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CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO BÁSICO PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 1 APRESENTAÇÃO Caros Alunos Sou graduado e pós-graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Fui Procurador do Estado de São Paulo (de 1.984 a 1.992) e atualmente sou Juiz de Direito (desde 1.993). Há mais de vinte anos venho acompanhando os concursos públicos, nas mais diferentes áreas. Também desde 1.983 dou aulas. Acabei me especializando em Direito Civil, matéria em que possuo algumas obras publicadas. Minha intenção é ministrar um curso totalmente direcionado para concursos, de forma clara e objetiva, fornecendo o máximo de informação possível ao aluno. Cada aula conterá a matéria referente ao ponto do edital, explicando de forma simples o conteúdo programático. Assim, mesmo uma pessoa que não seja formada em Direito terá plena condição de acompanhar a aula e entender tudo o que foi ministrado. No entanto não podemos fugir de algumas complexidades, pois estas costumam cair nos exames. Costumamos dizer que os examinadores gostam de pedir nas provas “as exceções de uma regra”. E darei uma atenção especial a elas, chamando a atenção do aluno quando um ponto do edital é mais exigido no concurso e onde pode ocorrer a famosa “pegadinha”. Após apresentar a matéria da aula, faço um quadro sinótico que é o resumo da matéria, dada em aula. Este é um “esqueleto da matéria”. A experiência nos mostra que este quadro é suma importância, pois se aluno conseguir guardar este quadro, saberá situar a matéria e completá-la de uma forma lógica e seqüencial. Portanto o mesmo deve ser lido, mesmo que o aluno tenha entendido a matéria dada. É uma forma de fixação da aula. Finalmente, no final de cada aula fornecerei alguns testes, que já caíram em concursos anteriores, com a finalidade de revisar o que foi ministrado, fixar ainda mais a matéria. Qualquer dúvida que o aluno tenha referente à matéria será encaminhada ao fórum deste site, para que seja sanada. Assim, as perguntas dos alunos e as minhas respostas ficarão permanentemente abertas para todos os matriculados do curso, enriquecendo, ainda mais, o nosso projeto. Acreditando ser este trabalho uma importante ferramenta para o conhecimento e aprimoramento nos estudos, desejo a todos votos de pleno êxito em seus objetivos. Lauro Ribeiro Escobar Jr. PDF processed with CutePDF evaluation edition www.CutePDF.com PDF processed with CutePDF evaluation edition www.CutePDF.com PDF processed with CutePDF evaluation edition www.CutePDF.com PDF processed with CutePDF evaluation edition www.CutePDF.com PDF processed with CutePDF evaluation edition www.CutePDF.com

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APRESENTAÇÃO

Caros Alunos

Sou graduado e pós-graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Fui Procurador do Estado de São Paulo (de 1.984 a 1.992) e atualmente sou Juiz de Direito (desde 1.993). Há mais de vinte anos venho acompanhando os concursos públicos, nas mais diferentes áreas. Também desde 1.983 dou aulas. Acabei me especializando em Direito Civil, matéria em que possuo algumas obras publicadas.

Minha intenção é ministrar um curso totalmente direcionado para concursos, de forma clara e objetiva, fornecendo o máximo de informação possível ao aluno. Cada aula conterá a matéria referente ao ponto do edital, explicando de forma simples o conteúdo programático. Assim, mesmo uma pessoa que não seja formada em Direito terá plena condição de acompanhar a aula e entender tudo o que foi ministrado. No entanto não podemos fugir de algumas complexidades, pois estas costumam cair nos exames. Costumamos dizer que os examinadores gostam de pedir nas provas “as exceções de uma regra”. E darei uma atenção especial a elas, chamando a atenção do aluno quando um ponto do edital é mais exigido no concurso e onde pode ocorrer a famosa “pegadinha”. Após apresentar a matéria da aula, faço um quadro sinótico que é o resumo da matéria, dada em aula. Este é um “esqueleto da matéria”. A experiência nos mostra que este quadro é suma importância, pois se aluno conseguir guardar este quadro, saberá situar a matéria e completá-la de uma forma lógica e seqüencial. Portanto o mesmo deve ser lido, mesmo que o aluno tenha entendido a matéria dada. É uma forma de fixação da aula. Finalmente, no final de cada aula fornecerei alguns testes, que já caíram em concursos anteriores, com a finalidade de revisar o que foi ministrado, fixar ainda mais a matéria.

Qualquer dúvida que o aluno tenha referente à matéria será encaminhada ao fórum deste site, para que seja sanada. Assim, as perguntas dos alunos e as minhas respostas ficarão permanentemente abertas para todos os matriculados do curso, enriquecendo, ainda mais, o nosso projeto.

Acreditando ser este trabalho uma importante ferramenta para o conhecimento e aprimoramento nos estudos, desejo a todos votos de pleno êxito em seus objetivos.

Lauro Ribeiro Escobar Jr.

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AULA 0: DAS PESSOAS NATURAIS

O primeiro capítulo do Código Civil se refere às Pessoas. Todo concurso que exige Direito Civil coloca este ponto no Edital. É fundamental saber bem esta matéria. Portanto aconselhamos o aluno a acompanhar esta aula com o Código Civil na mão. Especialmente dos artigos 1o ao 78.

Vamos então iniciar. Podemos conceituar pessoa como sendo todo ente físico ou jurídico, suscetível de direitos e obrigações. É sinônimo de sujeito de direito. Nesta aula vamos nos ater à Pessoa Natural, deixando a Pessoa Jurídica para a próxima. Nesta aula vamos falar sobre a personalidade (início, individualização e fim) capacidade e emancipação.

Comecemos pela Personalidade. O artigo 1º do Código Civil prevê: “Toda

pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Assim, o conceito de Pessoa inclui homens, mulheres e crianças; qualquer ser humano sem distinção de idade, saúde mental, sexo, cor, raça, credo, nacionalidade, etc. Por outro lado o conceito exclui os animais, que gozam de proteção legal, mas não são sujeitos de direito, os seres inanimados, etc.

Os examinadores de concursos públicos gostam muito de pedir sinônimos

nas provas. Portanto, sempre que possível irei mencionar sinônimos de uma palavra. Mesmo correndo o risco de ser repetitivo. Mas é melhor ser repetitivo e fazer com que o aluno grave a matéria e fornecer o máximo de conceitos possível, do que omitir determinado ponto. Falo isso porque há pouco tempo vi uma questão cair em uma prova indagando “qual a diferença, para os efeitos de gozo de direitos na ordem civil, entre o autóctone e o ádvena”. A questão era simples, mas se o aluno não soubesse o significado de tais palavras, não acertaria a questão. Autóctone (ou aborígine) é o que nasceu no País. E ádvena é o estrangeiro. Assim a questão queria saber qual a diferença entre o brasileiro e o estrangeiro quanto ao gozo de direitos. Resposta: no Direito Civil nenhuma, pois ambos são considerados sujeitos de direitos e obrigações. Além disso, o Direito (especialmente o Civil) usa muitas expressões em latim. Estas expressões não estão nas leis. É doutrina. Mas costuma cair. Por isso irei fornecendo as expressões em latim, com sua tradução e real significado. Da mesma forma explicarei as posições doutrinárias que são adotadas pelos examinadores, orientações jurisprudenciais, súmulas, etc.

Voltemos... No Brasil, a personalidade jurídica inicia-se com o nascimento com vida, ainda que por poucos momentos (Teoria da Natalidade). Preste atenção nisto: se a criança nascer com vida, ainda que por um instante, adquire a personalidade. Para se saber se nasceu viva e em seguida morreu, ou se nasceu morta, é realizado um exame chamado de docimasia hidrostática de Galeno, que consiste em colocar o pulmão da criança morta em uma solução líquida; se boiar é sinal de que a criança chegou a dar pelo menos uma inspirada e, portanto, nasceu com vida; se afundar, é sinal de

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que não chegou a respirar e, portanto, nasceu morta. Atualmente a medicina dispõe de técnicas mais modernas e eficazes para tal constatação.

Não caiam em “pegadinhas”. Esta questão, apesar de simples tem caído muito, inclusive em concursos na área jurídica. Sempre é colocada uma alternativa dizendo que a personalidade se inicia com a concepção (gravidez) da mulher, ou que a criança tem de ter viabilidade (possibilidade de vida), ou que deva ter “forma humana” e até que ela se inicia com o “corte do cordão umbelical”. Tudo isso é bobagem para nosso Direito. Nascer com vida é ter respirado. Respirou... então nasceu com vida e a personalidade se iniciou.

Nascituro é o que está por nascer. É o ente que foi gerado ou concebido, mas ainda não nasceu. Não tem personalidade jurídica, pois ainda não é pessoa sob o ponto de vista jurídico. Apesar de não ter personalidade jurídica, a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção. Ele tem expectativa de direito. Exemplo: pai morre deixando mulher grávida; não se abre inventário até que nasça a criança ⎯ o nascituro tem direito ao resguardo à herança. Os direitos assegurados ao nascituro estão em estado potencial, sob condição suspensiva: só terão eficácia se nascer com vida.

Adquirindo a personalidade (que consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa, sendo a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações), o ser humano adquire o direito de defender o que lhe é próprio, como sua integridade física (vida, alimentos, etc.), intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e intelectual), moral (honra, segredo pessoal ou profissional, opção religiosa, sexual, etc.). Lembre-se: a dignidade é um direito fundamental, previsto em nossa Constituição, que também prevê que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente dessa violação. Os direitos da personalidade (leia o art. 11 do CC) são absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis. Acompanhe os próximos artigos:

O artigo 12 prevê a possibilidade de exigir que cesse lesão a direito da personalidade, por meio de ação própria, sem prejuízo da reparação de eventuais danos materiais e morais suportados pela pessoa. A nova lei prevê também a possibilidade de defesa do direito do morto, por meio de ação promovida por seus sucessores.

O artigo 13 e seu parágrafo único prevê o direito de disposição de partes, separadas do próprio corpo em vida para fins de transplante, ao prescrever que, “salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial”. É possível, também, com objetivo científico ou altruístico a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte, podendo essa disposição ser revogada a qualquer momento.

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Note agora que os artigos 16 a 19 do Código Civil tutelam o direito ao nome contra atentado de terceiros, expondo-o ao desprezo público, ao ridículo, acarretando dano moral ou patrimonial.

O artigo 20 tutela o direito à imagem e os direitos a ele conexos (também artigo 5º, XXVIII, “a” da Constituição Federal), que se refere ao direito de ninguém ver seu rosto estampado em público ou mercantilizado sem seu consenso e o de não ter sua personalidade alterada material ou intelectualmente, causando dano à sua reputação. Há certas limitações do direito de imagem, com dispensa da anuência para sua divulgação (ex.: pessoa notória – desde que não haja abusos, pois sua vida íntima deve ser preservada; exercício de cargo público, etc.).

Tutela, também, o Código Civil em seu artigo 21 o direito à intimidade prescrevendo que a vida privada da pessoa natural é inviolável (ex.: violação de domicílio, correspondência, conversas telefônicas, etc.).

É de se esclarecer finalmente, que o Código Civil não exauriu a matéria. A enumeração exposta é exemplificativa, deixando ao Juiz margem para que estenda a proteção a situações não previstas expressamente.

Ficou bem claro até aqui que a personalidade tem início com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro. Falemos agora sobre a individualização da pessoa natural. Esta se dá pelo: a) nome – reconhecimento da pessoa na sociedade; b) estado – posição na sociedade política; c) domicílio – lugar da atividade social. Vamos comentar um a um desses temas.

A) Nome é o sinal exterior pelo qual se designa e se reconhece a pessoa na família e na sociedade. Trata-se de direito inalienável e imprescritível, essencial para o exercício de direitos e cumprimento das obrigações. Também é conferido às pessoas jurídicas. É protegido pela lei. São elementos constitutivos do nome:

• Prenome ⎯ próprio da pessoa, pode ser simples (ex.: João, José, Rodrigo, Laura, Aparecida, etc.) ou composto (ex.: José Carlos, Antônio Pedro, Ana Maria, etc.).

• Patronímico - ou nome de família, ou apelido de família, ou sobrenome ⎯ identifica a procedência da pessoa, indicando sua filiação ou estirpe, podendo ser simples (ex.: Silva, Souza, Lobo, etc.) ou composto (ex.: Alcântara Machado; Lins e Silva, etc.).

• Agnome ⎯ sinal distintivo entre pessoas da mesma família, que se acrescenta ao nome completo (ex.: Júnior, Filho, Neto, Sobrinho).

Há outros elementos facultativos como o cognome (apelido ou epíteto), pseudônimo ou codinome (para o exercício de uma atividade específica – cantor, ator, autor, etc) e axiônimo (que representam os títulos de nobreza, eclesiástivos ou acadêmicos – Duque, Visconde, Bispo, Mestre, Doutor, etc), mas não tenho visto estas expressões caírem em concursos.

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Em princípio o nome é imutável. No entanto o princípio da inalterabilidade do nome sofre exceções em casos justificados (mais rigorosos em relação ao prenome e mais elásticos em relação ao sobrenome). A lei e a jurisprudência admitem a retificação ou alteração de qualquer dos elementos. Vamos examinar alguns exemplos que vêm caindo em concursos: ⎯ expuser seu portador ao ridículo ou situações vexatórias - artigo 55, parágrafo único da Lei de Registros Públicos - em princípio os nomes exóticos ou ridículos não podem ser registrados, o oficial do Registro Público pode se recusar a registrar; mas se o forem podem ser alterados. ⎯ houver erro gráfico evidente (ex.: Nerson, Osvardo, etc.) - artigo 58, parágrafo único da Lei de Registros Públicos. ⎯ causar embaraços comerciais ⎯ homônimo - adição de mais um prenome ou do patronímico materno. ⎯ uso prolongado e constante de um nome diverso do que figura no registro ⎯ inclusive adicionando apelido ou alcunha (ex.: Luiz Inácio Lula da Silva, Maria da Graça Xuxa Meneghel, etc.). ⎯ união estável ⎯ a lei permite que a companheira adote o patronímico do companheiro, se houver concordância deste.

⎯ primeiro ano após a maioridade ⎯ a lei permite a alteração, independentemente de justificação, desde que não prejudique o patronímico (art. 56 da L.R.P.).

⎯ casamento – cuidado com esse item. Atualmente o art. 1.565, §1º CC permite que qualquer dos nubentes acrescente ao seu o sobrenome do outro

Outros exemplos: adoção, reconhecimento de filho, legitimação, divórcio, separação judicial, serviço de proteção de vítimas, etc.

B) Estado Civil - é definido como sendo o modo particular de existir. Pode ser encarado sob 3 (três) aspectos:

• Individual ou físico ⎯ idade (maior ou menor), sexo, saúde mental e física, etc.

• Familiar ⎯ indica a situação na família:

⎯ quanto ao matrimônio: solteiro, casado, viúvo, separado ou divorciado. ⎯ quanto ao parentesco consangüíneo: pai, mãe, filho, avô, irmão, primo, tio, etc. ⎯ quanto à afinidade: sogro, sogra, genro, nora, cunhado, etc.

• Político ⎯ posição da pessoa dentro de um País: nacional (nato ou naturalizado), estrangeiro, apátrida. Como disse acima, os examinadores gostam de sinônimos. Já vi cair em um concurso a palavra heimatlos como sinômimo de apátrida.

O estado civil é a soma de qualificações da pessoa. É uno e indivisível, pois ninguém pode ser simultaneamente casado e solteiro; maior e menor, etc. Regula-se por normas de ordem pública. Por ser um reflexo da personalidade, não pode ser objeto de comércio; é um direito indisponível, imprescritível e irrenunciável. As ações tendentes a afirmar, obter ou negar determinado estado

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são chamadas ações de estado (ex.: investigação de paternidade, divórcio, etc.), também personalíssimas.

C) Domicílio – Este é o item que requer maior cuidado do aluno. Dos três elementos da individualização da personalidade, o Domicílio é o mais importante e que tem maior incidência nas provas. Principalmente em relação ao domicílio necessário como veremos logo a sergiur.

O conceito de domicílio surge da necessidade legal que se tem de ficar as pessoas em determinado ponto do território nacional. É, como regra, no foro de seu domicílio que o réu é procurado para ser citado. Exemplo: se eu ingresso com uma ação, onde essa ação deve ser proposta?? Resposta – no domicílio do réu. Se uma pessoa morre, onde deve ser proposta a ação de inventário? No último domicílio do “de cujos” (falecido). E assim por diante... O conceito de domicílio está sempre presente em nosso dia-a-dia, mesmo que não percebamos.

Cumpre, inicialmente, fazer a seguinte distinção:

• residência ⎯ é o lugar em que o indivíduo habita com a intenção de permanecer, mesmo que dele se ausente temporariamente; é uma situação de fato.

• domicílio ⎯ é a sede da pessoa, tanto física como jurídica, onde se presume a presença para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos. É o lugar onde a pessoa estabelece sua residência com ânimo definitivo de permanecer; é um conceito jurídico.

Regra básica - O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece residência com ânimo definitivo (art. 70 do Código Civil). É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida (art. 72 do CC).

Outras regras: Pessoa com várias residências, onde alternativamente viva - domicílio é qualquer delas ⎯ pluralidade domiciliar. Pessoa sem residência habitual, sem ponto central de negócios (ex.: circenses, ciganos) - domicílio é o lugar onde for encontrado.

É importante saber as espécies de domicílio. É comum cair algo dessa classificação em concursos. Para não confundir veja os seguintes conceitos de domicílio com atenção:

1 - Voluntário ⎯ escolhido livremente pela própria vontade do indivíduo (geral) ou estabelecido conforme interesses das partes em um contrato (especial).

2 - Legal ou necessário ⎯ a lei determina o domicílio em razão da condição ou situação de certas pessoas. Assim:

• incapazes (sobre incapacidade veja mais adiante) ⎯ têm por domicílio o de seus representantes (pais, tutores ou curadores).

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• servidor público ⎯ domicílio no lugar onde exerce permanentemente sua função.

• militar em serviço ativo ⎯ lugar onde servir; apenas o militar da ativa possui domicílio necessário.

• preso ⎯ lugar onde cumpre a decisão condenatória. • oficiais e tripulantes da marinha mercante ⎯ marinha mercante

é a que se ocupa do transporte de passageiros e mercadorias. O domicílio legal é no lugar onde estiver matriculado o navio. Navio nacional é o registrado na capitania do porto do domicílio de seu proprietário.

• o agente diplomático do Brasil que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade, sem indicar seu domicílio no país, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no seu último domicílio.

3 - Domicílio contratual, foro de eleição ou cláusula de eleição de foro ⎯ é o domicílio eleito, escolhido pelas partes contratantes para o exercício e cumprimento dos direitos e obrigações. Este é o que mais tem caído em concursos. É o chamado domicílio voluntário especial (art. 78 CC). Não prevalece o foro de eleição quando se tratar de ação que verse sobre imóveis; neste caso a competência é o da situação da coisa. Há forte corrente jurisprudencial que nega o foro de eleição nos contratos de adesão, entendendo ser cláusula abusiva, pois prejudica o consumidor, uma vez que o obriga a responder ação judicial em local diverso de seu domicílio (“é nula a cláusula que não fixar o domicílio do consumidor”).

Uma questão muito comum em concursos é: uma pessoa pode ter mais de uma residência? E mais de um domicílio? A resposta está no artigo 71: se a pessoa tiver diversas residências, onde, alternadamente viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas. Portanto é possível a pluralidade de residências e domicílios.

Já falamos sobre o início e individualização da personalidade. Vamos agora nos ater ao fim da personalidade.

A personalidade da pessoa natural acaba com a morte. Verificada a morte de uma pessoa, desaparecem, como regra, os direitos e as obrigações de natureza personalíssima, sejam patrimoniais ou não. Os direitos não personalíssimos (em especial os de natureza patrimonial) são transmitidos aos seus sucessores. Vamos falara sobre as “espécies de morte”:

Morte Real - A personalidade termina com a morte física (real), deixando de ser sujeito de direitos e obrigações (mors onmia solvit – a morte tudo resolve). A morte real se dá com o óbito comprovado da pessoa natural, com ou sem o corpo. A prova da morte se faz com o atestado de óbito ou pela justificação em caso de catástrofe e não encontro do corpo.

Se um avião explode matando todos os passageiros, há o óbito comprovado de todos; entretanto, provavelmente não teremos os corpos de todos. Mesmo assim houve a morte real (ex.: Ulisses Guimarães foi declarado

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morto na Comarca de Ubatuba - Lei de Registros Públicos - 6.015/73 - Art. 88 - “Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame”).

Morte Presumida - Além da morte real, existe também em nosso Direito a morte presumida, que ocorre quando a pessoa for declarada ausente. Ausência é o desaparecimento de uma pessoa do seu domicílio, que deixa de dar notícias por longo período de tempo e sem deixar procurador para administrar seus bens (art. 22 CC). Os efeitos da morte presumida são patrimoniais e alguns pessoais. A ausência só pode ser reconhecida por meio de um processo judicial composto de três fases: a) curadoria de ausentes (ou de administração provisória); b) sucessão provisória; c) sucessão definitiva.

Ausente uma pessoa, qualquer interessado na sua sucessão (e até mesmo o Ministério Público) poderá requerer ao Juiz a declaração de ausência e a nomeação de um curador. Durante um ano deve-se expedir editais convocando o ausente para retomar a posse de seus haveres. Com a sua volta opera-se a cessação da curatela, o mesmo ocorrendo se houver notícia de seu óbito comprovado.

Se o ausente não comparecer no prazo, poderá ser requerida e aberta a sucessão provisória e o início do processo de inventário e partilha dos bens. Nesta ocasião a ausência passa a ser presumida. Feita a partilha seus herdeiros (provisórios e condicionais) irão administrar os bens, prestando caução, (ou seja, dando garantia que os bens serão restituídos no caso do ausente aparecer). Nesta fase os herdeiros ainda não têm a propriedade; exercem apenas a posse dos bens do ausente.

Após 10 (dez) anos do trânsito em julgado da sentença de abertura da sucessão provisória, sem que o ausente apareça (ou cinco anos depois das últimas notícias do ausente que conta com mais de 80 anos), será declarada a morte presumida. Nesta ocasião converte-se a sucessão provisória em definitiva. Os sucessores deixam de ser provisórios, adquirindo o domínio e a disposição dos bens recebidos, porém a sua propriedade será resolúvel. Se o ausente retornar em até 10 (dez) anos seguintes à abertura da sucessão definitiva terá os bens no estado em que se encontrarem e direito ao preço que os herdeiros houverem recebido com sua venda. Se regressar após esse prazo (portanto após 21 anos de processo), não terá direito a nada.

O art. 1.571, §1º do CC prevê que a presunção de morte por ausência pode por fim ao vínculo conjugal, liberando o outro cônjuge para convolar novas núpcias.

Em casos excepcionais pode haver a morte presumida sem declaração de ausência (art. 7º do CC):

• extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida.

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• desaparecido em campanha ou feito prisioneiro e não foi encontrado até dois anos após a guerra.

Comoriência - esta é uma “palavrinha” que vem caindo muito em concursos, pois ela não faz parte de nosso dia a dia. É o instituto pelo qual se considera que duas ou mais pessoas morreram simultaneamente, sempre que não se puder averiguar qual delas pré-morreu. Leia agora o art. 8º do Código Civil: “Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”. Resumindo, comoriência é presunção de morte de duas ou mais pessoas (ex.: avião que cai matando todos os passageiros). Também é chamada de morte simultânea.

Aplica-se este instituto sempre que entre os mortos houver relação de sucessão hereditária. Se os comorientes forem herdeiros um dos outros, não haverá transferência de direitos entre eles; um não sucederá o outro. Suponha-se o caso de mortes simultâneas de cônjuges, sem descendentes e sem ascendentes, mas com irmãos. Pelo instituto da comoriência, a herança de ambos é dividida à razão de 50% para os herdeiros de cada cônjuge, se o regime de bens do casamento for o da comunhão universal.

São efeitos do fim da personalidade: dissolução do vínculo conjugal e matrimonial; extinção do poder familiar; extinção da obrigação de alimentos com o falecimento do credor (no caso de morte do devedor, os herdeiros deste assumirão a obrigação até as forças da herança); extinção dos contratos personalíssimos, etc.

Observe que a morte não aniquila com toda a vontade do de cujus (falecido). Sua vontade pode sobreviver por meio de um testamento. Ao cadáver, é devido respeito; militares e servidores podem ser promovidos post mortem; permanece o direito à imagem, à honra, aos direitos autorais, etc.

Quanto ao item Personalidade entendemos que a matéria ficou exaurida. Passemos agora ao estudo da Capacidade que é aptidão da pessoa para exercer direitos e assumir obrigações, ou seja, de atuar sozinha perante o complexo das relações jurídicas.

Embora baste nascer com vida para se adquirir a personalidade, nem sempre se terá capacidade. A capacidade, que é elemento da personalidade, pode ser classificada em:

• de direito ou de gozo ⎯ própria de todo ser humano, inerente à personalidade e que só perde com a morte. É a capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações. "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil" (artigo 1º do Código Civil).

• de fato ou de exercício da capacidade de direito ⎯ isto é, de exercitar por si os atos da vida civil.

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Toda pessoa tem capacidade de direito, mas pode não ter a capacidade de fato, pois pode lhe faltar a plenitude da consciência e da vontade. A capacidade de direito não pode ser negada ao indivíduo, mas pode sofrer restrições quanto ao seu exercício (ex.: o “louco”, por ser pessoa, tem capacidade de direito, podendo receber uma doação; porém não tem capacidade de fato, não podendo vender o bem que ganhou).

Quem tem as duas espécies de capacidade tem a capacidade plena. Quem só tem a de direito tem capacidade limitada. Incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil. Pode ser absoluta ou relativa.

Legitimação consiste em saber se uma pessoa tem (ou não) capacidade para exercer pessoalmente seus direitos. Cerceiam a legitimação, a saúde física e mental, a idade e o estado. A falta de legitimação não retira a capacidade e se supre pelos institutos:

• da representação ⎯ para os absolutamente incapazes.

• da assistência ⎯ para os relativamente incapazes.

Considerada a legitimação, as pessoas podem ser absolutamente incapazes ou relativamente incapazes conforme veremos a seguir:

1) ABSOLUTAMENTE INCAPAZES

Quando houver proibição total do exercício do direito do incapaz, acarretando, em caso de violação, a nulidade do ato jurídico (art. 166, I do CC). Os absolutamente incapazes possuem direitos, porém não podem exercê-los pessoalmente. Há uma restrição legal ao poder de agir por si. Devem ser representados. São absolutamente incapazes (leia agora o art. 3º do CC):

a) Os menores de 16 (dezesseis) anos ⎯ critério etário ⎯ devem ser representados por seus pais ou, na falta deles, por tutores. São chamados também de menores impúberes. O legislador entende que, devido a essa idade, a pessoa ainda não atingiu o discernimento para distinguir o que pode ou não fazer. Dado o seu desenvolvimento intelectual incompleto, pode ser facilmente influenciável por outrem.

b) Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil - pessoas que, por motivo de ordem patológica ou acidental, congênita ou adquirida, não estão em condições de reger sua pessoa ou administrar seus bens. Abrange pessoas que têm desequilíbrio mental (ex.: demência, paranóia, psicopatas, etc.). Para que seja declarada a incapacidade absoluta neste caso, é necessário um processo de interdição.

A interdição se inicia com requerimento dirigido ao Juiz feito pelos pais, tutor, cônjuge, qualquer parente ou o Ministério Público. O interditando será citado e convocado para uma inspeção pessoal pelo Juiz, assistido por especialistas. O pedido poderá ser impugnado pelo interditando. Será realizada uma perícia médico-legal e posteriormente o Juiz pronuncia o decreto judicial

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que poderá interditar a pessoa. O decreto judicial de interdição deve ser inscrito no Registro de Pessoas Naturais, tendo, a partir daí, efeito erga omnes (ou seja, relativamente a todos). A senilidade (velhice), por si só, não é causa de restrição da capacidade de fato. Poderá haver interdição se a velhice originar de um estado patológico, como a arteriosclerose, hipótese em que a incapacidade resulta do estado psíquico e não da velhice.

c) Os que, mesmo por causa transitória, não puderam exprimir sua vontade – é uma expressão abrangente, que alarga as hipóteses de incapacidade absoluta. Inclui o surdo-mudo que não pode manifestar sua vontade. Se puder exprimir sua vontade, pode ser considerado relativamente capaz ou até plenamente capaz, dependendo do grau de sua expressão, embora impedidos de praticar atos que dependam de audição (ex.: testemunha em testamento). Inclui, também, pessoas que perderam a memória, embora de forma transitória, pessoas em estado de coma, etc. É muito importante notar que o Código Civil não estende a incapacidade: a) ao cego (que somente terá restrição aos atos que dependem da visão, como testemunha ocular, testemunha em testamentos, etc.; além disso não poderá fazer testamento por outra forma que não seja a pública); b) ao analfabeto; e c) à pessoa com idade avançada.

2) RELATIVAMENTE INCAPAZES

A incapacidade relativa diz respeito àqueles que podem praticar por si os atos da vida civil, desde que assistidos. O efeito da violação desta norma é gerar a anulabilidade do ato jurídico, dependendo da iniciativa do lesado. Há hipóteses em que, mesmo sendo praticado sem assistência, pode o ato ser ratificado ou convalidado pelo representante legal, posteriormente. São relativamente incapazes:

a) Maiores de 16 anos e menores de 18 anos ⎯ sua pouca experiência e insuficiente desenvolvimento intelectual não possibilitam a plena participação na vida civil. São também chamados de menores púberes.

Os menores, entre 16 e 18 anos, somente poderão praticar certos atos mediante assistência de seus representantes, sob pena de anulação. No entanto há atos que o relativamente incapaz pode praticar mesmo sem assistência: casar, necessitando apenas de autorização; fazer testamento; servir como testemunha em atos jurídicos, inclusive em testamento; requerer registro de seu nascimento, etc.

É muito comum cair nos concursos a seguinte afirmação: o menor, entre 16 e 18 anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, espontaneamente se declarou maior. Isto é previsto no artigo 180 do CC.

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b) Ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido – alarga-se os casos de incapacidade relativa decorrente de causa permanente ou transitória. Deve haver processo de interdição. Neste processo, averiguando-se que a pessoa encontra-se em situação tal que o impede de exprimir totalmente a sua vontade, pode-se declarar a incapacidade absoluta.

c) Excepcionais, sem desenvolvimento mental completo – abrange os mentalmente fracos, surdos-mudos e os portadores de anomalia psíquica que apresentem sinais de desenvolvimento mental incompleto. Também haverá regular processo de interdição.

d) Pródigos ⎯ são os que dilapidam, dissipam os seus bens ou seu patrimônio, fazendo gastos excessivos e anormais. Trata-se de um desvio de personalidade e não de alienação mental. Devem ser interditados e, em seguida, nomeia-se um curador para cuidar de seus bens. Ficam privados, exclusivamente, dos atos que possam comprometer seu patrimônio.

O pródigo interditado não pode (sem assistência): emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, agir em juízo, etc. Todavia, pode: exercer atos de mera administração, casar-se (no entanto se houver necessidade de pacto antenupcial haverá assistência do curador, pois o ato nupcial pode envolver disposição de bens), exercer profissão, etc.

Cuidado com questões referentes aos silvícolas (silva – selva; íncola

– habitante - os que moram nas selvas e não estão adaptados à nossa sociedade), a finalidade da lei é protegê-los, bem como os seus bens. O atual Código Civil não os considerou como incapazes, devendo a questão ser regida por lei especial (art. 4º, parágrafo único do CC). A Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio) coloca o silvícola e sua comunidade, enquanto não integrado à comunhão nacional, sob o regime tutelar. O órgão que deve assisti-los é a FUNAI. A lei estabelece que os negócios praticados entre um índio e uma pessoa estranha à comunidade, sem a assistência da FUNAI é nulo (e não anulável). No entanto prevê que o negócio pode ser considerado válido se o silvícola revelar consciência do ato praticado e o mesmo não for prejudicial. Para a emancipação do índio exige-se: idade mínima de 21 anos, conhecimento da língua portuguesa, habilitação para o exercício de atividade útil, razoável conhecimento dos usos e costumes da comunhão nacional e liberação por decisão judicial.

Tutela e Curatela

Embora esse tema se refira ao Direito de Família, gosto de falar sobre ele aqui. Nem todos os editais exigem o Direito de Família. Mas tutela e curatela são pontos que podem cair tanto na Parte Geral do Direito Civil, como no Direito de Família. Assim, é melhor falar sobre o tema duas vezes (se o edital pedir também o Direito de Família) do que não falar sobre o tema.

A tutela é um instituto de caráter assistencial que tem por finalidade substituir o poder familiar. Protege o menor (impúbere ou púbere) não emancipado e seus bens, se seus pais falecerem ou forem suspensos ou

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destituídos do poder familiar, dando-lhes representação ou assistência no plano jurídico. Pode ser oriunda de provimento voluntário, de forma testamentária, ou em decorrência da lei.

A curatela é um encargo (munus) público previsto em lei que é dado para pessoas maiores, mas que por si sós não estão em condições de realizar os atos da vida civil pessoalmente, geralmente em razão de enfermidade ou deficiência mental. O curador deve reger e defender a pessoa e administrar seus bens. Decorre de nomeação pelo Juiz em decisão prolatada em processo de interdição. Costuma-se dizer que a natureza da decisão é constitutiva com eficácia declaratória. Os atos praticados depois da decisão são nulos ou anuláveis conforme o interdito seja absoluta ou relativamente incapaz. É possível invalidar ato negocial antes da interdição desde que se comprove a existência da insanidade por ocasião da efetivação daquele ato, posto que a causa da incapacidade é a anomalia psíquica e não a sentença de interdição.

Representação e Assistência

O instituto da incapacidade visa proteger os que são portadores de uma deficiência jurídica apreciável. Essa forma de proteção é graduada:

Representação ⎯ para os absolutamente incapazes. Estas pessoas estão privadas de agir juridicamente e serão representadas. Ex.: um rapaz, com 15 anos, não pode vender um apartamento de sua propriedade. Mas este imóvel pode ser vendido através de seus pais que irão representar o menor. No ato da compra e venda este nem precisa comparecer.

Assistência ⎯ para os relativamente incapazes. Estas pessoas já podem atuar na vida civil. Alguns atos podem praticar sozinhos; outros necessitam de autorização. Ex.: um rapaz, com 17 anos, já pode vender seu apartamento. Mas não poderá fazê-lo sozinho. Necessita de autorização de seus pais. No ato de compra e venda ele comparece e assina os documentos, juntamente com seus pais.

Atenção Pessoal - por meio da representação e assistência, supre-se eventual incapacidade, e os negócios jurídicos realizam-se regularmente.

Curador Especial - se houver conflito de interesses entre o incapaz e seu representante legal o Juiz deve nomear um curador especial para proteger o incapaz.

3) CAPACIDADE PLENA

A incapacidade termina, via de regra, ao desaparecerem as causas que a determinaram. Assim, nos casos de loucura, da toxicomania, etc., cessando a enfermidade que a determinou, cessa também a incapacidade (segundo Clóvis Beviláqua – Comentários ao Código Civil). Em relação à menoridade, a incapacidade cessa quando o menor completar 18 anos. Dessa forma, torna-se apto a exercer pessoalmente todos os atos da vida civil sem necessidade de ser assistido por seus pais. Não se deve confundir a capacidade civil, com a imputabilidade (responsabilidade) penal, que também se dá aos 18 anos.

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Falamos sobre a Personalidade e a Capacidade. Falta agora, para terminar esta aula, falar sobre a Emancipação.

Emancipação ou antecipação dos efeitos da maioridade é a aquisição da capacidade plena antes dos 18 anos, habilitando o indivíduo para todos os atos da vida civil. A emancipação é irrevogável e definitiva.

Adquire-se a emancipação (leia agora o artigo 5º do Código Civil):

• por concessão dos pais ou de um deles na falta do outro (emancipação parental ou voluntária) - neste caso não é necessária a homologação do Juiz. Deve ser concedida por instrumento público e registrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. O menor deve ter, no mínimo, 16 anos completos. Admite-se a emancipação unilateral (um dos pais) se um deles já faleceu, foi destituído do poder familiar, etc.

• por sentença do Juiz ⎯ em duas hipóteses: a) quando um dos pais não concordar com a emancipação, contrariando a vontade do outro; há um conflito de vontade entre os pais quanto à emancipação do filho; b) quando o menor estiver sob tutela. O tutor não pode emancipar o menor. Evita-se a emancipação destinada para livrar o tutor do encargo. A emancipação é feita pelo Juiz, se o menor tiver 16 anos, ouvido o tutor, depois de verificada a conveniência para o bem do menor.

• pelo casamento ⎯ a idade nupcial do homem e da mulher é de 16 anos (art. 1.511 CC, exigindo-se autorização de ambos os pais, enquanto não atingida a maioridade). Não é plausível que continue incapaz, depois de casado. O divórcio, a viuvez e a anulação do casamento não implicam o retorno à incapacidade. No entanto o casamento nulo faz com que se retorne à situação de incapaz (se o ato foi nulo, a pessoa nunca foi emancipada, posto que não produz efeitos e é retroativo), salvo se contraído de boa-fé (nesse caso a pessoa é considerada emancipada).

• por exercício de emprego público ⎯ deve ser efetivo; excluem-se, portanto, os diaristas, contratados e os nomeados para cargos em comissão. Há entendimento que deve ser funcionário da administração direta (excluindo-se, assim, os funcionários de autarquias e de entidades paraestatais). Há pouca aplicação prática, pois os concursos, como regra, exigem idade mínima de 18 anos.

• por colação de grau em curso de ensino superior ⎯ também há pouca aplicação prática devido a nosso sistema de ensino.

• por estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego com economias próprias ⎯ é necessário ter ao menos 16 anos, pois revela suficiente amadurecimento e experiência desenvolvida. No entanto, na prática, há dificuldade para se provar "economia própria".

Obs. - serviço militar ⎯ hipótese prevista em lei especial - faz com que cesse para o menor de dezessete anos a incapacidade civil, apenas para efeito do

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alistamento e sorteio militar. Também nunca vi questão deste tipo cair em concurso.

Veja uma questão interessante que já caiu em diversos concursos, misturando conceitos de Direito Penal e Civil. Uma pessoa se casa com 16 anos. Um ano depois, acaba matando seu cônjuge. Ela vai responder criminalmente? Resposta – a emancipação só diz respeito aos efeitos civis. Portanto, para o Direito Penal essa pessoa continua menor (e, portanto, considerada inimputável), ficando sujeita não ao Código Penal, mas ao Estatuto da Criança e Adolescente.

Outra questão: uma pessoa menor se casou. Tornou-se, portanto, capaz. Logo a seguir se divorcia. O divórcio faz com que a pessoa retorne ao estado de incapaz? Resposta – pela nossa Lei, não! Isto é, uma vez alcançada a emancipação, esta não pode ser mais revogada, a não ser em casos especialíssimos, como vimos acima.

Vamos agora apresentar um Resumo do que foi falado na aula de hoje, cujo tema foi PESSOA NATURAL (ou PESSOA FÍSICA)

1 - Conceito – ser humano considerado como sujeito de obrigações e direitos. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil (art. 1ºCC)

2 - Personalidade ⎯ conjunto de capacidades da pessoa. Direitos de Personalidade – arts. 11 a 21 do CC.

a) início ⎯ nascimento com vida – resguardo dos direitos do nascituro

b) individualização -

- nome – reconhecimento da pessoa na sociedade - estado – posição na sociedade - domicílio – lugar da atividade social – arts. 70 a 78 CC – domicílio

necessário – art. 76.

c) fim

- morte real com ou sem o corpo

- morte presumida - efeitos patrimoniais e alguns pessoais

- ausência – sucessão provisória e definitiva - arts. 22 a 39 do CC

d) comoriência – presunção de morte simultânea de duas ou mais pessoas – art. 8º CC

3 – Capacidade a) de direito ⎯ própria de todo ser humano b) de fato ⎯ exercício dos direitos. Subdivide-se:

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Absolutamente Incapazes a) menores de 16 anos b) enfermidade ou deficiência mental sem discernimento c) mesmo por causa transitória, não puderem exprimir a vontade Relativamente Incapazes a) maiores de 16 e menores de 18 anos b) ébrios habituais, viciados em tóxico e os que por deficiência mental

tenham discernimento reduzido c) excepcionais sem desenvolvimento completo d) pródigos

Os absolutamente incapazes são representados e os relativamente são assistidos por seus representantes legais.

Capacidade Plena ⎯ maiores de 18 anos e emancipados

4 – Emancipação – artigo 5º e parágrafo único CC (concessão dos pais, sentença do Juiz, casamento, emprego público efetivo, colação de grau e estabelecimento civil ou comercial com economias próprias).

Testes

1 - Assinale a alternativa incorreta:

a) A incapacidade relativa, ao contrário da incapacidade absoluta, não afeta a aptidão para o gozo de direitos, uma vez que o exercício será sempre possível com a representação.

b) A emancipação do menor pode ser obtida com a relação de emprego que proporcione economia própria, desde que tenha 16 anos completos.

c) Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação da ausência se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida.

d) A mulher pode casar-se com 16 anos, desde que com autorização do pai ou responsável.

2 – De acordo com o Código Civil, os direitos inerentes à dignidade da pessoa humana são:

a) absolutos, intransmissíveis, irrenunciáveis, ilimitados e imprescritíveis;

b) relativos, transmissíveis, renunciáveis, limitados;

c) absolutos, transmissíveis, imprescritíveis, ilimitados, renunciáveis, impenhoráveis;

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d) inatos, absolutos, intransmissíveis, renunciáveis em determinadas situações, limitados e imprescritíveis.

3 - Sobre os direitos de personalidade, pode-se afirmar que: a) A pessoa jurídica não é titular de tais direitos, por não ser detentora de honra. b) São renunciáveis, podendo seu exercício sofrer limitação voluntária. c) É permitida a disposição livre e onerosa do próprio corpo, para quaisquer fins. d) Embora sejam intransmissíveis, o direito de exigir sua reparação transmite-se aos sucessores.

4 - Quanto ao evento morte, assinale a alternativa incorreta:

a) A morte presumida ocorre quando a pessoa for declarada ausente. b) A comoriência é a presunção de morte simultânea entre duas ou mais pessoas que faleceram na mesma ocasião, quando não der para verificar qual deles foi o precedente.

c) Natimorto é criança que ao nascer com vida, adquiriu a personalidade, e expirou minutos depois.

d) A morte civil, que é uma das formas de término da personalidade jurídica de uma pessoa, não aceita pelo Direito Civil Brasileiro.

e) Excepcionalmente, se estiver ausente o corpo do de cujus, mas houver certeza de seu falecimento, a certidão de óbito poderá ser lavrada e a morte real declarada.

