não possuía, transforma-o, acrescentando-lhe um valor imaterial.Seja pelas facilidades que oferece, seja pela aptidão para atrair freguesia, o ponto é fator essencial para a obtenção de bons resultados, razão pela qual ostenta considerável valor patrimonial.Por isso, se locatário, o empresário desfruta de especial proteção legislativa para conservar o ponto. Essa tutela se exterioriza pelo direito de obter renovação do contrato de locação do imóvel ou pela percepção de uma indenização.

5. Renovação do contrato de locaçãoA Lei nº 8.245/1991 assegura o direito à renovação do contrato de locação ao empresário que explora o mesmo ramo de atividade econômica por, no mínimo, 3 (três) anos consecutivos, em imóvel locado por prazo determinado mínimo de 5 (cinco) anos, computadas renovações sucessivas. A renovação compulsória (se impossível a amigável) se concretizará mediante ação renovatória, que deverá ser ajuizada pelo empresário locatário, no prazo

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decadencial que compreende o período de 1 (um) ano, no máximo, até 6 (seis) meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do contrato ( § 4º do art. 51 da Lei 8.245/1991).Todavia, como a proteção ao ponto não pode prevalecer sobre o direito constitucional de propriedade, a lei oferece algumas alternativas ao locador: • rejeição da proposta por insuficiência em relação ao valor de mercado; • melhor proposta de terceiro; • retomada para reforma substancial do imóvel; • retomada para uso próprio;• retomada para estabelecimento comercial de ascendente, descendente ou cônjuge. Na hipótese de melhor proposta de terceiro, fará jus o locatário a indenização resultante da perda do ponto comercial. Também assim, no caso de reforma do imóvel, se esta não começar nos 3 (três) meses seguintes à desocupação. No caso de uso próprio e de uso para transferência mercantil, a indenização lhe será devida se o locador ou o novo locatário explorarem o mesmo ramo de atividade econômica.No caso de divergência quanto ao valor proposto, perícia judicial poderá determinar o justo valor.

6. Sinais DistintivosOs sinais distintivos têm por finalidade identificar o empresário, seu estabelecimento e seus produtos. Assim, o empresário, pessoa física ou jurídica, tem um sinal distintivo que o identifica no exercício profissional e sob o qual assume obrigações: o nome empresarial.Não se deve, entretanto, confundir o nome do empresário ou da sociedade empresária com a designação de seu estabelecimento. O título do estabelecimento (nome de fantasia) singulariza uma universalidade de fato e não a pessoa física ou jurídica. Assim ocorre com “Casa Portuguesa”, título do estabelecimento do empresário Manuel Madeira.Também os produtos ou mercadorias têm sinais distintivos: as marcas de indústria, comércio e serviços.

6.1 Nome empresarialA matéria vem regulada nos arts.1.155 e seguintes do CC de 2002, que equipara ao nome empresarial, para efeitos protectivos, o das sociedades simples, associações e fundações.Há duas espécies de nome empresarial:• firma ou razão (individual ou social);• denominação;A firma individual é constituída pelo nome civil do empresário, nada impedindo que seja abreviado ou, ainda, acrescido de elemento distintivo. Assim, o nome empresarial do livreiro Luiz Pereira poderá ser seu patronímico (o nome que vem do pai: é nome de familia) ou a abreveatura “L. Pereira” ou, ainda, “Luiz Pereira – Livreiro”. Se já existir nome idêntico, cabe adotar designação mais precisa de sua pessoa ou atividade, v.g., “Luiz Pereira - Livreiro Jurídico”.

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O sistema da veracidade adotado no Brasil obsta a adoção, pelo empresário individual de psedônimo ou de denominação.A sociedade empresária, conforme o tipo societário, pode ter uma razão social ou uma denominação.As sociedades que contêm sócios solidários e ilimitadamente responsáveis têm, obrigatoriamente, uma firma ou razão social, composta pelo nome civil de um ou alguns sócios de responsabilidade ilimitada, abreviado ou não, agregado ou não o ramo de negócio.Exemplos: Luiz Pereira & Irmãos Luiz Pereira e Cia Pereira e Magalhães Valença, eletrodomésticos

As sociedades limitadas podem optar entre a razão social e a denominação, sempre com o aditamento do vocábulo “limitada”, abreviadamente ou por extenso. Exemplos: Luiz Pereira e Cia. Limitada. Empreendimentos Comerciais Redcloud Ltda.