5 - São consideradas absolutamente incapazes pela atual legislação civil:

I - os menores de 16 anos;

II - os maiores de 80 anos;

III – os silvícolas;

IV – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiveram o necessário discernimento para a prática desses atos;

V – os que, por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

a) os itens I, II e IV são considerados corretos.

b) somente o item I está correto.

c) os itens I, IV e V estão corretos.

d) somente o item V está incorreto.

e) todas as alternativas estão corretas.

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6 - É considerada como uma das formas de emancipação:

a) o contrato de trabalho. b) o ingresso em curso superior.

c) o exercício do direito ao voto. d) o casamento.

e) a concessão do tutor mediante instrumento público.

GABARITO COMENTADO

1 – Alternativa incorreta – letra “a” – Observe que a questão pede que seja assinalada a alternativa incorreta. A letra “a”, realmente está errada pois a incapacidade relativa é suprida pela assistência e não pela representação. A alternativa “b” está correta pois o artigo 5º, inciso V do CC permite a emancipação pela existência de emprego, desde que tenha 16 anos completos. A letra “c” também está correta pois o artigo 7º permite a declaração de morte presumida sem decretação de ausência na hipótese narrada na questão. Finalmente a letra “d” também está correta pois tanto a mulher como o homem podem se casar com 16 anos, necessitando, para tanto, de autorização dos pais. Acrescente-se que celebrado o casamento com 16 anos ocorre a emancipação, cessando a incapacidade e ficando o menor habilitado para a prática de todos os atos na vida civil.

2 – Alternativa correta – letra “a” – O art. 11 do CC prescreve: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. Nas demais alternativas tem sempre pelo menos uma palavra errada: a letra “b” todas as palavras estão erradas; na “c” está errada a palavra renunciáveis; e na “d” renunciáveis e limitados.

3 – Alternativa correta - letra “d” - Observe que o artigo 11 (que analisamos na questão anterior) prescreve que os direitos de personalidade são intransmissíveis. Mas o próprio artigo faz a ressalva: “com exceção dos casos previstos em lei”. Veja como o examinador gosta das “exceções”. Por isso esse artigo deve ser combinado com o artigo 943 do CC que prescreve que “o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”. A letra “a” está totalmente errada, pois o artigo 52 do CC assegura às pessoas jurídicas a mesma proteção cabível para a proteção da personalidade; a letra “b” está errada pois os direitos da personalidade, como vimos, são irrenunciáveis; a “c” também está errada. Os artigos 13 e 14 regulam o tema e veja o que dispõe o art. 14: “É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da

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morte”. Assim a disposição do próprio corpo deve ser gratuita e para fins específicos (e não qualquer finalidade, como ficou na questão).

4 – Alternativa incorreta – letra “a” – A morte presumida pode ser declarada sem a declaração de ausência, como vimos na primeira questão – veja o artigo 7º do CC. Reveja também a matéria dada em aula referente a morte presumida. Possui diversos detalhes que merecem uma releitura. Note como esse tema vem caindo em concursos. A alternativa letra “b” está perfeita – veja o artigo 8º que define comoriência. Da mesma fora a letra “c” – natimorto é aaqquueellee qquuee nnaasscceeuu mmoorrttoo;; vveeiioo àà lluuzz,, ccoomm ssiinnaaiiss ddee vviiddaa,, mmaass,, llooggoo aa sseegguuiirr mmoorrrreeuu.. AA lleettrraa ““dd”” ttaammbbéémm eessttáá ccoorrrreettaa.. AAttuuaallmmeennttee,, nnoo BBrraassiill,, nnããoo eexxiissttee mmaaiiss aa mmoorrttee cciivviill,, qquuee eerraa aa ppeerrddaa ddaa ppeerrssoonnaalliiddaaddee ee ddaa ccaappaacciiddaaddee cciivviill eemm vviiddaa,, ggeerraallmmeennttee ppaarraa ppeessssooaass ccoonnddeennaaddaass ccrriimmiinnaallmmeennttee ((ttaammbbéémm eemm rreellaaççããoo aaooss eessccrraavvooss)).. AA ppeessssooaa eessttaavvaa vviivvaa ffiissiiccaammeennttee,, mmaass mmoorrttaa jjuurriiddiiccaammeennttee...... eerraa uummaa lloouuccuurraa.. MMaass hhaavviiaa pprreevviissããoo lleeggaall ddiissssoo nnaass OOrrddeennaaççõõeess ddoo RReeiinnoo.. NNoo eennttaannttoo,, eemm nnoossssoo ddiirreeiittoo eemmbboorraa nnããoo hhaajjaa mmaaiiss aa pprreevviissããoo lleeggaall ddaa mmoorrttee cciivviill,, eessttaa ddeeiixxoouu rreessqquuíícciiooss,, ccoommoo nnooss ccaassooss ddee eexxcclluussããoo ddee hheerraannççaa ppoorr iinnddiiggnniiddaaddee ddoo ffiillhhoo,, ““ccoommoo ssee eellee mmoorrttoo ffoossssee”” vveejjaa oo aarrtt.. 11..881166 ddoo CCCC..

5 – Alternativa correta - letra “c” – O artigo 3º arrola as pessoas que são

absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Portanto o que está previsto no I e IV está correto. O maior de 80 anos, como vimos, por si só não é incapaz. Só será considerado incapaz se a velhice originar um estado patológico, como a arteriosclerose, hipótese em que a incapacidade resulta do estado psíquico e não da velhice propriamente dita. A palavra “silvícola” não consta mais do Código Civil. Este fala no índio e determina que sua capacidade será regulada pela legislação especial (Estatuto do Índio).

6 – alternativa correta - letra “d” – O artigo 5º C arrola as hipóteses de emancipação, sendo certo que o casamento é uma delas. Um contrato de trabalho (letra “a”) por si só, não emancipa ninguém. Veja a “pegadinha” da letra “b”: é a colação de grau em ensino superior que emancipa e não o ingresso em curso superior. Por isso as questões não podem ser lidas de forma afoita. Tenha calma: leia todas as alternativas com atenção, vá eliminando as mais absurdas e somente ao final da leitura atenda de todas as alternativas assinale a que entende como correta. Quanto ao exercício ao direito de voto não há previsão legal; logo está errada. Finalmente deve ser esclarecido que o tutor não pode emancipar seu representado, pois desta forma ele estaria se livrando de uma obrigação legal. Neste caso a emancipação é feita pelo Juiz, se o menor tiver 16 anos, ouvido o tutor, depois de verificada a conveniência para o bem do menor. Assim quem emancipa é o Juiz e o tutor deve ser apenas consultado sobre a possibilidade.

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AAUULLAA 0011:: NNOOÇÇÕÕEESS GGEERRAAIISS DDEE DDIIRREEIITTOO

LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL

Nem todo concurso público coloca no edital a matéria que veremos hoje sobre as Noções de Direito e a Lei de Introdução ao Código Civil. Mas, mesmo para aqueles concursos que não exigem essa matéria, aconselhamos a leitura atenta desta aula. Com esta aula o aluno “entrará no mundo do Direito; no mundo jurídico”. Os que não são formados em Direito terão a oportunidade de “captar o espírito do Direito e das normas jurídicas”. E mesmo os que já são formados em Direito terão a oportunidade de relembrar importantes conceitos básicos, que serão relevantes para o desenvolvimento normal deste nosso curso.

Às vezes pode cair uma questão de outra matéria (Constitucional, Tributário, Administrativo) e o aluno pode acertar a questão apenas com a leitura desta aula, que é bem genérica, abordando tudo que tem caído nos concursos realizados ultimamente, inclusive nos concursos que exigem um grau mais elevado na área jurídica, como Procurador da República, da Fazenda Nacional, Juiz Federal ou Estadual, Ministério Público, etc.

Então, vamos ao que interessa.

O homem, desde os tempos mais antigos e mesmo na pré-história, sempre foi um ser social. Basta ler nos livros de história, como viviam os primeiros grupos de seres humanos, a civilização egípcia, os babilônios, os gregos, os romanos e até mesmo as tribos indígenas que viviam no Brasil antes do descobrimento. Com isso, de forma espontânea, o homem foi levado a formar grupos sociais: família, escola, trabalho, associação cultural, religiosa, profissional, esportiva, etc. E a partir daí foram sendo criadas normas jurídicas para melhor regular essas relações, assegurando condições de equilíbrio para a coexistência entre os homens. Além das normas jurídicas, a sociedade exige a observância de outras normas, como as religiosas, morais, de urbanidade, etc. Assim, o Direito não corresponde somente às necessidades individuais de cada pessoa, mas às necessidades da coletividade de paz, ordem e bem comum.

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A palavra direito vem do latim directum e designa o que é reto, o que está de acordo com a lei. O vocábulo pode ser empregado com significados diversos. Em sentido técnico, podemos assim conceituar: Direito é o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social. Alguém pode agora me perguntar: O Direito pode ser dividido? E eu respondo: na realidade o Direito deve ser visto como um todo. Todas as normas, princípios e instituições devem se inter-relacionar de forma harmônica, formando um só sistema. MAS, situado no conjunto dos conhecimentos humanos, e para fins didáticos podemos dividi-lo. A primeira divisão se refere ao Direito Objetivo e ao Subjetivo. O Direito Objetivo é a norma; de acordo com ela devem agir os indivíduos. Já o Direito Subjetivo é a faculdade, ou seja, o reunir as condições para se obter alguma coisa; quando se diz que alguém tem direito a algo, está-se referindo a um direito subjetivo. Já o Direito Objetivo pode ser dividido em ramos. Essa divisão em ramos serve apenas para orientar o estudioso. Desta forma podemos dividir o Direito Objetivo basicamente em dois ramos: Direito Público e Direito Privado. Lembro que nem todos os autores admitem a divisibilidade do Direito. No entanto, para fins de concurso, é plenamente aceita a divisão. Vamos, portanto, falar um pouco de cada um desses ramos.

O Direito Público é destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade. É composto predominantemente por normas de ordem pública, que são cogentes, ou seja, impositivas, de aplicação obrigatória. Forma o Direito Público: Direito Constitucional, Administrativo, Processual e Penal. A estes podemos adicionar, também o Direito Internacional e o Direito Eclesiástico (ou Canônico). O Direito Público regula a organização do Estado, em si mesmo, em suas relações com os particulares e com outros Estados soberanos.

Já o Direito Privado é o conjunto de preceitos reguladores das relações dos indivíduos entre si. É composto por normas de direito privado, dispositivas, em que predominam os interesses de ordem particular. É formado pelo Direito Civil e Direito Comercial. Alguns autores ainda acrescentam o Direito do Trabalho, mas há controvérsias, não havendo uma unanimidade. Nos últimos concursos que este tema caiu (embora foram poucos) o gabarito oficial deu como certo a classificação do D. do Trabalho ainda como um ramo do Direito Privado.

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Mas, como nossa matéria é o Direito Civil, vamos nos centralizar nele. No entanto, como veremos mais adiante, a Lei de Introdução ao Código Civil, apesar do nome, é aplicada às demais matérias.

O conceito de Direito Civil passou por uma evolução histórica. Esse termo foi uma herança do Direito Romano. Os romanos chamavam de Direito Civil – Ius Civile – todo o Direito que regulava a sociedade romana. Direito Civil significava Direito da Cidade de Roma aplicado aos cidadãos romanos. Estes não faziam distinções entre os ramos do Direito. Para eles, o Direito Penal, Processual, Administrativo, Comercial, etc., tudo era chamado de Direito Civil, que regia a vida dos cidadãos independentes, abrangendo todo o direito vigente. Podemos concluir assim: Direito Civil, para os romanos, era como o Direito Brasileiro para nós: todo o direito vigente no Brasil.

Atualmente o Direito Civil disciplina a atividade dos particulares em geral. Rege as relações familiares, patrimoniais e obrigacionais entre os indivíduos. Tem no Código Civil a sua lei fundamental, que se desdobra numa Parte Geral e numa Parte Especial. Mas há muita legislação especial que veremos no decorrer das aulas e que também integra o Direito Civil. Ex.: Lei do Inquilinado, de Condomínio, União Estável, etc. – são as chamadas leis extravagantes.

Como falei acima, o atual Código Civil (Lei 10.406/02), contém duas partes. Vamos ver com atenção o conteúdo de cada uma dessas partes:

A) GERAL ⎯ apresenta normas concernentes às pessoas físicas e jurídicas (arts. 1º a 69), domicílio (arts. 70 a 78), aos bens (arts. 79 a 103), e aos fatos jurídicos: disposições preliminares, negócio jurídico, atos jurídicos lícitos, atos ilícitos, prescrição e decadência e prova (arts. 104 a 232).

B) ESPECIAL ⎯ Apresenta normas atinentes ao direito das obrigações (poder de constituir relações obrigacionais para a consecução de fins econômicos ou civis ⎯ contratos, declaração unilateral de vontade e atos ilícitos - arts. 233 a 965); ao direito de empresa (regendo o empresário, a sociedade, estabelecimento - arts. 966 a 1.195); ao direito das coisas (posse, propriedade, direitos reais sobre coisas alheias, de gozo, de garantia e de aquisição - arts. 1.196 a 1.510); ao direito de família (casamento, relações entre cônjuges, parentesco e proteção aos menores e incapazes - arts. 1.511 a 1.783); e ao direito das sucessões (norma sobre a transferência de bens por força de herança e sobre inventário e partilha - arts. 1.784 a 2.027).

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Contém ainda um Livro Complementar (disposições finas e transitórias – arts. 2.028 a 2.046). Precisamos, para encerrar essa parte introdutória, dar um conceito de Direito Civil. Baseado em tudo que foi dito, costumo conceituá-lo com sendo o ramo do Direito Privado destinado a reger as relações familiares, patrimoniais e obrigacionais que se formam entre indivíduos encarados como tais, ou seja, enquanto membros da sociedade.

LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL

Caros alunos. Todos nós sabemos que desde 2.003 entrou em vigor o novo Código Civil. É a Lei 10.406/02. Ela foi publicada em 2.002, mas só entrou em vigor no ano seguinte. Vamos ver isso melhor logo adiante, porque esse fenômeno tem um nome - vacatio legis. Mas antes disso já vigorava também uma lei conhecida como Lei de Introdução ao Código Civil, ou, simplesmente, L.I.C.C. que é o Decreto Lei 4.657/42.

As perguntas que poderiam ser feitas agora, são: o novo Código Civil revogou a antiga LICC? Ou ele incorporou a LICC em seu texto? Ou a LICC continua a vigorar normalmente? A resposta é essa última alternativa, ou seja, a antiga LICC continua a vigorar normalmente. Conclusão: o novo Código Civil não revogou a LICC.

O Decreto-lei nº 4.657/42, também chamado de Lei de Introdução ao Código Civil, é um conjunto de normas sobre normas, isto porque disciplina as próprias normas jurídicas, prescrevendo-lhes a maneira de aplicação e entendimento, predeterminando as fontes e indicando-lhes as dimensões espaço-temporais. Logo, esta “lei” ultrapassa o âmbito do Direito Civil, atingindo tanto o direito privado quanto o público. Contém, portanto, normas de sobredireito. É, na verdade, um código de normas. É considerada uma lei de introdução às leis por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação, indicando como aplicá-las, determinando vigência, eficácia, interpretação e integração. Traça, ainda, regras de direito internacional privado, conforme tratados e convenções assinados pelo Brasil. Continua em vigor, a despeito do novo Código Civil, em toda a sua plenitude.

Notem que eu coloquei algumas expressões em negrito. Pois esses negritos não estão aí por acaso. Sempre que faço isso é porque há uma

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razão. Neste caso, todas essas expressões em negrito já caíram em concurso.

A LICC se aplica ao Direito Comercial? E ao Direito Administrativo? E ao Tributário? Sim, ela se aplica a todo o ordenamento jurídico. Porém cada ramo do direito tem suas próprias peculiaridades, que devem ser respeitadas. Aponto, como exemplo, que a LICC se aplica ao Direito Penal, respeitando-se, no entanto, as suas regras próprias. Veremos logo adiante que pela LICC, uma lei somente poderá retroagir se não prejudicar o Direito Adquirido, o Ato Jurídico Perfeito e a Coisa Julgada. Isto também se aplica ao Direito Penal. Porém esta matéria tem mais um dispositivo peculiar: a lei somente retroage no Direito Penal para favorecer o réu e nunca para prejudicá-lo. Portanto, a LICC é básica para todas as matérias. Mas, se cada matéria deverá respeitar a LICC, deverá, também, observar suas próprias regras, distinguindo-as, portanto, das outras matérias.

A partir daqui, tudo que falarei se aplicará integralmente ao Direito Civil. Nosso objetivo é o Direito Civil. Até porque a LICC se refere mais ao Direito Civil do que às outras matérias. E a nossa aula trata de .... Direito Civil. No entanto o que estou falando pode se aplicar a outras matérias também, respeitadas as suas peculiaridades, que serão melhor explicadas pelos professores de cada matéria.

Quais são as fontes de Direito para a nossa matéria? “Fontes do Direito” é uma expressão figurada. Em sentido comum, fonte é o ponto em que surge um veio d’água. Em sentido técnico é o meio pelo qual se estabelecem as normas jurídicas. As mais importantes são: Fontes Diretas (formais ou imediatas) - formadas pela lei, pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de direito. Todos esses itens, por si só, são capazes de gerar a regra jurídica. A lei é a principal fonte de direito. As demais são acessórias. Mas nem por isso são menos importantes, especialmente para fins de concurso Fontes Indiretas (não formais ou mediatas) - formadas pela doutrina e jurisprudência. Não geram, por si só, a regra jurídica, mas contribuem para que seja elaborada.

Para começar, vamos falar das Indiretas. Doutrina é a interpretação da lei feita pelos estudiosos da

matéria. Forma-se doutrina por meio dos pareceres dos jurisconsultos, dos ensinamentos dos professores, das opiniões dos tratadistas e dos trabalhos forenses. Esta nossa aula não deixa de ter um conteúdo doutrinário.

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Jurisprudência é a interpretação da lei feita pelos juízes em suas decisões. Como fonte do direito podemos dizer que a jurisprudência é o conjunto uniforme e constante das decisões judiciais sobre casos semelhantes. “Uma andorinha não faz verão” e, da mesma maneira, uma decisão solitária não constitui jurisprudência; é necessário que as decisões se repitam e sem variações de fundo.

Falaremos, agora sobre as Diretas, que são mais complexas e exigem um estudo mais aprofundado: 1 – Costume - No direito antigo, o costume desfrutava de larga projeção, devido à escassa função legislativa e ao número limitado de leis escritas. Ainda hoje, nos países de direito costumeiro (ou direito consuetudinário), como na Inglaterra, ele exerce papel importante como fonte do direito. No direito moderno, de um modo geral, o costume foi perdendo paulatinamente sua importância. Costume é a reiteração constante de uma conduta, na convicção de ser a mesma obrigatória. Apesar de ter pouca aplicabilidade prática, o costume tem caído em concursos, daí a sua importância. Em relação à lei, o costume pode ser classificado:

a) Segundo a lei (secundum legem) ⎯ quando a lei se reporta expressamente aos costumes e reconhece a sua obrigatoriedade (ex.: artigo 569, II, do C.C.: “O locatário é obrigado: a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e, em falta do ajuste, segundo o costume do lugar”). Observe que a própria lei é que determina a aplicação do costume.

b) Na falta da lei (praeter legem) ⎯ tem caráter supletivo; a lei deixa lacunas que são preenchidas pelo costume. Não há lei regendo determinado assunto! O que faço? Deixo de fazer algo por falta de previsão legal? Não! Aplico o costume. Lembre-se que também o Juiz não pode deixar de decidir uma causa com o argumento de que não há previsão legal. Nesse caso deve ao menos tentar aplicar o costume na falta da lei. Mas depois veremos que também há outras formas de se integrar a norma jurídica.

c) Contra a lei (contra legem) ⎯ quando contraria o que dispõe a lei. Pode ocorrer em dois casos: no desuso da lei (esta passa a ser letra morta); ou quando o costume cria nova regra contrária à lei.

Os costumes segundo a lei e na falta da lei são aceitos pacificamente por todos. Já o costume contra a lei tem gerado inúmeras discussões, sendo que a corrente majoritária não o aceita.

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2 – Lei – A lei pode ser definida de vários modos. Como vocês estão observando, nosso curso é objetivo, direcionado para concursos públicos. Por isso evitamos longas citações de autores e intermináveis discussões doutrinárias. O importante para todos nós é o que tem caído ultimamente nos concursos. No entanto em algumas raras ocasiões precisamos citar alguns professores. Nesse caso, para conceituar lei adotamos o conceito da Professora Maria Helena Diniz: “a norma imposta pelo Estado e tornada obrigatória na sua observância, assumindo forma coativa”. “A norma jurídica é um imperativo autorizante”.

Nas sociedades modernas, a lei é indiscutivelmente a mais importante das fontes da ordem jurídica. Vejam o diz nossa Constituição Federal: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (artigo 5º, inciso II). E o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil determina que somente quando a lei for omissa é que se aplicarão as demais formas de expressão de direito.

Depois de ler muito sobre o assunto, elaborei uma classificação das leis, baseada na melhor e mais atualizada doutrina. A classificação que daremos a seguir ajuda o aluno a entender diversas palavras que têm caído nos concursos. Já vi cair em alguns testes, logo no enunciado da questão, o seguinte: “Nossa lei adjetiva prescreve ......” O que é uma lei adjetiva? E substantiva? A resposta está adiante. A) Quanto à Obrigatoriedade: Cogentes - de ordem pública, impositivas, de aplicação obrigatória; não podem ser ignoradas pela vontade dos interessados. Dispositivas - de ordem particular; permitem às partes estipular o que quiserem. B) Quanto à Natureza: Substantivas (ou materiais) - tratam do direito material (ex.: Código Civil, Código Penal, Código Comercial, etc.). Adjetivas (ou formais, ou processuais) - traçam os meios para a realização do direito. (ex.: Código de Processo Civil, Código de Processo Penal, etc.). C) Quanto à Hierarquia (nesse ponto aconselhamos o aluno a ler a Constituição Federal no tópico “espécies normativas”; nosso objetivo agora é apenas relembrar as espécies de lei, em sentido amplo):

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Constitucionais - constantes na Constituição; é a lei máxima de nosso País. Emendas à Constituição - nossa Constituição permite sua reforma por meio de emendas, que são leis que modificam parcialmente a Constituição. A proposta deve ser discutida e votada em cada Casa do Congresso, em dois turnos cada. Considera-se aprovada se obtiver em todas as votações três quintos dos votos dos respectivos membros. Complementares - matérias especiais, estipuladas na própria Constituição, para melhor regulamentar determinado assunto; possui quorum especial para aprovação (maioria absoluta - metade mais um dos votos das duas Casas do Congresso). Ordinárias - leis comuns, elaboradas pelo Poder Legislativo (Congresso Nacional - Federal; Assembléia Legislativa - Estadual; Câmara dos Vereadores - Municipal). A aprovação se dá por maioria simples ou relativa, abrangendo apenas os presentes à votação. Delegadas - elaboradas com autorização expressa do Legislativo. Podem ser internas (o encargo é atribuído a uma comissão do próprio Poder Legislativo) ou externas (atribui-se ao chefe do Executivo a elaboração da lei). Medidas Provisórias – também têm a mesma posição hierárquica das leis ordinárias. São normas com força de lei, baixadas pelo Presidente da República, em caso de relevância e urgência. Devem ser submetidas de imediato ao Congresso Nacional. Decretos Legislativos - são normas promulgadas pelo Poder Legislativo sobre assuntos de sua competência (ex.: autorização de referendo ou convocação de plebiscito). Resoluções - são normas expedidas pelo Poder Legislativo, destinadas a regular matéria de sua competência, de caráter administrativo ou político.

Toda norma jurídica tem um âmbito temporal, espacial, material e pessoal, dentro dos quais ela tem vigência ou validade. É o que se chama de “limites ao campo de aplicação das normas jurídicas”. Quanto à vigência, vamos analisar as leis sob duas óticas: Temporal e Territorial.

Daqui para diante é conveniente que o aluno tenha em mãos a LICC, para poder acompanhar melhor a aula. Vamos fazer referência a alguns dispositivos importantíssimos dessa lei e é aconselhável o aluno ler e reler esses artigos citados.

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I - VIGÊNCIA DAS LEIS NO TEMPO As leis nascem, modificam-se e morrem. A lei é levada ao

conhecimento de todos por meio de sua publicação no Diário Oficial. Orientando a aplicação das leis, temos dois princípios informadores da eficácia: Princípio da Obrigatoriedade das Leis – uma vez em vigor a lei é obrigatória para todos os seus destinatários, sem qualquer distinção. Publicada a lei, ninguém se escusa de cumpri-la alegando que não a conhece (art. 3º da Lei de Introdução do Código Civil – L.I.C.C.). Tal dispositivo visa garantir a eficácia da ordem jurídica que ficaria comprometida se fosse admitida a alegação de ignorância de lei em vigor. O erro de direito (alegação de desconhecimento da lei) só pode ser invocado em raríssimas ocasiões e quando não houver o objetivo de furtar-se o agente ao cumprimento da lei. Princípio da Continuidade das Leis – a partir da vigência a lei tem eficácia contínua, até que outra a revogue. O desuso não faz com que a lei perca sua eficácia.

Início da Obrigatoriedade das Leis - as leis, de uma forma geral, passam por cinco fases: iniciativa, discussão e aprovação, sanção ou veto, promulgação e publicação. A força obrigatória de uma lei está condicionada a sua vigência, ou seja, ao dia em que realmente começa a vigorar.

Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar, em todo o país, quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada (artigo 1º da LICC) Esse princípio não é absoluto porque quase todas as leis contêm em seu texto disposição prescrevendo sua entrada em vigor na data da respectiva publicação. Quando não houver disposição da data em que a lei entrará em vigor (omissão proposital da lei), aí, sim, ela entrará em vigor em quarenta e cinco dias após a publicação. O espaço compreendido entre a publicação da lei e sua entrada em vigor denomina-se vacatio legis. Geralmente este prazo é estabelecido para melhor divulgação dos textos legais. Enquanto não transcorrido esse período, a lei nova não tem força obrigatória, mesmo já publicada.

Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada (artigo 1º, § 1º da LICC). Em geral, quando cuida de atribuição de embaixadores, cônsules, etc.

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Cuidado então: no Brasil 45 dias; no estrangeiro 3 meses (e não 90 dias como às vezes eu vejo cair em concursos, como uma forma de “pegadinha”).

Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto destinada à correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação (artigo 1º, § 3º).

As correções a texto de lei em vigor consideram-se lei nova (artigo 1º, §4º), sujeita, naturalmente, aos prazos normais das demais leis.

O prazo de vacatio legis conta-se incluindo-se o dia do começo - o dia da publicação - e também do último dia do prazo - dia do vencimento (art. 8º, §1º da Lei Complementar nº 95/98, modificado pela L.C. nº 107/01).

Fim da obrigatoriedade das leis - não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue. De fato, algumas leis são expedidas com prazo de duração (ex.: racionamento de combustível durante uma guerra). Contudo, não se fixando um prazo, prolonga-se a obrigatoriedade até que a lei seja modificada ou revogada por outra.

Revogar é tornar sem efeito uma lei ou qualquer outra norma jurídica. A revogação pode ser:

• total (ou ab-rogação) – consiste em tornar sem efeito toda a lei ou norma anterior.

• parcial (ou derrogação) - quando torna sem efeito uma parte da lei ou norma. Lógico que o aluno sabe o que é uma revogação total ou parcial. Mas o examinador prefere usar as expressões ab-rogação e derrogação, pois estas não são do nosso dia-a-dia. Os examinadores de concursos públicos gostam muito de pedir sinônimos nas provas. Portanto, sempre que possível irei mencionar sinônimos de uma palavra. Mesmo correndo o risco de ser repetitivo. Mas é melhor ser repetitivo e fazer com que o aluno grave a matéria e fornecer o máximo de conceitos possível, do que omitir determinado ponto. Caiu recentemente em um concurso, de forma resumida: o que novo Código Civil fez em relação ao Código Comercial? Derrogou ou Ab-rogou? Resposta. O Código Civil derrogou, isto porque o artigo 2045 diz que foi revogada a Parte Primeira do C.Comercial. Em que pese o CComercial estar todo ultrapassado, o C.Civil apenas revogou sua parte primeira. Portanto derrogação. A revogação ainda pode ser:

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• expressa - quando a lei nova taxativamente declara revogada a lei anterior; ela diz expressamente o que está revogando.

• tácita - quando a lei posterior é incompatível com a anterior e não há disposição expressa no texto novo indicando a lei que foi revogada, geralmente utiliza-se a expressão genérica: “revogam-se as disposições contrárias”.

Observação - quando uma lei se torna incompatível com a mudança havida na Constituição, chamamos de “não-recepção da lei pela nova ordem constitucional”.

Repristinação – Essa “palavrinha” é muito importante nos concursos. Tem caído bastante. Tanto no D. Civil como no Constitucional. Repristinar significa restituir ao valor, caráter ou estado primitivo. Na ordem jurídica repristinação é o restabelecimento da eficácia de uma lei anteriormente revogada. Preceitua o artigo 2º, §3º da Lei de Introdução ao Código Civil que a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo disposição em contrário. Ex.: Se a lei “A” é revogada pela lei “B” e posteriormente a lei “B” é revogada pela lei “C”, não se restabelece a vigência da lei “A”. No Brasil não há repristinação ou restauração automática da lei velha, se uma lei mais nova for revogada. Só haverá repristinação se a nova lei ressalvar expressamente que a lei velha retomará eficácia. Conflito das Normas no Tempo – Esse tema é muito importante. Está em quase todos os editais que exigem a LICC. Podem surgir conflitos quando uma norma é modificada por outra e já se haviam formado relações jurídicas na vigência da lei anterior. Qual norma deve ser aplicada? Para solucionar o conflito são usados dois critérios: a) disposições transitórias e b) princípio da irretroatividade das leis. Disposições Transitórias (ou direito intertemporal) - A lei, para evitar eventuais e futuros conflitos, em seu próprio corpo, geralmente ao final, pode estabelecer regras temporárias, destinadas a dirimir conflitos entre a nova lei e a antiga.

Irretroatividade das Leis - Irretroativa é a lei que não se aplica às situações constituídas anteriormente. Etimologicamente retroatividade quer dizer atividade para trás. Juridicamente, podemos dizer que uma norma retroage quando ela vigora, não somente a partir de sua publicação, mas, ainda, regula certas situações jurídicas que vêm do passado. A lei é expedida para disciplinar fatos futuros, a partir de sua vigência. O passado escapa ao seu império. Sua vigência estende-se,

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como já se acentuou, desde o início de sua obrigatoriedade até o início da obrigatoriedade de outra lei que a derrogue.

Há casos, porém, em que a lei nova retroage no passado, alcançando conseqüências jurídicas de fatos efetuados sob a égide de lei anterior. Em regra, deve prevalecer o princípio da irretroatividade; as leis não têm efeitos pretéritos; elas só valem para o futuro. O principal argumento favorável à irretroatividade da lei é a garantia dos direitos individuais e a segurança das relações jurídicas, diante da incerteza e dos riscos de alterações futuras. O artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal determina que “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Por via de conseqüência, a retroatividade das leis é exceção (ex.: a própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XL, assim dispõe: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”). Assim, uma lei que estabelece que determinada conduta não é mais crime, beneficiará todos os que por isso estiverem sendo processados. Entrando uma norma em vigor, tem ela efeito imediato e geral, respeitando:

Ato Jurídico Perfeito ⎯ é o que já se consumou, segundo a norma vigente no tempo em que se efetuou (ex.: o contrato de locação celebrado durante a vigência de uma lei não pode ser alterado somente porque a lei mudou; é necessário que seu prazo termine).

Direito Adquirido ⎯ é o que já se incorporou ao patrimônio e à personalidade de seu titular (ex.: pessoa que se aposenta e a lei modifica posteriormente o prazo de aposentadoria); o direito já foi conquistado, embora possa não ter sido ainda exercido.

Coisa Julgada ⎯ é a decisão judicial de que já não caiba mais recurso (transitou em julgado).

II - VIGÊNCIA DAS LEIS NO ESPAÇO Toda lei, em princípio, tem seu campo de aplicação limitado no

espaço pelas fronteiras do Estado que a promulgou. Chama-se isso Territorialidade da Lei. Esse espaço ou território, em sentido amplo, inclui as terras ou o território propriamente dito, as águas e a atmosfera territoriais.

Os Estados modernos, contudo, admitem a aplicação, em determinadas circunstâncias, de leis estrangeiras, em seu território, no intuito de facilitar as relações internacionais. É essa uma conseqüência do crescente relacionamento entre homens da

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comunidade internacional. O Brasil adotou a teoria da Territorialidade, mas de forma moderada, também chamada de Territorialidade Temperada. Leis e sentenças estrangeiras podem ser aplicadas no Brasil, observadas as regras:

• Não se aplicam leis, sentenças ou atos estrangeiros no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

• Não se cumprirá sentença estrangeira no Brasil sem exequatur (“cumpra-se”), ou seja a permissão dada pelo Supremo Tribunal Federal para que a sentença tenha efeitos.

Território, é a extensão geográfica ocupada por uma nação e sobre a qual o Estado exerce sua soberania. Fala-se em território real e ficto. O território real compreende: todo o solo ocupado pela nação, inclusive de ilhas que lhe pertencem, os rios, os lagos e os mares interiores, os golfos, as baías e os portos, a faixa de mar exterior que banha as suas costas, o espaço aéreo correspondente, etc. Já como exemplo de território ficto (ficção jurídica) citamos as embaixadas, que estando em países estrangeiros, são considerados território nacional.

INTERPRETAÇÃO DAS LEIS Uma lei deve ser sempre clara, hipótese em que não seria

necessário qualquer trabalho interpretativo. Mas quando surge uma ambigüidade no seu texto, má redação, imperfeição ou falta de técnica, deve haver a intervenção do intérprete, a pesquisar o verdadeiro sentido que o legislador realmente quis dar ou estatuir. Trata-se da mens legis (ou intenção da lei). Daí surge a hermenêutica, que é a teoria científica da arte de interpretar, descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica.

INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA A lei procura prever e disciplinar todas as situações importantes

às relações individuais e sociais. Mas, muitas vezes, o legislador não consegue prever todas as situações que uma norma pode criar. E um Juiz não pode eximir-se de julgar um caso alegando lacuna ou obscuridade da lei. Esgotados, sem resultados, os critérios interpretativos, cumpre ao aplicador da lei suprir a lacuna encontrada, recorrendo à analogia, aos costumes (já visto), e aos princípios gerais do direito. Há uma hierarquia na utilização desses critérios. A analogia figura em primeiro lugar.

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Analogia consiste em aplicar, a hipótese não prevista especialmente em lei, dispositivo relativo a caso semelhante:

• Caso “X” ⎯ Aplica-se a regra jurídica Y • Caso “Z” (parecido com o caso X) ⎯ Como a lei é omissa, é

permitida a aplicação da regra Y por analogia. Princípios Gerais de Direito - Na verdade são regras que se

encontram na consciência dos povos e universalmente aceitas, mesmo que não sejam escritas. Possuem caráter genérico e orientam a compreensão do sistema jurídico (ex.: dar a César o que é de César; não se pode lesar o próximo; ninguém pode valer-se de sua própria torpeza, etc.). A equidade, pela LICC, não é um meio de suprir a lacuna da lei, mas auxilia nesta missão. Trata-se do uso de “bom senso”, isto é, adaptação razoável da lei ao caso concreto. O Direito Romano definia o direito como ars boni et aequi, isto é, como a arte do bom e do justo, demonstrando a antigüidade do princípio da equidade. O Direito Processual Civil prevê a aplicação da equidade para o Juiz decidir. Mas repito: a LICC não prevê a equidade como forma de integração da norma jurídica.

Vamos agora apresentar um resumo do que foi falado na aula de hoje, cujo tema foi Noções de Direito e Lei de Introdução do Código Civil. Esse resumo tem a função de ajudar o aluno a melhor assimilar os conceitos dados em aula e também para facilitar a revisão da matéria para estudos futuros. DIREITO é o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social. Direito Objetivo – é a norma; de acordo com ela devem agir os indivíduos. Direito Subjetivo – é a faculdade; quando se diz que alguém tem direito a algo, está-se referindo a um direito subjetivo. I - Classificação do Direito A) Direito Público – Constitucional, Administrativo, Penal, Processual (Penal e Civil), Tributário, Internacional, Eclesiástico, etc. B) Direito Privado - Direito Civil e Comercial - controvérsia no Direito do Trabalho – tese majoritária → D. Privado.

II - Divisão do Direito Civil

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A) Parte Geral → Normas concernentes às Pessoas, Bens e Fatos Jurídicos. B) Parte Especial → Direito das Obrigações, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família, Direito das Sucessões e Disposições Finais e Transitórias. III - Fontes do Direito

A) Indiretas ou não-formais 1- Doutrina - interpretação da lei feita pelos estudiosos da

matéria. 2- Jurisprudência - conjunto uniforme e constante das

decisões judiciais sobre casos semelhantes. B) Diretas ou Formais 1 - Lei - norma imposta pelo Estado e tornada obrigatória na

sua observância. “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, da Constituição Federal).

2 - Costume - reiteração constante de uma conduta, na convicção de ser a mesma obrigatória. Espécies:

a) segundo a lei – admitido b) na falta da lei - admitido

c) contra a lei – inadmissível (teoria majoritária) IV - Vigência das Leis A) No Tempo

1 – Início da Vigência Regra Geral ⎯ 45 dias após a publicação - vacatio legis – Prática ⎯ na data da publicação ou em outra data que a

própria lei determinar 2 – Término da Vigência a) Lei Temporária b) Revogação (expressa ou tácita)

- ab-rogação ⎯ total - derrogação ⎯ parcial

3 – Irretroatividade (não atinge situações passadas) é a regra. Admite-se a Retroatividade, respeitando-se: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada).

B) No Espaço

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Territorialidade (regra) e Extraterritorialidade Território Nacional – Real e Ficto (embaixadas, navios e

aeronaves) V - Integração da Norma Jurídica Analogia, Costumes e Princípios Gerais de Direito, seguindo essa ordem hierárquica.

TESTES

1- Assinale a opção falsa. a) A Lei de Introdução ao Código Civil é parte componente do Código Civil, sendo suas normas aplicáveis apenas ao Direito Civil. b) A Lei de Introdução ao Código Civil é uma lex legum, ou seja, um conjunto de normas sobre normas. c) A Lei de Introdução ao Código Civil é também o Estatuto do Direito Internacional Privado. d) A Lei de Introdução ao Código Civil disciplina o direito intertemporal, para assegurar a certeza, segurança e estabilidade do ordenamento jurídico-positivo, preservando as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece. e) A Lei de Introdução ao Código Civil contém critérios de hermenêutica jurídica. 2 - Assinale a opção falsa. a) A Lei de Introdução não é parte integrante do Código Civil, por ser aplicável a qualquer norma e por conter princípios gerais sobre as leis em geral. b) A Lei de Introdução é uma lex legum, ou seja, um conjunto de normas que não rege relações de vida, mas sim as normas, uma vez que indica como interpretá-las, determinando-lhes a vigência e eficácia, suas dimensões espaço-temporais, assinalando suas projeções nas situações conflitivas de ordenamentos jurídicos nacionais e alienígenas, evidenciando os respectivos elementos de conexão. c) A Lei de Introdução é um código de normas que não tem por conteúdo qualquer critério de hermenêutica jurídica. d) As normas de direito internacional privado contidas na Lei de Introdução ao Código Civil têm por objetivo solucionar o conflito de

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jurisdição, estabelecer princípios indicativos de critérios solucionadores do problema de qualificação, determinar o efeito dos atos realizados no exterior, reger a condição jurídica do estrangeiro e tratar da eficácia internacional de um direito legitimamente adquirido em um país, que poderá ser reconhecido e exercido em outro. e) A Lei de Introdução ao Código Civil disciplina a garantia da eficácia global da ordem jurídica, não admitindo a ignorância da lei vigente, que a comprometeria. 3 – Assinale a alternativa correta: a) a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, revoga a lei anterior que disciplinar a mesma matéria; b) lei com vigência temporária terá vigor até que outra a modifique ou revogue; c) a lei posterior revoga lei anterior somente quando expressamente o declare; d) a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo disposição em contrário; e) uma lei pode retroagir, mesmo que afete o ato jurídico perfeito. 4 – Assinale a alternativa correta: a) a obrigatoriedade da lei brasileira nos Estados estrangeiros, quando admitida, tem inicio três meses depois de oficialmente publicada; b) a revogação de lei revogadora de lei anterior tem efeito repristinatório; c) as declarações de vontade devem ser interpretadas literalmente; d) o termo inicial da obrigação suspende aquisição do direito. 5 – A vigência da lei ordinária que rege o direito privado: a) a lei brasileira nunca terá obrigatoriedade nos Estados estrangeiros; b) a lei sempre indicará a data do início de sua vigência; c) a lei, como regra, entra em vigor 45 dias após a sua publicação

oficial;

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d) entra em vigor sempre na data de sua publicação, salvo a ocorrência de vacatio legis expressamente determinado em seu texto;

e) não muda o prazo de vigência se no curso da vacatio legis for publicada correção de lei.

6 – Assinale a alternativa incorreta: Consoante a Lei de Introdução ao Código Civil: a) a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a eficácia, salvo disposição em contrário; b) nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 120 dias depois de oficialmente publicada; c) se, antes de entrar em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada à correção, começará a correr da nova publicação prazo para entrar em vigor; d) consideram-se direitos adquiridos aqueles que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer e aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixado, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem; e) a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica lei anterior. 7 – Proposições: I – O costume é fonte de direito e também recurso suplementar que orienta a integração da norma jurídica; II – Se a lei for omissa o Juiz pode decidir de acordo com os costumes e com a eqüidade; III – O costume não é fonte de direito; IV – Não se considera lei nova a correção de lei já em vigor; V – Em nenhuma hipótese ocorre no nosso sistema positivo a repristinação. Assinale a proposição correta: a) I b) II e IV c) III

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d) V e) Nenhuma é correta 8 - A lei: (1) começa a vigorar em todo o país trinta dias depois de oficialmente publicada, salvo se ela dispuser de outra forma. (2) nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. (3) revogada se restaura se a lei revogadora perder sua vigência. (4) possui vigência temporária no curso da “vacatio legis”. (5) não pode ter seu desconhecimento como alegação para escusa de seu descumprimento.

GABARITO COMENTADO

1 – Alternativa falsa – letra “a” – Como vimos em aula, a LICC não é parte componente do Código Civil. Trata-se de uma lei autônoma (Decreto-lei nº 4.657/42), que continua em vigor. Além disso, suas normas se aplicam a todas a outras matérias do direito (observadas as peculiaridades de cada uma). As demais alternativas estão corretas:b) deixamos bem claro que a LICC de fato é um conjunto de normas sobre normas; c) a LICC possui normas de Direito Internacional Privado, como exemplo uma pessoa que morre no Brasil deixando bens no estrangeiro; d) como vimos a LICC disciplina o direito intertemporal, reveja o tópico “vigência das leis no tempo”; e) possui critérios de hermenêutica, ou seja de interpretação das leis.

2 – Alternativa incorreta – letra “c” – Como vimos na questão

acima a LICC possui sim, regras de hermenêutica. As demais alternativas são conceitos verdadeiros sobre o teor da LICC. Observe como estas questões, que já caíram em concurso, são parecidas. O examinador “roda... roda... roda...” e quase sempre exige a mesma coisa na prova. Daí a importância em se fazer os testes. Com eles o aluno vai “pegando a malícia” da questão.

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3 – Alternativa correta – letra “d” – Esta alternativa trata da repristinação a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo disposição em contrário (veja o artigo 2o. §3o da LICC). A alternativa “a” está errada pois o que ocorre é exatamente o contrário: a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga a lei anterior que disciplinar a mesma matéria, é o que determina o artigo 2o §2o da LICC. A letra “c” está errada, pois como vimos a revogação pode ser expressa ou tácita (neste caso quando o texto da lei posterior é incompatível com o da lei anterior). A letra “e” também está incorreta, pois uma lei não pode retroagir. No entanto há casos em que a lei retroage, desde que respeite o Ato Jurídico Perfeito, o Direito Adquirido e a Coisa Julgada.

4 – Alternativa correta – letra “a” – Uma lei começa a vigorar no

Brasil (salvo disposição em contrário) 45 dias depois de oficialmente publicada. Já nos Estados estrangeiros este prazo sobe para três meses (veja o artigo 1o da LICC). A letra “b” está errada, pois como vimos não há o efeito repristinatório (art. 2o, §3o da LICC). As declarações de vontade podem ser interpretadas de forma que a intenção da pessoa seja respeitada e nem sempre literalmente. A título de exemplificação cito o artigo 423 do CC: “quando houver, no contrato de adesão, cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”, portanto a letra “c” está errada também. Finalmente na letra “d” o examinador pediu um conceito fora da matéria LICC. Isto nós veremos com calma, mais para frente, no capítulo referente a Atos e Fatos Jurídicos. Mas podemos adiantar agora que o termo inicial de uma obrigação suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

5 – Alternativa correta – letra “c” – Uma lei, como regra, entra

em vigor 45 dias após sua publicação (vacatio legis), salvo disposição expressa em contrário. Ou seja, salvo quando a lei diz quando entrará em vigor. Ela pode dizer que entrará em vigor “na data de sua publicação”, que é o mais comum; seis meses da data da publicação; etc. Como exemplo citamos o próprio Código Civil que marcou prazo de um ano para entrar em vigor. A letra “a” está errada. Até porque, a LICC marca prazo para uma lei brasileira entrar em vigor no estrangeiro – três meses. Letra “b” – errada - nem sempre a lei marca prazo para entrar em vigor; quando ela não marcar prazo este é o de 45 dias. A letra “d” também está errada pois nem sempre a lei entra em

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vigor na data da publicação como já vimos. A letra “e”, apesar de errada, é a mais interessante. Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto destinada à correção, o prazo começará a correr da nova publicação (LICC - art 1º, § 3º).

6 – Alternativa incorreta – letra “b” – A obrigatoriedade é de

três meses. Todas as demais alternativas já foram analisadas em questões anteriores. Veja como concursos diferentes também repetem as questões.

7 – Alternativa correta – letra “a” – São fontes de Direito: 1 –

imediatas (lei e costumes) e mediatas (jurisprudência e doutrina). São formas de integração da norma jurídica (seguindo a ordem hierárquica fornecida pela LICC): analogia, costumes e princípios gerais de direito. Portanto o Costume é, ao mesmo tempo fonte de Direito e forma de integração da norma jurídica. O enunciado II está errado pois a LICC não prevê a equidade como forma de integração da norma jurídica. O item III está errado pois o Costume é fonte de Direito. O enunciado IV também está errado, pois como vimos se uma lei entrar em vigor, qualquer alteração nesta lei depois disso é considerado “lei nova”. O item V também está errado: vimos que a repristinação não é acolhida em nosso Direito, salvo quando a lei expressamente assim dispuser. Portanto há uma hipótese em que a repristinação é aceita.

Questão 8 1 – Errado – o prazo correto é de quarenta e cinco dias. 2 – Certo – é o que dispõe o art. 2º, §2º da LICC 3 – Errado – art. 2º, §3º da LICC - como regra não há repristinação em nosso Direito. 4 – Errado – durante a vacatio legis a lei ainda não está vigorando. 5 – Certo – art. 3º da LICC – ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

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AULA 02

DAS PESSOAS NATURAIS

O primeiro capítulo do Código Civil se refere às Pessoas. Todo

concurso que exige Direito Civil coloca este ponto no Edital. É fundamental saber bem esta matéria. Portanto aconselhamos o aluno a acompanhar esta aula com o Código Civil na mão. Especialmente do artigo 1o ao 78. Saber a matéria “pessoas” é importantíssimo. Não só agora, como também depois, na Parte Especial do Código. Isto porque são as pessoas que irão fazer parte de um contrato (D. das Obrigações); de uma família, casando e tendo filhos (D. de Família); serão proprietários ou possuidores de bens (D. das Coisas); irão receber e transmitir herança (D. das Sucessões), etc. Portanto o tema é muito importante durante todo o curso. Sempre que tiver dúvida, mais para frente, volte a esta aula para reavivar a memória.

Vamos então iniciar. Podemos conceituar pessoa como sendo todo

ente físico ou jurídico, suscetível de direitos e obrigações. É sinônimo de sujeito de direito. Nesta aula vamos nos ater à Pessoa Natural, deixando a Pessoa Jurídica para a próxima. Nosso objetivo hoje é falar sobre a personalidade (início, individualização e fim) capacidade e emancipação.

Comecemos pela Personalidade. O artigo 1º do Código Civil prevê:

“Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Assim, o conceito de Pessoa inclui homens, mulheres e crianças; qualquer ser humano sem distinção de idade, saúde mental, sexo, cor, raça, credo, nacionalidade, etc. Por outro lado o conceito exclui os animais, que gozam de proteção legal, mas não são sujeitos de direito, os seres inanimados, etc. Concluindo = Pessoa Natural ou Física é o ser humano.

Os examinadores de concursos públicos gostam muito de pedir

sinônimos nas provas. Portanto, sempre que possível irei mencionar sinônimos de uma palavra. Mesmo correndo o risco de ser repetitivo. Mas é melhor ser repetitivo e fazer com que o aluno grave a matéria e fornecer o máximo de conceitos possível, do que omitir determinado ponto. Falo isso porque há pouco tempo vi uma questão cair em uma prova indagando “qual a diferença, para os efeitos de gozo de direitos

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na ordem civil, entre o autóctone e o ádvena”. A questão era simples, mas se o aluno não soubesse o significado de tais palavras, não acertaria a questão. Autóctone (ou aborígine) é o que nasceu no País. E ádvena é o estrangeiro. Assim a questão queria saber qual a diferença entre o brasileiro e o estrangeiro quanto ao gozo de direitos. Resposta: no Direito Civil nenhuma, pois ambos são considerados sujeitos de direitos e obrigações. Além disso, o Direito (especialmente o Civil) usa muitas expressões em latim. Estas expressões não estão nas leis. É doutrina. Mas costuma cair. Por isso irei fornecendo as expressões em latim, com sua tradução e real significado. Da mesma forma explicarei as posições doutrinárias que são adotadas pelos examinadores, orientações jurisprudenciais, súmulas, etc.

Voltemos... No Brasil, a personalidade jurídica inicia-se com o

nascimento com vida, ainda que por poucos momentos (Teoria da Natalidade). Prestem atenção nisto: se a criança nascer com vida, ainda que por um instante, adquire a personalidade. Para se saber se nasceu viva e em seguida morreu, ou se nasceu morta, é realizado um exame chamado de docimasia hidrostática de Galeno, que consiste em colocar o pulmão da criança morta em uma solução líquida; se boiar é sinal de que a criança chegou a dar pelo menos uma inspirada e, portanto, nasceu com vida; se afundar, é sinal de que não chegou a respirar e, portanto, nasceu morta. Atualmente a medicina dispõe de técnicas mais modernas e eficazes para tal constatação.

Não caiam em “pegadinhas”. Esta questão, apesar de simples tem caído muito, inclusive em concursos na área jurídica. Sempre é colocada uma alternativa dizendo que a personalidade se inicia com a concepção (gravidez) da mulher, ou que a criança tem de ter viabilidade (possibilidade de vida), ou que deva ter “forma humana” e até que ela se inicia com o “corte do cordão umbilical”. Tudo isso é bobagem para nosso Direito. Nascer com vida é ter respirado. Respirou... então nasceu com vida e a personalidade se iniciou.

Nascituro é o que está por nascer. É o ente que foi gerado ou concebido, mas ainda não nasceu. Não tem personalidade jurídica, pois ainda não é pessoa sob o ponto de vista jurídico. Apesar de não ter personalidade jurídica, a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção. Ele tem expectativa de direito. Exemplo: pai morre deixando mulher grávida; não se abre inventário até que nasça a criança ⎯ o nascituro tem direito ao resguardo à herança. Os direitos assegurados ao nascituro estão em estado potencial, sob condição suspensiva: só terão eficácia se nascer com vida.

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Adquirindo a personalidade (que consiste no conjunto de

caracteres próprios da pessoa, sendo a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações), o ser humano adquire o direito de defender o que lhe é próprio, como sua integridade física (vida, alimentos, etc.), intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e intelectual), moral (honra, segredo pessoal ou profissional, opção religiosa, sexual, etc.). Lembre-se: a dignidade é um direito fundamental, previsto em nossa Constituição, que também prevê que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente dessa violação. Os direitos da personalidade (leia o art. 11 do CC) são absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis. Acompanhe os próximos artigos:

O artigo 12 prevê a possibilidade de exigir que cesse lesão a direito da personalidade, por meio de ação própria, sem prejuízo da reparação de eventuais danos materiais e morais suportados pela pessoa. A nova lei prevê também a possibilidade de defesa do direito do morto, por meio de ação promovida por seus sucessores.

O artigo 13 e seu parágrafo único prevê o direito de disposição de partes, separadas do próprio corpo em vida para fins de transplante, ao prescrever que, “salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial”. É possível, também, com objetivo científico ou altruístico a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte, podendo essa disposição ser revogada a qualquer momento.

Note agora que os artigos 16 a 19 do Código Civil tutelam o direito ao nome contra atentado de terceiros, expondo-o ao desprezo público, ao ridículo, acarretando dano moral ou patrimonial.

O artigo 20 tutela o direito à imagem e os direitos a ele conexos (também artigo 5º, XXVIII, “a” da Constituição Federal), que se refere ao direito de ninguém ver seu rosto estampado em público ou mercantilizado sem seu consenso e o de não ter sua personalidade alterada material ou intelectualmente, causando dano à sua reputação. Há certas limitações do direito de imagem, com dispensa da anuência para sua divulgação (ex.: pessoa notória – desde que não haja abusos,

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pois sua vida íntima deve ser preservada; exercício de cargo público, etc.).

Tutela, também, o Código Civil em seu artigo 21 o direito à intimidade prescrevendo que a vida privada da pessoa natural é inviolável (ex.: violação de domicílio, correspondência, conversas telefônicas, etc.).

É de se esclarecer finalmente, que o Código Civil não exauriu a matéria. A enumeração exposta é exemplificativa, deixando ao Juiz margem para que estenda a proteção a situações não previstas expressamente. Lembram-se da aula sobre Noções de Direito, quando me referi às formas de integração da norma jurídica? Pois aqui está um exemplo de aplicação daqueles recursos.

Ficou bem claro até aqui que a personalidade tem início com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro. Falemos agora sobre a individualização da pessoa natural. Esta se dá pelo: a) nome – reconhecimento da pessoa na sociedade; b) estado – posição na sociedade política; c) domicílio – lugar da atividade social. Vamos comentar um a um desses temas.

A) Nome é o sinal exterior pelo qual se designa e se reconhece a pessoa na família e na sociedade. Trata-se de direito inalienável e imprescritível, essencial para o exercício de direitos e cumprimento das obrigações. Também é conferido às pessoas jurídicas. É protegido pela lei. São elementos constitutivos do nome:

• Prenome ⎯ próprio da pessoa, pode ser simples (ex.: João, José, Rodrigo, Laura, Aparecida, etc.) ou composto (ex.: José Carlos, Antônio Pedro, Ana Maria, etc.).

• Patronímico - ou nome de família, ou apelido de família, ou sobrenome ⎯ identifica a procedência da pessoa, indicando sua filiação ou estirpe, podendo ser simples (ex.: Silva, Souza, Lobo, etc.) ou composto (ex.: Alcântara Machado; Lins e Silva, etc.).

• Agnome ⎯ sinal distintivo entre pessoas da mesma família, que se acrescenta ao nome completo (ex.: Júnior, Filho, Neto, Sobrinho). Há outros elementos facultativos como o cognome (apelido ou

epíteto), pseudônimo ou codinome (para o exercício de uma atividade específica – cantor, ator, autor, etc) e axiônimo (que representam os títulos de nobreza, eclesiásticos ou acadêmicos – Duque, Visconde, Bispo, Mestre, Doutor, etc), mas não tenho visto estas expressões caírem em concursos.

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Em princípio o nome é imutável. No entanto o princípio da inalterabilidade do nome sofre exceções em casos justificados (mais rigorosos em relação ao prenome e mais elásticos em relação ao sobrenome). A lei e a jurisprudência admitem a retificação ou alteração de qualquer dos elementos. Vamos examinar alguns exemplos que vêm caindo em concursos: ⎯ expuser seu portador ao ridículo ou situações vexatórias - artigo 55, parágrafo único da Lei de Registros Públicos - em princípio os nomes exóticos ou ridículos não podem ser registrados, o oficial do Registro Público pode se recusar a registrar; mas se o forem podem ser alterados. ⎯ houver erro gráfico evidente (ex.: Nerson, Osvardo, etc.) - artigo 58, parágrafo único da Lei de Registros Públicos. ⎯ causar embaraços comerciais ⎯ homônimo - adição de mais um prenome ou do patronímico materno. ⎯ uso prolongado e constante de um nome diverso do que figura no registro ⎯ inclusive adicionando apelido ou alcunha (ex.: Luiz Inácio Lula da Silva, Maria da Graça Xuxa Meneghel, etc.). ⎯ união estável ⎯ a lei permite que a companheira adote o patronímico do companheiro, se houver concordância deste.

⎯ primeiro ano após a maioridade ⎯ a lei permite a alteração, independentemente de justificação, desde que não prejudique o patronímico (art. 56 da L.R.P.).

⎯ casamento – cuidado com esse item. Atualmente o art. 1.565, §1º CC permite que qualquer dos nubentes acrescente ao seu o sobrenome do outro

Outros exemplos: adoção, reconhecimento de filho, legitimação, divórcio, separação judicial, serviço de proteção de vítimas, etc.

B) Estado Civil - é definido como sendo o modo particular de

existir. Pode ser encarado sob 3 (três) aspectos:

• Individual ou físico ⎯ idade (maior ou menor), sexo, saúde mental e física, etc.

• Familiar ⎯ indica a situação na família:

⎯ quanto ao matrimônio: solteiro, casado, viúvo, separado ou divorciado. ⎯ quanto ao parentesco consangüíneo: pai, mãe, filho, avô, irmão, primo, tio, etc. ⎯ quanto à afinidade: sogro, sogra, genro, nora, cunhado, etc.

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• Político ⎯ posição da pessoa dentro de um País: nacional (nato ou naturalizado), estrangeiro, apátrida. Como disse acima, os examinadores gostam de sinônimos. Já vi cair em um concurso a palavra heimatlos como sinônimo de apátrida.

O estado civil é a soma de qualificações da pessoa. É uno e indivisível, pois ninguém pode ser simultaneamente casado e solteiro; maior e menor, etc. Regula-se por normas de ordem pública. Por ser um reflexo da personalidade, não pode ser objeto de comércio; é um direito indisponível, imprescritível e irrenunciável. As ações tendentes a afirmar, obter ou negar determinado estado são chamadas ações de estado (ex.: investigação de paternidade, divórcio, etc.), também personalíssimas.

C) Domicílio – Este é o item que requer maior cuidado do aluno. Dos três elementos da individualização da personalidade, o Domicílio é o mais importante e que tem maior incidência nas provas. Principalmente em relação ao domicílio necessário como veremos logo a seguir.

O conceito de domicílio surge da necessidade legal que se tem de ficar as pessoas em determinado ponto do território nacional. É, como regra, em seu domicílio que o réu é procurado para ser citado. Exemplo: se eu ingresso com uma ação, onde essa ação deve ser proposta?? Resposta – no domicílio do réu (como regra). Se uma pessoa morre, onde deve ser proposta a ação de inventário? No último domicílio do “de cujos” (falecido). E assim por diante... O conceito de domicílio está sempre presente em nosso dia-a-dia, mesmo que não percebamos.

Cumpre, inicialmente, fazer a seguinte distinção:

• residência ⎯ é o lugar em que o indivíduo habita com a intenção de permanecer, mesmo que dele se ausente temporariamente; é uma situação de fato.

• domicílio ⎯ é a sede da pessoa, tanto física como jurídica, onde se presume a presença para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos. É o lugar onde a pessoa estabelece sua residência com ânimo definitivo de permanecer; é um conceito jurídico.

Regra básica - O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece residência com ânimo definitivo (art. 70 do Código Civil). É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida (art. 72 do CC).

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Outras regras: Pessoa com várias residências, onde alternativamente viva - domicílio é qualquer delas ⎯ pluralidade domiciliar. Pessoa sem residência habitual, sem ponto central de negócios (ex.: circenses, ciganos) - domicílio é o lugar onde for encontrado.

É importante saber quais as espécies de domicílio. É comum cair algo dessa classificação em concursos. Para não confundir veja os seguintes conceitos de domicílio com atenção:

1 - Voluntário ⎯ escolhido livremente pela própria vontade do indivíduo (geral) ou estabelecido conforme interesses das partes em um contrato (especial). 2 - Legal ou necessário ⎯ a lei determina o domicílio em razão da condição ou situação de certas pessoas. Veja o artigo 76 CC. Assim:

• incapazes (sobre incapacidade veja mais adiante) ⎯ têm por domicílio o de seus representantes legais (pais, tutores ou curadores).

• servidor público ⎯ domicílio no lugar onde exerce permanentemente sua função.

• militar em serviço ativo ⎯ lugar onde servir; apenas o militar da ativa possui domicílio necessário.

• preso ⎯ lugar onde cumpre a decisão condenatória. • oficiais e tripulantes da marinha mercante (o atual Código

os chama de marítimos) ⎯ marinha mercante é a que se ocupa do transporte de passageiros e mercadorias. O domicílio legal é no lugar onde estiver matriculado o navio. Navio nacional é o registrado na capitania do porto do domicílio de seu proprietário.

• o agente diplomático do Brasil que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade, sem indicar seu domicílio no país, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no seu último domicílio.

3 - Domicílio contratual, foro de eleição ou cláusula de eleição de foro ⎯ é o domicílio eleito, escolhido pelas partes contratantes para o exercício e cumprimento dos direitos e obrigações. Este é o que mais tem caído em concursos. É o chamado domicílio voluntário especial (art. 78 CC). Não prevalece o foro de eleição quando se tratar de ação que verse sobre imóveis; neste caso a competência é o da situação da coisa. Há forte corrente jurisprudencial que nega o foro de eleição nos contratos de adesão, entendendo ser cláusula abusiva, pois prejudica o consumidor, uma vez que o obriga a responder ação

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judicial em local diverso de seu domicílio (“é nula a cláusula que não fixar o domicílio do consumidor”).

Uma questão muito comum em concursos é: uma pessoa pode ter mais de uma residência? E mais de um domicílio? A resposta está no artigo 71: se a pessoa tiver diversas residências, onde, alternadamente viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas. Portanto é possível a pluralidade de residências e de domicílios.

Já falamos sobre o início e individualização da personalidade. Vamos agora nos ater ao fim da personalidade.

A personalidade da pessoa natural acaba com a morte. Verificada a morte de uma pessoa, desaparecem, como regra, os direitos e as obrigações de natureza personalíssima, sejam patrimoniais ou não. Os direitos não personalíssimos (em especial os de natureza patrimonial) são transmitidos aos seus sucessores. Vamos falar agora sobre as “espécies de morte”: Morte Real - A personalidade termina com a morte física (real), deixando de ser sujeito de direitos e obrigações (mors onmia solvit – a morte tudo resolve). A morte real se dá com o óbito comprovado da pessoa natural, com ou sem o corpo. A prova da morte se faz com o atestado de óbito ou pela justificação em caso de catástrofe e não encontro do corpo.

Se um avião explode matando todos os passageiros, há o óbito comprovado de todos; entretanto, provavelmente não teremos os corpos de todos. Mesmo assim houve a morte real (ex.: Ulisses Guimarães foi declarado morto na Comarca de Ubatuba - Lei de Registros Públicos - 6.015/73 - Art. 88 - “Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame”). Morte Civil - Atualmente, no Brasil, pode-se dizer não existe mais a chamada morte civil, que era a perda da capacidade civil em vida, geralmente para pessoas condenadas criminalmente (também em relação aos escravos). Ou seja, a pessoa está viva fisicamente, mas a lei a considera morta (era um absurdo!!). Apenas estou falando sobre o tema porque já vi cair em concursos. Além do mais, em nosso direito positivo há resquícios de morte civil. Vejam um exemplo nos casos de exclusão de herança por indignidade do filho, “como se ele morto fosse”

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(art. 1.816 do CC). Mas neste caso a pessoa é considerada morta para fins de sucessão, e, mesmo assim, apenas para aquela sucessão específica. E não para todos os efeitos como era a morte civil anterior. Morte Presumida - Além da morte real, existe também em nosso Direito a morte presumida, que ocorre quando a pessoa for declarada ausente. Ausência é o desaparecimento de uma pessoa do seu domicílio, que deixa de dar notícias por longo período de tempo e sem deixar procurador para administrar seus bens (art. 22 CC). Os efeitos da morte presumida são patrimoniais e alguns pessoais. A ausência só pode ser reconhecida por meio de um processo judicial composto de três fases: a) curadoria de ausentes (ou de administração provisória); b) sucessão provisória; c) sucessão definitiva.

Ausente uma pessoa, qualquer interessado na sua sucessão (e até mesmo o Ministério Público) poderá requerer ao Juiz a declaração de ausência e a nomeação de um curador. Durante um ano deve-se expedir editais convocando o ausente para retomar a posse de seus haveres. Com a sua volta opera-se a cessação da curatela, o mesmo ocorrendo se houver notícia de seu óbito comprovado.

Se o ausente não comparecer no prazo, poderá ser requerida e aberta a sucessão provisória e o início do processo de inventário e partilha dos bens. Nesta ocasião a ausência passa a ser presumida. Feita a partilha seus herdeiros (provisórios e condicionais) irão administrar os bens, prestando caução, (ou seja, dando garantia que os bens serão restituídos no caso do ausente aparecer). Nesta fase os herdeiros ainda não têm a propriedade; exercem apenas a posse dos bens do ausente.

Após 10 (dez) anos do trânsito em julgado da sentença de abertura da sucessão provisória, sem que o ausente apareça (ou cinco anos depois das últimas notícias do ausente que conta com mais de 80 anos), será declarada a morte presumida. Nesta ocasião converte-se a sucessão provisória em definitiva. Os sucessores deixam de ser provisórios, adquirindo o domínio e a disposição dos bens recebidos, porém a sua propriedade será resolúvel. Se o ausente retornar em até 10 (dez) anos seguintes à abertura da sucessão definitiva terá os bens no estado em que se encontrarem e direito ao preço que os herdeiros houverem recebido com sua venda. Se regressar após esse prazo (portanto após 21 anos de processo), não terá direito a nada.

O art. 1.571, §1º do CC prevê que a presunção de morte por ausência pode por fim ao vínculo conjugal, liberando o outro cônjuge para convolar novas núpcias.

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Em casos excepcionais pode haver a morte presumida sem declaração de ausência (art. 7º do CC):

• extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida.

• desaparecido em campanha ou feito prisioneiro e não foi encontrado até dois anos após a guerra.

Comoriência - esta é uma “palavrinha” que vem caindo muito em concursos, pois ela não faz parte de nosso dia a dia. É o instituto pelo qual se considera que duas ou mais pessoas morreram simultaneamente, sempre que não se puder averiguar qual delas pré-morreu, ou seja, quem morreu em primeiro lugar. Leia agora o art. 8º do Código Civil: “Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”. Resumindo, comoriência é presunção de morte de duas ou mais pessoas (ex.: avião que cai matando todos os passageiros). Também é chamada de morte simultânea.

Aplica-se este instituto sempre que entre os mortos houver relação de sucessão hereditária. Se os comorientes forem herdeiros um dos outros, não haverá transferência de direitos entre eles; um não sucederá o outro. Suponha-se o caso de mortes simultâneas de cônjuges, sem descendentes e sem ascendentes, mas com irmãos. Pelo instituto da comoriência, a herança de ambos é dividida à razão de 50% para os herdeiros de cada cônjuge, se o regime de bens do casamento for o da comunhão universal.

São efeitos do fim da personalidade: dissolução do vínculo conjugal e matrimonial; extinção do poder familiar; extinção da obrigação de alimentos com o falecimento do credor (no caso de morte do devedor, os herdeiros deste assumirão a obrigação até as forças da herança); extinção dos contratos personalíssimos, etc.

Observe que a morte não aniquila com toda a vontade do de cujus (falecido). Sua vontade pode sobreviver por meio de um testamento. Ao cadáver é devido respeito; militares e servidores podem ser promovidos post mortem; permanece o direito à imagem, à honra, aos direitos autorais, etc.

Quanto ao item Personalidade entendemos que a matéria ficou

exaurida. Passemos agora ao estudo da Capacidade que é aptidão

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da pessoa para exercer direitos e assumir obrigações, ou seja, de atuar sozinha perante o complexo das relações jurídicas.

Embora baste nascer com vida para se adquirir a personalidade, nem sempre se terá capacidade. A capacidade, que é elemento da personalidade, pode ser classificada em:

• de direito ou de gozo ⎯ própria de todo ser humano, inerente à personalidade e que só perde com a morte. É a capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações. "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil" (artigo 1º do Código Civil).

• de fato ou de exercício da capacidade de direito ⎯ isto é, de exercitar por si os atos da vida civil.

Toda pessoa tem capacidade de direito. A capacidade de direito é inerente à personalidade. Quem tem personalidade (está vivo) tem capacidade de direito. Mas essa pessoa pode não ter a capacidade de fato, pois pode lhe faltar a plenitude da consciência e da vontade. A capacidade de direito não pode ser negada ao indivíduo, mas pode sofrer restrições quanto ao seu exercício (ex.: o “louco”, por ser pessoa, estar vivo, ter personalidade, tem capacidade de direito, podendo receber uma doação; porém não tem capacidade de fato, não podendo vender o bem que ganhou; da mesma forma uma criança de cinco anos de idade, que tem personalidade, tem capacidade de direito, mas não tem capacidade de fato ou exercício).

Quem tem as duas espécies de capacidade tem a chamada capacidade plena. Quem só tem a de direito tem a chamada capacidade limitada. Por outro lado, Incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil. Pode ser absoluta ou relativa.

Legitimação consiste em saber se uma pessoa tem (ou não) capacidade para exercer pessoalmente seus direitos. Cerceiam a legitimação, a saúde física e mental, a idade e o estado. A falta de legitimação não retira a capacidade e se supre pelos institutos:

• da representação ⎯ para os absolutamente incapazes.

• da assistência ⎯ para os relativamente incapazes. Considerada a legitimação, as pessoas podem ser absolutamente

incapazes ou relativamente incapazes conforme veremos a seguir:

1) ABSOLUTAMENTE INCAPAZES Quando houver proibição total do exercício do direito do incapaz,

acarretando, em caso de violação, a nulidade do ato jurídico (art. 166,

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I do CC). Os absolutamente incapazes possuem direitos, porém não podem exercê-los pessoalmente. Há uma restrição legal ao poder de agir por si. Devem ser representados. São absolutamente incapazes (leia agora o art. 3º do CC):

a) Os menores de 16 (dezesseis) anos ⎯ critério etário ⎯ devem ser representados por seus pais ou, na falta deles, por tutores. São chamados também de menores impúberes. O legislador entende que, devido a essa idade, a pessoa ainda não atingiu o discernimento para distinguir o que pode ou não fazer. Dado o seu desenvolvimento intelectual incompleto, pode ser facilmente influenciável por outrem.

b) Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil - pessoas que, por motivo de ordem patológica ou acidental, congênita ou adquirida, não estão em condições de reger sua pessoa ou administrar seus bens. Abrange pessoas que têm desequilíbrio mental (ex.: demência, paranóia, psicopatas, etc.). Para que seja declarada a incapacidade absoluta neste caso, é necessário um processo de interdição.

A interdição se inicia com requerimento dirigido ao Juiz feito pelos pais, tutor, cônjuge, qualquer parente ou o Ministério Público. O interditando será citado e convocado para uma inspeção pessoal pelo Juiz, assistido por especialistas. O pedido poderá ser impugnado pelo interditando. Será realizada uma perícia médico-legal e posteriormente o Juiz pronuncia o decreto judicial que poderá interditar a pessoa. O decreto judicial de interdição deve ser inscrito no Registro de Pessoas Naturais, tendo, a partir daí, efeito erga omnes (ou seja, relativamente a todos). A senilidade (velhice), por si só, não é causa de restrição da capacidade de fato. Poderá haver interdição se a velhice originar de um estado patológico, como a arteriosclerose, hipótese em que a incapacidade resulta do estado psíquico e não da velhice propriamente dita.

c) Os que, mesmo por causa transitória, não puderam exprimir sua vontade – é uma expressão abrangente, que alarga as hipóteses de incapacidade absoluta. Inclui o surdo-mudo que não pode manifestar sua vontade. Se puder exprimir sua vontade, pode ser considerado relativamente capaz ou até plenamente capaz, dependendo do grau de sua expressão, embora impedidos de praticar atos que dependam de audição (ex.: testemunha em testamento). Inclui, também, pessoas que perderam a memória, embora de forma transitória e outros casos

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análogos. Observem o seguinte exemplo: Uma pessoa foi atropelada e levada para o hospital. teve traumatismo craniano e teve que ser operada. Com isso ficou vários meses no hospital. Durante esse tempo tinha aluguéis para receber, contas para pagar, contratos para assinar... quem irá fazer tudo isso? Hoje em dia é fácil. Requer-se ao Juiz a incapacidade absoluta temporária, até que ele se restabeleça e tenha capacidade para exercer os atos da vida civil em nome próprio. O Juiz nomeia um curador par representá-lo até a sua cura. É muito importante notar que o Código Civil não estende a incapacidade: a) ao cego (que somente terá restrição aos atos que dependem da visão, como testemunha ocular, testemunha em testamentos, etc.; além disso não poderá fazer testamento por outra forma que não seja a pública); b) ao analfabeto; e c) à pessoa com idade avançada.

2) RELATIVAMENTE INCAPAZES A incapacidade relativa diz respeito àqueles que podem praticar

por si os atos da vida civil, desde que assistidos. O efeito da violação desta norma é gerar a anulabilidade do ato jurídico, dependendo da iniciativa do lesado. Há hipóteses em que, mesmo sendo praticado sem assistência, pode o ato ser ratificado ou convalidado pelo representante legal, posteriormente. São relativamente incapazes:

a) Maiores de 16 anos e menores de 18 anos ⎯ afirma a doutrina que a sua pouca experiência e insuficiente desenvolvimento intelectual não lhes possibilitam a plena participação na vida civil. São também chamados de menores púberes.

Os menores, entre 16 e 18 anos, somente poderão praticar certos atos mediante assistência de seus representantes, sob pena de anulação. No entanto há atos que o relativamente incapaz pode praticar mesmo sem assistência: casar, necessitando apenas de autorização; fazer testamento; servir como testemunha em atos jurídicos, inclusive em testamento; requerer registro de seu nascimento, etc.

É muito comum cair nos concursos a seguinte afirmação: o menor, entre 16 e 18 anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, espontaneamente se declarou maior. Isto é previsto no artigo 180 do CC. Em um contrato um rapaz

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de 17 anos se passou por maior de 18 anos e assumiu determinada obrigação. Depois, para não cumprir esta obrigação, alegou ser menor e revelou sua idade verdadeira. Pelo Código Civil não poderá fugir desta obrigação, pois conscientemente declarou-se maior. Lembrem-se do brocardo: ninguém poderá alegar sua própria torpeza.

b) Ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por

deficiência mental, tenham o discernimento reduzido – alarga-se os casos de incapacidade relativa decorrente de causa permanente ou transitória. Deve haver processo de interdição. Neste processo, se ficar constatado que a pessoa chegou a ponto de não poder exprimir totalmente a sua vontade, poderá ser declarada a sua incapacidade absoluta. Antes, pelo Código, os casos de deficiência mental eram todos considerados “loucos de todo gênero” e, por conseqüência, absolutamente incapazes. Hoje em dia permite-se ao juiz a melhor classificação da incapacidade. Por isso que é feita a perícia: para constatar o nível de comprometimento mental. Notem que no Direito Penal também temos a graduação da imputabilidade quanto à doença mental: total (inimputáveis – não se aplica pena; quando muito medida de segurança); parcial (imputabilidade diminuída – o juiz aplica pena, embora essa possa ser reduzida). Confira, a respeito, o artigo 26 e seu parágrafo único do Código Penal.

c) Excepcionais, sem desenvolvimento mental completo –

abrange os mentalmente fracos, surdos-mudos e os portadores de anomalia psíquica que apresentem sinais de desenvolvimento mental incompleto. Também haverá regular processo de interdição.

d) Pródigos ⎯ são os que dilapidam, dissipam os seus bens ou seu patrimônio, fazendo gastos excessivos e anormais. Trata-se de um desvio de personalidade e não de alienação mental. Devem ser interditados e, em seguida, nomeia-se um curador para cuidar de seus bens. Ficam privados, exclusivamente, dos atos que possam comprometer seu patrimônio.

O pródigo interditado não pode (sem assistência): emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, agir em juízo, etc. Todavia, pode: exercer atos de mera administração, casar-se (no entanto se houver necessidade de pacto antenupcial haverá assistência do curador, pois o ato nupcial pode envolver disposição de bens), exercer profissão, etc.

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Cuidado com questões referentes aos silvícolas - O Código anterior utilizava a expressão silvícola. Pergunto: o silvícola é o índio? Resposta: A expressão era destinada a regular os indígenas. Mas etimologicamente silvícola não é obrigatoriamente o índio (silva – selva; íncola – habitante – portanto, os que moram nas selvas e não estão adaptados à nossa sociedade). Já vi questão que cais e não considerou silvícola como sinônimo de índio. O índio seria uma espécie do gênero silvícola. Isso era uma bobagem, pois a finalidade da lei sempre foi proteger os índios, bem como os seus bens. O atual Código Civil é mais exato. Usa a expressão índio. Mas não os considerou como incapazes. Apenas afirmou que a capacidade dos índios será regulada por meio de lei especial (veja o art. 4º, parágrafo único do CC). A Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio) coloca o silvícola e sua comunidade, enquanto não integrado à comunhão nacional, sob o regime tutelar. O órgão que deve assisti-los é a FUNAI. A lei estabelece que os negócios praticados entre um índio e uma pessoa estranha à comunidade, sem a assistência da FUNAI é nulo (e não anulável). No entanto prevê que o negócio pode ser considerado válido se o silvícola revelar consciência do ato praticado e o mesmo não for prejudicial. Para a emancipação do índio exige-se: idade mínima de 21 anos, conhecimento da língua portuguesa, habilitação para o exercício de atividade útil, razoável conhecimento dos usos e costumes da comunhão nacional e liberação por decisão judicial. Tutela e Curatela Embora esse tema se refira ao Direito de Família, gosto de falar sobre ele aqui. Nem todos os editais exigem o Direito de Família. Mas tutela e curatela são pontos que podem cair tanto na Parte Geral do Direito Civil, como no Direito de Família. Assim, é melhor falar sobre o tema duas vezes (se o edital pedir também o Direito de Família) do que não falar sobre o tema. A tutela é um instituto de caráter assistencial que tem por finalidade substituir o poder familiar. Protege o menor (impúbere ou púbere) não emancipado e seus bens, se seus pais falecerem ou forem suspensos ou destituídos do poder familiar, dando-lhes representação ou assistência no plano jurídico. Pode ser oriunda de provimento voluntário, de forma testamentária, ou em decorrência da lei. A curatela é um encargo (munus) público previsto em lei que é dado para pessoas maiores, mas que por si sós não estão em condições de realizar os atos da vida civil pessoalmente, geralmente em razão de enfermidade ou deficiência mental. O curador deve reger e

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defender a pessoa e administrar seus bens. Decorre de nomeação pelo Juiz em decisão prolatada em processo de interdição. Costuma-se dizer que a natureza da decisão é constitutiva com eficácia declaratória. Os atos praticados depois da decisão são nulos ou anuláveis conforme o interdito seja absoluta ou relativamente incapaz. É possível invalidar ato negocial antes da interdição desde que se comprove a existência da insanidade por ocasião da efetivação daquele ato, posto que a causa da incapacidade é a anomalia psíquica e não a sentença de interdição.

Representação e Assistência O instituto da incapacidade, como vimos, tem como objetivo

proteger os que são portadores de uma deficiência jurídica apreciável. Essa forma de proteção é graduada:

Representação ⎯ destina-se aos absolutamente incapazes. Estas pessoas estão privadas de agir juridicamente e serão representadas. Ex.: um rapaz, com 15 anos, não pode vender um apartamento de sua propriedade. Mas este imóvel pode ser vendido através de seus pais que irão representar o menor. No ato da compra e venda este nem precisa comparecer.

Assistência ⎯ destina-se aos relativamente incapazes. Estas pessoas já podem atuar na vida civil. Alguns atos podem praticar sozinhos; outros necessitam de autorização. Ex.: um rapaz, com 17 anos, já pode vender seu apartamento. Mas não poderá fazê-lo sozinho. Necessita de autorização de seus pais. No ato de compra e venda ele comparece e assina os documentos, juntamente com seus pais.

Atenção Pessoal - por meio da representação e assistência, supre-se eventual incapacidade, e os negócios jurídicos realizam-se regularmente.

Curador Especial - se houver conflito de interesses entre o incapaz e seu representante legal o Juiz deve nomear um curador especial para proteger o incapaz.

3) CAPACIDADE PLENA A incapacidade termina, via de regra, ao desaparecerem as causas

que a determinaram. Assim, nos casos de loucura, da toxicomania, etc., cessando a enfermidade que a determinou, cessa também a incapacidade. Em relação à menoridade, a incapacidade cessa quando o menor completar 18 anos. Dessa forma, torna-se apto a exercer pessoalmente todos os atos da vida civil sem necessidade de ser assistido por seus pais. Não se deve confundir a capacidade civil, com

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a imputabilidade (responsabilidade) penal, que também se dá aos 18 anos.

Falamos sobre a Personalidade e a Capacidade. Falta agora, para terminar esta aula, falar sobre a Emancipação.

Emancipação ou antecipação dos efeitos da maioridade é a aquisição da capacidade plena antes dos 18 anos, habilitando o indivíduo para todos os atos da vida civil. A emancipação é irrevogável e definitiva.

Adquire-se a emancipação (leia agora o artigo 5º do Código Civil):

• por concessão dos pais ou de um deles na falta do outro (emancipação parental ou voluntária) - neste caso não é necessária a homologação do Juiz. Deve ser concedida por instrumento público e registrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. O menor deve ter, no mínimo, 16 anos completos. Admite-se a emancipação unilateral (um dos pais) se um deles já faleceu, foi destituído do poder familiar, etc.

• por sentença do Juiz ⎯ em duas hipóteses: a) quando um dos pais não concordar com a emancipação, contrariando a vontade do outro; há um conflito de vontade entre os pais quanto à emancipação do filho; b) quando o menor estiver sob tutela. O tutor não pode emancipar o menor. Evita-se a emancipação destinada a livrar o tutor do encargo. A emancipação é feita pelo Juiz, se o menor tiver 16 anos, ouvido o tutor, depois de verificada a conveniência para o bem do menor.

• pelo casamento ⎯ a idade nupcial do homem e da mulher é de 16 anos (art. 1.511 CC, exigindo-se autorização de ambos os pais, enquanto não atingida a maioridade). Não é plausível que continue incapaz, depois de casado. O divórcio, a viuvez e a anulação do casamento não implicam o retorno à incapacidade. No entanto o casamento nulo faz com que se retorne à situação de incapaz (se o ato foi nulo, a pessoa nunca foi emancipada, posto que não produz efeitos e é retroativo), salvo se contraído de boa-fé (nesse caso a pessoa é considerada emancipada).

• por exercício de emprego público ⎯ deve ser efetivo; excluem-se, portanto, os diaristas, contratados e os nomeados para cargos em comissão. Há entendimento que deve ser funcionário da administração direta (excluindo-se, assim, os funcionários de autarquias e de entidades paraestatais). Há pouca aplicação prática, pois os concursos, como regra, exigem idade mínima de 18 anos.

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• por colação de grau em curso de ensino superior ⎯ também há pouca aplicação prática devido a nosso sistema de ensino.

• por estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego com economias próprias ⎯ é necessário ter ao menos 16 anos, pois revela suficiente amadurecimento e experiência desenvolvida. No entanto, na prática, há dificuldade para se provar "economia própria".