As sociedades anônimas terão, compulsoriamente, uma denominação, com a palavra “sociedade anônima”, abreviada ou não, no início, meio ou final ou a palavra “companhia”, abreviada ou não, no início ou no meio, agregando ou não o ramo de negócio.Exemplos: Indústrias Pereira de Moraes S.A. Companhia Nacional de Estamparia Sociedade Anônima Universo Paes Mendonça S/A A Lei 6.404/1976 admite o nome de uma pessoa que se queira homenagear na denominação, sem que isso a dernature.O artigo 1165 do C.C, dispõe que o nome do sócio que viera a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social. Tanto a firma como a denominação serão alteradas em caso de transformação da sociedade ou de lesão a direito de outrem.É importante observar que de acordo com o artigo 1164 do C.Civil, o nome empresarial não poder ser objeto de alienação e conforme, também, o paragrafo único de tal artigo o adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor. Por exemplo: se Pereira e Oliveira LTDA. adquiri o estabelecimento de Moreira e Carvalho LTDA., caso o contrato da aquisição o permita poderá assim se identificar Pereira e Oliveira LTDA., sucessora de Moreira e Carvalho LTDA.O empresário e a sociedade empresaria têm direito ao uso exclusivo do nome no Estado ou Distrito Federal pelo tão-só fato do registro na Junta respectiva. Portanto, a proteção ao nome empresarial decorre, simplesmente, do registro, sem necessidade de outras formalidades. Porém para que possa gosar do direito

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ao uso exclusivo em qualquer outra unidade da Federação brasileira, terá que requerer a proteção desse nome na Junta Comercial de tal unidade.A Junta Comercial não arquiva os atos de empresas com nome idêntico ou semelhante a outro já existente. Há identidade de nomes quando homógrafos; quando homófonos, há semelhança. Veja, em anexo a Resolução nº 53 do DNRC.

Não pode ser registrado nome empresarial que inclua ou reproduza sigla ou denominação de órgão ou entidade administrativa, em todos os níveis, bem como de organismos internacionais.É bom ponderar que a proteção ao nome não é absoluta, pois visa, apenas, diante da semelhança ou identidade de nomes de competidores, prevenir prejuízos para quem detém o registro.Expirado o prazo da sociedade celebrada por tempo determinado, esta perderá a proteção do nome empresarial. A inscrição será cancelada, a pedido de qualquer interessado, desde que finda a atividade para a qual foi adotado ou ultimada a liquidação da sociedade que o registrou ( C. Civil- art. 1168).

7. Título do estabelecimento e insígniaO título é a designação (nome fantasia) pela qual é conhecido o estabelecimento. Não se confunde com o nome empresarial, que identifica o empresário.Sua composição não está, por isso, vinculada àquele. Exemplificando o nome empresarial pode ser “Luiz Pereira e Cia. Ltda.”, para designar a sociedade proprietária de um restaurante, cujo título do estabelecimento pode ser “Coisas da Roça”. Todavia, nada impede que se utilize a razão individual ou social ou a denominação como título do estabelecimento.A insígnia é a representação gráfica do título, sua expressão figurativa. O título do estabelecimento também traduz valor patrimonial, nada obstando sua alienação, independentemente da venda do estabelecimento, desde que não seja composto pelo patronímico do empresário ou dos sócios, vigente, nessa matéria, o princípio da veracidade.O atual Código de Propriedade Industrial não oferece proteção expressa ao título do estabelecimento, o que não impede o empresário de promover a responsabilidade civil de quem, comprovadamente, usurpando o título de seu estabelecimento, desvia sua clientela.