Obs. - serviço militar ⎯ hipótese prevista em lei especial - faz com que cesse para o menor de dezessete anos a incapacidade civil, apenas para efeito do alistamento e sorteio militar. Também nunca vi questão deste tipo cair em concurso.

Veja uma questão interessante que já caiu em diversos concursos, misturando conceitos de Direito Penal e Civil. Uma pessoa se casa com 16 anos. Um ano depois, acaba matando seu cônjuge. Ela vai responder criminalmente? Resposta – a emancipação só diz respeito aos efeitos civis. Portanto, para o Direito Penal essa pessoa continua menor (e, portanto, considerada inimputável), ficando sujeita não ao Código Penal, mas ao Estatuto da Criança e Adolescente.

Outra questão: uma pessoa menor se casou. Tornou-se, portanto, capaz. Logo a seguir se divorcia. O divórcio faz com que a pessoa retorne ao estado de incapaz? Resposta – pela nossa Lei, não! Isto é, uma vez alcançada a emancipação, esta não pode ser mais revogada, a não ser em casos especialíssimos, como vimos acima.

Vamos agora apresentar um resumo do que foi falado na aula de hoje, cujo tema foi PESSOA NATURAL (ou PESSOA FÍSICA). Esse resumo tem a função de ajudar o aluno a melhor assimilar os conceitos dados em aula e também de facilitar a revisão da matéria para estudos futuros. 1 - Conceito – ser humano considerado como sujeito de obrigações e direitos. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil (art. 1ºCC)

2 - Personalidade ⎯ conjunto de capacidades da pessoa. Direitos de Personalidade – arts. 11 a 21 do CC.

a) início ⎯ nascimento com vida – resguardo dos direitos do nascituro

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b) individualização - - nome – reconhecimento da pessoa na sociedade - estado – posição na sociedade - domicílio – lugar da atividade social – arts. 70 a 78 CC –

domicílio necessário – art. 76. c) fim

- morte real com ou sem o corpo - morte presumida - efeitos patrimoniais e alguns pessoais - ausência – sucessão provisória e definitiva - arts. 22 a 39 do

CC

d) comoriência – presunção de morte simultânea de duas ou mais pessoas – art. 8º CC

3 – Capacidade a) de direito ⎯ própria de todo ser humano b) de fato ⎯ exercício dos direitos. Subdivide-se:

Absolutamente Incapazes a) menores de 16 anos b) enfermidade ou deficiência mental sem discernimento c) mesmo por causa transitória, não puderem exprimir a vontade Relativamente Incapazes a) maiores de 16 e menores de 18 anos b) ébrios habituais, viciados em tóxico e os que por deficiência

mental tenham discernimento reduzido c) excepcionais sem desenvolvimento completo d) pródigos

Os absolutamente incapazes são representados e os relativamente são assistidos por seus representantes legais.

Capacidade Plena ⎯ maiores de 18 anos e emancipados

4 – Emancipação – artigo 5º e parágrafo único CC (concessão dos pais, sentença do Juiz, casamento, emprego público efetivo, colação de grau e estabelecimento civil ou comercial com economias próprias).

TESTES

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1 - Assinale a alternativa incorreta: a) A incapacidade relativa, ao contrário da incapacidade absoluta, não afeta a aptidão para o gozo de direitos, uma vez que o exercício será sempre possível com a representação. b) A emancipação do menor pode ser obtida com a relação de emprego que proporcione economia própria, desde que tenha 16 anos completos. c) Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação da ausência se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. d) A mulher pode casar-se com 16 anos, desde que com autorização do pai ou responsável. 2 – De acordo com o Código Civil, os direitos inerentes à dignidade da pessoa humana são: a) absolutos, intransmissíveis, irrenunciáveis, ilimitados e imprescritíveis; b) relativos, transmissíveis, renunciáveis, limitados; c) absolutos, transmissíveis, imprescritíveis, ilimitados, renunciáveis, impenhoráveis; d) inatos, absolutos, intransmissíveis, renunciáveis em determinadas situações, limitados e imprescritíveis. 3 - Sobre os direitos de personalidade, pode-se afirmar que: a) A pessoa jurídica não é titular de tais direitos, por não ser detentora de honra. b) São renunciáveis, podendo seu exercício sofrer limitação voluntária. c) É permitida a disposição livre e onerosa do próprio corpo, para quaisquer fins. d) Embora sejam intransmissíveis, o direito de exigir sua reparação transmite-se aos sucessores. 4 - Quanto ao evento morte, assinale a alternativa incorreta: a) A morte presumida ocorre quando a pessoa for declarada ausente.

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b) A comoriência é a presunção de morte simultânea entre duas ou mais pessoas que faleceram na mesma ocasião, quando não der para verificar qual delas foi o precedente. c) Natimorto é criança que ao nascer com vida, adquiriu a personalidade, e expirou minutos depois. d) A morte civil, que é uma das formas de término da personalidade jurídica de uma pessoa, não aceita pelo Direito Civil Brasileiro. e) Excepcionalmente, se estiver ausente o corpo do de cujus, mas houver certeza de seu falecimento, a certidão de óbito poderá ser lavrada e a morte real declarada. 5 - São consideradas absolutamente incapazes pela atual legislação civil: I - os menores de 16 anos; II - os maiores de 80 anos; III – os silvícolas; IV – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiveram o necessário discernimento para a prática desses atos; V – os que, por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. a) os itens I, II e IV são considerados corretos. b) somente o item I está correto. c) os itens I, IV e V estão corretos. d) somente o item V está incorreto. e) todas as alternativas estão corretas. 6 - É considerada como uma das formas de emancipação: a) o contrato de trabalho. b) o ingresso em curso superior. c) o exercício do direito ao voto. d) o casamento. e) a concessão do tutor mediante instrumento público.

GABARITO COMENTADO

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1 – Alternativa incorreta – letra “a” – Observe que a questão pede que seja assinalada a alternativa incorreta. A letra “a”, realmente está errada pois a incapacidade relativa é suprida pela assistência e não pela representação. A alternativa “b” está correta pois o artigo 5º, inciso V do CC permite a emancipação pela existência de emprego, desde que tenha 16 anos completos. A letra “c” também está correta pois o artigo 7º permite a declaração de morte presumida sem decretação de ausência na hipótese narrada na questão. Finalmente a letra “d” também está correta pois Tanto a mulher como, o homem podem se casar com 16 anos, necessitando, para tanto, de autorização dos pais. Acrescente-se que celebrado o casamento com 16 anos ocorre a emancipação, cessando a incapacidade e ficando o menor habilitado para a prática de todos os atos na vida civil.

2 – Alternativa correta – letra “a” – O art. 11 do CC prescreve: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. Nas demais alternativas tem sempre pelo menos uma palavra errada: a letra “b” todas as palavras estão erradas; na “c” está errada a palavra renunciáveis; e na “d” renunciáveis e limitados.

3 – Alternativa correta - letra “d” - Observe que o artigo 11 (que analisamos na questão anterior) prescreve que os direitos de personalidade são intransmissíveis. Mas o próprio artigo faz a ressalva: “com exceção dos casos previstos em lei”. Veja como o examinador gosta das “exceções”. Por isso esse artigo deve ser combinado com o artigo 943 do CC que prescreve que “o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”. A letra “a” está totalmente errada, pois o artigo 52 do CC assegura às pessoas jurídicas a mesma proteção cabível para a proteção da personalidade; a letra “b” está errada pois os direitos da personalidade, como vimos, são irrenunciáveis; a “c” também está errada. Os artigos 13 e 14 regulam o tema e veja o que dispõe o art. 14: “É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte”. Assim a disposição do próprio corpo deve ser gratuita e para fins específicos (e não qualquer finalidade, como ficou na questão).

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4 – Alternativa incorreta – letra “a” – A morte presumida pode ser declarada sem a declaração de ausência, como vimos na primeira questão – veja o artigo 7º do CC. Reveja também a matéria dada em aula referente a morte presumida. Possui diversos detalhes que merecem uma releitura. Note como esse tema vem caindo em concursos. A alternativa letra “b” está perfeita – veja o artigo 8º que define comoriência. Da mesma forma a letra “c” – natimorto é aquele que nasceu morto; veio à luz, com sinais de vida, mas, logo a seguir morreu. A letra “d” também está correta. Atualmente, no Brasil, não existe mais a morte civil, que era a perda da personalidade e da capacidade civil em vida, geralmente para pessoas condenadas criminalmente (também em relação aos escravos). A pessoa estava viva fisicamente, mas morta juridicamente... era uma loucura. Mas havia previsão legal disso nas Ordenações do Reino. No entanto, em nosso direito embora não haja mais a previsão legal da morte civil, esta deixou resquícios, como nos casos de exclusão de herança por indignidade do filho, “como se ele morto fosse” veja o art. 1.816 do CC.

5 – Alternativa correta - letra “c” – O artigo 3º arrola as pessoas

que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Portanto o que está previsto no I e IV está correto. O maior de 80 anos, como vimos, por si só não é incapaz. Só será considerado incapaz se a velhice originar um estado patológico, como a arteriosclerose, hipótese em que a incapacidade resulta do estado psíquico e não da velhice propriamente dita. A palavra “silvícola” não consta mais do Código Civil. Este fala no índio e determina que sua capacidade será regulada pela legislação especial (Estatuto do Índio).

6 – alternativa correta - letra “d” – O artigo 5º C arrola as hipótese de emancipação, sendo certo que o casamento é uma delas. Um contrato de trabalho (letra “a”) por si só, não emancipa ninguém. Veja a “pegadinha” da letra “b”: é a colação de grau em ensino superior que emancipa e não o ingresso em curso superior. Por isso as questões não podem ser lidas de forma afoita. Tenha calma: leia todas as alternativa com atenção, vá eliminando as mais absurdas e somente ao final da leitura atenda de todas as alternativas assinale a que entende como correta. Quanto ao exercício ao direito de voto não há previsão legal;

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logo está errada. Finalmente deve ser esclarecido que o tutor não pode emancipar seu representado, pois desta forma ele estaria se livrando de uma obrigação legal. Neste caso a emancipação é feita pelo Juiz, se o menor tiver 16 anos, ouvido o tutor, depois de verificada a conveniência para o bem do menor. Assim quem emancipa é o Juiz e o tutor deve ser apenas consultado sobre a possibilidade.

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AULA 03

DAS PESSOAS JURÍDICAS Na aula anterior falamos sobre as Pessoas Naturais (ou Físicas).

Agora falaremos sobre as Pessoas Jurídicas. Pessoas Jurídicas são entes resultantes da criação da lei. Não

têm uma realidade física, mas possuem realidade ideal, sendo dotadas de direitos e obrigações. Elas existem porque a lei assim permite. Observe que a doutrina também usa as expressões: pessoas morais, coletivas, abstratas ou fictícias. Certa vez eu vi cair em um concurso: quais as características da “pessoa moral?” À primeira vista, quem não conhece o termo, pensa que pessoa moral é a física (as pessoas físicas é que teriam ‘moral’). No entanto, o correto é dizer que são as jurídicas. Prestem atenção nos sinônimos, pois como já vimos eles podem “derrubar” um candidato.

As Pessoas Jurídicas (assim como as Físicas, como vimos) têm direito à personalidade (identificação, liberdade, boa reputação, etc.), direitos reais (pode ser proprietária, usufrutuária, etc.), direitos industriais (artigo 5º, XXIX da C.F.), direitos obrigacionais (comprar, vender, alugar, contratar, etc.) e até mesmo direitos sucessórios (pode adquirir bens causa mortis). Existem diversas teorias que tentam identificar a natureza da personalidade de Pessoa Jurídica. Como nossa aula é prática, vamos deixar de lado a análise das diversas teorias sobre sua natureza jurídica e nos ater ao que tem prevalecido nos concursos: a corrente majoritária tem adotado a Teoria da Realidade Técnica, onde a pessoa jurídica existe de fato e não como uma mera abstração. São pressupostos de sua existência: a) vontade humana criadora. Para esse pressuposto, como sinônimo, tem caído nos exames a expressão em latim: affectio societatis. Esta expressão pode cair em D. Civil ou Comercial; b) obediência a requisitos legais para sua formação; c) licitude de sua finalidade.

De uma forma técnica podemos conceituar a Pessoa Jurídica como sendo a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa a consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações.

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A pessoa jurídica deve ser representada por uma pessoa física (ou natural) ativa e passivamente, exteriorizando sua vontade, nos atos judiciais ou extrajudiciais. Ou seja, é necessário que haja uma pessoa física para assumir os compromissos e assinar os contratos dessa pessoa jurídica. E, caso haja algum problema, responder por ela. Em regra essa pessoa é indicada nos estatutos. Na sua omissão será representada por seus diretores. O ato constitutivo varia de acordo com o tipo de pessoa jurídica: estatuto (associação); contrato social (sociedade); escritura pública ou testamento (fundação).

É muito importante observar a seguinte classificação das pessoas jurídicas:

A) Quanto à Nacionalidade – Nacional ou Estrangeira. Sociedade nacional é a organizada conforme a lei brasileira e tem no País a sede de sua administração. A sociedade estrangeira não poderá funcionar no País sem autorização do Poder Executivo e ficará sujeita aos Tribunais brasileiros quanto aos atos aqui praticados.

B) Quanto à Estrutura Interna – trata-se de uma classificação puramente doutrinária, mas que já vi cair em concursos. - universitas personarum – é a corporação; conjunto de

pessoas que, apenas coletivamente, goza de certos direitos e os exerce por meio de uma vontade única (ex.: sociedades e associações).

- universitas bonorum – que é o patrimônio personalizado para um determinado fim que lhe dá unidade (ex.: fundações – o objeto e o patrimônio são seus elementos fundamentais).

C) Quanto às Funções e Capacidade – Direito Público e Privado (art. 40 CC). Esta é a classificação mais importante. É a que tem caído nos concursos com maior freqüência. Este item possui uma subdivisão, que vamos analisar de forma minuciosa.

1) Pessoas Jurídicas de Direito Público - Externo ou Interno. Esta, por sua vez, pode ser subdividida em Administração Direta ou Indireta.

2) Pessoas Jurídicas de Direito Privado – Fundações Particulares, Organizações Religiosas (Lei 10.825/03), Partidos Políticos,

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Associações e Sociedade, sendo que estas podem ser: simples (antigas civis) e empresárias (mercantis). Ficou confusa a classificação? Calma.... esta é apenas uma visão global da classificação. Vamos agora analisar cada uma das espécies acima. Uma a uma, tudo ficará bem claro e compreensível.

A - PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO

Como vimos acima, de início, a pessoa jurídica de direito público pode ser dividia em: Direito Público Externo e Interno. 1 - Direito Público Externo - As pessoas jurídicas de direito público externo são regulamentadas pelo direito internacional abrangendo: outros países soberanos (Estados estrangeiros), organismos internacionais, como ONU, a OEA, etc. Certa vez, vi cair em um concurso: A Santa Sé é: ...... Ora, a Santa Sé é considerado um País autônomo. O Vaticano. Portanto a resposta certa é: Pessoa Jurídica de Direito Público Externo. Foi esta a resposta considerada correta pelo gabarito. 2 - Direito Público Interno – O Estado (no caso o nosso País, o Brasil) é a pessoa jurídica de direito público interno por excelência. É a nossa nação, politicamente organizada. No entanto pode haver a seguinte subdivisão:

a) Administração Direta (artigo 41, I,II e III do CC) ⎯ são elas: União, Estados-membros, Distrito Federal, Territórios e os Municípios legalmente constituídos.

Costuma-se dizer que a União é uma soberania; as outras são autonomias. A União designa a nação brasileira, nas suas relações com os Estados-membros que a compõe e com os cidadãos que se encontram em seu território. Os Estados federados possuem autonomia administrativa, competência e autoridade legislativa, executiva e judiciária sobre os negócios locais. Já o Distrito Federal é a capital da União. É equiparado a um Estado federado por ser sede da União, tendo administração, autoridade e leis próprias atinentes aos serviços locais. Também os Municípios legalmente constituídos, pois, têm interesses e economia próprios. Chamo atenção para os Territórios. Como sabemos, já não existem Territórios no Brasil (antigamente existiam: Rondônia, Roraima, Amapá). Mas a qualquer momento podem existir pois há previsão legal na Constituição. E se for criado um Território? Sob o ponto de vista do Direito Civil o que será

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ele? Esta questão já andou rondando concursos... Resposta, sem medo de errar: Pessoa Jurídica de Direito Público Interno de Administração Direta. Cuidado porque as questões podem deixar o aluno na dúvida de que eles sejam de Administração Indireta. Mas não. O correto é Administração Direta.

b) Administração Indireta (artigo 41, IV e V) ⎯ são órgãos descentralizados, criados por lei, com personalidade jurídica própria para o exercício de atividade de interesse público. São eles: Autarquias e ‘demais entidades de caráter público criadas por lei’. Em outras palavras, as Fundações Públicas. Vamos analisar cada uma delas:

- Autarquias ⎯ são pessoas jurídicas de direito público, que desempenham atividade administrativa. São criadas por lei específica, têm patrimônio próprio e atribuições estatais específicas e destinadas à realização de obras e serviços públicos, geralmente ligadas a área da saúde, educação, atividade econômica, etc. (ex.: Banco Central, USP, Imprensa Oficial do Estado, Inamps, INSS, Hospital do Servidor Público Estadual, etc.). Embora ligadas ao Estado, desfrutam de certa autonomia, possuindo orçamento próprio, mas sob o controle do Executivo que o aprova por Decreto e depois o remete ao controle do Legislativo.

- Fundações Públicas - constituem um acervo de bens, que recebe personalidade para a realização de fins específicos. Desde a promulgação da Constituição Federal de 1.988 não há mais dúvidas sobre o regime jurídico de direito público das Fundações Públicas (embora sua origem seja do direito privado). Compreende patrimônio e finalidade, conforme veremos adiante.

B - PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO

A pessoa jurídica de direito privado é instituída por iniciativa de particulares. Dividem-se em: fundações, partidos políticos, organizações religiosas, associações e sociedades. 1 - Fundações Particulares - O termo fundação é originário do latim, fundatio, ação ou efeito de fundar. A doutrina costuma usar a seguinte expressão: universalidades de bens, personificados, em atenção ao fim que lhes dá unidade. O objetivo é imutável. O próprio instituidor poderá administrar a fundação (forma direta) ou encarregar outrem para este fim (forma fiduciária). De acordo com o artigo 62, parágrafo único do CC terão sempre fins culturais, religiosos, assistenciais ou

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morais. São criadas a partir de escritura pública ou testamento. Para sua criação pressupõem-se:

• dotação de bens livres; • especificação dos fins; • previsão do modo de administrá-las (não essencial);

• elaboração de estatutos com base em seus objetivos e submetidos à apreciação do Ministério Público que os fiscalizará. Nascimento - As fundações surgem com o registro de seus estatutos nos Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Características

• seus bens são inalienáveis e impenhoráveis. Para uma eventual venda de seus bens é necessário ingressar com uma ação judicial, onde é consultado o Ministério Público; posteriormente o Juiz decide, determinando se é ou não caso de venda desses bens.

• os estatutos são suas leis básicas; • os administradores devem prestar contas ao Ministério Público; • não existem sócios.

Supervisão das Fundações Como vimos, as fundações são supervisionadas pelo Ministério

Público do Estado onde situadas, através da curadoria das fundações, que deve zelar pela sua constituição e funcionamento. Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.

As fundações terminam se:

• forem nocivas; • tornar impossível a sua manutenção; • vencer o prazo de sua existência. Uma vez extinta a fundação, o destino do seu patrimônio será o

previsto o nos estatutos. Caso os estatutos sejam omissos, destinar-se-á a outras fundações com finalidades semelhantes. 2 - Partidos Políticos

De acordo com o artigo 17, § 2º da Constituição Federal e a Lei nº 10.825/03, os partidos políticos passaram a ser considerados como sendo de direito privado, tendo natureza de associação civil. Os estatutos devem ser registrados no cartório competente do Registro

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Civil de Pessoas Jurídicas da Capital Federal e Tribunal Superior Eleitoral (cf. Lei nº 9.096/95). Assim, não há mais dúvida sobre qual a natureza jurídica do Partidos Políticos. Está na lei... e pronto. 3 – Organizações Religiosas

Atualmente a Lei 10.825/03 (que alterou o Código Civil) deixa bem claro que elas são pessoas jurídicas de direito privado. Mas, para mim isto nem seria necessário. Como sabemos, um dos Princípios introduzidos pelo regime republicano em 1.889 foi a separação Estado-Igreja. Portanto desde muito tempo as organizações religiosas não poderiam ser confundidas com o Estado ou com o Direito Público. A lei em questão apenas reforçou o princípio, deixando tudo ainda mais claro. 4 - Associações

O Código Civil anterior fazia a maior “bagunça” em relação aos temas Associação e Sociedade. Não havia um padrão sobre seus conceitos e características. O atual Código colocou as coisas em ordem. As associações são caracterizadas pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos e pela inexistência, entre os associados, de direitos e obrigações recíprocas. As associações podem ser civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias e de utilidade pública. Existe liberdade plena de associação para fins lícitos (CF, art. 5º XVII). Há casos em que pode ser exigida autorização governamental. Deve ser registrada. Com o registro passa a ter aptidões para ser sujeito de direitos e obrigações e capacidade patrimonial, adquirindo vida própria, que não se confunde com seus membros. Os sindicatos e as cooperativas têm natureza de associação e devem observar as respectivas regras legislativas. Mais adiante faremos um quadro para distinguir melhor Associação, Sociedade e Fundação sob a ótica do novo Código. 5 - Sociedades

Já vimos que a finalidade lucrativa é o que distingue uma associação de uma sociedade. No entanto, as sociedades ainda podem ser divididas em: Sociedades Empresárias (o que anteriormente chamávamos de sociedades comerciais) ⎯ são as que visam finalidade lucrativa, mediante exercício de atividade mercantil (ex.: compra e venda mercantil). Sociedades Simples (o que chamávamos de sociedades civis) ⎯ visam, também, fim econômico (lucro), mediante exercício de atividade não mercantil. Em regra são constituídas por profissionais de uma mesma área (ex.: escritório de advocacia,

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sociedade imobiliária, etc.). As cooperativas também constituem sociedades simples. As sociedades sejam elas simples ou empresárias, podem assumir a forma de:

• sociedade em nome coletivo • sociedade em comandita simples • sociedade em conta de participação • sociedade limitada • sociedade anônima • sociedade em comandita por ações Atenção - Para se saber se uma sociedade é simples ou

empresária, basta considerar o objeto desta sociedade, a natureza das operações habituais. Em concursos, a palavra-chave é o objeto. Se tiver por objeto atos de comércio (exercício de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços), será empresária, qualquer que seja a forma por ela adotada. Caso contrário, será simples, exceto se adotar a forma de Sociedade Anônima, que, por força de lei, será sempre empresária.

Pergunto agora: as empresas públicas e as sociedades de

economia mista são pessoas jurídicas de direito público ou privado? A empresa pública e a sociedade de economia mista, apesar de terem capital público, são dotadas de personalidade jurídica de direito privado. São regidas pelas normas empresariais e trabalhistas (art. 173, § 19 da C.F.), mas com as cautelas do direito público (ex.: licitação). Portanto, se cair algo em concurso referente a essas entidades, em Direito Civil, pode colocar sem medo que é de Direito Privado. Vamos falar um pouco mais sobre elas: Empresas Públicas

São pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei, a se constituírem com capital próprio e exclusivamente público, para realizar atividade econômica, mas de interesse da Administração Pública, podendo se revestir de qualquer das formas de organização empresarial (ex.: Emurb, Casa da Moeda, Correios e Telégrafos, Caixa Econômica Federal, etc.). Sociedades de Economia Mista

São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por lei, constituídas com patrimônio público e particular, destinadas à exploração de atividades econômicas ou serviços de interesse coletivo, sendo suas formas sempre de Sociedade Anônima. As ações com

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direito a voto devem pertencer em sua maioria ao Poder Público (ex.: Banco do Brasil, Petrobrás, etc.).

Obs. - São consideradas como pessoas jurídicas de direito privado os Serviços Sociais Autônomos, de fins assistenciais, criadas e mantidas pelos poderes públicos, através de subvenções ou contribuições parafiscais, como: Legião Brasileira de Assistência (L.B.A.), Sesc, Sesi, Senai, etc.

Como prometi anteriormente, vamos fazer agora uma melhor distinção entre Associação, Sociedade e Fundação. 1 - Associação ≠ Sociedade Associação – quando não há fim lucrativo (ou de dividir resultados, embora tenha patrimônio), formado por contribuição de seus membros para a obtenção de fins culturais, esportivos, religiosos, etc. Sociedade – quando visa fim econômico ou lucrativo, que deve ser repartido entre os sócios.

2 - Associação ≠ Fundação Semelhanças – união de várias pessoas, acervo de bens e não há lucro. Distinções – Associação – patrimônio constituído pelos associados e é um meio para atingir os objetivos (instrumental). Fundação – o patrimônio provém do instituidor e é o elemento juntamente com o objetivo.

INÍCIO DA EXISTÊNCIA LEGAL DA PESSOA JURÍDICA

Enquanto a pessoa natural surge com um fato biológico (lembre-se... o nascimento com vida), a pessoa jurídica tem seu início, em regra, com um ato jurídico. No entanto há diferenças entre o Direito Público e o Direito Privado:

Pessoas jurídicas de direito público ⎯ iniciam-se em razão de fatos históricos, de criação constitucional, de lei especial e de tratados.

Pessoas jurídicas de direito privado ⎯ o fato que lhes dá origem é a vontade humana. Possui duas fases: ato constitutivo e registro.

• ato constitutivo ⎯ a pessoa jurídica se constitui, por escrito, por ato jurídico unilateral inter vivos ou causa mortis (fundações) e por ato jurídico bilateral ou plurilateral (sociedades e associações). É

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imprescindível: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita em lei. Algumas sociedades civis dependem de prévia autorização do governo (ex.: estabelecimentos de seguro, universidades, sociedades estrangeiras, bolsa de valores, etc.).

• registro público ⎯ para que a pessoa jurídica exista legalmente, é necessário inscrever os contratos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar. Além disso, quaisquer alterações supervenientes deverão ser averbadas.

REGISTRO

Somente com o registro a pessoa jurídica adquire personalidade. Tal registro se dá no Cartório de Títulos e Documentos, sendo que a sociedade empresária deve ser registrada no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (Lei nº 8.934/94), sendo competente para tais atos as Juntas Comerciais. O registro deve conter os seguintes elementos: a) denominação, fins e sede; b) forma de administração e representação ativa e passiva, judicial e extrajudicial; c) possibilidade e modo de reforma do estatuto social; d) responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais; e) condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio.

No momento em que se efetua o registro a pessoa jurídica começa

a existir, passando a ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações, obtendo capacidade patrimonial (que não tem relação absoluta com a dos sócios que a integram), adquirindo vida própria e autônoma, não se confundindo com a de seus membros.

PRAZO

O prazo de duração da Pessoa Jurídica é o que estiver previsto no contrato. Se não houver previsão, o prazo será indefinido.

DOMICÍLIO DAS PESSOAS JURÍDICAS

A pessoa jurídica também tem domicílio (art. 75 CC), que é a sua sede jurídica, onde os credores podem demandar o cumprimento das obrigações.

• União ⎯ aforará as causas na capital do Estado ou Território em que tiver domicílio a outra parte e será demandada, à escolha do autor, no Distrito Federal ou na capital do Estado em que ocorreu o ato

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que deu origem à demanda, ou em que se situe o bem (art. 109, §§ 1º a 4º da Constituição Federal).

• Estados e Territórios ⎯ as respectivas capitais. • Municípios ⎯ o lugar onde funciona a administração

municipal, a sede municipal. • demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionam as respectivas

diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial nos seus estatutos. Admite-se a pluralidade de domicílios dessas pessoas jurídicas, desde que tenham diversos estabelecimentos (ex.: agências, escritórios de representação, etc. – art. 75, §1º CC). RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS Esse é um ótimo tema para concursos. Como regra a personalidade da pessoa jurídica não se confunde com a personalidade jurídica de seus membros e nem se confundem seus respectivos patrimônios. Assim, as pessoas jurídicas de direito público como as de direito privado são responsáveis, devendo cumprir o disposto no contrato, respondendo com seus bens pelo inadimplemento contratual. No campo extracontratual há certa divisão: Direito Privado

O Código Civil determina que as pessoas jurídicas de direito privado respondem pelos atos danosos praticados por seus empregados ou representantes. Trata-se de responsabilidade indireta, ou seja, por atos praticados por terceiros, mas que, em razão de um vínculo com a pessoa jurídica, geram a responsabilidade desta, independentemente de culpa. A responsabilidade é objetiva e solidária, pois a vítima pode reclamar os danos tanto da pessoa jurídica, como do agente causador do prejuízo. O atual ordenamento cuidou da responsabilidade apenas das pessoas jurídicas que têm finalidade lucrativa ou empresarial. Leiam o artigo 931 que traz um exemplo de responsabilidade objetiva e o artigo 1.009 que traz exemplo de responsabilidade solidária. Direito Público

Tentando justificar a responsabilidade estatal, surgiu a teoria civilista que distinguia na ação estatal: Atos de Gestão – Estado age como pessoa privada e seria responsável na gestão de seu patrimônio pelos prejuízos causados. Atos de Império – Estado age no exercício de sua soberania e não poderia ser responsabilizado pelos seus atos lesivos.

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Essa teoria não foi aceita e a responsabilidade civil do Estado saiu da teoria civilista e encontrou seu fundamento no direito público, com base no princípio da igualdade de todos perante a lei (todos têm encargos eqüitativamente distribuídos, não sendo justo que, para benefício da coletividade, somente um sofra os ônus).

Atualmente as pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos (concessionárias e permissionárias) têm responsabilidade civil:

• pelos danos que seus agentes (expressão ampla), nessas qualidades, causarem a terceiros (artigo 37, § 6º da Constituição Federal). Trata-se de responsabilidade de ressarcimento de danos, do tipo objetiva, isto é, a responsabilidade existe independentemente de culpa do funcionário. Há que se provar a conduta (positiva ou negativa), a lesão e o nexo causal. Não se analisa a culpa. Lembrem-se que o vocábulo “culpa”, neste caso, deve ser entendido em seu sentido amplo, abrangendo a culpa em sentido estrito (o agente não teve a intenção da ocorrência de um resultado, mas este ocorreu por imprudência, negligência ou imperícia) e o dolo (o agente teve a intenção de praticar a conduta, desejando os resultados). Este tema será melhor analisado na aula sobre “Ato Ilícito e Responsabilidade Civil”. Este mesmo artigo da Constituição autoriza ao Poder Público o direito de regresso contra o responsável da conduta. O Estado responde objetivamente. Mas se ficar provada a culpa ou o dolo de uma terceira pessoa (ex.: o funcionário), o Estado poderá acioná-lo (ação de regresso). A responsabilidade do terceiro será subjetiva, pois se deve provar dolo ou culpa.

• por atos de terceiros e por fenômenos da natureza. Neste caso, a responsabilidade é subjetiva. Tem que se provar a culpa da Administração (ex.: casos de enchentes ou depredações por movimentos populares, já previstos pela administração).

O Estado se exonera de responsabilidade no caso de culpa exclusiva da vítima. Conclui-se que a responsabilidade do Estado é Objetiva, mas na modalidade do risco administrativo e não na do risco integral (neste caso o Estado responde em qualquer hipótese). Cabe ação contra o Estado, mesmo que não se identifique o funcionário que causou o dano (culpa anônima da administração - ex.: nos casos de omissão do Estado).

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Atualmente há previsão de imputabilidade criminal também para as pessoas jurídicas, em atividades lesivas ao meio ambiente, não excluindo a das pessoas físicas. Ou seja, pessoa jurídica pode cometer crimes e responder a processos criminais em relação a danos ao meio ambiente.

TÉRMINO DA PESSOA JURÍDICA

A existência da pessoa jurídica (sociedades e associações) termina:

• pela dissolução deliberada de seus membros (extinção convencional), por unanimidade e mediante distrato. É ressalvado o direito de terceiros e da minoria. Se a minoria desejar a continuidade da sociedade, impossível será sua dissolução amigável, a menos que o contrato contenha cláusula que preveja a extinção por maioria simples. No entanto se a minoria tentar extinguir, não conseguirá.

• morte de seus membros (extinção natural) • quando a lei determinar. • em virtude de ato do governo – extinção administrativa (ex.: o

DL 9.085/46 prevê a dissolução das sociedades perniciosas, o DL 314/67 reprime as organizações de tipo militar sem autorização legal, etc.).

• pelo decurso do prazo, se constituída por prazo determinado. • pela falta de pluralidade de sócios, se a sociedade simples não

for reconstituída no prazo de 180 dias. • por dissolução judicial. É importante notar que a extinção da pessoa jurídica não se

opera de modo instantâneo. Qualquer que seja o fator extintivo, tem-se o fim da entidade; porém, se houver bens de seu patrimônio e dívidas a resgatar, ela continuará em fase de liquidação, durante a qual subsiste para a realização do ativo e pagamento de débitos. Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica. Destino do patrimônio na dissolução

Se for sociedade (com fins econômicos), cada sócio terá direito ao seu quinhão; o remanescente do patrimônio social será partilhado entre os sócios ou seus herdeiros.

Se for associação (sem fins lucrativos), seus bens serão destinados:

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• conforme previsto nos estatutos. • se não previsto, irão para estabelecimento municipal, estadual ou federal de fins semelhantes aos seus.

Grupos Despersonalizados

Nem todo grupo que objetiva um fim é dotado de personalidade jurídica. Os grupos despersonalizados constituem um conjunto de direitos e obrigações, de pessoas e bens, sem personalidade jurídica, mas com capacidade processual. Citamos como exemplo, dentre outros:

• sociedades irregulares e de fato (não personificadas) ⎯ não foram registradas.

• massa falida ⎯ é uma instituição criada por lei para exercer os direitos do falido e para agir contra ele; não é sujeito de direito, não podendo contrair obrigações; o síndico a representa ativa e passivamente.

• espólio ⎯ conjunto de direitos e obrigações do de cujus, ou seja uma simples massa patrimonial deixada pelo autor da herança; não é pessoa jurídica, não tendo nenhuma personalidade.

Obs.: A expressão latina “de cujus” se refere à pessoa que faleceu. Na verdade se trata das primeiras palavras de uma expressão maior: “de cujus successione agitur” (de cuja sucessão se trata).

• herança jacente e vacante ⎯ jacente se, não havendo testamento, o de cujus não deixar herdeiros, ou deixando, eles renunciam, ficando sob a guarda e administração de um curador. Os bens da herança jacente são declarados vacantes se praticadas todas as diligências, não aparecerem herdeiros um ano depois de concluído o inventário. Decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Estado (em sentido amplo).

• condomínio especial (edifícios de apartamento) – trata-se de uma questão controvertida. A tendência é considerá-lo como tendo personalidade jurídica. Cabe sua representação ativa e passiva ao síndico ou administrador (pessoa física ou jurídica). Vejam que hoje em dia o condomínio deve ter CGC. No condomínio há uma affectio societatis (lembram-se desta expressão falada no início da aula?), havendo aptidão à titularidade de direitos e deveres, podendo adquirir imóveis, materiais para construção, conservação e administração do edifício em seu nome.

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Desconsideração da Pessoa Jurídica

Esse é um tema muito atual do Direito Civil. Há um histórico muito bonito sobre esse instituto. Do início, no Brasil, tratava-se apenas de uma doutrina. Os juízes começaram a aplicá-lo e ele foi ganhando força, até que acabou sendo inserido no Código de Defesa do Consumidor. Foi se espalhando por todo o Direito e acabou chegando no D. Civil com o novo Código. Vamos explicar como funciona:

A pessoa jurídica é capaz de direitos e obrigações, independente dos membros que a compõem, com os quais não tem vínculo, sem qualquer ligação com a vontade individual das pessoas físicas que a compõem. Os componentes somente responderão por débitos dentro dos limites do capital social, ficando a salvo o patrimônio individual.

Devido a essa exclusão de responsabilidade dos sócios, a pessoa jurídica, por vezes, se desviou de seus princípios e fins, cometendo fraudes e desonestidades, provocando reação na doutrina e jurisprudência. Visando coibir tais abusos, surgiu a figura da despersonalização ou desconsideração da pessoa jurídica ou penetração na pessoa física (disregard of the legal entity). Com isso, se alcançam pessoas e bens que se escondem dentro de uma pessoa jurídica para fins ilícitos ou abusivos.

Tal instituto permite ao Juiz não mais considerar os efeitos da personificação da sociedade para atingir e vincular responsabilidades dos sócios, com intuito de impedir a consumação de fraudes e abusos cometidos, desde que causem prejuízos e danos a terceiros. Desta forma, os bens particulares dos sócios podem responder pelos danos causados a terceiros. Nosso atual Código Civil acolheu tal princípio. Leia agora o artigo 50 do CC

Como dissemos, o estatuto pioneiro no Brasil foi o Código de Defesa do Consumidor. Prevê tal instituto: Art. 28: “o Juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inativadade da pessoa jurídica causada por má administração”; §5º: “também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

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Como se trata de medida excepcional, tem-se entendido que a desconsideração da personalidade jurídica (ou, como dizem alguns doutrinadores, “superação episódica da personalidade jurídica”) somente pode atingir os bens da pessoa que incorreu na prática do ato irregular, após a observância dos parâmetros exigidos pela Lei.

Subsiste, ainda, o princípio da autonomia subjetiva da pessoa jurídica, distinta da pessoa de seus sócios, mas tal distinção é afastada nas hipóteses previstas na lei. Não se retirou a personalidade jurídica, mas apenas a desconsidera em determinadas situações. Como evolução da desconsideração da personalidade jurídica tem-se adotado a Teoria da Sucessão de empresas, pela qual, nos casos em que ficar patente a ocorrência de fraude poderá o magistrado estender as responsabilidades de uma empresa para outra – denominadas empresa sucedida e sucessora, respectivamente.

Para melhor assimilar os conceitos e classificações fornecidos,

vamos agora apresentar um Resumo do que foi falado na aula de hoje, cujo tema foi PESSOA JURÍDICA.

PESSOA JURÍDICA (moral ou coletiva) – arts. 40 a 69 CC – a lei

empresta-lhe personalidade, capacitando-a para ser sujeito de direitos e obrigações. Classificação

A – Direito Público 1 – Externo – Outros Países, Santa Sé, Organismos Internacionais (ONU, OEA). 2 – Interno

a) Administração Direta (União, Estados Membros, Distrito Federal, Territórios e Municípios).

b) Administração Indireta (Autarquias e Fundações Públicas).

B – Direito Privado 1 - Espécies

a – Fundações Particulares b – Partidos Políticos

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c – Organizações Religiosas d – Associações (sem fins econômicos) e – Sociedades Simples ou Empresárias (a diferença

está no objeto): nome coletivo, comandita simples, conta de participação, limitada, sociedade anônima (esta sempre empresária) e comandita por ações. Inclui-se as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista.

2 – Início a) Ato constitutivo b) Registro público

3 - Domicílio

Diretoria e Administração – art. 75 CC Foro de Eleição – escolhido no contrato 4 - Término - dissolução, lei, prazo, falta de pluralidade,

judicial 5 - Grupos Despersonalizados – sociedades de fato ou

irregulares, massa falida, espólio, etc. Responsabilidade - As pessoas jurídicas de direito público como as de direito privado são responsáveis pelo que estiver disposto no contrato, respondendo com seus bens pelo inadimplemento contratual. Já no campo extracontratual há certa divisão:

Direito Privado – regra – responsabilidade indireta – ou seja, deve reparar o dano causado pelo seu representante que procedeu contra o direito. É solidária. Em razão do vínculo entre a pessoa jurídica e seus funcionários, a vítima pode reclamar os danos tanto da pessoa jurídica como do agente causador do dano.

Direito Público – regra – responsabilidade objetiva do Estado. No entanto tem ação regressiva contra o funcionário. Desconsideração da Pessoa Jurídica – disregard of the legal entity – art. 50 CC atinge e vincula responsabilidades dos sócios, com intuito de impedir abusos e a consumação de fraudes.

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TESTES

1 – No que diz respeito às Pessoas Jurídicas, é incorreto afirmar: a) as pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis

pelos atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, dolo ou culpa.

b) começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito público com a inscrição do ato constitutivo no registro pertinente, decaindo em cinco anos o direito do particular interessado pleitear a anulação de seus atos constitutivos.

c) são pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

d) obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

e) a massa falida e o espólio são considerados “grupos despersonalizados”.

2 – Relativamente às Associações Civis, é incorreto afirmar que: a) as associações civis constituem um conjunto de pessoas que

colimam fins ou interesses não econômicos, que podem ser alterados, pois seus membros deliberam livremente, já que seus órgãos são dirigentes.

b) o ato constitutivo da associação consiste num conjunto de cláusulas contratuais vinculantes, que unem seus fundadores e os novos associados que, quando nela ingressarem deverão se submeter aos seus comandos.

c) a associação deverá ser constituída por escrito, mediante redação de um estatuto, lançado no registro competente, contendo declaração unânime da vontade dos associados de se congregarem para formar uma coletividade, não podendo adotar qualquer das formas empresárias, visto que lhe falta o intuito especulativo.

d) a associação é um contrato pelo qual certo número de pessoas, ao se congregar, coloca em comum serviços, atividades, conhecimentos, em prol de um mesmo ideal, objetivando um fim

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não econômico ou econômico, com ou sem capital, com ou sem intuito lucrativos.

3 – Uma pessoa instituiu uma fundação por escritura particular, com finalidade educacional e com dotação de bens livres, tendo registrado o instrumento no Cartório de Títulos e Documentos, deixando de mencionar a maneira de administrá-la. a) a fundação não está corretamente instituída; todavia o registro

supre a irregularidade, uma vez que a finalidade é válida, sendo possível estipular, a posteriori, o modo de administrá-la.

b) a fundação está corretamente instituída, com registro e finalidade perfeitos, podendo estabelecer-se, a posteriori, o modo de administrá-la.

c) a fundação está corretamente instituída, porque nela o essencial é a finalidade e a dotação de bens livres.

d) a instituição fundacional é nula, integralmente, como nulo é o seu registro.

4 – Assinale a alternativa incorreta. a) o Código Civil disciplinou de forma autônoma os direitos da

personalidade e determinou que essa disciplina seja aplicada, no que couber, às pessoas jurídicas

b) o instituto da ausência, antes regulado no direito de família, figura hoje, na Parte Geral do Código Civil e contempla um tríplice aspecto: curadoria dos bens do ausente, sucessão provisória e sucessão definitiva.

c) o Código Civil admite a declaração de morte presumida, sem decretação de ausência.

d) Na esteira do que já estava definido na Constituição de 1.988, o Código Civil consagrou a responsabilidade subjetiva das pessoas jurídicas de direito público interno.

05 – Antônio, capaz, firmou declaração de dívida em nome de sociedade civil de que é proprietário de 75% de seu capital, sem ser diretor ou representante desta sociedade. Foi eleito para o exercício da

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diretoria um mês depois de ter firmado a referida declaração. Nesse caso: a) a declaração é anulável, mas eficaz, ante o direito de propriedade

de Benedito, que se elegeu diretor, ratificando, com isso, a declaração anterior.

b) a declaração é válida e eficaz, tendo em vista que a sociedade manifestou sua vontade por seu verdadeiro proprietário.

c) a declaração é nula e ineficaz, temporariamente, porque Benedito, mesmo proprietário, não pode manifestar a vontade societária, enquanto não for diretor da sociedade.

d) a declaração é ineficaz, sem poder ratificar-se, porque a sociedade não manifestou sua vontade.

06 – As fundações são:

a) pessoas jurídicas de direito público ou privado, integradas por bens livres e com especificação de suas finalidades.

b) pessoas jurídicas de direito público, integradas por bens livres e com especificação de suas finalidades.

c) a) pessoas jurídicas de direito privado, integradas por bens livres e com especificação de suas finalidades.

d) universalidade de bens, sem fim lucrativo e sem personalidade jurídica.

e) universalidade de pessoas, despersonalizadas. 07 – São Pessoas Jurídicas de Direito Público:

a) União, Estados-membros, Municípios e Empresa Pública. b) União, Estados-membros, Municípios e Sociedades de Economia

Mista. c) União, Estados-membros, Municípios Distrito Federal e

Territórios. d) União, Estados-membros, Municípios, Autarquias e Empresas

Públicas e) União, Estados Membros, Fundações, Autarquias e Sociedades

Civis sem finalidade lucrativa

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08 – Sobre a desconsideração da pessoa jurídica, assinale a alternativa incorreta:

a) o Código Civil consagrou a fraude como elemento necessário à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica

b) no direito brasileiro a teoria da desconsideração da personalidade jurídica desafiava a regra do artigo 20 do Código Civil de 1.916 que afirmava terem as pessoas jurídicas existência distinta da de seus membros

c) no plano doutrinário cabe invocar essa teoria quando a consideração da sociedade empresária implica a licitude dos atos praticados, exsurgindo a ilicitude apenas em seguida à desconsideração da personalidade jurídica da referida sociedade.

d) a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal.

09 – Está correto afirmar que: a) as sociedades simples só podem se dissolver pela vontade de seus

sócios. b) o patrimônio das associações sempre será distribuído para os

associados em casos de dissolução. c) há sociedades simples, que para se constituírem dependem de

autorização do governo. d) as fundações são espécies de sociedades simples. e) as sociedades simples não têm finalidade lucrativa.

09 – Alternativa correta – letra “c” – Como vimos, as pessoas jurídicas de direito privado se constituem com o registro de seus atos constitutivos no registro peculiar (veja o artigo 1.150 do CC). No entanto, algumas delas necessitam de autorização governamental, como os estabelecimentos de seguro. Os artigos 1.123/1.125 prevêem a possibilidade de autorização do Poder Executivo para o funcionamento de certas sociedades. A letra “a” está errada, pois as sociedades podem se dissolver de diversas maneiras, como exemplo o prazo de duração, falta de pluralidade de sócios e também a vontade dos sócios. Veja a respeito o artigo 1.033 do CC. A letra “b” também

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está errada, pois o artigo 61 determina que o patrimônio será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto. Sendo este omisso, será encaminhado à instituição municipal, estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes. Fundação nunca pode ser confundida com sociedade simples, até pela finalidade econômica, que são totalmente diferentes, com vimos (letra “d”, portanto, está errada). Finalmente as sociedades, sejam simples ou empresárias, têm finalidade econômica ou lucrativa. As associações é que não têm. Portanto a letra “e” também está errada.

GABARITO COMENTADO 1 – Alternativa incorreta – letra “b” – A questão tem uma “pegadinha”. É a pessoa jurídica de direito privado (associações, sociedade e fundações) que começa sua existência com a inscrição do ato constitutivo no registro pertinente (artigo 45 do CC). Além disso o enunciado tem outro erro: o prazo decadencial, para um particular interessado pleitear a anulação de seus atos constitutivos é de três anos (parágrafo único do mesmo dispositivo). A letra “a” está correta (veja o que diz o artigo 43). A “c” também (veja o artigo 42). A letra “d” tem previsão legal no artigo 47. Como vimos, não só a massa falida e o espólio, mas também as sociedades irregulares, o condomínio de edifícios, etc, são considerados grupos despersonalizados como corretamente afirma a letra “e”. 2 – Alternativa incorreta – letra “d” – Trata-se de uma boa questão. Bem didática, em que o aluno pode ler as três primeiras alternativas, praticamente ‘estudando’ a matéria. A única coisa errada em toda a questão é que a associação é uma pessoa jurídica de direito privado, sem finalidade lucrativa, criada com objetivos sociais, culturais, religiosos, etc. Portanto não pode ter fim econômico ou intuito lucrativo, conforme o artigo 53 do CC. Não há, entre os associados, direitos e deveres recíprocos (conforme o parágrafo único do dispositivo citado). 3 – Alternativa correta – letra “d” – Vejam a malícia da questão: o enunciado deixa claro que a fundação não mencionou a forma de ser administrada. As alternativas abordam esse problema. E o candidato se apega nesse ponto. A questão sugere que o ponto central da

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pergunta se refere a forma de administração de uma fundação. Mas isso não é importante. Como vimos, a fundação (no caso particular) é um conjunto de bens que adquire personalidade com fim de alcançar objetivos (culturais, assistenciais, religiosos e morais). Os seus elementos essenciais são: dotação especial de bens livres, finalidade a que se destina e a forma de instituição: por escritura pública ou testamento. Vejam que logo no enunciado o examinador fala que ela foi instituída por escritura particular. Por este motivo a instituição fundacional, bem como o seu registro são nulos. O artigo 62 do CC deixa claro que o fundador irá declarar, se quiser, a maneira de administrar a fundação. Portanto a forma de administração não é essencial para a instituição da fundação.

4 – Alternativa incorreta – letra “d” – A atual Constituição Federal prevê, em seu artigo 37, §6º a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público (e, acrescentem-se, também as de direito privado prestadoras de serviço público), por ato de seus agentes. Já o artigo 43 do Código Civil repetiu a mesma previsão. Acrescentando algumas informações à questão, o mesmo artigo permite a ação regressiva contra o causador do ato. Além disso, como vimos na aula, há alguns casos (é a exceção) em que a responsabilidade é subjetiva. Se alguém não entendeu bem o que seja uma responsabilidade objetiva ou subjetiva, não perca a aula sobre “Ato Ilícito”, em que abordamos a Responsabilidade Civil. A letra “a” está correta, pois o artigo 52 CC determina que se aplica, no que couber, a proteção dos direitos de personalidade às pessoas jurídicas. Assim tudo o que foi falado sobre os direitos de personalidade da pessoa natural (ou física), se aplicam à pessoa jurídica (no que couber). A alternativa “b” também está correta. No entanto a questão trás aspectos da aula anterior – Pessoa Natural. Reveja esse importante ponto da aula anterior e confira, passo-a-passo, as três fases do instituto da ausência. Acompanhe com o Código Civil – artigos 22 a 39. A alternativa “c” também foi matéria da aula passada. Reveja o artigo 7o do CC que permite expressamente que isso ocorra. 5 – Alternativa correta – letra “d” – Embora seja proprietário da sociedade, a declaração foi firmada antes de Antônio ser eleito diretor. Portanto essa declaração não poderia ser válida e eficaz (alternativa “b”), nem anulável, porém eficaz (alternativa “a”) e muito menos nula e ineficaz temporariamente (alguém já viu um ato nulo, temporariamente?) como previsto na alternativa “c”. Os atos praticados

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pelos administradores ou diretores apenas têm o condão de obrigar a sociedade, nos limites de seus poderes estabelecidos no ato constitutivo (quando da eleição). É o que diz o artigo 47 do CC. Logo, qualquer obrigação assumida por quem não era representante da sociedade na ocasião (mesmo que seja proprietário) é totalmente ineficaz em relação a ela, não importando se, posteriormente, o indivíduo assumiu o cargo de diretor (que é o representante da sociedade). 6 – alternativa correta – letra “a” – Esta foi fácil. Como vimos há duas espécies de Fundações. As públicas e as privadas. Em ambas temos pontos em comuns que são: dotação de bens livres e especificação de seus objetivos. Na verdade a Fundação constitui um acervo de bens, que recebe personalidade para a realização de suas finalidades (culturais, religiosas, assistenciais ou morais). 7 – alternativa correta – letra “c” – Note que essa alternativa está correta, mas refere-se apenas às Pessoas Jurídicas de Direito Público de Administração Direta. Lembrem-se que as Autarquias e as Fundações Públicas (que são entidades de caráter público, instituídas por lei) também são de Direito Público, porém de Administração Indireta. Já as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista (alternativas “a”, “b” e “d”) não há dúvida alguma de que são Pessoas Jurídicas de Direito Privado. Não existem mais as sociedades civis sem finalidade lucrativa (letra “e”). Se for sociedade, já está implícito que é lucrativa. As associações é que não têm finalidade lucrativa. Mas seja sociedade ou associação, ambas são de Direito Privado. 08 – alternativa incorreta – letra “a” – O tema está previsto no artigo 50 do CC. Notem que, para que seja desconsiderada a personalidade jurídica, exige-se o abuso da personalidade, que pode ser caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. No entanto não é necessária a existência de atos fraudatórios. O Código anterior realmente afirmava que as pessoas física que compõe uma pessoa jurídica possuem existência distinta, não se confundindo seu patrimônio. Portanto a letra “b” está correta. No entanto, apesar daquele dispositivo os juízes já estavam aplicando a desconsideração, pois se trata de impedir lesão a patrimônio de outrem, pela má fé do empresário. Além disso, como vimos, o artigo 28 e seu §5º, do Código

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de Defesa do Consumidor também previa (e ainda prevê) tal situação. Em que pese o linguajar mais “empolado” da alternativa “c”, ela está correta. Vejam que a “desconsideração” ainda é uma situação de exceção, pois o normal é que a sociedade pratique atos lícitos. Quanto à letra “d”, apesar da lei nada mencionar, é uma situação prática. Ou seja, uma pessoa pode entrar com uma ação cobrando determinada importância e no curso desta ação requerer a desconsideração. Em outras palavras: não é necessário propor outra ação (a ação autônoma, mencionada na questão) para discutir a matéria. A desconsideração pode ser discutida como matéria incidental da ação principal.

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AULA 04

FATOS E ATOS JURÍDICOS = PRIMEIRA PARTE =

Já estudamos que existem os sujeitos de Direito (que são as

pessoas) e os objetos do Direito (que são os bens). No entanto o ponto referente a Bens não está no edital para o Fiscal do Trabalho. Esse ponto será dado depois, para quem for seguir com o curso (está no edital para o ICMS/SP).

Hoje veremos o elemento que estabelece a ligação; o vínculo entre as pessoas tendo como objeto os bens. Esse elemento é o que chamamos de relação jurídica. As relações jurídicas têm como fonte geradora os fatos jurídicos. Há sempre um fato que antecede o surgimento de um direito subjetivo. Fato, portanto, é um evento, um acontecimento.

O tema “Fatos e Atos Jurídicos” deve ser visto devagar. Por isso, desmembramos esse tema em duas aulas. Esta primeira é uma aula introdutória. Costumo fazer isso nas aulas presenciais. Primeiro dou essa parte teórica. “E bota teórica nisso”. Os alunos costumam achar essa primeira parte “meio chata”. Mas ela é imprescindível. Vou tentar torná-la mais agradável... Hoje, o que veremos é base da matéria, que será importantíssima no futuro, quando analisaremos o Direito das Obrigações, os Contratos, etc. Os Fatos, Atos e Negócios Jurídicos são pontos fundamentais para entender as próximas aulas. Por isso damos essa primeira parte e esperamos os alunos “deglutirem” essa parte teórica. Leiam e releiam com todo amor e carinho este início. Depois daremos a segunda parte da aula. Vocês verão como ficará mais fácil entender. Falaremos hoje de alguns conceitos, classificações, e, principalmente, prescrição e decadência. Depois, na próxima aula, passaremos para uma parte mais dinâmica, onde veremos o Negócio Jurídico e seus elementos constitutivos, além da ineficácia do Negócio Jurídico.

Comecemos, então. Inicialmente, temos que diferenciar um fato comum de um fato jurídico. Há fatos que não interessam ao Direito. Exemplo: quando uma pessoa passeia por um jardim, está praticando um fato comum, que não sofre a incidência do Direito. Se essa pessoa,

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porém, andar sobre um gramado proibido, causando danos, o fato que era comum passará a interessar ao Direito. Assim, observem a seguinte classificação: • Fato Comum ⎯ ação humana ou fato da natureza que não

interessa ao Direito. Não estudaremos isso, pois, como disse, não interessa ao Direito (para quê estudar algo que não nos interessa ?).

• Fato Jurídico (em sentido amplo – lato sensu) ⎯ acontecimento ao qual o Direito atribui efeitos. Ex.: no contrato de locação, locador e locatário ficam vinculados um ao outro. Desse vínculo surgem direitos e deveres para ambas as partes. Assim, por enquanto, o que nos interessa estudar é o Fato Jurídico. Este sim causará reflexos no campo do Direito.

Baseado no foi dito acima, podemos conceituar os fatos jurídicos como sendo os acontecimentos, previstos em norma de direito, em razão dos quais nascem, se modificam, subsistem e se extinguem as relações jurídicas. Para efeito de memorização dos elementos do Fato Jurídico que veremos, costumo usar em sala de aula a expressão A.R.M.E. (Aquisição, Resguardo, Modificação e Extinção) de Direitos. Aquisição de Direitos - é a conjunção dos direitos com seu titular. Dessa forma, surge a propriedade quando o bem se subordina a seu titular. (ex: quando eu acho uma coisa abandonada ou quando eu compro um determinado objeto de um amigo, etc). Os direitos podem ser adquiridos de forma originária ou derivada:

a) Originária ⎯ o direito nasce no momento em que o titular se apropria do bem de maneira direta, sem a participação de outra pessoa (ex.: pescar um peixe em alto-mar, ocupar coisa abandonada, etc.). b) Derivada ⎯ se houver transmissão do direito de propriedade, existindo uma relação jurídica entre o anterior e o atual titular (ex.: vender um carro ou um imóvel a outra pessoa).

A aquisição ainda pode ser gratuita (não há contraprestação – ex.: doação) ou onerosa (há uma contraprestação – ex.: compra e venda, troca).

Resguardo (proteção ou defesa) de Direitos - para resguardar seus direitos, o titular deve praticar atos conservatórios como: protesto; retenção ⎯ possuidor de boa-fé que fez benfeitorias necessárias e úteis na coisa alheia (art. 1.219 CC); arresto ⎯ apreensão judicial de coisa litigiosa ou de bens para a segurança da dívida; seqüestro ⎯ depósito

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judicial da coisa litigiosa para garantia do direito. Há, também a defesa preventiva:

a) extrajudicial ⎯ a cláusula penal em um contrato (trata-se da multa contratual); o sinal (que também é chamado de arras, ou seja, um adiantamento); a fiança, etc., são medidas que servem para proteger meus direitos. b) judicial ⎯ são as ações judiciais para proteção de direitos: Mandado de Segurança (protege direito líquido e certo); Interdito Proibitório (é uma ação possessória, conforme veremos no Direito das Coisas). Caros alunos lembrem-se da máxima: “A todo Direito corresponde uma Ação que o assegura”. Se houver ameaça ou violação (por ação ou omissão) a um direito subjetivo, este será protegido por ação judicial (art. 5º, XXXV da C.F.). Ação é o meio que o titular do direito tem para obter a atuação do Poder Judiciário, no sentido de solucionar litígios relativos a interesses jurídicos (art. 3º do C.P.C. - “Para propor ou contestar uma ação é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral”).

Nós sabemos que no Brasil não podemos fazer “justiça pelas próprias mãos”, sob pena de cometermos um crime (exercício arbitrário das próprias razões). Se uma pessoa me deve seis meses de aluguel eu não posso ir até a casa dele e “dar uns tapas” no devedor. Não! Eu devo entrar com uma ação de despejo por falta de pagamento. No entanto, admite-se, excepcionalmente, a autodefesa ou autotutela no caso de legítima defesa da posse (art. 1.210, §1º do CC), penhor legal, etc. Veremos isso em outras aulas mais para frente.

Modificação (ou transformação) de Direitos - os direitos podem sofrer modificações em seu conteúdo, seu objeto e em seus titulares, sem que haja alteração em sua substância. a modificação do direito pode ser objetiva ou subjetiva:

a) Objetiva ⎯ atinge a qualidade ou quantidade do objeto ou o conteúdo da relação jurídica (ex.: o credor de uma saca de feijão aceita o equivalente em dinheiro). b) Subjetiva ⎯ substituição do sujeito ativo ou passivo, podendo ser inter vivos ou causa mortis (ex.: morre o titular de um direito e este se transmite aos seus sucessores). No entanto, há direitos que não comportam modificação em seu sujeito por serem personalíssimos.

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Extinção de Direitos – observem, com atenção, as hipóteses de extinção de direitos:

• perecimento do objeto (anel que cai em um rio profundo e é levado pela correnteza) ou perda de suas qualidades essenciais (campo de plantação invadido pelo mar).

• renúncia - quando o titular de um direito, dele se despoja, sem transferi-lo a quem quer que seja; ele abre mão de um direito que teria (ex: renúncia à herança).

• abandono – intenção do titular de se desfazer da coisa não querendo ser mais seu dono.

• alienação – que é o ato de transferir o objeto de um patrimônio a outro, de forma onerosa ou gratuita.

• falecimento do titular, sendo direito personalíssimo, e por isso, intransferível.

• confusão – numa só pessoa se reúnem as qualidades de credor e devedor.

• prescrição ou decadência ⎯ analisaremos mais adiante, ainda na aula de hoje.

Bem, com isso encerramos esta parte bem introdutória sobre o Fato Jurídico e seus elementos (A.R.M.E.). Vejamos agora uma Classificação dos Fatos Jurídicos. Podemos dizer que o Fato Jurídico se divide em Natural (fato da natureza) e Humano (praticado por nós, os seres humanos). Cada um destes possui uma subdivisão. Observe o quadro abaixo. Este quadro é de extrema importância. Daqui para frente (inclusive na próxima aula) vamos analisar cada item deste quadro. Portanto, sempre que estiver em dúvida sobre o assunto tratado, retorne a este quadro.

Fato Jurídico Natural (ou Fato Jurídico em Sentido Estrito) • Ordinário – normalmente ocorre • Extraordinário – caso fortuito ou força maior

Fato Jurídico Humano (ou simplesmente ATO) Veremos estes temas abaixo na próxima aula. Por enquanto, é importante que se saiba:

• Ato Jurídico em Sentido Amplo (ou Voluntário):

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- Ato Jurídico em Sentido Estrito – os efeitos são os impostos pela lei (ex; reconhecimento de filho); não há regulamentação da autonomia privada.

- Negócio Jurídico – os efeitos são os desejados pelas partes (ex: contratos); há autonomia privada. • Ato Ilícito (ou Involuntário):

- Civil - Penal - Administrativo

Caros alunos. Muito cuidado aqui. Algumas questões costumam cair sobre o gráfico acima. E isso causa certa confusão ao aluno. Querem um exemplo? Duas indagações (responda sem olhar o quadro): O Ato Ilícito é um Ato Jurídico? O Ato Ilícito é um Fato Jurídico? ..... Resposta: basta analisar o gráfico com atenção (agora dê uma olhada no gráfico) que iremos concluir que o Ato Ilícito é um Fato Jurídico (humano), porém não é um Ato Jurídico!!!

Continuemos. O primeiro item do quadro que iremos analisar na aula de hoje é o Fato Jurídico em Sentido Estrito, que a doutrina também chama de Fato Jurídico Stricto Sensu ou Fato Natural (são todas expressões sinônimas).

Pois bem. Fato Natural é o acontecimento que ocorre independente da vontade humana e que produz efeitos jurídicos, criando, modificando ou extinguindo direitos. Podem ser classificados em:

Ordinário ⎯ O que há de mais certo em nossa vida?? A morte. Ela ocorrerá independente de nossa vontade. Portanto é um fato natural. Lógico que estou falando da morte por causas naturais (costumo brincar – a morte morrida). Pois um homicídio (brincando ainda – a morte matada) é um ato ilícito. Da mesma forma são Fatos Jurídicos Naturais Ordinários: o nascimento, a maioridade, o decurso de tempo que juridicamente se apresente sob a forma de prazo (intervalo de dois termos), a usucapião (essa matéria é vista no Direito das Coisas, quando o edital exigir esse item), a prescrição e a decadência, etc. Estes últimos temas são importantíssimo e serão analisados de forma autônoma, ainda nesta aula.

Extraordinário ⎯ são causas ligadas ao caso fortuito (causa desconhecida - ex.: explosão de uma caldeira em uma usina) ou à força maior (conhece-se a causa, fato da natureza - ex.: raio que provoca

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incêndio). Há uma imprevisibilidade. Em ambos o caso se configura uma inevitabilidade do evento e ausência de culpa pelo ocorrido.

Prescrição e Decadência como Fato Jurídico - as obrigações jurídicas não são eternas. Se eu empresto dinheiro a uma pessoa eu não posso ficar cobrando a dívida a vida inteira. Eu tenho um tempo para isso. Se eu não cobrar dentro de um determinado prazo (que é marcado pela lei), eu não poderei mais cobrar. Assim, fundados na necessidade de estabilidade social, da certeza do direito e de que as relações jurídicas não se prorrogam indefinidamente, surgiram os institutos da prescrição e da decadência.

A questão se liga ao decurso do tempo. Assim, a inércia do titular de um direito, aliada ao decurso do tempo, faz com que a situação de afronta ao direito prevaleça sobre o próprio direito.

Desta forma, o credor que não recebe o que lhe é devido tem o direito de ajuizar uma ação para cobrar o devedor. Mas se deixa de ajuizar a ação cabível, após certo tempo, perde o direito de fazê-lo, consolidando-se uma situação contrária a seus interesses por desídia sua. Há um brocardo em latim, muito conhecido, que diz: dormientibus non succurrit jus – o direito não socorre aos que dormem.

O fundamento dessa proteção a situações consolidadas no tempo (embora contrárias ao direito de alguém) é a paz social, impedindo que essa pudesse ser conturbada a qualquer tempo por quem se julgasse prejudicado em algum direito seu. Se a pessoa não cuidou de defender seu direito a tempo, praticamente “renunciou” a este direito, aceitando inerte a afronta que lhe era feita. Não se trata de um instituto justo e nem é esta a preocupação; o que se busca é uma questão de segurança jurídica, de tranqüilidade. Ninguém se veria seguro em seus direitos, se a qualquer tempo pudesse vê-los na contingência de serem contestados por fatos ocorridos há muito tempo.

A Prescrição e a Decadência são causas extintivas decorrentes do não exercício de um direito durante determinado prazo. Inércia e decurso de prazo são seus elementos comuns.

Cuidado. O tema Prescrição e Decadência é comum a todas as matérias do Direito. O Direito Penal, Administrativo, Tributário, Comercial.... todas elas tratam do tema. É lógico que vamos dar o enfoque sob a ótica do Direito Civil. Se cair uma questão sobre esse

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tema, veja antes em sua prova, que ramo do Direito está sendo abordado. Vamos falar primeiro da Prescrição e depois da Decadência. Antes, gostaria de falar sobre uma curiosidade (até porque já vi cair isto em vários concursos): o Código Civil anterior não mencionava a expressão Decadência. Para ele tudo era Prescrição. A doutrina é que fazia a divisão. Mas não havia um consenso sobre todos os temas. Era uma bagunça... Hoje a matéria está mais fácil. O Código diz o que é Prescrição e o que é Decadência. E menciona os prazos de um e outro Instituto. Além disso, tem uns “macetes” que irão diferenciá-los, que irei mencionar depois, facilitando, ainda mais este estudo, que confesso, é bem teórico.

I - DA PRESCRIÇÃO Prescrição é a perda do direito da pretensão, pela inércia do seu

titular. Segundo Clóvis Beviláqua, prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso dela durante determinado espaço de tempo.

Na vigência do Código anterior falava-se que prescrição era a perda do direito de ação. Conceitua-se o direito de ação como “um direito subjetivo público e abstrato dirigido ao Estado em não à parte contrária”. Assim, por coerência aos ensinamentos processuais, o atual Código consolidou a idéia de que a prescrição não atinge a ação propriamente dita, mas apenas a pretensão. Isto porque se pode ingressar com uma ação, mesmo prescrita, e ser possível sair-se vitorioso, desde que a outra parte não alegue a prescrição.

Nossa missão aqui é objetiva. O que vem caindo nos concursos. Evitando discussões doutrinárias e indicando que não se trata de direito subjetivo público abstrato de ação, o atual Código adotou a tese da prescrição da pretensão. É isso que interessa. Evite maiores divagações sobre o tema. Prescrição é a perda do direito da pretensão. Violado um direito nasce para o seu titular uma pretensão (o prazo prescricional só se inicia no momento em que é violado o direito). Se este ficar inerte, tem como pena a perda desta pretensão. É uma sanção ao titular do direito violado (que foi negligente). Repito: não se trata de proteger o lesante; trata-se de uma punição ao lesado por sua inércia. Pela prescrição, se perde o direito de ajuizar a ação, ou seja, se perde o direito de resolver a pendência judicialmente. Todavia, o direito em si permanece incólume, só que sem proteção jurídica para solucioná-lo. Tanto assim que, se alguém pagar uma dívida prescrita,

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não pode pedir a devolução da quantia paga. Isto porque existia o direito de crédito que não foi extinto pela prescrição. Costuma-se dizer que o direito prescrito converte-se em obrigação natural, isto é, sem proteção judicial.

Disposições Gerais sobre a Prescrição – Costumo analisar cada item sobre a prescrição de forma isolada. É uma maneira bem didática de dar essa matéria. Assim:

Renúncia (art. 191 CC) A renúncia à prescrição pode ser expressa ou tácita. E pode ser

feita após a consumação da prescrição, isto é, depois de decorrido o prazo. A lei não admite a renúncia prévia. Não pode igualmente ser feita em prejuízo de terceiro.

A renúncia tácita é presumida, a partir de fatos praticados pelo interessado, incompatíveis com a prescrição (ex.: pagar a dívida, fazer novação, fazer transação, etc. – vamos ver estes itens na aula sobre Obrigações).

Alegação (art. 193 CC) A prescrição pode ser alegada em qualquer fase do processo,

mesmo em grau de recurso pela parte a que aproveita. Não é cabível na fase de liquidação em processo em fase de execução, nem em fase de liquidação da sentença. Tem-se entendido que não se pode alegar perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF), enquanto instâncias especiais e extraordinárias, posto que somente podem reconhecer de recursos nos quais tenha havido prévio debate da matéria em outras instâncias (pré-questionamento). Efeitos

• os particulares, por meio de um contrato, não podem declarar que um direito é imprescritível. Só a lei pode fazê-lo

• os prazos prescricionais não podem ser alterados, nem reduzidos, nem aumentados por particulares por acordo de vontades.

• antes de consumada é irrenunciável.

Pessoas a quem aproveita

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A prescrição pode ser alegada e aproveita tanto às pessoas físicas como às jurídicas. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra seu sucessor (art. 196 CC). Prescrevendo o direito principal, prescrevem os acessórios.

Declaração de Ofício (ex officio) O Juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo

se favorecer a pessoa absolutamente incapaz (art. 194). A regra é que a prescrição diz respeito a direito dispositivo da parte. Se ela não alegar o juiz entenderá que houve renúncia tácita. No entanto o juiz pode reconhecer de ofício em favor do absolutamente capaz, pois se entende que há um interesse social neste fato.

Importante – Estamos de olho em tudo o que acontece, tentando nos atualizar ao máximo. Assim, foi recentemente publicada a Lei 11.280 de 16 de fevereiro de 2.006, que revogou o artigo 194. Essa lei está em vacatio legis (lembram-se desta expressão ? – Aula 01) de 90 dias. Portanto só entrará em vigor em maio. Se o edital sair antes disso, deve cair como está no texto acima. Mas se o edital sair depois, simplesmente ignore o texto acima. Ou seja, o Juiz poderá declarar a prescrição sempre. E não só quando favorecer absolutamente incapazes.

Requisitos da Prescrição • existência de uma ação judicial exercitável. • inércia do titular da ação (não exercício). • continuidade dessa inércia durante certo lapso de tempo. • ausência de algum fato ou ato a que a lei confira eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva de curso prescricional.

Causas Impeditivas, Suspensivas e Interruptivas Em princípio, uma vez exigível o direito subjetivo surge a pretensão.

A partir daí começa a correr o prazo prescricional. No entanto a lei prevê situações em que o prazo sequer inicia seu fluxo, ainda que já surgida a pretensão (causas impeditivas) ou que suspendem o curso da prescrição já iniciada (causas suspensivas) ou mesmo fazem com que o prazo reinicie (causas interruptivas). Vamos ver item por item:

1. Causas Impeditivas (arts. 197, I a III; 198, I e 199, I e II CC) São as circunstâncias que impedem que o curso prescricional se

inicie. Assim, não corre prescrição:

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• entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal; se o

casamento se der após o prazo ter se iniciado, é caso de suspensão.

• entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar. • entre tutelados ou curatelados e seus tutores e curadores,

durante a tutela ou curatela. • contra os absolutamente incapazes. • pendendo condição suspensiva (sobre este tema, veja os

elementos acidentais do Negócio Jurídico, que será ministrado na próxima aula).

• não estando vencido o prazo. • quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no

juízo criminal não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva (art. 200 CC).

2. Causas Suspensivas (arts. 198, II e III e 199, III CC) São as circunstâncias que paralisam temporariamente o curso

prescricional. Superado o fato, a prescrição continua a correr, computado o prazo decorrido antes do fato. Causas que suspendem a prescrição:

• contra os ausentes do Brasil em serviço público da União,

dos Estados e Municípios. • contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em

tempo de guerra. • pendendo ação de evicção (perda da propriedade para

terceiro em virtude de ato jurídico anterior e de sentença judicial) suspende a prescrição em andamento.

• ocorrência de fato que torne uma pessoa capaz em absolutamente incapaz (ex.: tornou-se louco após o inicio do prazo).

Cuidado: As causas suspensivas e as impeditivas têm o mesmo regime jurídico. Apenas fazem cessar temporariamente o curso da prescrição.

Exemplo prático de uma hipótese suspensão do prazo de prescrição: imaginem um direito qualquer, cujo prazo prescricional seja de cinco anos. Passaram-se três anos e a pessoa não entrou com a

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ação judicial. Após esse prazo, surge uma causa suspensiva da prescrição. Neste caso o prazo fica suspenso; fica parado (ex: credor e devedora se casam – não corre prescrição durante o matrimônio). Ou seja, durante esse período o prazo não é computado. Posteriormente aquilo que fez com que o prazo ficasse parado, cessou (ex: o casal se separa). O prazo volta a correr. O credor tem direito de ingressar com a ação de cobrança. Mas só pelo prazo que resta, no caso dois anos. O prazo volta a correr contado da data em que havia parado. Costumo sempre dar o seguinte quadrinho para se entender melhor o tema:

Suspensão da Prescrição Ano Ano

1º 2º 3º 4º 5º Fluxo de prazo

prescricional de 5 anos, onde já decorreram 3

anos.

Suspensão do

Prazo

Cessada a suspensão, o

prazo retoma seu fluxo pelo saldo (no caso são 2

anos).

3. Causas Interruptivas (art. 202 a 204 CC) São as que inutilizam a prescrição iniciada, de modo que o seu

prazo recomeça a correr por inteiro da data do ato que a interrompeu. A interrupção depende, em regra, de um comportamento do credor, que deve mostrar interesse no exercício ou proteção do direito. São causas que interrompem a prescrição:

• pelo despacho do Juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual (art. 219 CPC – “A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição”). Assim, há certa conflitância entre o Código Civil (o despacho do juiz) e o Código de Processo Civil (a citação em si). A doutrina vem tentando harmonizar os dispositivos, prevalecendo a tese de que a interrupção se dá com a citação, porém, com efeito retroativo à

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data da propositura da ação, desde que obedecidos os prazos fixados na lei processual.

• pelo protesto judicial e/ou cambial destinado a prevenir a responsabilidade, prover a conservação e ressalva de direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal; constitui o devedor em mora.

• pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário, ou em concurso de devedores. A habilitação do credor em inventário, na falência ou nos autos de insolvência civil, constitui comportamento que demonstra a intenção de interromper a prescrição.

• por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (ex.: interpelação judicial, notificação judicial, ação pauliana, ações cautelares de uma forma geral, etc.).

• por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito do devedor (ex.: pagamento de uma parcela do débito, pedido de prorrogação de prazo, etc.).

Importante: a interrupção da prescrição no Direito Civil só

poderá se dar uma vez (veja o art. 202 do CC). Exemplo prático de uma hipótese de interrupção do prazo de

prescrição: imaginem novamente um direito qualquer, cujo prazo prescricional seja de cinco anos. Passaram-se três anos e a pessoa não entrou com a ação judicial. Após esse prazo, surge uma causa interruptiva da prescrição (ex; credor ingressa com uma notificação ou protesta um título de crédito). Neste caso o prazo “zera”, ou seja, volta à estaca zero. Neste caso, o prazo reinicia o seu curso. A pessoa tinha cinco anos para exercer o direito. Passaram-se três e não exerceu. Com a interrupção devolve-se o prazo de cinco anos para ingressar com a ação principal. Vejam o quadro abaixo que facilita o entendimento da matéria:

Interrupção da Prescrição Ano Ano

1º 2º 3º 1º 2º 3º 4º 5º

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Fluxo de um prazo prescricional de 5 anos, onde já decorreram 3 anos.

Interrupção Do

Prazo

Interrompido, o prazo fluirá por mais 5 anos; inicia-se novamente, por apenas uma vez mais.

Quem promove a interrupção ou suspensão ? A suspensão ou interrupção da prescrição pode ser promovida:

• pelo próprio titular do direito em via de prescrição. • por quem legalmente o represente. • por terceiro que tenha legítimo interesse (credores,

herdeiros). Reflexos da interrupção da prescrição

• a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros, a não ser que sejam solidários.

• a interrupção efetuada contra um co-devedor não prejudica aos demais devedores, a não ser que estes sejam solidários.

• a interrupção da prescrição contra o principal devedor interrompe também o prazo prescricional contra o fiador.

Prazos O prazo da prescrição é o espaço de tempo que decorre entre seu

termo inicial e final. O Código Civil optou por um critério simplificado de 10 anos para o prazo prescricional geral, tanto para as ações pessoais como para as reais, salvo quando a lei não lhe haja fixado prazo menor (art. 205 CC). Espécies de prazo a) ordinário (ou comum) – 10 anos em ações pessoais ou reais, alusivas ao patrimônio do titular da pretensão. b) especial – prazos mais exíguos para possibilitar o exercício de certos direitos (art. 206, §§ 1º a 5º CC). Destacamos como mais importantes: 02 (dois) anos quanto à pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem; 03 (três) anos quanto à pretensão de reparação civil por ato ilícito; 03 (três) anos quanto à pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento

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(ressalvadas as disposições de lei especial); 03 (três) anos a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos. Citamos ainda: Prescrevem em 1 (um) ano:

a) a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; b) a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

- para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; - quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;

c) a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários; d) a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo; e) a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.

• Prescreve em 2 (dois) anos: - a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data

em que se vencerem. Quem for prestar concurso onde caia o Direito de Família, cuidado com esse prazo. É o que mais cai...

• Prescrevem em 3 (três) anos: a) a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos; b) a pretensão para receber prestações vencidas de rendas

temporárias ou vitalícias; c) a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações

acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;

d) a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

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e) a pretensão de reparação civil; f) a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de

má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição; g) a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação

da lei ou do estatuto, contado o prazo: - para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima; - para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento; - para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação; h) a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial; i) a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.

• Prescreve em 4 (quatro) anos: - a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das

contas.

• Prescrevem em 5 (cinco) anos: a) a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de

instrumento público ou particular; b) a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores

judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;

c) a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo. Ações Imprescritíveis - a prescritibilidade é a regra. A imprescritibilidade, a exceção. São imprescritíveis as ações que versem sobre: - os direitos da personalidade, como a vida, a honra, o nome, a

liberdade, a intimidade, a própria imagem, as obras literárias, artísticas ou científicas, etc.

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- o estado da pessoa, como filiação, condição conjugal, cidadania, etc. (ex.: o filho nascido fora de um casamento pode mover ação de investigação de paternidade a qualquer momento; não há prescrição para isso).

- o direito de família no que concerne à questão inerente à pensão alimentícia, vida conjugal, regime de bens, etc.

- ações referentes a bens públicos de qualquer natureza. - Ação para anular inscrição do nome empresarial feita com violação

de lei ou do contrato.

II – DA DECADÊNCIA Decadência é a perda do direito material ou do direito

propriamente dito. Como falei acima, o Código Civil atual apresenta mais uma inovação quanto ao tema, disciplinando, expressamente, a decadência nos artigos 207 a 211. Com a decadência, extingue-se o próprio direito existente, de modo que nada mais resta. Não se exercendo o direito dentro de certo prazo, tem-se a extinção desse direito. Se alguém paga débito abrangido pela decadência, tem direito à restituição, porque não mais existe o direito de crédito. Lembre-se se alguém pagar algo que estava prescrito não pode pedir de volta o que pagou. O pagamento valeu. Por que? Porque o Direito existia. Mas se alguém paga algo em que ocorreu a Decadência, pode pedir o dinheiro de volta, pois pagou algo que não existe mais. Não há mais o direito. Enquanto a prescrição atinge a pretensão, a decadência atinge o próprio direito.

IMPORTANTE - Direito de Ação X Direito Material - Para ficar bem claro que na Prescrição perde-se o direito à pretensão e na Decadência perde-se o direito material, costumo sempre diferenciar o que é um direito material e o que é um direito de ação. Vou inicialmente usar um exemplo do Direito Penal. A Constituição Federal estabelece uma série de Direitos e Garantias ao cidadão. Um deles é o Direito de Locomoção; o direito de ir, vir e permanecer. Logo o Direito de Locomoção é um direito propriamente dito, é um direito material. Se uma autoridade viola esse direito, ou seja, determina a prisão da pessoa de forma ilegal, o que esta pessoa deve fazer?? Ingressar com uma ação!!! Qual o nome desta ação? – Habeas Corpus. O Habeas Corpus é, então, uma ação. Direito Material – Liberdade; Direito de Ação – Habeas Corpus. Outro exemplo, agora no Direito Civil: eu

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empresto determinada quantia de dinheiro a um conhecido. Qual é o meu direito? De receber o dinheiro que eu emprestei de volta. Este é meu direito material, meu direito propriamente dito. Se essa pessoa não paga o que está devendo, está violando meu direito material. Com isso, “nasce” o meu direito à pretensão. Ou seja, o meu direito de cobrar o que ele me deve judicialmente. Assim: Direito Material = de receber o que eu emprestei; Direito de Ação = Ação de Cobrança.

O objeto da decadência é o direito que, por determinação legal ou por vontade humana (unilateral ou bilateral), está subordinado à condição de exercício em certo espaço de tempo, sob pena de caducidade. Como exemplo de decadência convencional citamos a oferta, em uma loja de eletrodomésticos, de venda válida somente por alguns dias. Exercido o direito afasta-se a decadência, uma vez que esta se dá quando o direito não é exercido. Se você não aproveitar a oferta dentro do prazo marcado, não poderá mais ir à loja para “aproveitar a oferta”. Esta não existe mais. O direito a essa oferta não existe mais.

A decadência pode ser argüida em qualquer estado da causa e em qualquer instância. O Juiz deve decretá-la, mesmo sem provocação das partes no momento em que a detectar. Falamos que o Juiz age ex officio. O direito é irrenunciável. Há um interesse social em ver extinto o direito pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. No entanto o Juiz não pode declarar a decadência de ofício sobre direitos patrimoniais, porque (neste caso) tendo caráter de ordem privada, é renunciável, e sua não-argüição pela parte interessada é um dos modos da renúncia tácita.

A decadência pode ser: a) legal - quando o prazo estiver previsto na lei; ou b) convencional - quando sua previsão decorrer de uma cláusula pactuada pelas partes em um contrato (ex.: prazo para o exercício do direito de arrependimento previsto em um contrato). Lembre-se que é nula a renúncia à decadência legal pois é matéria de ordem pública (art. 209 CC)

Efeitos O efeito da decadência é a extinção do direito em decorrência de

inércia de seu titular para o seu exercício. Extingue o direito, extinguindo, indiretamente, a ação.

O prazo decadencial corre contra todos. Nem mesmo aquelas pessoas contra as quais não corre a prescrição ficam livres de seu

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efeito, salvo no caso do art. 198 do CC, pois o prazo não corre contra absolutamente incapazes.

A decadência, como regra, não se suspende e nem se interrompe e só é impedida pelo efetivo exercício do direito, dentro do lapso de tempo prefixado.

Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais que derem causa à decadência ou não a alegarem oportunamente.

Prazos Atualmente os prazos prescricionais estão discriminados nos

artigos 205 e 206 do CC. Logo todos os demais prazos estabelecidos pelo Código são decadenciais. Citamos alguns, de forma exemplificativa:

• 3 dias – sendo a coisa móvel, inexistindo prazo estipulado para exercer o direito de preempção (preferência), após a data em que o comprador tiver notificado o vendedor.

• 30 dias - contados da tradição da coisa para o exercício do direito de propor a ação em que o comprador pretende o abatimento do preço da coisa móvel recebida com vício redibitório ou rescindir o contrato e reaver o preço pago, mais perdas e danos (art. 445 do CC) ⎯ ação estimatória.