8. MarcasMarcas são sinais visualmente perceptíveis (símbolos, figuras, nomes, emblemas etc.) utilizados para fins distintivos. Destina-se a individualizar os produtos ou serviços de uma empresa. Sua função é identificadora. Em boa síntese, P. R. Tavares Paes esclarece que “a marca torna o produto conhecido, ocorrendo muita vez que ela pretere o fabricante. O consumidor conhece a marca, sua bondade, desconhecendo o fabricante na maior parte das vezes”. Conclui que, “além da função identificadora, as marcas dão proteção contra a concorrência desleal, esteando o aviamento do comerciante”.

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A lei de propriedade industrial ( lei nº 9279/ 1996) introduziu no direito brasileiro, além da marca de produtos e serviços, duas outras categorias: a marca de certificação e a marca coletiva ( LPI, art. 123, II e III). Assim hoje, no Brasil temos três espécies de marcas: • marcas de produtos ou serviços; • marcas de certificação; e • marcas coletivas. As marcas de produtos ou serviços se destinam a distinguir produtos ou serviços de outros idênticos, semelhantes ou afins, de origem diversa. As marcas de certificação atestam a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada. Tais normas ou especificações são fixadas por entidade oficial ou particular (ex:ABNT- Associação Brasileira de Normas Técnicas). As marcas coletivas são as que servem para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade, geralmente a associação de produtores ou importadores do setor.Protege-se a marca que, lícita e efetivamente, diferencie, certifique ou identifique, respectivamente, produtos, mercadorias ou serviços; vale dizer que seja veraz, para o que torna-se necessário o seu registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial- INPI, órgão Federal, vinculado ao Ministério da Industria e Comércio, que tem representação no estado da Bahia, onde dispõe, inclusive de posto de atendimento nos SACS, que funcionam em shoppings centers( Iguatemi, Barra, etc.).Não são registráveis como marca, v. g., brasão, armas, medalhas, bandeiras, emblemas públicos (nacionais ou internacionais), desenhos ou quaisquer outros sinais contrários à moral e aos bons costumes, ou que ofendam a honra ou imagem de pessoas, ou, ainda, que atentem contra liberdade de consciência, crença etc. (LPI, art. 124, I a XXIII).Ao titular de marca são assegurados, dentre outros, os direitos de ( LPI, art.130, I a III ): • ceder seu registro ou pedido de registro; • licenciar seu uso; e • zelar pela sua integridade material ou reputação. A proteção de que trata a lei abrange o uso da marca em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular. ( LPI, art. 131).O titular da marca não poderá ( LPI, art. 132, I a IV): • impedir que empresários utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização; • impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais de concorrência; • impedir a livre-circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem, com seu consentimento; • impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.

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O registo da marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos. O pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registo, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição. Se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro, o titular ainda poderá fazê-lo nos 6 (seis) meses subseqüentes, mediante o pagamento de retribuição adicional ( LPI, art. 133 e §§).

9. Outros direitos de propriedade industrialA expressão propriedade industrial designa o complexo de direitos intelectuais que se projetam no segmento empresarial, reconhecidos pelo Estado mediante a concessão de patentes de invenção e registro de marcas e desenhos.( LPI, art. 2º, I a V; 3º, I e II; 4ºe 5º).Os direitos de propriedade industrial podem ser divididos em duas classes: • patentes industriais; e • registros industriais. São suscetíveis de receber patentes industriais: a invenção e os modelos de utilidade ( LPI, arts. 8º e 9º).Os arts. 8º e 9º da LPI declaram patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. Também assim, o modelo de utilidade, ou seja, o objeto de uso prático suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo que resulte em melhoria funcional em seu uso ou fabricação. Três são, pois, os requisitos para a obtenção do privilégio industrial: • novidade; • atividade inventiva; e • industriabilidade. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica. Estado da técnica significa tudo aquilo que, por qualquer meio, já era acessível ao público antes do depósito do pedido de patente, no Brasil ou no exterior. A invenção e o modelo de utilidade são suscetíveis de aplicação industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria. Consideram-se dotados de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorram de maneira comum ou óbvia do estado da técnica. Findo o procedimento administrativo perante o INPI, o inventor ou o criador do modelo de utilidade receberá a patente ( LPI, art.38 e §§). No caso da invenção, a patente vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos; a de modelo de utilidade, pelo prazo de 15 (quinze) anos, contados da data de depósito do pedido (LPI, art. 40e par. único). A patente confere a seu titular o direito de impedir terceiro, sem seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar produto objeto de patente. ( LPI, arts. 41 e 42, I e II e §§).