• 60 dias – para exercer o direito de preempção, inexistindo prazo estipulado, se a coisa for imóvel, após a data em que o comprador tiver notificado o vendedor.

• 90 dias – para o consumidor obter o abatimento do preço de bem imóvel recebido com vício.

• 120 dias – prazo para impetrar Mandado de Segurança.

• 180 dias – para o condômino, a quem não se deu conhecimento da venda, haver para si a parte vendida a estranhos, depositando o valor correspondente ao preço; direito de preferência, se a coisa for móvel, reavendo o vendedor o bem para si (art. 513 CC, parágrafo único); para anular casamento do menor quando não autorizado por seu representante legal, contados do dia em que cessou a incapacidade (se a iniciativa for do incapaz), a partir do casamento (se a proposta for do representante legal ou morte do

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incapaz (se a atitude for tomada pelos seus herdeiros necessários) – art. 1.555 e §1º; para a anulação de casamento, contados da data da celebração, de incapaz de consentir (art. 1.560, I CC); para invalidar casamento de menor de 16 anos, contados para o menor do dia em que perfez essa idade e da data do matrimônio para seus representantes legais (art. 1.560, §2º).

• 1 ano – para obter a redibição ou abatimento no preço, se for imóvel, contado da entrega efetiva (art. 445 CC); para pleitear revogação de doação, contado da data do conhecimento do doador do fato que a autorizar (art. 559 CC).

• ano e dia – para desfazer janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio (art. 1302 CC).

• 2 anos – para mover ação rescisória (art. 495 CPC); para anular negócio jurídico, não havendo prazo, contados da data da conclusão do ato (art. 179 CC); para exercer o direito de preferência se a coisa for imóvel (art. 513, parágrafo único CC); anulação de casamento se incompetente a autoridade celebrante (art. 1.560, II CC); para pleitear anulação de ato praticado pelo consorte sem a outorga do outro, contado do término da sociedade conjugal (art. 1.649 CC).

• 3 anos – para o vendedor de coisa imóvel recobrá-la, se reservou a si tal direito, mediante devolução do preço e reembolso das despesas do comprador (art. 505 CC); exercer direito de intentar ação de anulação de casamento, contado da data da celebração, em razão de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge (art. 1.560, III CC).

• 4 anos – para pleitear anulação de negócio jurídico contado: no caso de coação, do dia em que ela cessar; no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; no de ato de incapazes, no dia em que cessar a incapacidade (art. 178, I, II e III); para intentar ação de anulação de casamento, contado da data da celebração por ter havido coação (art. 1.560, IV).

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• 5 anos – impugnar a validade de testamento, contado da data de seu registro. Desde o início estamos dizendo que esse curso é dirigido para

Concursos Públicos. Portanto é importante a distinção da prescrição e da decadência, dos institutos da preclusão e perempção (de natureza processual, ou seja dentro de um processo já em andamento). Num curso jurídico não se misturam esses temas em uma aula, “pois eles nada têm a ver um com o outro”. Mas para efeito de concurso, é importante, pois o examinador coloca essas palavras em alternativas diversas, mesmo estando erradas, para confundir. Assim:

Preclusão – é a perda de uma faculdade processual por não ter sido usado no momento oportuno (ex.: prazo para arrolar testemunhas, prazo para recorrer da decisão, etc.). Impede que a questão seja renovada, dentro do mesmo processo.

Perempção – é a perda do direito de ação pelo autor que deu causa a três arquivamentos sucessivos; também é a extinção da hipoteca após o transcurso do prazo de trinta anos.

Caros alunos o quadro que veremos adiante é de suma

importância. É a síntese do tema que estamos tratando – Prescrição e Decadência. Consulte esse gráfico sempre que estiver em dúvida. Se a dúvida continuar, releia a matéria.

Distinções entre Prescrição e Decadência

Prescrição Decadência 1. Extingue a pretensão (ação). 2. Prazo estabelecido apenas por

lei. 3. Não pode ser declarada de ofício

pelo Juiz nas ações patrimoniais; deve ser argüida pelas partes (salvo se for em

1. Extingue o direito, atingindo, indiretamente, a ação.

2. Prazo estabelecido pela lei ou vontade das partes.

3. Na decadência decorrente de prazo legal o Juiz deve declará-la de oficio, independente de argüição.

4. A decadência decorrente de

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benefício de absolutamente incapaz). Cuidado – lei nova em vacatio legis revogou este dispositivo

4. A parte pode não alegá-la. É renunciável após a consumação.

5. Não corre contra determinadas pessoas.

6. Pode ser suspensa, interrompida ou impedida pelas causas previstas na lei (vide mais adiante).

7. Prazo geral de 10 anos (art. 205). Prazos especiais de 1, 2, 3, 4 e 5 anos (art. 206)

prazo legal não pode ser renunciada pelas partes, nem antes, nem depois de consumada.

5. Corre contra todos, como regra.

6. Não se admite suspensão ou interrupção em favor daqueles contra os quais não corre prescrição. Só pode ser obstada a sua consumação pelo exercício efetivo do direito ou da ação.

7. Não há regra geral para os prazos. Podem ser de dias, meses e anos. Previstos em dispositivos esparsos pelo Código.

Dica de Concurso – Num caso concreto, para saber se o prazo é prescricional ou decadencial (o examinador pode pedir isso – é muito comum, inclusive), procure identificar inicialmente se o prazo está nos artigos 205/206 (prescrição) ou em outro artigo do Código (decadência). Como vimos, se o prazo estiver nos artigos 205 ou 206 é caso de prescrição. Se não estiver nestes artigos, será de Decadência. Após isso verifique a contagem de prazos. Se for em dias, meses ou ano e dia, o prazo é decadencial. Se o prazo for em anos, poderá ser caso de prescrição ou de decadência.

Vamos agora apresentar o nosso já famoso quadro sinótico, que é

um resumo do que foi falado na aula de hoje. Esse resumo tem a função de ajudar o aluno a melhor assimilar os conceitos dados em aula e também de facilitar a revisão da matéria para estudos futuros.

QUADRO SINÓTICO - DOS FATOS JURÍDICOS

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Fato Comum – Ação humana ou fato da natureza sem repercussão no Direito.

Fato Jurídico – acontecimento ao qual o Direito atribui efeitos. A.R.M.E. (Aquisição, Resguardo, Modificação e Extinção) de Direitos.

a) Aquisição de Direitos ⎯ conjunção com seu titular. b) Resguardo de Direitos ⎯ meios para protegê-los, defendê-los. c) Modificação de Direitos ⎯ transformação de seu conteúdo ou titular, sem alteração de sua essência. d) Extinção dos Direitos ⎯ perecimento, alienação, prescrição e

decadência. Classificação dos Fatos Jurídicos

1- Fato Jurídico Natural (sentido estrito)

• Ordinário • Extraordinário

2 - Fato Jurídico Humano

• Ato Jurídico em Sentido Amplo ou Voluntário: - Ato Jurídico em Sentido Estrito

- Negócio Jurídico • Ato Ilícito ou Involuntário:

- Civil - Penal - Administrativo

Fato Jurídico em Sentido Estrito (ou Natural) 1. Ordinário ⎯ morte, maioridade, prescrição e decadência 2. Extraordinário – inevitabilidade e ausência de culpa

• Caso Fortuito ⎯ causa desconhecida • Força Maior ⎯ causa conhecida

3. Prescrição • Perda da Pretensão • Requisitos a) impeditivas • Causas b) suspensivas

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c) interruptivas • Prazos

4. Decadência

• Perda do Direito em si • Argüição • Efeitos • Prazos

TESTES

Observação Importante - Antes de iniciar a resolução dos testes, quero deixar bem claro que todos eles já caíram em concursos. Foram selecionados pela abrangência da matéria e pelo grau de dificuldade. Realmente não são fáceis. Possuem grande carga de teoria e muitos são capciosos. Pois é assim que costuma cair nos concursos. Tenho para mim que não adiantaria nada colocar aqui testes de fácil resolução. Isso não teria nenhuma valia para o aluno. Bastaria uma simples leitura da aula dada, mesmo que de forma superficial e todos eles estariam resolvidos com 100% de aproveitamento. Daria uma falsa noção de que o aluno aprendeu toda a matéria e que tudo é muito fácil. Optei por colocar testes mais difíceis. A minha intenção não é “derrubar” o aluno. Também não é para se fazer uma avaliação do que foi aprendido em aula. Não se preocupe com o seu grau de acerto das questões. Na verdade esses testes são um “complemento da aula”. Em cada teste vou explicando e aprofundando a matéria dada em aula. Observem que muitos testes mencionam outros pontos do Direito Civil que ainda não foram explicados (mas serão no seu devido tempo). Portanto, nos testes, explico melhor o que foi dado em aula. Por este motivo que cada teste é totalmente comentado, alternativa por alternativa. Não desanime se você não teve um alto grau de acerto. Isso é normal. Principalmente nesta matéria que é bem teórica. Neste estágio de estudo isso não é importante. Esses testes são destinados a mais uma etapa do aprendizado. Para fixação da matéria. Principalmente para aqueles não são formados em Direito e que nunca tiveram contato com essa matéria. Vamos iniciar:

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01 – Assinale a alternativa falsa: a) Ato jurídico stricto sensu é o que surge como mero pressuposto de efeito jurídico, preordenado pela lei, sem função e natureza de auto-regulamento. b) Um exemplo de Negócio Jurídico é o contrato. c) Fato jurídico stricto sensu é o acontecimento dependente da vontade humana que produz efeitos jurídicos, criando, modificando ou extinguindo direitos. d) Ato ilícito é o praticado contra disposição de lei podendo ter efeitos na ordem civil, penal ou administrativo. 02 – Assinale a alternativa CORRETA, dentre as abaixo enumeradas, no que se refere à classificação dos negócios jurídicos.

I - Os negócios jurídicos típicos são apenas aqueles disciplinados pelo

Código Civil.

II - Os negócios jurídicos onerosos podem ser comutativos ou

aleatórios.

III - O seguro de vida é um negócio jurídico mortis causa.

IV - A fiança não é um negócio jurídico acessório.

a) Somente II está correta.

b) Todas estão corretas.

c) Somente I e II estão corretas.

d) Somente III está correta.

e) Todas estão erradas

03 – Assinale a alternativa correta: a) a prescrição é matéria de ordem pública e não pode ser renunciada pelas partes;

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b) os prazos de prescrição podem ser alterados por acordo das partes; c) o juiz pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição se favorecer a absolutamente incapaz; d) a prescrição poderá ser interrompida quantas vezes surgirem as condições de interrupção descritas no Código Civil. 04 – Não corre a prescrição entre:

a) cônjuges, ainda que divorciados ou separados judicialmente; contra os que se acharem servindo no exército nacional, em favor do mandante, contra o mandatário.

b) cônjuges, apenas na constância da sociedade conjugal; contra os ausentes do Brasil, quando em serviço público; se pendente ação de evicção.

c) tutelado e tutor, enquanto durar a tutela; contra os índios; se pendente ação declaratória negativa ou constitutiva de direitos.

d) ascendentes e descendentes durante o poder familiar; entre o credor pignoratício e o depositante; contra os incapazes, seja a incapacidade absoluta ou relativa.

05 – Com relação aos institutos da prescrição e da decadência assinale a alternativa incorreta: a) O Código Civil em vigor deixou claro o antigo entendimento doutrinário no sentido de que a prescrição atinge a pretensão; b) A decadência atinge direitos não-dotados de pretensão; c) A prescrição é renunciável, expressa ou tacitamente; a decadência fixada em lei, não; d) A suspensão da prescrição em favor de um dos credores aos outros aproveita. 06 – Tício e Caio são credores solidários de Antônio. Estando o débito prestes a prescrever, Tício notificou Antônio, por via judicial, visando à interrupção da prescrição. Em seguida, passado o prazo original de prescrição, Caio propôs ação de cobrança contra Antônio. A dívida:

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a) está prescrita com relação a ambos. b) está prescrita com relação a Caio, mas não com relação a Tício. c) está prescrita com relação a Tício, mas não com relação a Caio. d) não está prescrita com relação a qualquer dos credores.

07 – Se o quantum da pensão alimentícia for fixado judicialmente, a pretensão para cobrar as prestações não pagas: a) prescreverá em cinco anos. b) será imprescritível. c) prescreverá em dois anos. d) decairá em três anos. 08 – São imprescritíveis as pretensões que versam sobre: a) os bens públicos, o estado da pessoa e a cobrança de prestações alimentares vencidas. b) a ação para anular inscrição do nome empresarial feita com violação de lei ou do contrato. c) o estado da pessoa, os direitos da personalidade e a cobrança de prestações vencidas de rendas vitalícias. d) o direito a alimentos e a ação de reparação civil em razão de contrafação. 09 – É falso afirmar a respeito da decadência: a) o prazo decadencial como regra não pode ser suspenso ou interrompido. b) a decadência sempre pode ser conhecida de ofício pelo Juiz. c) o prazo decadencial pode ser legal ou convencional. d) pode haver renúncia à decadência. 10 – Assinale a alternativa incorreta: a) O direito à integridade física compreende a proteção jurídica ao corpo humano, quer em sua totalidade, quer em relação a tecidos,

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órgãos e partes do corpo humano suscetíveis de separação e individualização; b) O indivíduo é livre para deliberar sobre a concessão ou não de material para fins de exame de DNA. A negativa, entretanto, gerará presunção absoluta da veracidade do fato que se pretendia provar; c) Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para elidir a presunção legal de paternidade; d) Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

GABARITO COMENTADO 01 – Alternativa incorreta – letra “c”. Questão bem de doutrina. Reveja o quadro fornecido no início da aula. Fato jurídico stricto sensu (ou Fato Natural) é todo acontecimento natural que produz efeitos na órbita jurídica. Portanto, o que está errado no enunciado é o acontecimento dependente da vontade do homem. Se o ato for provocado pela ação humana, passará a ser qualificado como Ato Jurídico. A letra “a” está correta, pois o Ato Jurídico em sentido estrito é aquele que surge como efeito do ato, sendo que este efeito é imposto pela lei. A letra “b” também está correta: o Negócio Jurídico é aquele cujos os efeitos são desejados pelas partes, sendo que um contrato é seu exemplo típico. 02 – Alternativa correta – letra “a”. Somente o enunciado II está correto. O item II está correto. Os negócios jurídicos onerosos podem ser comutativos (quando as prestações de ambas as partes são conhecidas e guardam uma relação de equivalência) ou aleatórios (pelo menos uma das prestações não é conhecida e pode haver uma não equivalência entre elas – ex: seguro de um carro). O enunciado I é muito capcioso, pois negócios jurídicos típicos são aqueles que estão previstos e disciplinados na lei de uma forma geral. E não só no Código Civil, como está na questão. Portanto está errado. O enunciado III também está errado, pois o seguro de vida é um negócio jurídico feito inter vivos, sob um termo futuro que é o evento morte (em geral ele é

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realizado em vida para gerar efeitos depois da morte). Finalmente o item IV também está errado: a fiança é um negócio jurídico acessório que garante um negócio principal. Veremos melhor todos esses itens nas próximas aulas. Este teste apenas “adiantou” um pouco a matéria que ainda veremos. 03 – Alternativa correta – letra “c”. Tendo em vista que a prescrição pode ser renunciada pelas partes (desde que vencida e inexistindo prejuízo de terceiro), o juiz, de regra, não pode reconhecê-la de ofício, ou seja, sem ser provocado. Há uma lei que está em vacatio legis e que irá mudar esse entendimento. O artigo 194 do CC será revogado e o Juiz poderá reconhecer a prescrição de ofício em qualquer hipótese. Porém, por enquanto a lei ainda não mudou. A exceção (atualmente) fica por conta do absolutamente incapaz, que pode ter a prescrição reconhecida de ofício, somente em seu benefício, conforme previsão do artigo citado acima. A letra “a” está errada, pois as partes podem renunciar a prescrição. Como? – Pagando uma dívida prescrita, você está renunciando a prescrição. A letra “b” também está errada os prazos prescricionais são fixos, previstos nos artigo 205 (regra geral) e 206 do CC, não podendo ser alterado por vontade das partes. A prescrição não pode ser interrompida quantas vezes se quiser (antigamente podia; foi outra modificação introduzida e que já está em vigor). O artigo 202 determina que a interrupção da prescrição somente pode ocorrer uma vez. 04 – Alternativa correta – letra “b”. Os artigos 197, 198 e 199 do CC/02 trazem nove situações que impedem (não começa a correr) ou suspendem (o seu curso fica paralisado temporariamente) a prescrição. Confira as hipóteses legais com as opções mencionadas no teste. Observe que estas hipóteses não devem ser confundidas com as do art. 202, que tratam da interrupção da prescrição (quando o prazo corrido é inutilizado, reiniciando-se seu cômputo). Não é isso que a questão quer. Na letra “a” o que está errado é a afirmativa “em favor do mandante, contra o mandatário”; na letra “c” o Código Civil não fala expressamente do índio e, além disso, não menciona a frase “se pendente ação declaratória de direitos”. Na letra “d” está errada a frase “credor pignoratício e depositante” e também a incapacidade relativa (ou seja, só não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes).

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05 – Alternativa incorreta – letra “d”. A interrupção da prescrição por um dos credores, somente aproveitará aos outros, se a obrigação for solidária, conforme determinação do artigo 201, do CC/02. Como a questão não dizia se a obrigação era solidária, deve ser entendido que não era, pois solidariedade nunca se presume, decorre de lei ou de contrato (art. 265, CC/02). Vejam como o teste foi capcioso. Tenho para mim eu todas as alternativas estariam corretas. Porém a alternativa “d” está incompleta (e não totalmente errada) cotejando-se o texto da lei. No entanto a questão foi considerada válida e não foi anulada. As demais estão corretas. Letras “a” e “b” a prescrição atinge a pretensão, enquanto a decadência o direito propriamente dito (não dotados de pretensão). A letra “c” também está correta (veja a questão 03). 06 - Alternativa correta letra “d”. Como regra, a interrupção da prescrição aproveita somente a quem a promove. Todavia, como vimos na questão anterior, tratando-se de obrigação solidária ativa (em que todos os credores são considerados como se fossem apenas um credor), a interrupção feita por um aproveitará a todos, nos termos do art. 204, § 1º, do CC/02. Portanto quando Tício notificou Antônio o prazo prescricional foi interrompido em relação aos dois credores (e não somente a quem notificou). 07 – Alternativa correta letra “c”. Não devemos confundir o direito aos alimentos, que é irrenunciável e imprescritível, com o direito à cobrança das prestações alimentares, vencidas e não pagas (ou seja, quando o alimentante já foi condenado ao pagamento e não pagou). A pretensão de cobrança das prestações alimentares prescreve em 2 anos, conforme previsão do art. 206, § 2º, CC/02. 08 – Alternativa correta letra “b”. O nome empresarial identifica o empresário e a sociedade no exercício de suas atividades, constituindo em legítimo direito da personalidade. Devido sua importância, o artigo 1.167 do CC, possibilita que o prejudicado possa, a qualquer tempo, ingressar com ação (imprescritível) para anular inscrição feita na Junta Comercial. A letra “a” apenas está errada a frase “cobrança de prestações alimentares vencidas” (o direito aos alimentos é imprescritível; no entanto as prestações prescrevem); a letra “c” está errada a frase “cobrança de prestações vencidas de rendas vitalícias e a

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“d” ação de reparação civil em razão de contrafação (contrafação significa reprodução fraudulenta, falsificação). 09 – Alternativa incorreta – letra “b”. Questão capciosa. Como vimos, a Decadência é a perda do direito em si (do direito material ou do direito propriamente dito), pela falta de seu exercício, no prazo previsto em lei ou pelas partes. Classifica-se, portanto, em convencional (que pode ser renunciada e, portanto, não pode ser reconhecida ex officio) ou legal (que por ser irrenunciável, pode ser reconhecida ex offício - conforme disposição do art. 210, do CC/02). Assim o que está errado é a afirmação “a decadência sempre pode ser conhecida de ofício”. Como vimos, nem sempre. 10 – Alternativa incorreta – letra “b”. A questão mistura vários conceitos de diferentes pontos do Direito Civil. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz, pode suprir, a prova que se pretendia obter com o exame, por força do contido no art. 232, do CC/02. Todavia, essa presunção gerada não é absoluta, mas sim relativa (presunção juris tantum). Se em uma ação de investigação de paternidade o suposto pai não quiser fazer o exame de DNA o Juiz pode considerá-lo culpado. Mas isso não quer dizer que já está condenado. Não há uma presunção absoluta. O Juiz vai analisar todas as provas carreadas aos autos para formar sua convicção. Mas a recusa ao fazer o exame pode levar o Juiz a condená-lo. A letra “a” está correta; se tiver alguma dúvida retorne a aula Pessoas Físicas. Quanto a letra “c” uma mulher pode considerada adúltera e com isso culpada por uma separação judicial. Mas isso não implica, automaticamente, mesmo que confessado pela mulher, que o marido não é o pai dos filhos havidos na constância da sociedade conjugal. Para tanto é necessário um processo com esta finalidade (negativa de paternidade). A alternativa “d” está correta. Os filhos nascidos na constância do casamento presumem-se que são dos cônjuges. Mas é uma presunção relativa (juris tantum) que pode ser contestada pelo pai em alguns casos (ex: o marido estava acometido por doença que lhe impedia de ter filhos - era estéril).

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AULA 05

FATOS E ATOS JURÍDICOS = SEGUNDA PARTE =

Meus amigos e alunos. Como vimos na aula anterior, Fato Jurídico é o que a lei atribui efeitos. Ele se divide em Natural e Humano. Já vimos o Fato Natural (ou em sentido estrito), sua classificação, Prescrição e Decadência, etc. Na aula de hoje vamos nos ater ao Fato Jurídico Humano, que é o acontecimento que depende da vontade humana (há quem diga que o termo ‘vontade humana’ seria uma redundância, pois somente o homem teria ‘vontade’; no entanto o termo tem sido aceito normalmente), abrangendo tanto os atos lícitos como os ilícitos.

Eu diria que a aula de hoje é mais “light” do que a anterior; esta é menos teórica. É mais dinâmica e estaremos diante de muitos casos que vivenciamos em nosso dia a dia. Portanto, antes de começar a aula propriamente dita eu sempre relembro meus alunos que este é um curso para Concursos Públicos. Assim, não se perca em detalhes em episódios que podem ocorrer em sua vida e em casos particulares, mas que não trazem repercussão para uma prova de um concurso. O importante é conhecer os institutos. Por outro lado, apesar de mais dinâmica, esta é uma aula mais longa...

Vamos ao que interessa: Como vimos, o Fato Jurídico Humano pode ser subdividido. Vamos analisar as particularidades desta subdivisão: 1 - ATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO (também chamado pela doutrina de voluntário). Pode ser classificado em:

• Ato Jurídico em Sentido Estrito (ou meramente lícitos) ⎯ se objetivar a mera realização da vontade do agente (perdão, reconhecimento de filho, confissão, etc.). A vontade é importante para a realização do ato, mas não o é quanto à produção dos efeitos, que decorre da lei.

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• Negócio Jurídico ⎯ se procura criar normas para regular interesses das partes, harmonizando vontades que, na aparência, parecem antagônicas (testamento, contrato, adoção, etc.) e que se subordinam às disposições comuns. A ação humana visa alcançar um fim determinado. 2 – ATO ILÍCITO (também chamado de ato jurídico involuntário) ⎯ se acarretar conseqüências jurídicas alheias à vontade do agente. (que veremos em Unidade específica, mais adiante, oportunidade em que analisaremos, também, a responsabilidade civil). O ato ilícito, embora seja um fato jurídico (pois causa repercussão no direito) não é ato jurídico, pois a característica essencial do ato jurídico é que este tem de ser lícito.

Vamos, então, analisar o ato jurídico em sentido estrito e o negócio jurídico, que são espécies do gênero ato jurídico em sentido amplo. Lembrando que Negócio Jurídico é o tema mais importante, conforme veremos.

ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO

No Ato Jurídico em Sentido Estrito há uma realização de vontade do agente, mas suas conseqüências são as previstas em lei e não as que porventura queiram as partes. O ato jurídico em sentido estrito gera conseqüências jurídicas previstas em lei e não pelas partes interessadas. Ex: reconhecimento de filho. Digamos que uma pessoa teve um filho fora do casamento. O pai quer apenas reconhecer o filho. Mas com o reconhecimento surgem efeitos legais, obrigatórios, mesmo que não desejados pelo agente, como direito ao nome, poder familiar, obrigação de prestar alimentos, direitos sucessórios, etc. Assim, reconhecido um filho, os efeitos decorrentes do ato não dependem da vontade da pessoa que fez o reconhecimento, mas da lei.

Conceito - O ato jurídico em sentido estrito é o que gera conseqüências jurídicas previstas em lei, independente da vontade das partes interessadas, não havendo regulamentação da autonomia privada.

NEGÓCIO JURÍDICO

Conceito

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Negócio Jurídico é uma espécie do gênero ato jurídico em sentido amplo. É o ato destinado à produção de efeitos jurídicos, desejados pelo agente e tutelados pela lei. É toda ação humana, de autonomia privada, com o qual o particular regula por si os próprios interesses, há uma composição de interesses. Objeto

O negócio jurídico típico é o contrato. Num contrato as partes contratantes acordam que devem conduzir-se de determinado modo, uma em face da outra (ex.: contrato de locação, de compra e venda, etc.). O negócio jurídico é o principal instrumento que as pessoas têm para realizar seus interesses. Lembrem-se que o contrato é um Negócio Jurídico Bilateral. Nos entanto, o Negócio Jurídico pode ser também Unilateral, como no caso do Testamento. Distinção – Negócio Jurídico e Ato Jurídico em Sentido Estrito

Vamos reforçar a idéia: não devemos confundir negócio jurídico com o ato jurídico em sentido estrito. Este não é exercício de autonomia privada. Logo, o interesse objetivado não pode ser regulado pelo particular e a sua satisfação se concretiza no modo determinado pela lei. Já no negócio jurídico, o fim procurado pelas partes baseia-se na autonomia da vontade privada. O negócio leva em consideração o fim procurado pela parte ou partes e a esse fim a ordem jurídica adapta os efeitos. Classificação dos Negócios Jurídicos Segundo a melhor doutrina, os Negócios Jurídicos podem ser classificados em: 1 - Quanto à manifestação de vontade:

• Unilaterais - quando a declaração de vontade emana de uma ou mais pessoas, mas na mesma direção colimando um único objetivo; o ato se aperfeiçoa com uma única manifestação de vontade (ex.: testamento, renúncia, desistência, promessa de recompensa, etc.). Subdividem-se em receptícios (a declaração tem de se tornar conhecida do destinatário para produzir efeitos - Ex.: revogação de mandato, ou seja, de uma procuração; se eu revogo uma procuração eu devo comunicar à pessoas a quem eu outorguei poderes. Portanto é um ato unilateral – só depende da minha vontade – mas eu devo comunicar a outra parte a minha decisão. Outro exemplo:

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escolha nas obrigações alternativas) ou não receptícios (o conhecimento por parte de outrem é irrelevante - Ex.: testamento – quando eu faço o meu testamento, nada mais precisa ser feito; não preciso comunicar ninguém desse fato, renúncia de herança).

• Bilaterais – quando a declaração de vontade emana de duas manifestações de vontade, em sentido oposto, mas coincidentes sobre o objeto Ex: perdão, contratos (compra e venda – comprador e vendedor; locação – locador e locatário, etc.). Podem ser simples (benefício a uma das partes e encargo à outra – ex.: doação) ou sinalagmáticos (vantagens e ônus a ambas as partes – ex.: locação, compra e venda). Veremos melhor esse item na aula sobre contratos.

• Plurilaterais - contratos que envolvem mais de duas partes (ex.: contrato de sociedade com mais de dois sócios).

2 - Quanto às vantagens: • Gratuito - só uma das partes aufere vantagem, não havendo

contraprestação; são atos de liberalidade (ex.: doação simples, comodato).

• Oneroso - ambos os contratantes possuem ônus e vantagens recíprocas (ex.: locação, compra e venda, etc.).

3 - Quanto ao tempo em que devam produzir efeitos: • Inter vivos - destinados a produzir efeitos durante a vida dos

interessados (ex.: locação, compra e venda, mandato, casamento, etc.).

• Causa mortis - emitida para a criação do direito após a morte do declarante (ex.: testamento, codicilo, legado, etc.).

4 – Quanto a seus efeitos: • Constitutivos – se sua eficácia se opera ex nunc (se efetiva a

partir do momento da conclusão – ex.: compra e venda).

• Declarativos – se sua eficácia é ex tunc (só se efetiva a partir do momento em que se operou o fato a que se vincula a declaração de vontade – ex.: divisão de condomínio, reconhecimento de filho, etc.).

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Observação - Ainda na aula de hoje falarei mais sobre esses efeitos – ex tunc e ex nunc. Aguardem um pouco mais que tudo irá ficar ainda mais claro. 5 - Quanto à subordinação:

• Principais - têm existência própria e não dependem de qualquer outro (ex.: compra e venda, locação).

• Acessórios - têm a sua existência subordinada à do contrato principal (ex.: fiança, cláusula penal, etc.); não têm existência jurídica autônoma (“o acessório segue o principal”).

6 - Quanto às formalidades: • Solenes (formais) - obedecem a uma forma prescrita em lei

para se aperfeiçoarem (ex.: casamento, testamento, etc.).

• Não solenes (forma livre) - a lei não reclama formalidades para seu aperfeiçoamento (ex.: locação, compra e venda de bens móveis, etc.).

7 – Quanto às pessoas: • Impessoais – independe de quem sejam as partes (ex:

contrato uma pessoa para pintar um muro; qualquer pessoa pode fazer isso; não há uma habilidade especial para isso).

• Intuitu personae – o ato se realiza em função das qualidades especiais de uma pessoa (ex.: outorgo mandato a pessoa de minha confiança; desejo ser operado por cirurgião de minha confiança, etc.).

8 – Quanto à causa: • Causais – estão vinculados a uma causa (ex.: o registro da escritura de um imóvel está sempre ligado à existência da escritura de compra e venda deste imóvel; se a compra e venda for defeituosa, o registro também o será).

• Abstratos – estão desvinculados de qualquer outro negócio (ex.: compro uma casa pagando com um cheque; a emissão deste é desvinculada; se a compra e venda for considerada nula, o cheque continuará valendo, principalmente se estiver nas mãos de terceiros).

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

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Alguns elementos do negócio jurídico são chamados de essenciais porque constituem elementos de existência e validade. Outros são chamados de acidentais, pois são requisitos de eficácia do negócio. Vamos apresentar um gráfico para melhor classificar os elementos constitutivos. Depois vamos analisá-los um a um.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS I – Essenciais – dizem respeito à validade do negócio

A) Gerais 1 – Capacidade das Partes 2 – Objeto Lícito, Possível, Determinado ou Determinável 3 – Consentimento

B) Especiais – forma prescrita ou não defesa em lei II – Naturais – efeitos decorrentes do negócio jurídico

III – Acidentais – dizem respeito à eficácia do negócio 1 – Condição 2 – Termo 3 – Modo ou Encargo I - ELEMENTOS ESSENCIAIS GERAIS

Como vimos acima, os requisitos de validade do negócio jurídico são: capacidade das partes (elemento subjetivo), objeto lícito, possível, determinado ou determinável (elemento objetivo), consentimento e forma prescrita ou não defesa em lei (artigo 104 do C.C.). Os três primeiros são gerais, comuns a todos os Negócios Jurídicos. Já o último (forma) é especial, diz respeito à apenas alguns contratos. Por isso será analisado em item autônomo. Vamos nos ater agora aos Elementos Essenciais Gerais.

A) CAPACIDADE DO AGENTE

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Se todo negócio jurídico pressupõe uma declaração de vontade, a capacidade do agente é indispensável. Os artigos 3º e 4º do Código Civil nos apresentam o rol das pessoas absoluta ou relativamente incapazes. Já analisamos quem são essas pessoas. Se alguém ficou com alguma dúvida, retorne a aula sobres pessoas naturais. É imprescindível o conhecimento dessa matéria para a compreensão do que falaremos a seguir.

Enquanto os absolutamente incapazes são representados em seus interesses por seus pais, tutores e curadores, os relativamente incapazes (embora possam participar pessoalmente dos negócios jurídicos) devem ser assistidos pelas pessoas a quem a lei determinar. O ato praticado pelo absolutamente incapaz sem representação é nulo. Já o ato realizado pelo relativamente incapaz sem assistência é anulável. Ainda hoje veremos a distinção entre o ato nulo e o anulável. Lembrando que o vício da incapacidade é um instrumento a favor do incapaz. Incapacidade

• Absoluta → falta de representação – ato nulo

• Relativa → falta de assistência – ato anulável Recordando, também que as pessoas jurídicas são representadas,

ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente, por seus órgãos (pessoas naturais que exprimem a sua vontade). Trata-se de uma representação imprópria.

Espécies de Representantes:

a) Legais – a norma jurídica confere poderes para administrar bens alheios (ex.: pais, tutores e curadores, em relação aos bens dos filhos, pupilos e curatelados).

b) Judiciais – nomeados pelo Juiz para exercer certo cargo no foro ou no processo (ex.: síndico, inventariante, etc.).

c) Convencionais – através de mandato, expresso ou tácito, verbal ou escrito.

B) OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO OU DETERMINÁVEL

Para que o negócio jurídico se repute perfeito e válido, deverá versar sobre objeto lícito, conforme a lei, não sendo contrário aos bons costumes, à ordem pública e à moral (ex.: na locação de um imóvel,

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este é o objeto do contrato). Se ilícito o objeto, nulo será o negócio jurídico (ex.: compra e venda de objeto roubado).

Além disso, deve ser possível, realizável. Se o negócio implicar prestações impossíveis, também será anulado; a impossibilidade pode ser jurídica ou física (ex.: venda de herança de pessoa viva; ir à lua e voltar em 2 horas etc.). Finalmente deve ser o mesmo determinado ou, ao menos, determinável, ou seja, deve ser previamente conhecido e individualizado ou devem existir critérios que permitam sua futura individualização (indicação de gênero e quantidade, ainda que não seja mencionada a qualidade).

Falta de objeto lícito e possível ⎯ negócio nulo. C) CONSENTIMENTO

A manifestação de vontade exerce papel importante no negócio jurídico, sendo um elemento básico. É necessário que esta vontade seja espontânea, livre de qualquer vício. O consentimento pode ser expresso (se declarado por escrito ou verbalmente, mas de maneira explícita) ou tácito (se resultar de um comportamento do agente que demonstre, implicitamente, sua anuência), desde que o negócio, por sua natureza ou por disposição legal, não exija forma expressa. Assim, o silêncio pode importar em anuência, se as circunstâncias e os usos o autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa (art. 111 CC). É o que acontece com a doação pura, onde o silêncio do beneficiário é considerado como aceitação.

Outro princípio básico relativo às declarações de vontade é de que se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem (art. 112). Além disso, os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração (art. 113). Trata-se de referência à boa fé objetiva que representa um dever de conduta das partes, de acordo com a lealdade, honestidade, confiança, etc. Finalmente o artigo 114 estabelece que os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.

DEFEITOS

Defeito é todo vício que macula o ato jurídico, tornando-o passível de anulação. Pode ser grave (vicia o ato de forma definitiva) ou leve

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(pode ser remediado pelo interessado). Podemos dizer que um ato é válido, quanto ao consentimento, se “eu faço algo que eu queria fazer e isto não prejudica ninguém”. Às vezes eu posso fazer algo que eu não queria fazer (e quantas vezes isso ocorre conosco ...); quero comprar algo e me engano... ou sou enganado. Outras vezes quero fazer algo e faço exatamente aquilo que eu queria fazer. Mas o que fiz afeta a terceiros, prejudicando essas pessoas, que não foram partes do negócio principal, mas que foram lesados com a minha conduta. Em qualquer uma das duas situações surgem os defeitos relativos à vontade.

Assim: Se existe uma vontade, porém sem a correspondência com aquela que o agente quer exteriorizar, o negócio jurídico será viciado ou deturpado, tornando-se anulável, se no prazo decadencial de 04 anos for movida ação de anulação. São os chamados vícios de consentimento (erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão). Nestes casos há uma desavença entre a vontade real e a vontade declarada.

Existem outras hipóteses em que se tem uma vontade funcionando normalmente, havendo até correspondência entre a vontade interna e a manifestação, mas, no entanto, ela desvia-se da lei ou da boa-fé infringindo a lei e prejudicando terceiros; também são passíveis de anulabilidade. São os vícios sociais (simulação e fraude contra credores).

Vamos mais uma vez, apresentar um gráfico para melhor classificar os defeitos relativos à vontade. Depois vamos analisá-los um a um. DEFEITOS

1 - Ausência de Vontade ⎯ Negócio Nulo

2 - Vícios de Consentimento ⎯- Erro ou Ignorância, Dolo, Coação, Lesão e Estado de Perigo.

3 - Vícios Sociais ⎯ Simulação e Fraude contra Credores

ERRO OU IGNORÂNCIA (arts. 138 a 144 CC)

Erro é a noção falsa que se tem de um objeto ou de uma pessoa. Ocorre quando o agente pratica o ato baseando-se em falso juízo ou engano. A ignorância é o completo desconhecimento acerca do objeto.

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Só é anulável se o erro ou a ignorância for essencial, conforme veremos.

O erro é um registro falso. A pessoa se engana sozinha. Ninguém a induz a erro. Pode ser cometido por conta própria. O Código Civil equipara o erro à ignorância quanto aos efeitos; as conseqüências são idênticas no campo do direito. O erro pode ser classificado em:

A) ESSENCIAL OU SUBSTANCIAL (escusável e real) ⎯ quando se refere à natureza do próprio ato; recai sobre circunstâncias e aspectos principais, relevantes do negócio. Pode ser classificada:

• no próprio negócio (ex.: dou como empréstimo e a pessoa recebe como doação; quero vender, mas acabo doando). • sobre o objeto principal da declaração de vontade ou sobre alguma qualidade a ele essencial (ex.: pensa-se comprar ouro e compra-se liga de cobre, compro cavalo de carga pensando se tratar de “puro-sangue”, etc.). • sobre a qualidade essencial da pessoa:

1- Casamento: a) identidade do outro cônjuge sobre a sua honra, boa fama, etc.

(ex.: casar-se com pessoa e descobrir depois se tratar de criminoso procurado, viciado em tóxicos,etc.).

b) ignorância de defeito físico irremediável ou moléstia grave, transmissível.

2 - Testamento: - deixo uma jóia para X, que salvou minha vida. Descobre-se que foi Z e não X quem salvou minha vida (o erro quanto ao fim colimado ou por falsa causa só vicia a declaração de vontade, quando expresso como razão determinante).

• erro de direito – O erro de direito é o engano quanto à existência ou interpretação da norma jurídica. Como regra ele não admite escusa, não pode ser alega. No entanto admite-se o erro de direito (e anula-se o ato jurídico) se o ato não implica em recusa à aplicação da lei e for o motivo único ou principal do Negócio Jurídico (art. 139, III CC). Isto é, não pode o ato recair sobre a norma cogente (impositiva, de ordem pública), mas tão-somente sobre normas dispositivas.

“Ninguém pode se escusar de cumprir a lei alegando que não a conhece” - Princípio da Obrigatoriedade -

O erro, como regra, recai sobre uma situação de fato (o contrato, o objeto, a pessoa, etc.). É o erro de fato sobre uma situação concreta.

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Já o erro de direito é aquele que diz respeito à existência de uma norma jurídica, supondo-se que a lei não existe ou que não esteja em vigor. Ex: firmar um contrato de locação com base na lei antiga, pensando que ainda está vigorando.

Importante - Só o erro substancial, essencial, escusável, real, anula o negócio jurídico.

O erro deve ser de tal forma que, caso a verdade fosse conhecida, o ato não seria realizado. Mas o contratante que se achou em erro e promove a invalidade do contrato pode ser condenado a ressarcir os danos que causar à outra parte por não ter procedido com a diligência necessária ao prestar o seu consentimento.

B) ACIDENTAL ⎯ concernente às qualidades secundárias ou acessórias da pessoa ou do objeto. Não vicia o ato; este continua válido, produzindo efeitos, por não incidir sobre a declaração de vontade. Ex: compro um carro de número de série diferente; compro uma casa pensando que tem quatro janelas, mas só tem três; doei um relógio a uma pessoa pensando ser ela solteira, mas é casada etc. Também o chamado erro de cálculo (inexatidão material) não é causa de anulação do negócio, mas de retificação (art. 143 CC). Erro X Vício Redibitório

Essa é uma distinção muito importante. Já vi cair esta distinção em diversas ocasiões em concursos e, de fato, confunde um pouco o candidato. O vício redibitório, como veremos em aula posterior (contratos), é o defeito oculto na coisa, que a torne imprópria para o uso a que se destina ou lhe diminua o valor. Não há qualquer erro no momento da celebração do negócio; o que há é um defeito no objeto (e não na vontade do adquirente), que não foi notado, já que era oculto. No erro há um engano por parte do adquirente; é um vício de ordem subjetiva, pois foi a vontade que foi viciada pela falsa percepção da realidade, não havendo vício no objeto. DOLO (arts. 145 a 150 CC)

Dolo é o artifício empregado para enganar alguém. O dolo, o agente emprega artifícios manobras ardilosas ou maliciosas, para levar alguém à prática de um ato que o prejudica, beneficiando o autor do dolo ou terceiros. Requer a vontade de enganar alguém (a doutrina chama isso de animus decipiendi).

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O dolo pode ser classificado em:

• Dolo Principal, essencial ou substancial (dolus causam) ⎯ é aquele que dá causa ao negócio jurídico, sem o qual ele não se teria concluído, acarretando, então, a anulabilidade do negócio jurídico. É preciso que haja uma relação de causa e efeito entre a indução do erro e a prática do negócio • Dolo Acidental (dolus incidens) ⎯ leva a vítima a realizar o negócio, porém em condições mais onerosas, não afetando sua declaração de vontade. O negócio teria sido praticado de qualquer forma, embora de outra maneira. Não anula o negócio, apenas obriga a satisfação de perdas e danos ou uma redução da prestação acordada.

O dolo ainda pode ser classificado em:

• Dolus Bonus (dolo bom) ⎯ é um comportamento tolerado nos meios comerciais. Consiste em reticências, exageros nas boas qualidades da mercadoria ou dissimulações de defeitos. É o artifício que não tem a finalidade de prejudicar ninguém. Não é anulável, desde que não venha a enganar o consumidor, mediante propaganda abusiva. • Dolus Malus (dolo mau) ⎯ consiste em manobras astuciosas para enganar alguém e lhe causar prejuízo. É anulável. O dolo mau pressupõe: - prejuízo para o autor do ato; - benefício para o autor do dolo ou terceiro.

O dolo ainda pode ser:

• Positivo (ou comissivo) ⎯ ação dolosa, artifícios positivos (ex.: falsas afirmações sobre a qualidade da coisa).

• Negativo ⎯ omissão dolosa, ocultação de algo que a parte contratante deveria saber (ex.: seguro de vida omitindo doença grave e vem a falecer dias depois) assim, mesmo o silêncio pode ser mecanismo de atuação dolosa.

Observações: • Dolo x Erro - o erro deriva de um equívoco da própria vítima, sem

que a outra parte tenha concorrido para isso; o dolo é intencionalmente provocado na vítima pelo autor do dolo.

• Dolo recíproco ⎯ quando ambas as partes agem com dolo, configurando-se torpeza bilateral, ocorre a neutralização do delito. Não haverá a anulação. O ato é válido.

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• Não se admite invocação do dolo para se anular casamento.

COAÇÃO (arts. 151 a 155 CC) Coação é a pressão física ou moral exercida sobre alguém para

obrigá-lo a praticar determinado ato. Na coação o agente sofre intimidação, oferecendo-se ao paciente duas alternativas: emitir declaração de vontade que não pretendia originalmente ou não o fazer e sofrer as conseqüências decorrentes da concretização de uma ameaça ou de uma chantagem. Espécies: • coação física (vis absoluta) ⎯ é o constrangimento corporal que retira toda capacidade de querer, implicando ausência total de consentimento, acarretando nulidade do ato (ex.: amarrar a vítima, segurar sua mão e fazê-la assinar contrato).

• coação moral (vis compulsiva) ⎯ atua sobre a vontade, sem aniquilar-lhe o consentimento, pois conserva ela uma relativa liberdade, podendo optar entre a realização do negócio que lhe é exigido e o dano com que é ameaçada (ex.: se não assinar o contrato, vou incendiar sua casa; vou estuprar sua mulher, vou mostrar uma foto sua em uma situação constrangedor, etc.). COAÇÃO

a) Física – não há consentimento algum – ausência de vontade – ato nulo.

b) Moral – há um consentimento viciado – ato anulável Requisitos para anulação • causa determinante do negócio jurídico - nexo causal entre o meio intimidativo e o ato realizado pela vítima.

• temor justificado - como a morte, cárcere privado, desonra, mutilação. O grau de ameaça deve ser apreciado pelo Juiz. • dano iminente - suscetível de atingir a pessoa da vítima, sua família, seus bens, etc.

• dano grave e sério

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- ameaça deve ser grave (se a ameaça for indeterminada ou impossível não é capaz de anular o ato) e séria, capaz de assustar a vítima (ou paciente).

Observação – O dano pode atingir pessoa não pertencente à família da vítima, hipótese em que o Juiz decidirá com eqüidade, se houve ou não a coação. A coação exercida por terceiro, ainda que dela não tenha ciência o contratante, vicia o negócio (anulável). Se a coação exercida por terceiro for previamente conhecida pela parte a quem aproveitar, esta responderá solidariamente com aquele por todas as perdas e danos (art. 154 CC). Excluem a coação

• ameaça do exercício normal de um direito (ex.: se você não pagar a dívida, vou protestar o título e requerer sua falência; a pessoa que casa para extinguir ação penal, por ter mantido relações sexuais com menor de 16 anos, não poderá alegar coação, etc.).

• simples temor reverencial ⎯ o receio de desgostar os pais, ou pessoas a quem se deve respeito e obediência é incapaz de viciar o negócio.

ESTADO DE PERIGO (art. 156 CC)

Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa (art. 156 do CC). A vítima não errou, não foi induzida a erro ou coagida, mas pelas circunstâncias de um caso concreto, foi compelida a celebrar um negócio extremamente desfavorável. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do contratante o Juiz decidirá segundo as circunstâncias.

A pessoa temerosa de grave dano moral ou material (situação equiparada ao estado de necessidade, mas que com ele não se confunde), acaba assinando contrato, mediante prestação exorbitante (ex.: pai que tendo filho seqüestrado, vende suas jóias por valor muito inferior ao mercado; vítima de acidente automobilístico que assume obrigação exagerada para ser salva de imediato; venda de imóvel por valor ínfimo para poder pagar cirurgia de filho, etc. É necessário que a outra parte tenha conhecimento da situação de desespero do primeiro e se aproveite dessa situação.

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A sanção é a anulação – arts. 171, II e 178, II do CC (prazo de 04 anos). A anulação se dá pela ofensa ao senso de justiça que deve estar presente nos contratos em razão da sua função social; a parte agiu contra o princípio da boa fé objetiva, pois se aproveitou da situação de necessidade para tirar vantagem do negócio. LESÃO (art. 157 CC) Este instituto visa proteger o contratante em posição de inferioridade ante o prejuízo por ele sofrido na conclusão do contrato, devido a desproporção existente entre as prestações. Decorre do abuso praticado em situação de desigualdade, punindo a chamada “cláusula leonina” e o aproveitamento indevido na realização do contrato (ex.: pessoa está em vias de ser despejado e, premido pela necessidade de abrigar sua família e não ver seus bens deixados ao relento, acaba realizando outro contrato por valor muito acima do mercado, negócio esse que, se tivesse condição de meditar, jamais faria). O art. 157 do CC prescreve que ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que o contrato foi celebrado. Requisitos:

• Objetivo – manifesta desproporção entre as prestações recíprocas.

• Subjetivo – dolo de aproveitamento, de necessidade, de inexperiência alheia ou premente necessidade, levando-a a realizar negócio prejudicial.

A sanção é a anulação – arts. 171,II e 178, II do CC (prazo de 04 anos). Não se decretará a anulação do negócio se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito (lesão especial ou qualificada). Estado de Perigo x Lesão – diferença básica Enquanto no estado de perigo o contratante, entre as conseqüências do grave dano que o ameaça e o pagamento de uma quantia exorbitante, opta pelo último (com a intenção de minimizar ou sanar o mal), na lesão o contratante, devido a uma necessidade econômica, realiza negócio desproporcional; há uma situação de

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hipossuficiência de uma das partes e aproveitamento desta circunstância pela outra. SIMULAÇÃO (art. 167 CC)

Simulação é a declaração enganosa da vontade, visando a obter resultado diverso do que aparece, com o fim de criar uma aparência de direito, para iludir terceiros ou burlar a lei (ex.: faço contrato de compra e venda objetivando, na verdade, fazer uma verdadeira doação). O novo Código Civil não trata mais a simulação como um defeito social; atualmente a colocou em outro capítulo, referente à invalidade do negócio jurídico, que acarreta a nulidade do ato. No entanto a doutrina ainda a classifica como vício social.

Na simulação há um desacordo entre a vontade declarada e a vontade interna e não manifestada. As partes fingem, criando uma aparência, uma ilusão externa, que oculta a real intenção dos contratantes. Na simulação as duas partes contratantes estão combinadas e destina-se a iludir terceiros. Só vicia o ato quando houver intenção de prejudicar terceiros ou violar disposição de lei. A despeito do novo Código, a doutrina continua classificando a simulação da seguinte forma:

1) Absoluta ⎯ a declaração enganosa de vontade exprime um negócio jurídico, mas não há intenção de realizar negócio jurídico algum (ex.: proprietário de uma casa alugada que, com a intenção de facilitar o despejo contra seu inquilino, finge vendê-la a terceiro; emissão de título de crédito que não representa qualquer negócio feito por um dos cônjuges para prejudicar outro na partilha numa separação).

2) Relativa ⎯ uma pessoa, sob a aparência de um negócio fictício, pretende realizar outro, que é o verdadeiro e diverso, no todo ou em parte, do primeiro. Há dois contratos: a) o simulado (aquele que se declara, mas não se quer); b) o dissimulado (aquele que traduz a vontade real das partes).

O que a lei determina é que o negócio dissimulado será mantido, desde que válido na forma e na substância. Ex.: pai deseja doar um imóvel a um de seus filhos mas não quer que este bem seja trazido à colação quando de sua morte. Simula, então, uma compra e venda. Neste caso, se forem obedecidos os requisitos legais da doação (negócio dissimulado, pois esta era a real intenção do pai desde o

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início), ela será mantida. Note que neste caso o bem doado deve sair da parte disponível do patrimônio do pai. Ou seja, ao contrário do que se pensa, um pai pode favorecer mais um filho em detrimento de outro. Mas isso deve ser feito por meio de um testamento e dentro da chamada “parte disponível” do pai. Veremos melhor esse assunto no Direito de Família e também no Direito das Sucessões.

Pelo artigo 167, §2º a simulação ainda pode ser:

a) subjetiva (por interposta pessoa ou ad personam) ⎯ se a parte contratante não for o indivíduo que tira proveito do negócio. É o testa-de-ferro ou o homem de palha (ex.: pessoa vende objeto à outra, para que esta transmita a terceiro, sendo que a intenção era transferir para o terceiro desde o início).

b) objetiva (ou simulação de conteúdo) ⎯ relativa à natureza do negócio pretendido, ao objeto ou a um dos elementos contratuais (ex.: doação de homem casado à amante, dando-se a aparência de compra e venda; passar escritura por preço inferior ao do negócio real para burlar o fisco; colocar data diversa no documento, etc.).

c) inocente – quando não existir intenção de violar a lei ou de lesar outrem, devendo ser tolerada (ex.: pai que simula venda a filho único, mas na verdade doou o bem; pessoa sem herdeiros necessários que simula venda a terceiro, a quem se pretende deixar um legado, etc.).

d) maliciosa – envolve o propósito de prejudicar terceiros ou de burlar o comando legal, viciando o ato que perderá a validade, sendo nulo.

A doutrina vem entendendo que o Código Civil não mais distingue a simulação inocente da maliciosa, pois ambas produzem o mesmo resultado: nulidade do negócio simulado.

Observações Importantes 1 – Estabelece o artigo 168 e parágrafo único do CC que as nulidades do artigo 167 podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministério Público. Devem ser pronunciadas pelo Juiz, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes. 2 – A nulidade do ato simulado não pode prejudicar terceiros de boa fé que tenham negociado com um dos simuladores (art. 167, §2º CC). Simulação X Reserva mental Na reserva mental há a emissão de uma declaração unilateral de vontade não desejada nem em seu conteúdo nem em seu resultado; o agente quer algo e o declara, conscientemente, coisa diferente. Ex.:

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uma pessoa que empresta dinheiro a alguém que está desesperado. Na verdade ela não quer fazer um contrato de mútuo (empréstimo), e sim ajudar a pessoa, enganando-a.Na verdade ela quer ajudar a pessoa doando o dinheiro. Assim, finge que está emprestando, mas ela sabe que o devedor não terá condições de lhe pagar o empréstimo. Portanto o “empréstimo”, na verdade foi “a fundo perdido”. Outro exemplo: pessoa se casa, não com o intuito de contrair matrimônio, mas sim para não ser expulsa do País, etc.). O art. 110 do CC prescreve: “a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento”. A reserva mental pode ser fraudulenta ou inocente, se houver ou não intenção de prejudicar. Lembrando que na simulação há consenso entre os simuladores. FRAUDE CONTRA CREDORES (arts. 158 a 165 CC)

Constitui fraude contra credores a prática maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam seu patrimônio, com o fim de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas em detrimento dos direitos creditórios alheios. Ressalvadas as hipóteses de credores com garantia real (conforme veremos na aula sobre Direito das Coisas, mas já adiantando alguns exemplos: penhor, hipoteca e anticrese) os demais credores estão em idênticas condições no recebimento de seus créditos. Se o patrimônio do devedor não for suficiente para o pagamento de todos os credores haverá um rateio (chamado pela doutrina, especialmente no D. Comercial, de par conditio creditoris). E, no caso do devedor praticar atos com a finalidade de frustrar o pagamento devido, ou tendentes a violar a igualdade entre os credores, ocorrerá a fraude contra credores. Observe que não é a vontade que se encontra viciada; o vício reside na finalidade ilícita do ato (portanto é um vício social). Elementos: • objetivo (eventus damni) ⎯ ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente. • subjetivo (consilium fraudis) ⎯ má-fé ⎯ intuito deliberado de prejudicar, com a consciência de que de seu ato advirão prejuízos. São suscetíveis de fraude: • a título gratuito ⎯ doação de bens, perdão (remissão) de dívidas. Ex: estou devendo uma determinada importância e não desejo pagá-

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la. Tenho bens para saldar minha dívida. Então começo a “doar” meus bens. Basta a prática de um desses atos em estado de insolvência, para se presumir a fraude. Não se exige má-fé. O ato pode ser anulado pelos credores quirografários. • a título oneroso ⎯ se oneroso, sai um valor do patrimônio do devedor (ex.: imóveis) mas entra outro (dinheiro). Desde que insolvente ou for notória a insolvência (ex.: já havia protestos contra o devedor), ou há presunção (juris tantum – admite prova em contrário) de que irá dissipar o que recebeu (ex.: venda do único imóvel além do bem de família em data próxima do vencimento das obrigações e não há outros bens para solver o débito; parentesco próximo, amizade íntima, o preço vil, etc.). Será reputada uma venda fraudulenta se não houver dinheiro suficiente para pagar o credor. Se houver sobra patrimonial que permita honrar seus débitos, não haverá fraude contra credores. Se o comprador não tinha como saber o estado de insolvência do vendedor (estava de boa fé) não se anula o negócio (protege-se o comprador). • pagamento antecipado das dívidas ⎯ por si só não é fraude. Mas se o devedor insolvente paga dívida ainda não vencida em detrimento de outras que já se venceram, frustrando a igualdade entre os credores, há fraude contra credores, sendo o primeiro pagamento anulado.

Conceitos – Algumas palavras que falamos acima são importante para o entendimento da matéria:

• Credor quirografário (do grego chirografo – chiro – mão; grafo - grafia - escrito = escrito à mão, assinado) ⎯ é o credor sem garantias especiais. Ele conta apenas com a garantia comum a todos os credores: o patrimônio do devedor. • Insolvência ⎯ é um estado de fato e ocorre quando a soma do patrimônio ativo do devedor é inferior à do passivo; o valor das dívidas excede o valor dos bens.

Ação Pauliana (ou revocatória)

• os atos eivados de fraude contra credores são anuláveis através de ação própria, chamada de pauliana; é uma ação declaratória de ineficácia do negócio. Deve ser proposta pelos credores quirografários (e que já o eram ao tempo da alienação fraudulenta) contra o devedor insolvente e também contra a pessoa que celebrou negócio jurídico com o fraudador ou contra

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terceiros adquirentes que hajam procedido de má fé (há um litisconsórcio passivo necessário).

• O principal efeito desta ação é revogar o negócio lesivo aos interesses dos credores, repondo o bem no acervo sobre o qual se efetuará o concurso de credores. O prazo decadencial para o ajuizamento da ação é de 04 anos a contar da celebração do negócio.

Observação – vimos que os negócios jurídicos praticados que contém certos vícios (errou ou ignorância essencial, dolo essencial, coação, lesão, estado de perigo, etc.) podem ser anulados. Mas, para que isso ocorra, é necessário ingressar com uma ação. A única ação que tem um nome especial é a proveniente de fraude contra credores. Chamamos de “ação pauliana”. Nos demais casos de anulação fala-se apenas em “ação de anulação por erro essencial de objeto”, “ação de anulação por dolo substancial” ... Fraude contra credores e Fraude à execução - Distinção

Não podemos confundir tais institutos. Fraude à execução ou fraude de execução é um instituto do Direito Processual Civil. Fraude contra credores é defeito no Negócio jurídico; fraude à execução é incidente processual. Ocorre quando, ao tempo da alienação do bem, já corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. O devedor já havia sido citado para ação (de conhecimento ou execução) em que o autor persegue o recebimento de seu crédito. Na fraude à execução não precisa o credor mover ação pauliana, uma vez que o ato não é apenas anulável, mas ineficaz perante o processo de execução. A fraude à execução é um ato atentatório à dignidade e administração da justiça e pode ser declarada ineficaz e reconhecida no próprio processo de execução.

Art. 593 do C.P.C. – “Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência”. Os bens penhorados podem (como regra) ser vendidos, desde que o comprador tenha ciência e aceite o fato da penhora. Mas independentemente dessa venda os bens penhorados continuam gravados e vinculados ao processo de execução. Fraude contra credores X Simulação

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A diferença básica reside no fato de que enquanto na simulação a alienação é fictícia, na fraude contra credores a alienação é real. II - ELEMENTOS ESSENCIAIS ESPECIAIS

Já vimos todos os elementos essenciais gerais. Veremos agora os especiais, que são as formas prescritas ou não defesas em lei. Cuidado com essa expressão “não defesa em lei”. Não defesa quer dizer não proibida.

Forma é o meio pelo qual se externa a manifestação de vontade nos negócios jurídicos; é o conjunto de formalidades, solenidades, para que o ato tenha eficácia jurídica. Forma prescrita ou não defesa em lei

Em regra a vontade pode se manifestar livremente, não havendo uma forma especial, podendo-se recorrer à palavra falada, escrita, ao gesto e até mesmo ao simples silêncio. Art. 107 CC: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.

Todavia, em casos determinados, para maior segurança das relações jurídicas, a lei prescreve a observância de forma especial. Forma especial (ou solene) é o conjunto de solenidades que a lei estabelece como requisito para a validade de determinados atos jurídicos. Tem por finalidade garantir a autenticidade do ato, facilitando sua prova e assegurando a livre manifestação de vontade das partes.

Não confundir forma com prova. Enquanto a primeira serve para indicar a vontade interna do agente, a segunda demonstra a existência do ato.

Nulo é o negócio jurídico quando não se revestir da forma prescrita em lei ou quando preterir alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade (art. 166, V, do CC).

Desobediência à forma prevista = nulidade do ato

Ante o que foi aqui falado, concluímos que os negócios jurídicos podem ter:

1 – Forma Livre (ou geral) – para os contratos não formais ou consensuais - qualquer meio de exteriorização da vontade (desde que

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não prevista forma especial): palavra escrita ou falada, gestos e até mesmo o silêncio (ex.: admite-se a forma verbal para a doação de bens móveis de pequeno valor – art. 541 CC - ; mandato – art. 656 -, mútuo, etc.).

2 – Forma Especial (ou solene) – para os contratos formais ou solenes - conjunto de formalidades que a lei estabelece como requisito para a validade de certos atos. Citamos como exemplos os mais importantes: • casamento ⎯ rito adequado • pactos antenupciais – escritura pública • herança e legado – testamento • adoções ⎯ registro de pessoas naturais • compra e venda e doações de imóveis – escritura pública e registro • bem de família – escritura pública • testamento – por escrito, rito adequado e número de testemunhas determinado • hipoteca ⎯ registro de imóveis • criação de fundação – escritura pública ou testamento • reconhecimento de filho havido fora do casamento – no próprio termo do nascimento, por escritura pública ou particular, por testamento ou manifestação expressa e direta perante o Juiz

Com isso terminamos a análise dos Elementos Essenciais (gerais e especiais), que dizem respeito à validade do Negócio Jurídico. Veremos agora os Elementos Naturais (que são bem simples e dizem respeito aos efeitos do Negócio) e logo a seguir os Elementos Acidentais, que dizem respeito à eficácia do Negócio Jurídico. Vamos a eles. III - ELEMENTOS NATURAIS

São os efeitos decorrentes do contrato, sem que seja necessária a menção expressa, pois a norma jurídica já determina as conseqüências jurídicas.

Exemplos: em uma compra e venda os elementos naturais são: obrigação de pagar (comprador) e obrigação de entregar a coisa (vendedor); além disso há a responsabilidade pela evicção (é a perda da coisa em virtude de sentença judicial, como veremos na aula sobre Direito das Coisas) pelo vendedor, etc. Em um contrato de locação há a obrigação do locador de entregar o bem locado. Por outro lado o

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locatário deverá pagar pontualmente os aluguéis. Enfim, cada parte deverá cumprir o disposto nas cláusulas do contrato. Ou seja, cumprir as obrigações que assumiu.

IV - ELEMENTOS ACIDENTAIS (arts. 121/137 CC)

Os elementos acidentais do negócio jurídico são as cláusulas que se lhe acrescentam com o objetivo de modificar uma ou algumas de suas conseqüências naturais, ou seja, na geração dos efeitos jurídicos que lhe sejam próprios.

São elementos ditos acidentais porque o ato negocial pode estar perfeito sem eles; sua presença é dispensável para a existência do negócio. São declarações acessórias de vontade. Um contrato pode ter ou não esses elementos. São eles: • Condição • Termo • Modo ou Encargo A) CONDIÇÃO

Condição é a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto (ex.: eu lhe dou o meu carro, se eu ganhar na loteria).

Antes de se realizar a condição, o ato é ineficaz. Os requisitos para a condição são a futuridade e a incerteza. O titular de direito eventual (seja a condição suspensiva ou resolutiva) pode exercer os atos destinados à conservação do direito (ex.: requerer inventário, pedir caução, etc.). A condição pode ser classificada: 1 – Modo de Atuação: (é a que tem maior incidência nos concursos);

• Suspensiva (art. 125 CC) ⎯ é a condição cuja eficácia do ato fica suspensa até o evento futuro e incerto; protela-se, temporariamente, a eficácia do negócio (ex.: dou-te um carro se ganhares a corrida). - enquanto não se verifica a condição ela é chamada de pendente. - a ocorrência da condição se chama de implemento. - quando a condição não é realizada, chama-se frustração.

Pendente a condição, não há direito adquirido, mas uma expectativa de direito ou direito eventual (ex.: Fulano doa a Sicrano um objeto sob uma condição suspensiva. Antes do

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implemento desta, sicrano vende o bem a beltrano; a venda é nula). Com o implemento da condição aperfeiçoa-se o ato negocial de forma retroativa, desde a celebração (efeito ex tunc), exceto nos contratos reais (que necessitam da entrega ou do registro).

• Resolutiva (art. 127 CC) ⎯ subordina à ineficácia do negócio jurídico a um evento futuro e incerto. É a condição cujo implemento extingue os efeitos do ato (resolver = extinguir). Ex.: deixo de te dar uma mesada se repetires de ano. Enquanto a condição não se realizar, vigorará o negócio jurídico. Verificada a condição, extingue-se o direito (Ex.: empresto-lhe uma casa para você nela você residir enquanto for solteiro. Isto quer dizer que no dia em que se casar perderá o direito de usar a casa). 2 – Participação dos Sujeitos:

• casual ⎯ se depender de força maior ou um acontecimento fortuito; ao acaso (ex.: eu lhe darei um anel de brilhantes se chover amanhã – chover amanhã é um acontecimento futuro e imprevisível). • potestativa ⎯ se decorrer da vontade de uma das partes. Subdivide-se em:

- puramente potestativa ⎯ quando decorre de um capricho ou arbítrio do proponente; decorre da vontade absoluta de uma das partes, segundo um critério exclusivo de sua conveniência (ex.: eu lhe darei um carro se eu levantar o braço, ou se eu quiser). São proibidas – art. 122 CC. - meramente (ou simplesmente) potestativa ⎯ depende da prática de algum ato do contraente e de um fator externo (ex.: eu lhe darei uma jóia se você cantar bem;ou passar num concurso; eu lhe pagarei quando revender a coisa, etc.). Um dos contratantes tem poder sobre a ocorrência do evento, mas não absoluto, pois depende, ainda, de fatores ligados ao outro contratante. Neste caso a cláusula é válida.

3 – Quanto à Possibilidade: • física e juridicamente possível ⎯ é a que pode ser realizada conforme as leis físico-naturais e as normas jurídicas. • física e juridicamente impossível ⎯ é a que não se pode efetivar por ser contrária à natureza (ex.: eu lhe darei um carro se você filtrar toda a água do mar) ou à ordem legal (ex.: eu lhe darei um carro se você renunciar à pensão alimentícia).

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Importante Invalidam os Negócios Jurídicos: as condições físicas e juridicamente impossíveis, quando suspensivas (art. 123, I CC). Condições Inexistentes: impossíveis quando resolutivas e as de não fazer coisa impossível (art. 124 CC). 4 – Quanto à Licitude:

• lícita ⎯ não for contrária à lei, permitida pelo direito. • ilícita ⎯ condenada pela norma jurídica, pela ordem pública, pela moral e pelos bons costumes (ex.: eu lhe darei uma jóia se me deixar viver em adultério; ou, se você mudar de religião, não se casar, etc.). A condição perplexa (priva de todo efeito o ato – ex.: vendo-lhe uma casa, se você nunca a ocupar) é considerada ilícita.

Cuidado ⎯ Invalidam o Negócio Jurídico as condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita (conforme o art. 123, II CC).

Condições não aceitas pelo nosso direito: • não se casar ⎯ não pode haver essa condição; porém é aceita se for da seguinte maneira: eu lhe darei um apartamento se você não se casar com Paulo, ou se você casar com Leandro, ou se você permanecer em estado de viuvez (embora esta última hipótese seja polêmica e não aceita totalmente), etc. • exílio ⎯ ou morada perpétua em determinado lugar (porém nada impede de condição de que vá morar em outro lugar, como no interior do Estado). • religião ⎯ a condição para mudança de religião atenta contra a liberdade de consciência assegurada pela Constituição. • profissão ⎯ não pode haver condição para que não se exerça determinada profissão, porém pode haver para que se siga um certa profissão (ex.: se você se formar em direito, eu lhe darei meu anel de grau). • aceitação ou renúncia de herança – este ato deve ser puro e simples, sem condições (veremos esse assunto com mais profundidade no Direito das Sucessões). • reconhecimento de filhos, emancipação – também não pode haver qualquer condição para se reconhecer um filho (ex: eu o reconheço como meu filho, desde que você aceite não receber pensão alimentícia ou renuncie o direito de eventual herança); ou emancipação (eu emancipo você, desde que não se case).

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Observação – É preciso que não haja interferência maliciosa de qualquer dos interessados no desfecho da situação prevista. Se um dos contratantes interferir (dolosamente, intencionalmente) na ocorrência do evento, para que ele se realize ou não, a penalidade é de que se considere realizado o fato no sentido oposto daquele pretendido pelo agente malicioso (art. 129 CC). Ex.: dou-lhe certa importância em dinheiro se o motorista chegar no local combinado até o meio dia; se a outra parte aprisiona o motorista para que ele não chegue no horário previsto, reputa-se verificada a condição, pois a mesma foi maliciosamente obstada pela parte contrária. B) TERMO

Termo é o dia em que começa ou se extingue a eficácia do negócio jurídico. Subordinando-se a um evento futuro e certo (embora a data possa ser indeterminada). O termo pode ser classificado em:

• inicial ou suspensivo – (dies a quo) ⎯ se fixar o momento em que a eficácia do negócio deve iniciar, retardando o exercício do direito (ex.: a locação terá início dentro de dois meses). O termo inicial não suspende a aquisição do direito, que surge imediatamente, mas só se torna exercitável com a superveniência do termo (suspende o exercício, mas não a aquisição do direito). O exercício do direito fica suspenso até o instante em que o acontecimento futuro e certo, previsto, ocorrer. • final ou resolutivo (dies ad quem) ⎯ se determinar a data da cessação dos efeitos do negócio, extinguindo as obrigações (ex.: a locação se findará no prazo de 5 anos). Antes de chegar o dia estipulado para seu vencimento, o negócio, subordinado a um termo final vigorará plenamente e seu titular poderá exercer todos os direitos dele provenientes. • certo ⎯ quando estabelece uma data do calendário (ex.: a locação terá início no dia 1º de janeiro do próximo ano). • incerto ⎯ se se referir a um acontecimento futuro, mas com uma data incerta (ex.: lhe darei um imóvel quando fulano falecer (o evento é futuro e certo ⎯ pois a morte é sempre certa ⎯ porém a data é incerta).

Não confundir termo com prazo.

Prazo é o lapso de tempo compreendido entre a declaração de vontade e a superveniência do termo em que começa o exercício do

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direito ou extingue o direito até então vigente. Ou seja, prazo é o intervalo entre o termo inicial e o termo final. É contado por unidade de tempo (hora, dia, mês e ano), excluindo-se o dia do começo (dies a quo) e incluindo-se o dia do vencimento (dies ad quem), salvo disposição legal ou convencional em contrário. Regras: • Se o vencimento se der em feriado ou domingo, prorroga-se até o

primeiro dia útil subseqüente.

• Meado considera-se, em qualquer mês, o seu 15º dia.

• Nos testamentos presume-se os prazos em favor do herdeiro. Nos contratos, em proveito do devedor (salvo se do teor do instrumento ou das circunstâncias resultar que se estabeleceu em benefício do credor, ou de ambos os contratantes).

C) ENCARGO OU MODO

Encargo ou modo é a cláusula acessória, em regra, aderente a atos de liberalidade inter vivos (doação) ou causa mortis (herança, legado), que impõe um ônus ou uma obrigação à pessoa contemplada pelos referidos atos (ex.: dôo um terreno à municipalidade para que nele seja edificado um hospital; dou-lhe dois terrenos desde que em um seja construída uma escola, etc.). Também poderá ser instituído nas declarações unilaterais de vontade (ex.: promessa de recompensa). O benefício vem acompanhado de um ônus, um encargo (que será menor que o benefício, caso contrário seria uma contraprestação).

O artigo 136 do CC dispõe que o encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito (ex.: aberta a sucessão o domínio e a posse dos bens transmitem-se desde logo aos herdeiros nomeados, com a obrigação de cumprir o encargo; se este não for cumprido a liberalidade será revogada). Se o objeto for ilícito ou impossível, é tido como não escrito (art. 137 CC).

É importante não confundir os três conceitos (condição, termo e encargo). Costumo fornecer em aula um quadrinho que realça as diferenças entre os institutos vistos. O quadro a seguir, portanto, tem a finalidade de facilitar o estudo, evidenciando as diferenças:

CONDIÇÃO SUSPENSIVA

TERMO ENCARGO

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1. evento futuro e incerto

1. evento futuro e certo

1. impõe um ônus.

2. Enquanto não verificada, não se adquire o direito a que o ato visa.

2. Já se adquire o direito, apenas retarda o seu exercício.

2. não suspende a aquisição ou o exercício do direito.

3. Emprego da conjunção se

3. emprego da conjunção quando

3. Emprego das locuções: para que, a fim de que, com a obrigação de, mas, etc.

4. pode ser aplicada a quaisquer atos

4. pode ser aplicada a quaisquer atos

4. Aplica-se a atos de liberalidade (ex.: doação, herança)

INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

Vimos até agora os Elementos Constitutivos do Negócio Jurídico (Essenciais, Naturais e Acidentais). A partir daqui veremos o que causa a Ineficácia do Negócio Jurídico, que é o último tópico dessa nossa aula de hoje (muito embora já tenhamos visto hoje muitas causas de nulidade e anulabilidade do Negócio Jurídico). É o último tópico, porém, não menos importante.

Para a realização de um ato jurídico, a lei civil impõe que sejam

observados determinados preceitos. Em alguns casos, os atos praticados pelas partes podem não produzir os efeitos desejados, posto que realizados em desacordo com o ordenamento jurídico. Segundo a doutrina tradicional a expressão ineficácia (ou invalidade) é empregada para designar o negócio que não produziu os efeitos desejados pelas partes. O grau de invalidade do negócio depende da natureza da norma ofendida. Assim, Abrange ele:

• Inexistência • Nulidade

- Absoluta (nulo) ou Relativa (anulável)

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1 - Ato Inexistente - é o inidôneo à produção de efeitos jurídicos (ex.: compra e venda na qual não se estipulou preço; ou não há objeto, etc.). Não é necessária a declaração da ineficácia por decisão judicial, porque o ato jamais chegou a existir. Não se invalida o que não existe. Costuma-se dizer: ato inexistente é o nada. O vício é tão sério que o ato é considerado como inexistente.

2 - Nulidade – de uma forma ampla é a sanção imposta pela lei

que determina a privação de efeitos jurídicos do ato negocial, praticado em desobediência ao que ela prescreve. Para que se possa declarar um negócio jurídico nulo ou anulável, é preciso que ele ao menos tenha entrado (embora com vícios) no mundo jurídico para surtir os efeitos manifestados. Duas são as espécies de nulidades: nulidade absoluta e nulidade relativa (ou anulabilidade).

a) Nulidade Absoluta – o ato não produz qualquer efeito por ofender gravemente princípios de ordem pública. O ato é absolutamente inválido; não precisa ser anulado, pois já nasce nulo; o Juiz somente declara o ato nulo, podendo fazê-lo de ofício (ex officio). A declaração de nulidade é uma penalidade ao desrespeito da norma. Os atos nulos não podem ser convalidados, nem ratificados. Também não se convalescem pelo decurso de tempo. Não produzem efeito algum. Ex.: venda de imóvel por contrato particular; venda realizada por absolutamente incapaz; objeto ilícito ou impossível, etc.

b) Nulidade Relativa – o ato é anulável e, enquanto não for declarado tal pelo Juiz, produz efeitos. A lei oferece aos interessados a alternativa de requerer a sua anulação ou deixar que produza seus efeitos normalmente. A anulação só atinge os atos após a declaração de anulação. A parte precisa requerer a anulação; o Juiz não reconhece de ofício. O ato anulável pode ser convalidado, salvo direito de terceiro. Os efeitos já produzidos permanecem válidos. O ato anulável prende-se a uma desconformidade que a norma considera menos grave, pois viola preceitos individuais, provocando uma reação menos extrema. Convalidar é a sanar o defeito que inquina o ato. A convalidação pode se dar: a) pela ratificação (ou confirmação) do ato de forma expressa ou tácita; b) pelo decurso de tempo (ex.: decadência). Ex.: venda realizada sob coação, ou por pessoa relativamente incapaz sem assistência, etc.

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Gráfico apregoado pela doutrina tradicional Ato nulo Efeito ex tunc

Retroage à data da celebração do negócio nulo. Efeitos contra todos. Matéria de ordem pública.

Ato anulável

Efeito ex nunc

Não retroage. Declarado anulado, opera efeitos a partir da anulação. Efeitos entre as partes contratantes. Matéria de ordem privada.

Percebam as duas expressões em latim (ex tunc e ex nunc). Elas são muito importantes. Não só no Direito Civil, como em todos os ramos do Direito. Já vi estas expressões caírem em quase todas as matérias. Portanto, muita atenção. Ex nunc – significa de agora em diante; portanto quando se diz que algo tem efeito ex nunc, quer se dizer que os efeitos são daqui para frente, ou seja, não retroagem. Lembre-se ex nunc – nunca retroage. Este é um “macete” muito usado pelos alunos. No entanto cuidado: nunc não significa nunca. Nunc Significa agora, no momento presente (portanto, de agora em diante). A dica é só para ajudar uma melhor associação. Ex tunc – desde então, desde aquele momento. Lembre-se ex tunc – tudo; tunc – trás, vai para trás. Ou seja, o ato retroage à data da celebração, como se ele não tivesse existido. Cuidado novamente: tunc significa então, desde então. São nulos os atos:

• quando praticados por absolutamente incapaz (ex.: venda realizada por menor de 16 anos). • quando for ilícito ou impossível o objeto (ex.: contrato para levar a Júpiter). • quando não se revestir da forma prescrita em lei (ex.: pacto antenupcial feito por contrato particular). • quando for preterida solenidade essencial (ex.: testamento sem testemunhas).

• quando o negócio jurídico for simulado (art. 167 CC) – no entanto o mesmo subsistirá no que se dissimulou, se for válido na forma e substância.

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• quando a lei declarar nulo ou lhe negar efeito (ex.: casamento de pai com filha adotiva; cláusula que permite ao credor ficar com o imóvel hipotecado).

São anuláveis os atos: • por incapacidade relativa do agente, sem assistência de seus representantes (ex.: venda feita por pródigo). • por vício resultante de erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo ou fraude contra credores (ex.: venda sob coação moral; com erro essencial, etc.). • por falta de legitimação (ex.: venda de imóvel sem outorga do outro cônjuge). • se a lei assim o declarar (ex.: art. 496 – É anulável a venda de ascendente para descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido; art. 550 – É anulável a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice de adultério pelo outro cônjuge ou seus herdeiros, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal).

Observação – Sendo o Negócio Jurídico Nulo ou Anulável é

imprescindível a manifestação do Poder Judiciário a esse respeito; ou seja, é o juiz que irá declarar o ato nulo ou anulável. Regras Comuns à Nulidade e à Anulabilidade

• A nulidade parcial de um ato não prejudicará na parte válida, se destacável (princípio da conservação do negócio jurídico). Ex.: nulidade de cláusula de fiança não anula o contrato de locação. • A nulidade relativa do instrumento não induz à do ato se este puder ser provado por outro meio. Ex.: anulação de contrato de locação não anula a própria locação, que pode ser provada por recibos e testemunhas. • A nulidade da obrigação principal implica a nulidade das acessórias. O contrário não. Ex.: nulidade de cláusula onde se estabelece a locação residencial porque o locatário é menor invalida todas as outras cláusulas, inclusive a fiança. Já a nulidade no contrato de fiança não atinge o contrato de locação, propriamente dito. • Tanto a nulidade como a anulabilidade aniquilam o ato. A situação deve retornar ao estado anterior e, se não puder se restabelecer à situação anterior cabe indenização.

Quadro comparativo entre nulidade a anulabilidade

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NULIDADE

ANULABILIDADE

1. Interesse da coletividade; eficácia erga omnes.

2. Argüida por qualquer interessado ou pelo Ministério Público.

3. Não pode ser suprida pelo Juiz, que pode reconhecê-la de ofício.

4. Não se convalesce pelo decurso do tempo.

5. Em regra não prescreve (exceções: quando a lei permitir, negócios de fundo patrimonial, etc.).

6. Efeito ex tunc.

1. Interesse do prejudicado; eficácia apenas para quem alegou, salvo no caso de solidariedade e indivisibilidade.

2. Alegada somente pelo prejudicado.

3. Pode ser sanada pelo Juiz, que

não pode reconhecê-la de ofício. 4. Pode se convalescer pelo

decurso do tempo. 5. Prescreve em prazos mais ou

menos exíguos ou em prazos decadenciais.

6. Efeito ex nunc.

Nulidade X Ineficácia Nulidade é um vício intrínseco ou interno do ato jurídico. Na

ineficácia o ato jurídico é perfeito entre as partes, mas fatores externos impedem que produza efeito em relação a terceiros (ex.: alienação de bens pelo falido após a decretação da falência). Conversão

O Código Civil admite a conversão do negócio jurídico nulo em outro de natureza diferente (art. 170): “Se o negócio jurídico nulo contiver requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”. Ex.: partes celebram contrato de compra e venda de um imóvel por meio de instrumento particular; o negócio seria nulo pois exigiria que fosse feito por instrumento público. No entanto é possível salvá-lo, aplicando a teoria da conservação, mediante atividade de requalificação: basta considerá-lo como sendo uma promessa de compra e venda (e não um contrato de compra e venda propriamente dito). É necessário que os contratantes queiram o outro contrato, se souberem da nulidade do que celebraram. A vontade das partes, no caso concreto estaria preservada e o negócio requalificado seria válido, pois o compromisso não exige a forma pública. Obrigações Contraídas por Menores

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• As obrigações contraídas por menores entre 16 e 18 anos são anuláveis se contraídas sem assistência de seus representantes (os quais devem intervir pessoalmente nos atos). • Os menores devem ser assistidos por curadores quando intervierem em atos nos quais há conflito de interesse com seus representantes. Ex.: pai e filho, este menor, com 17 anos, querem vender imóvel que possuam em condomínio. O filho deve ser assistido por curador. • Quanto aos atos ilícitos em que forem culpados, os menores entre 16 e 18 anos, são equiparados aos maiores. • O menor entre 16 e 18 anos não pode eximir-se de uma obrigação e invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou, ou se espontaneamente se declarou maior ao assumir sua obrigação.

Vamos agora apresentar o nosso já famoso quadro sinótico, que é um resumo do que foi falado na aula de hoje. Esse resumo tem a função de ajudar o aluno a melhor assimilar os conceitos dados em aula e também de facilitar a revisão da matéria para estudos futuros.

QUADRO SINÓTICO

FATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO (ou Fato Jurídico Humano Voluntário)

1. Ato Jurídico em Sentido Estrito • mera realização de vontade gerando conseqüências jurídicas previstas em lei. • perdão, reconhecimento de filho, fixação de domicílio, etc.

2. Negócio Jurídico • autonomia privada, composição de interesses, vontade das partes, conseqüências desejadas pelas partes. • contratos, testamento.

ELEMENTOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

I – ESSENCIAIS A) Gerais

1. Capacidade do Agente • falta de capacidade

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a) absoluta – nula b) relativa - anulável 2. Objeto: Lícito Possível, Determinado ou Determinável

• defeito no objeto – nulo 3. Consentimento – manifestação de vontade

• Defeitos a) ausência de consentimento ⎯ nulo

b) vícios de consentimento – erro ou ignorância, dolo, coação, lesão e estado de perigo c) vícios sociais – simulação e fraude contra credores

B) Especiais • Forma prescrita ou não defesa em lei

eventuais defeitos na forma – ato nulo II – NATURAIS

• decorrência normal dos contratos – efeitos III – ACIDENTAIS

• Condição – evento futuro e incerto • Termo – evento futuro e certo • Modo ou Encargo – ônus.

NULIDADE E ANULABILIDADE

1. Conceito 2. Casos concretos 3. Regras comuns 4. Diferenciação

TESTES Lembrando que estes testes já caíram em concursos anteriores e têm a finalidade de revisar o que foi ministrado hoje, completando a aula.