Ocorrerá, também, violação do direito de patente quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determinação judicial específica, que seu

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produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a de concessão da patente ( LPI. art. 44 e §§). São objetos de registro industrial (LPI, art. 2º II a IV). • o desenho industrial, • as marcas de indústria, comércio e serviços; Pelo art. 95 da LPI, considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original em sua configuração externa, e que possa servir de tipo de fabricação industrial. Não contemplados pela LPI ( art.124,VII), as expressões ou sinais de propaganda consistem em anúncios, legendas, gravuras etc., empregados para recomendar atividades lícitas, destacar a qualidade de produto, mercadoria ou serviço ou, ainda, chamar a atenção de consumidores e usuários. Os requisitos, aqui, são: a originalidade, a veracidade e a não-incidência nos impedimentos legais. O desenho industrial e a marca são considerados originais quando deles resulte uma configuração visual distintiva, em relação a outros objetos anteriores, mesmo quando decorrente da combinação de elementos conhecidos.( LPI arts 95; 96 e §§; 97 par.único; 98; 122; 124, I a XXIII; 125; 126 e §§).O registro do desenho industrial vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos contados da data do depósito do pedido, prorrogável por 3 (três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos ( LPI, art. 108 e §§). O pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição. Depois desse prazo, o titular poderá fazê-lo nos 180 (cento e oitenta) dias subseqüentes, mediante o pagamento de retribuição adicional.

10. Trespasse

O trespasse é a alienação do estabelecimento empresarial. Pelo art. 1.144 do C.C de 2002, o contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou o arrendamento do estabelecimento empresarial só produzirá efeitos perante terceiros, uma vez averbado no Registro Público de Empresas Mercantis e publicado na imprensa oficial. Também é fato que, no silêncio do contrato, a alienação do estabelecimento implica, automaticamente, a obrigação imposta ao alienante de não se estabelecer, logo em seguida, com o mesmo ramo de negócio. Trata-se de cláusula implícita na venda. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição persistirá durante o prazo do contrato ( art. 1147, par. único).

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Salvo disposição em contrário, diz o C.C de 2002 (art. 1.148), a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, assistindo aos terceiros o direito de rescindir o contrato em 90 (noventa) dias, prazo contado da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, responsabilidade do alienante. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente( C. Civil- art. 1149).O trespasse do estabelecimento pode, eventualmente, caracterizar sinal de insolvência previsto no art.94, III c, da Lei de Recuperação e Falência empesarial( Lei nº 11.101/2005), porque, em determinadas circunstâncias, significa a supressão da garantia comum dos credores. Com efeito, a transferência é motivo para decretação da quebra, se encetada sem o assentimento dos credores, restando o devedor com patrimônio insuficiente para fazer frente a seu passivo. Caso contrário, isto é, ficando com bens suficientes, o consentimento dos credores é dispensável. A prova da insuficiência do ativo remanescente incumbe ao autor do pedido de quebra. Para que a alienação do estabelecimento não autorize a sentença de abertura da falência, mister se faz seja provado que: • a alienação foi notificada aos credores do falido; • a venda teve o consentimento de todos os credores, expressamente, ou de modo tácito, pelo decurso de 30 dias após a notificação, sem qualquer oposição deles; • vendendo, muito embora sem a anuência de seus credores, o empresário ficou com bens suficientes para solver seu passivo. É que o art. 1.145 do C.C de 2002 reza que, se ao alienante não restarem bens suficientes para solver seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em 30 dias a partir de sua notificação. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados. O devedor primitivo fica solidariamente obrigado pelo prazo de um ano. O termo a quo é distinto: quanto aos créditos vencidos, corre da publicação; quanto aos outros créditos, o lapso começa a verter da data do vencimento ( C. Civil- art. 1146).

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