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01 – Quanto aos Negócios Jurídicos, podemos dizer que: a) são seus elementos essenciais: agente capaz, objeto lícito, possível determinado ou determinável, consentimento e forma prescrita e defesa em lei. b) o erro, o dolo e a coação os tornam nulos de pleno direito. c) as pessoas absolutamente incapazes, para praticá-los, devem ser assistidas. d) se ambas as partes agiram com dolo, nenhuma pode alegar esse eventual defeito para tentar anular o ato. e) se o erro for acidental o ato é reconhecidamente anulável. 02 – Dadas as seguintes hipóteses: I – Quero comprar um vinho italiano, mas comprei um vinho nacional. II – Quero comprar um quadro do mestre Picasso, mas o vendedor, entrega uma cópia, sabendo deste fato. III – Faço uma escritura de compra e venda, mas na realidade desejo doar um bem. Temos, respectivamente, os seguintes vícios dos negócios jurídicos: a) erro, dolo e fraude contra credores. b) dolo, erro e simulação. c) erro, dolo e fraude contra credores. d) dolo, fraude contra credores e simulação. e) erro, dolo e simulação. 03 – A frase “os negócios de transmissão gratuita de bens ou a remissão de dívidas, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários como lesivos dos seus direitos”, refere-se a: a) simulação absoluta. b) alienação fraudulenta. c) dolo substancial. d) fraude à execução. e) fraude contra credores. 04 – É causa de anulação de um negócio jurídico: a) erro acidental. b) dolus bonus

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c) coação moral d) simulação e) temor reverencial 05 – Assinale a alternativa incorreta: a) O Código Civil admite o erro de direito como inescusável, mesmo não implicando recusa à aplicação da lei, sendo o motivo único ou principal do negócio jurídico; b) Em tema de obrigatoriedade das leis a teoria da necessidade social defendida por Clóvis Bevilacqua é a mais aceita porque encontra-se fundamentada no fato de ser a lei obrigatória, devendo ser cumprida por todos, não de forma presumida ou ficta, a fim de se garantir a paz social e a garantia das relações jurídicas; c) A lei tem como regra geral o caráter permanente, mantendo-se em vigor até ser revogada por outra lei, caracterizando assim o princípio da continuidade; d) Quanto à natureza jurídica da Pessoa Jurídica a corrente majoritária acolheu a tese da Teoria da Realidade Técnica, onde a pessoa jurídica existe de fato e não como uma mera abstração. 06 – Assinale a alternativa correta: a) o erro de cálculo impede uma visão clara do negócio jurídico, por isto autoriza a sua anulação; b) se ambas as partes, quando da celebração do negócio jurídico, procederem com dolo a nulidade do negócio poderá ser argüida por qualquer das partes; c) configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa; d) ocorre a lesão, nos termos do Código Civil, quando uma pessoa tem o seu patrimônio desfalcado em razão do cumprimento de vultosa obrigação assumida; 07 - Assinale a alternativa incorreta: a) Dentre as inovações mais marcantes do Código Civil está a inserção do negócio jurídico como conceito e modelo de ato jurídico peculiar ao direito civil, em que predomina a autonomia da vontade, com as exceções cabíveis;

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b) Tanto o testamento, que é unilateral, como o contrato, que é bilateral, são espécies de negócios jurídicos; c) O negócio jurídico é anulável por erro, dolo, coação, simulação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores; d) Partindo da premissa de que o negócio jurídico é o ato voluntário de efeitos também voluntários e de que o ato jurídico, em sentido estrito, é o ato voluntário de efeitos legais, pode-se afirmar que o dirigismo contratual provoca uma redução do âmbito de incidência do conceito de negócio jurídico. 08 – A emissão de título de crédito que não representa qualquer negócio, feita pelo marido, em favor de amigo, antes da separação judicial, para prejudicar a mulher na partilha de bens, é passível de nulidade absoluta, por estar configurada a: a) simulação relativa objetiva. b) simulação absoluta objetiva c) reserva mental. d) simulação relativa subjetiva. e) simulação inocente. 09 – Assinale a alternativa correta: a) a coação física é causa de anulação do ato jurídico. b) o dolo positivo causa anulabilidade do ato enquanto o negativo não causa repercussão quanto à validade do ato. c) a fraude contra credores é causa de nulidade do ato. d) quando as partes fingem fazer um ato que é mera aparência, mas que na verdade não existe, trata-se da simulação absoluta, que causa nulidade do ato. e) agindo uma das partes com dolo, o negócio será reputado inválido, não importando qual a modalidade do dolo em questão, pois a parte sabia do defeito e insistiu que o negócio fosse feito mesmo assim. 10 – Sob premente necessidade, Antônio adquire à vista um bem móvel de Paulo com preço manifestamente superior ao seu real valor de mercado. Nesse caso, é correto afirmar que esse negócio: a) pode ser anulado por conter vício de consentimento denominado dolo.

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b) não pode ser anulado apenas por este fato. c) pode ser anulado por conter vício de consentimento denominado lesão. d) pode ser anulado por conter vício de consentimento denominado erro. e) pode ser anulado por conter vício social denominado fraude contra credores. Os exercícios a seguir não caíram em concursos, mas têm a função de melhor fixar a matéria dada em aula. I - Estabeleça Associação: a) Erro ou Ignorância; b) Dolo; c) Coação; d) Estado de Perigo; e) Lesão; f) Simulação; g) Fraude contra Credores. 1 – ( ) sob premente necessidade ou por inexperiência uma pessoa se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. 2 – ( ) pratica maliciosa pelo devedor de atos que desfalcam seu patrimônio com o fim de colocá-los a salvo de uma execução por dívidas em detrimento dos direitos do credor. 3 – ( ) artifício empregado para levar alguém à prática de uma ato que o prejudica, beneficiando o autor do ato ou uma terceira pessoa. 4 – ( ) declaração enganosa de vontade com vistas à obtenção de um resultado diverso do que se manifesta ostensivamente. 5 – ( ) pressão física ou psicológica exercida sobre alguém para obrigá-lo a praticar ou deixar de determinado ato. 6 – ( ) falsa noção ou completo desconhecimento que se tem acerca de um objeto ou pessoa. 7 – ( ) sob premente necessidade de salvar a si ou pessoa de sua família de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. II – Estabeleça Associação: a) Condição Suspensiva; b) Condição Resolutiva; c) Condição Casual; d) Condição Potestativa; e) Termo; f) Modo ou encargo. 1 – ( ) Subordina os efeitos de um negócio jurídico a evento futuro e incerto, dependente da natureza.

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2 – ( ) Evento futuro e incerto que, se realizado, extingue os efeitos do ato. 3 – ( ) Subordina os efeitos do negócio jurídico a evento futuro e certo. 4 – ( ) Cláusula acessória aderente a atos liberatórios que impõe um ônus à pessoa contemplada pelos referidos atos 5 – ( ) Ato jurídico futuro e incerto que depende da prática de um ato de vontade do contraente. 6 – ( ) Cláusula cuja eficácia fica suspensa até o implemento de evento futuro e incerto.

GABARITO COMENTADO 01 – Alternativa correta – letra “d”. É o que se chama de dolo recíproco, configurando-se a torpeza bilateral. O artigo 150 do CC prescreve que se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma poderá alegá-lo para anular o negócio ou reclamar indenização. A letra “a” está errada. Para fazer um teste não se pode ser afoito. Se você ler bem a alternativa, vai verificar que o examinador disse “forma prescrita e defesa em lei”. O correto seria forma prescrita (determinada, prevista) ou não defesa (não vedada, não proibida) em lei. Na letra “b”, o erro e o dolo podem tornar o ato anulável, mas nunca nulo. Na “c” – as pessoas absolutamente incapazes devem ser representadas (e não assistidas). O erro acidental não anula o ato; ele é considerado válido, apesar do vício. 02 – Alternativa correta – letra “e”. I – eu errei sozinho, logo é o erro essencial ou substancial (o ato é anulável); II – eu fui enganado pelo vendedor que sabia da falsidade, logo é o dolo essencial ou substancial (ato anulável); III – finjo fazer um contrato, mas fiz outro, por isso é a simulação. Como vimos ela acarreta a nulidade do ato. 03 – Alternativa correta – letra “e” – A frase em questão trata-se do artigo 158 do CC, que trata da fraude contra credores (confira no Código). 04 – Alternativa correta – letra “c”. O erro acidental e o dolus bonus não anulam o contrato; este continua sendo válido, apesar da presença de qualquer um dos vícios apontados. Da mesma forma o temor

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reverencial que, não configurando sequer coação, não pode influir na validade do negócio jurídico. Finalmente, o atual Código determina que o negócio simulado é nulo. Portanto, das situações fornecidas somente a coação moral (vis compulsiva) é caso de anulação do negócio. Lembrando que a coação física (vis absoluta) causa a nulidade do ato. 05 – Alternativa incorreta – letra “a”. Questão bem doutrinária. De acordo com o art. 139, do CC, o erro pode recair sobre coisa, pessoa ou direito. Para que o erro de direito (error juris) seja substancial (e, portanto, escusável), é necessário que o erro tenha sido o motivo único ou principal do negócio jurídico e que não implique recusa à aplicação da lei. De fato a redação da alternativa é meio confusa. Mas o texto da questão é contrário ao que dispõe o inciso III do citado artigo. A letra “b” está perfeita, apesar do alto grau de doutrina. Veja que às vezes as questões de direito exigem o conhecimento de doutrina. Por isso a leitura da nossa aula é importante, não bastando a leitura da “lei crua”. Quanto a alternativa “c” está perfeita (reveja o tema na aula – Noções de Direito – LICC). Finalmente observe que a letra “d” trata da teoria da natureza jurídica da personalidade da pessoa jurídica. Está correta. Reveja a matéria na aula sobre Pessoa Jurídica. 06 – Alternativa correta – letra “c”. O Estado de Perigo está previsto no art. 156 do CC. É causa de anulação do ato jurídico. Ao contrário da lesão (art 157), exige que a outra parte contratante tenha conhecimento do grave dano que aflige o prejudicado, para que o negócio jurídico possa ser anulado. Observe que o conceito de lesão fornecido na letra “d” está muito incompleto, pois faltou dizer que a obrigação foi assumida em razão de premente necessidade ou por inexperiência. Isso seria fundamental para a caracterização do conceito deste defeito. A letra “a” está errada, pois o erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade e não a sua anulação (art. 143 CC). Já vimos acima que a torpeza bilateral não autoriza a anulação para nenhuma das partes (art. 150 CC), portanto a alternativa “b” também está errada. 07 – Alternativa incorreta – letra “c”. O negócio jurídico nulo, como regra, não gera efeitos, podendo ser declarado como tal a qualquer momento (a ação é imprescritível). Já o negócio jurídico anulável pode ser confirmado pelas partes, ou convalidado pelo decurso do tempo, se ninguém o anulou no prazo previsto em lei (decadência). O erro, como vimos pode ser anulável (se essencial) ou válido (se acidental). O

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mesmo ocorre com o dolo. Já a coação pode acarretar a nulidade absoluta (coação física) ou relativa (coação moral). No entanto, a simulação torna o negócio jurídico nulo, conforme prevê o art. 167, do CC/02. Acrescente-se que o negócio jurídico simulado pode subsistir (ou seja produzir efeitos) se ele respeitar a substância e a forma, como nos exemplos dados em aula (reveja o tema). Portanto a letra “c” está errada e é a que deveria ter sido assinalada. A letra “a” está correta, pois no negócio jurídica predomina a vontade das partes, ao contrário do ato jurídico em sentido estrito, cujos efeitos são vinculados pela lei. A letra “b” está perfeita, fornecendo exemplos de negócio jurídico unilateral (testamento, renúncia, promessa de recompensa, etc) e bilateral (contratos, perdão, etc.). A letra “d” está correta, trazendo um alto grau de doutrina, no entanto dá para perceber a grande distinção entre o ato jurídico em sentido estrito (efeitos impostos pela lei) e o negócio jurídico (efeitos desejados por quem pratica o ato). Se ficou alguma dúvida, reveja essa matéria na aula de hoje. 08 - Alternativa correta – letra “b”. Simulação é uma declaração enganosa de vontade, com o objetivo de criar um negócio jurídico falso, a fim de prejudicar terceiro. No caso da questão, o título de crédito emitido (por exemplo, uma nota promissória), não representa negócio algum, logo trata-se de simulação objetiva e absoluta, tornando o negócio nulo – artigo 167 CC. A reserva metal está prevista no artigo 110 CC. 09 – Alternativa correta – letra “d”. Trata-se do conceito de Simulação (art 167 CC). Letra “a” - A coação física torna o ato nulo (a moral é anulável). As letras “b” e “e” estão erradas, pois não é o dolo positivo ou negativo que torna o negócio anulável, mas sim se é essencial ou acidental. Assim, um ato realizado com dolo positivo pode ser anulável (se for essencial) ou válido (se for acidental). O mesmo ocorre com o dolo negativo. A fraude contra credores causa anulabilidade do negócio, portanto errada a alternativa “c”. 10 – Alternativa correta – letra “c” – o vício em questão é a lesão – artigo 157 CC e o efeito é a anulação do ato. Acrescente-se que o §2º do mencionado artigo prevê a possibilidade do ato não ser anulado se, no caso concreto, a parte favorecida concordar com a redução do proveito. I – Estabeleça a Associação:

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1 – e (Lesão - art. 157 CC); 2 – g (Fraude contra Credores - art. 158 CC); 3 – b (Dolo - art. 145 CC); 4 – f (Simulação - art. 167 CC); 5 – c (Coação - art. 151 CC); 6 – a (Erro ou Ignorância - art. 138 CC) e 7 – d (Estado de Perigo - art. 156 CC). II – Estabeleça Associação:

1 – c (condição casual); 2 – b (condição resolutiva); 3 – e (termo); 4 – f (modo ou encargo); 5 – d (condição potestativa); 6 – a (condição suspensiva simples).

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CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL CCUURRSSOO BBÁÁSSIICCOO IICCMMSS--SSPP EE AAFFTT

PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR

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AULA 06

ATO ILÍCITO

RESPONSABILIDADE CIVIL Meus alunos e amigos. Antes de começar a aula propriamente

dita, preciso dar um aviso importante. Como vocês notaram do título da aula, hoje falaremos sobre Ato Ilícito e Responsabilidade Civil. Às vezes um edital pede apenas o Ato Ilícito, outras vezes pede apenas a Responsabilidade Civil. Mas é claro que está implícito que cairão na prova os dois temas, pois os mesmos são conexos entre si. Muito comum, também, o edital, que normalmente segue a ordem do Código Civil, pedir o Ato Ilícito num primeiro momento, depois pedir outros temas e somente lá no meio do edital ou no seu final, voltar para pedir o tema Responsabilidade Civil. E sabem por que isto? Porque as matérias estão dispostas em partes diferentes do nosso Código. O Ato Ilícito está previsto nos artigos 186 até 188 do CC (eles são poucos, mas são importantíssimos). Mas não teria lógica estudar apenas esses poucos artigos. Por isso devemos relacioná-los com a Responsabilidade Civil, que está prevista nos artigos 927 a 943 (e, se incluirmos o tema ‘indenização’ – que também será visto hoje – a previsão se estende até o artigo 954). Ou seja, para que nosso estudo seja completo devemos saber qual a importância do Ato Ilícito (que ainda pertence à Parte Geral do Código Civil) e a sua relação com a Responsabilidade Civil (que já integra a Parte Especial).

Estar com Código Civil em mãos para o acompanhamento desta aula é de suma relevância, pois nós vamos estudar os dois temas hoje. Embora, sempre que necessário, irei transcrever alguns artigos de maior relevância.

Comecemos.

CONCEITO DE ATO ILÍCITO

Ato ilícito (art. 186 do CC) é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando o direito. Praticado o ato ilícito, causando prejuízos a outrem, cria-se o dever de reparar o dano (moral ou

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patrimonial). Por isso o ato ilícito é considerado também como uma “fonte de obrigação” (art. 927 do CC). Vejam que logo de início já relacionamos dois artigos dispostos em lugares bem diferentes do Código: quem pratica ato ilícito (artigo 186) tem a obrigação de reparar o dano (art. 927)

O ato ilícito é considerado como fato jurídico (em sentido amplo – lembrem-se do ponto e do gráfico que forneci sobre os Fatos Jurídicos – se o aluno ficou com alguma dúvida retorne a esta aula), produzindo efeitos jurídicos. Esses efeitos não são desejados pelo agente, mas impostos pela lei (por isso são chamados de involuntários). Há infração de um dever e imputação de um resultado. O ato ilícito pode ser: civil, penal ou administrativo. Lógico que nesta aula vamos nos ater apenas ao ilícito civil, porém sempre acabamos falando das outras matérias, pois são conexas.

Há casos em que a conduta ofende à sociedade (ilícito penal) e ao particular (ilícito civil), acarretando dupla responsabilidade (ex.: lesões corporais - o fato é típico, está descrito no Código Penal, logo é um ilícito penal. Por outro lado, causando danos à vítima o agente é obrigado a reparar esses danos na ordem civil, trata-se, portanto, de um ilícito civil também). À vezes atinge também o Direito Administrativo, havendo uma tripla responsabilidade. Exemplo: O peculato é um crime, pois está tipificado no Código Penal (artigo 312); é também um ilícito civil, podendo a pessoa ser responsabilizada pelo Estado e compelida a ressarcir o dano que causou. Além disso, cometendo peculato, houve uma “quebra de confiança” por parte da Administração Pública em relação a este funcionário, devendo o mesmo responder a processo administrativo e podendo perder o cargo (ser demitido). Assim o agente, com apenas uma conduta, ofende a três instituições (Penal, Civil e Administrativo), podendo (ao menos em tese) responder a três processos distintos, cada um com objetivos diferentes.

Importante - A responsabilidade penal é pessoal e intransferível; a responsabilidade civil é patrimonial e em algumas hipóteses pode ser transferida, conforme veremos. Vamos, logo de início fazer um importante “resuminho” do que já vimos:

• Ato ilícito é a conduta humana que fere direitos subjetivos privados; está em desacordo com a ordem jurídica, violando um direito subjetivo individual.

• A conseqüência do ato ilícito é a obrigação de indenizar (art. 927 CC).

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• Ato ilícito é um fato jurídico, mas não é um ato jurídico, pois para que seja jurídico é necessário que seja lícito.

HISTÓRIA

Sempre evito falar sobre a história dos institutos. Isso geralmente não cai nos concursos. Por isso temos que ser bem objetivos. Mas ser objetivo não significa suprimir toda informação. Neste caso em particular, é interessante falar sobre a história do ato ilícito e a reparação do dano, pois com isso sentimos a evolução do Direito. Não só do Direito Civil, mas de todos os seus ramos. Primitivamente vigorava a pena de talião (“olho por olho, dente por dente” ou também “quem com ferro fere, com ferro será ferido”), segundo a qual os danos a terceiros eram retribuídos na mesma qualidade e quantidade pela própria pessoa ofendida. Era a tese do “mal pelo mal”. Prevalecia a vingança privada. É claro que, em vez de se compensar um dano, causava-se outro, tornando dupla a lesão.

Posteriormente a Lei Aquilia (Direito Romano) introduziu a reparação pecuniária, que evoluiu e, ao final, passou para as mãos do Estado o poder de determinar a indenização. “Lei Aquilia” – por isso, atualmente falamos em responsabilidade aquiliana (conforme veremos adiante) Essa expressão é muito comum em concursos. Mas, apesar de toda a evolução, ainda permanece viva a idéia de culpa nos atos ilícitos, de modo que haverá indenização se houver culpa do agente, conforme também veremos adiante.

RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar, determinada pessoa, de observar um preceito normativo que regula a vida. Nota-se então as duas espécies de responsabilidade civil:

1 - A responsabilidade civil contratual está situada no âmbito da inexecução obrigacional. Como se sabe, as cláusulas contratuais devem ser respeitadas, sob pena de responsabilidade do que as descumprir. O contrato traz em seu conteúdo uma obrigação assumida, podendo o seu descumprimento gerar perdas e danos. Os fundamentos jurídicos principais dessa modalidade de responsabilidade civil estão no artigo 389 do Código Civil, quando a

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obrigação assumida for positiva; e no artigo 390 do Código Civil, quando se tem uma obrigação negativa.

2 - Já a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana relaciona-se ao desrespeito ao direito alheio e às normas que regram a conduta, representando qualquer inobservância de um preceito legal. A responsabilidade extracontratual é também conhecida por responsabilidade aquiliana, tendo em vista que a Lex Aquilia de Danno cuidou de estabelecer, no Direito Romano, as bases jurídicas dessa espécie de responsabilidade civil. Seu fundamento jurídico encontra-se hoje no artigo 186 do Código Civil. Resumindo

a) Responsabilidade contratual – surge pelo descumprimento de uma cláusula do contrato;

b) Responsabilidade aquiliana (ou extracontratual) – deriva de inobservância de qualquer outro preceito legal.

TEORIAS

Existem duas teorias sobre responsabilidade civil, que veremos com detalhes. Primeiro falaremos sobre os aspectos gerais de cada uma delas. Depois vamos nos ater à que foi adotada pelo nosso Código:

• Teoria da Responsabilidade Subjetiva • Teoria da Responsabilidade Objetiva

A) TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA Segundo esta teoria, haverá responsabilidade por indenização

somente se houver culpa do agente. É a regra do Direito Civil brasileiro que adotou a Teoria da Culpa.

Cuidado – quando eu falo em culpa, as pessoas lembram de imediato de uma imprudência ou negligência. Não é bem assim. Não é só isso. A Teoria da Culpa está se referindo a culpa em sentido amplo, que abrange o dolo e a culpa em sentido estrito. Assim culpa (em sentido amplo) é o gênero. E as espécies são Dolo e Culpa (em sentido estrito):

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♦ Dolo é o pleno conhecimento do mal; o agente deseja as conseqüências maléficas (dolo direto) ou assume o risco de produzi-las (dolo eventual).

♦ Culpa (em sentido estrito) é a violação de um dever que o agente poderia conhecer e acatar.

Portanto, pela Teoria da Responsabilidade Subjetiva, haverá indenização toda vez que o agente tenha praticado o ato danoso porque o conhecia e o quis (dolo direto), como também quando o agente, embora não o conhecesse e não o quisesse, tenha agido por negligência ou imprudência ou violado norma que podia ou devia conhecer e acatar (culpa em sentido estrito). Prevalece a teoria da previsibilidade. Se o ato era previsível (para a pessoa diligente, prudente e conhecedora da norma), então haverá culpa para o agente (ex.: se bato na traseira do carro de terceiro, presume-se a culpa, porque há regra pela qual se deve guardar distância e dirigir com atenção. Se o dentista trata mal um dente, por falta de conhecimento que devia ter, agiu com culpa. O mesmo se diga de um advogado que perde uma causa por falta de preparo profissional). Classificação da Culpabilidade (em sentido amplo – ou lato sensu)

A principal classificação acerca da culpabilidade é (reforçando o que já foi dito):

• culpa contratual ⎯ resulta da violação de um dever inerente a um contrato (ex.: o inquilino que não paga o aluguel; o empregado que deixa de cuidar dos animais; o depositário que não conserva o bem, professor que não vem dar aula, etc.).

• culpa extracontratual ou aquiliana ⎯ resulta da violação de um dever fundado em princípios gerais do direito, como o respeito às pessoas e aos bens alheios; deriva de infração ao dever de conduta (dever legal) imposto pela lei (ex.: motorista em excesso de velocidade provoca atropelamento).

Praticado um ilícito civil derivado de um contrato (culpa

contratual) ou de um dever legal (aquiliana), surge a obrigação de indenizar. Porém, no primeiro caso a responsabilidade é determinada como conseqüência da inexecução de um contrato, sendo que o lesado só necessita demonstrar o descumprimento do contrato (nesse caso a culpa é presumida). Já na segunda hipótese a responsabilidade se funda na inobservância de um dever genérico (art. 186 do CC) e o

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lesado deve comprovar o elemento subjetivo. Desta forma a diferença primordial reside no ônus da prova: na responsabilidade contratual não se exige qualquer prova enquanto na extracontratual é necessário que se prove a culpa do réu.

Outras Classificações da Culpabilidade: • culpa in eligendo ⎯ resultante de má escolha do representante ou

preposto. • culpa in vigilando ⎯ que resulta da ausência de fiscalização (ex.:

dono de veículo que não o conserva, dono de hotel que não vigia suas dependências etc.).

• culpa in committendo ⎯ resulta da prática de um ato positivo pelo agente.

• culpa in omittendo ⎯ decorre da abstenção de um ato do agente (ex.: empregado que não tranca a porta do estabelecimento ao final do expediente; médico que não faz a operação completa, etc.).

• culpa in custodiendo ⎯ decorre da falta de cuidado em se guardar, custodiar algo (ex.: dono de animais que estragaram a plantação do vizinho pois ele deixou a porteira aberta).

A culpa ainda pode ser classificada em grave (quando resulta de dolo ou negligência crassa), leve (quando a conduta se desenvolve sem a atenção normalmente devida; a lesão seria evitável com atenção ordinária) e levíssima (quando o fato só teria sido evitado mediante cautelas extraordinárias ou especial habilidade). No Direito Civil, em regra responde-se inclusive pela culpa levíssima, porque se tem em vista a extensão do dano e não o grau da culpa. Nos danos morais o grau da culpa pode influir no quantum indenizatório arbitrado, por não se tratar propriamente de um ressarcimento, mas de uma compensação satisfativa.

Conseqüências Havendo dano decorrente do ato ocorrido com culpa do agente,

haverá obrigação de indenizar o lesado.

B) TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA Por esta teoria, não se verifica a existência de culpa do agente.

Fundada na Teoria do Risco, a responsabilidade objetiva independe da culpa. Verifica-se só a existência De uma conduta, do dano e a relação de causalidade entre eles, decorrendo daí a obrigação de

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indenizar (ex.: responsabilidade do hoteleiro pelo furto de valores praticados por empregados contra hóspedes).

Pelo simples fato de o empregado se ferir em serviço há a responsabilidade de indenização a ser paga pelo seguro, que não examina se houve culpa ou não do dono do serviço.

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos (concessionárias e permissionárias) têm responsabilidade civil: respondem pelos danos causados pela atividade administrativa, independentemente de culpa de seus funcionários, inclusive no que se refere à culpa anônima ou do serviço. (art. 37, §6º da CF). Trata-se de responsabilidade de ressarcimento de danos, do tipo objetiva, isto é, não é necessário provar se houve culpa do funcionário. Basta a lesão ao particular, sem culpa deste. Há que se provar a conduta (positiva ou negativa), a lesão e o nexo causal.

Atualmente, vigora sobre o assunto a teoria do risco administrativo, que equivale a uma responsabilidade objetiva mitigada, uma vez que pode ser afastada ou diminuída pela culpa exclusiva ou concorrente da vítima, o que não ocorre na responsabilidade objetiva plena ou integral (risco integral).

Elementos • existência de uma conduta positiva (ação) ou negativa (omissão); • dano (patrimonial ou moral); • relação de causalidade – nexo causal entre a conduta e o dano.

TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO CIVIL

Nosso Código Civil adotou como regra a Teoria de Responsabilidade Subjetiva, prevista no artigo 186, que diz:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Cuidado porque há exceções a esta regra, conforme veremos logo adiante. Isto é, há casos em que o próprio Código Civil (que adotou a teoria da responsabilidade subjetiva) admite a aplicação da responsabilidade objetiva.

Elementos Indispensáveis

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1 - Conduta (fato lesivo) ⎯ causada por uma ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa), voluntária (dolo) ou por negligência ou imprudência (modalidades de culpa). A regra é a ação. Já para a configuração da omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado fato, a prova de que a conduta não foi praticada (omissão) e a demonstração de que, caso a conduta fosse praticada, o dano poderia ter sido evitado.

Na responsabilidade subjetiva a conduta compreende: a) Dolo ⎯ violação intencional, voluntária (observem que o Código Civil utiliza essa última palavra), do dever jurídico; o agente quer o resultado (dolo direto) ou assume o risco de produzi-lo (dolo eventual). b) Culpa ⎯ não há deliberação, intenção de violar o dever jurídico, mas este acaba sendo violado por:

• Imprudência ⎯ é a prática de um fato perigoso (ex.: dirigir veículo em rua movimentada em excesso de velocidade).

• Negligência ⎯ é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado (ex.: deixar arma de fogo ao fácil alcance de uma criança).

• Imperícia ⎯ falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão (também caracteriza a culpa, embora não esteja expressa no art. 186 CC). É o médico, dentista, engenheiro, etc. que, em face de um desconhecimento ou falta de prática, no desempenho de suas funções, venham a causar dano a interesses jurídicos de terceiros.

Para o Direito Civil não importa se o autor agiu com dolo ou culpa; as conseqüências serão as mesmas: reparação do dano, indenização dos prejuízos.

2 - Ocorrência de um Dano (eventus damni) ⎯ para que haja pagamento de indenização, além da prova de culpa ou dolo na conduta, é necessário comprovar o dano patrimonial ou extrapatrimonial (moral).

• Dano Moral - em sentido próprio refere-se ao abalo dos sentimentos de uma pessoa, provocando-lhe dor, tristeza, desgosto, depressão, etc.; em sentido impróprio ou amplo, abrange a lesão de todos e quaisquer bens ou interesses pessoais (exceto econômicos), como a liberdade, o nome, a família, a honra, a integridade física, etc. No dano moral não se pede um preço para a sua dor, mas um meio para atenuar, em parte, as conseqüências do dano emocional de uma pessoa.

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Vejam o que diz o Art. 5º, X da Constituição Federal de 1988: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação” (vide também o inciso V).

O Código Civil não traz critérios para a quantificação da indenização por dano moral. Deve o Magistrado fixá-la analisando a extensão do dano, as condições econômicas dos envolvidos e o grau de culpa do agente. Não se avalia mediante simples cálculo, mas visando compensar a sensação de dor da vítima. A compensação em dinheiro deve representar uma satisfação capaz de anestesiar o sofrimento impingido. Tem finalidade compensatória e punitiva.

• Dano Patrimonial compreende:

a) dano emergente ⎯ efetiva diminuição do patrimônio da vítima; qual o prejuízo efetivamente suportado, o ela perdeu; b) lucro cessante ⎯ o que ela deixou de ganhar. Obs. – Se o dano patrimonial e o moral decorrem do mesmo fato serão cumuláveis as indenizações. 3 - Nexo de Causalidade ⎯ a responsabilidade civil não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a conduta ilícita do agente. Se houve dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade, não havendo a obrigação de indenizar. Não há esse nexo se o evento se deu por culpa exclusiva da vítima (ex.: passageiro desce de veículo em movimento) ou por caso fortuito ou força maior.

Responsabilidade Objetiva no Código Civil Conforme dissemos acima, embora o Código Civil tenha adotado

como regra a teoria subjetiva, há diversos dispositivos em que a responsabilidade é objetiva. Assim, haverá obrigação de reparar o dano (independentemente de culpa) nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Ex.: os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação (art. 931 CC), do dono de animais (art. 936 CC), dono de prédios em ruína (art. 937 CC), do habitante da casa da qual caírem coisas (art.

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938 CC), acidentes do trabalho, etc. Analisaremos esses itens logo mais adiante. Além disso, há também responsabilidade dos fornecedores de produtos e serviços nas relações de consumo (art. 14 da Lei de Defesa do Consumidor - CDC). A Lei de Direito Ambiental também fornece exemplos de responsabilidade objetiva como um meio de se coibir danos ao meio ambiente. Como se sabe esta lei prevê até mesmo situações em que a Pessoa Jurídica pode cometer crime ao meio ambiente e responder por esta conduta na esfera penal.

OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR

Já sabemos o que é um ato ilícito na esfera do Direito Civil. Vamos ver agora o que obriga uma pessoa a reparar os prejuízos que sua conduta causou. Ora, autor de um ato ilícito terá sim a responsabilidade pelo prejuízo que causou, devendo indenizá-lo. Assim determina o art. 927 do CC:

“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

A obrigação de indenizar decorre da inobservância do dever geral de não causar danos a outrem.

Os bens dos responsáveis pela ofensa ou violação do direito de outrem, ficarão sujeitos à reparação do dano patrimonial ou moral causado. Se a ofensa tiver mais de um autor todos responderão solidariamente pela reparação (art. 942). O titular da ação pode propô-la contra um ou todos os responsáveis pelo ato ao mesmo tempo. Aquele que pagar a indenização terá direito de regresso contra os demais, para reaver o que desembolsou. Isto é o que chamamos de solidariedade. Voltaremos ao tema na aula sobre o Direito das Obrigações

Abuso de Direito

O Código Civil atual adotou, em seu artigo 187, a Teoria do Abuso de Direito como Ato Ilícito. É uma grande inovação e uma boa “dica” para se pedir em concurso, dada a novidade. Ampliou-se a noção de ato ilícito, para considerar como objeto da responsabilidade civil também aquele ato praticado com abuso de direito, ou seja, o ato originariamente lícito, mas exercido fora dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé objetiva ou pelos bons costumes.

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RESPONSABILIDADE POR ATOS DE TERCEIROS

O art. 932 do CC discrimina diversas hipóteses de responsabilidade civil por atos praticados por terceiros:

• Os pais são responsáveis pelos atos praticados pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia (ex.: pai permite que filho dirija sem habilitação; havendo um acidente, o pai responde; filho que comete delitos como lesão corporal, furto, etc.). Pelo art. 928 CC o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de o fazer ou não dispuserem de meios suficientes. A redação do artigo “é meio inversa”. Na verdade o que o legislador quis dizer é que o responsável pelo menor responde pelos atos (civis). Se eles (os pais) não dispuserem de meios suficientes (não têm dinheiro) aí quem irá responder é o próprio menor. Resumindo – o pai responde. Se não puder, responde o menor (que terá então uma responsabilidade subsidiária).

A indenização será eqüitativa e não será devida se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependam.

• O tutor e o curador são responsáveis pelos pupilos e curatelados que estiverem nas condições anteriores.

• O empregador ou comitente, são responsáveis pelos atos de seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho ou em razão dele.

• Os donos de hotéis, hospedaria, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, são responsáveis pelos atos danosos praticados pelos seus hóspedes, moradores e educandos.

A pessoa jurídica que exercer exploração industrial terá responsabilidade presumida pelos atos lesivos de seus empregados. Com isso terá de vigiá-los, instruí-los e selecioná-los, reparando os prejuízos que causarem no exercício de suas funções (responsabilidade objetiva).

Observação – As pessoas acima arroladas, ainda que não haja

culpa de sua parte (responsabilidade objetiva) responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos (art. 933). Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for seu ascendente, absolutamente ou relativamente incapaz (art. 934).

EXCLUSÃO DE ILICITUDE

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Podem ocorrer casos em que a pessoa pratica uma ação e a sua conduta causa uma lesão a terceiros e mesmo assim aquela pessoa não terá cometido ato ilícito (e, por isso, não será responsabilizado). O que pode ter ocorrido no caso? Pode ter ocorrido o que chamamos de “causas de exclusão da ilicitude”. São elas (art. 188 do CC):

• legítima defesa ⎯ uso moderado de meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (legítima defesa de terceiros). Ex.: Se uma pessoa, A, agredir outra, B, visando sua morte injustamente, esta última tem o direito de se defender, utilizando, para tanto, os meios necessários. Nesta hipótese, quem deu causa à reação (A) não pode exigir indenização de B. Se na defesa contra a agressão, B atingir uma terceira pessoa, C, esta terá direito de solicitar indenização de quem a agrediu, B, ficando esta com direito de regresso contra quem deu causa a todo evento (A). O Código Civil também reconhece a legítima defesa da posse (art. 1.210, §1º). • exercício regular de um direito reconhecido ⎯ se alguém no uso normal de um direito lesar outrem não terá qualquer responsabilidade pelo dano, por não ser um procedimento ilícito.

Ex.: credor que penhora bens do devedor; credor que protesta um título de crédito vencido e não pago; concorrente que se estabelece na mesma rua, etc. Só haverá ato ilícito se houver abuso de direito (ex.: vizinho que produz em sua residência ruído que exceda à normalidade). • estado de necessidade ⎯ deterioração ou destruição de coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente (ex.: na iminência de ser colhido por um caminhão, ou de atropelar um pedestre, arremesso meu carro contra o portão de uma casa alheia destruindo-o; mato o cão do vizinho atacado por hidrofobia e que ameaça várias pessoas). O ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Aplica-se a mesma regra da legítima defesa: se o prejudicado é o ofensor nada lhe será devido. Quando o prejudicado não é o ofensor, pode pedir indenização ao autor do ato (ainda que o ato tenha sido lícito) e este tem direito de regresso contra o ofensor.

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• ausência de nexo de causalidade - não há responsabilidade se não houver uma relação de causa e efeito entre o dano e a ação ou omissão do agente.

• culpa exclusiva da vítima - também não haverá responsabilidade se o evento ocorreu por culpa exclusiva da vítima. Atenção, se a culpa da vítima foi concorrente (ou seja, tanto o agente como a vítima tiveram culpa) a indenização será cabível, mas será reduzida proporcionalmente. Portanto, havendo culpa concorrente, haverá responsabilidade e indenização, porém de forma reduzida

• caso fortuito - é o acontecimento imprevisível; força maior - o que é impossível de ser evitado e cujo evento não depende do agente (ex.: uma tempestade, um terremoto).

EFEITOS CIVIS DA DECISÃO PROFERIDA NO JUÍZO CRIMINAL

Regra Geral Prevê nosso Código que a responsabilidade civil é independente

da criminal (art. 935 do CC). Como vimos uma pessoa que comete um ilícito pode sofrer dois processos (um civil para reparação do dano e outro penal). Às vezes até três processos (também o administrativo). E a regra é que as decisões tomadas em um processo não vinculam os outros. Porém, como veremos, esta não é uma regra absoluta. Como quase tudo, esta regra possui exceções.

Vigora em nosso direito o princípio da independência da responsabilidade civil em relação à penal.

Embora a regra seja a independência das esferas, não se pode mais questionar no juízo cível algumas questões, quando elas já se encontrarem decididas no juízo criminal (art. 63 do Código de Processo Penal). Basicamente são duas as hipóteses que, decididas no juízo criminal, não se discute mais no cível:

• a existência do fato, isto é, a ocorrência do crime e suas conseqüências (engloba-se aqui eventual excludente de criminalidade, como veremos);

• ou de quem seja o seu autor, ou seja, a autoria do delito.

Conseqüências

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• A sentença condenatória criminal, que reconhece a autoria e o fato delituoso, não pode mais ser discutida no cível. Nem a que reconhece excludente de ilicitude como a legítima defesa, estado de necessidade, etc.

• A sentença absolutória criminal negatória do fato e/ou da autoria não pode mais ser discutida no juízo cível.

• Se a sentença absolutória do juízo criminal não concluiu categoricamente sobre o fato ou a autoria (ou seja, é uma absolvição por falta de provas), pode a matéria ser discutida novamente no cível. Isso porque as provas que são frágeis para uma condenação criminal (e, por causa disso, o juiz absolveu o réu por falta de provas) podem ser suficientes para uma condenação na esfera do direito civil. Aqui a regra da independência é aplicada em sua integridade.

• Pessoa que foi reconhecida como penalmente inimputável (ex.: doente mental) pode ser obrigada à reparação de danos na esfera civil. Cai na regra que vimos acima de que o responsável pelo inimputável, responde civilmente por seus atos.

• Questões sobre o estado das pessoas (solteira, casada, viúva, etc) e sobre a propriedade, se discutidas no cível em primeiro lugar, estas devem prevalecer. A decisão do cível será transportada para o juízo criminal. Ex. Um sujeito está respondendo por crime de bigamia (casou duas vezes) na esfera penal. Esse sujeito alega que seu primeiro casamento era nulo. Ora, a nulidade de um casamento não pode ser declarada por um juiz criminal. Ele suspende o processo criminal e a questão (da anulação ou não do primeiro casamento) é discutida no juízo cível. Decidida a questão, o processo criminal volta a tramitar.

Costumo dar o gráfico abaixo para fixar bem a possibilidade ou não de vinculação penal e civil. Lembre-se que o artigo 935 começa assim a sua redação: “A responsabilidade civil é independente da criminal ...” Logo, a regra á a independência. Mas como vimos há muitas exceções.

Vinculação da esferas Civil e Penal

Juízo Criminal Juízo Cível 1. Sentença condenatória - Juiz

condena – a autoria e o fato criminoso estão comprovados.

2. Sentença absolutória - Juiz

absolve. Sentença negatória de

1. Vincula; o Juiz deve, também, condenar. Discute-se apenas o quantum da indenização.

2. Vincula; a ação civil nem deve

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autoria e/ou materialidade, ou que reconhece legítima defesa, estado de necessidade, etc.

3. Juiz absolve por falta de provas

de autoria e/ou materialidade (non liquet). Verdade Real.

ser proposta; se for o Juiz deve absolver, pois a questão já foi decidida no criminal.

3. Não vincula; o Juiz pode

absolver ou condenar, dependendo da prova colhida nos autos do processo civil. Verdade Formal.

TRANSMISSIBILIDADE

Em caso de responsabilidade civil, vindo a falecer o responsável pela indenização e como seus bens passam a seus herdeiros, estes, dentro das forças da herança, deverão reparar o dano ao ofendido (art. 943 CC).

Se o lesado (a vítima) vier a falecer a ação de indenização poderá ser intentada por seus herdeiros.

PRAZO

O atual Código estabelece prazo prescricional de 03 (três) anos para a propositura da ação de reparação de danos (artigo 206, §3º, inciso V do CC). Esse é um dos principais prazos prescricionais. É um dos que mais caem em concursos. Portanto, guardem bem.

DANOS CAUSADOS POR ANIMAL

O art. 936 do CC prevê que o dono do animal ou o seu detentor será responsável pelos danos causados por ele, a não ser que prove que:

• o guardava e o vigiava com o cuidado necessário; • o animal foi provocado; • houve imprudência do ofendido; • o fato resultou de caso fortuito ou força maior.

DANOS CAUSADOS POR PRÉDIOS EM RUÍNA

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O dono do edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta (art. 937 CC). A jurisprudência estendeu esta responsabilidade a qualquer dano advindo de edifícios e não só de prédios em ruínas.

DANOS POR COISAS LANÇADAS DAS CASAS

Prevê o Código Civil que aquele que habitar (proprietário, locatário, comodatário, usufrutuário, etc.) uma casa ou parte dela responde pelos danos provenientes das coisas que dela caírem ou forem lançadas (sólidas ou líquidas) em lugar indevido (art. 938). Não importa que o objeto tenha caído acidentalmente, pois a ninguém é lícito pôr em risco a segurança alheia. Também é chamada de responsabilidade effusis et dejectis. Como curiosidade, conto sempre aos alunos, uma passagem típica do “Brasil Colonial”, que li em um livro: na ocasião não tínhamos a rede de esgoto que temos hoje. E as “Ordenações Filipinas”, que vigoravam na ocasião, possuía um dispositivo que obrigava as pessoas de, antes de jogar qualquer coisa à rua, gritasse por três vezes “água vai...”. Atualmente isso mudou. Hoje nada pode ser jogado (e mesmo ‘cair sem querer’) das janelas. Atualmente este dispositivo é mais comum em cidades que têm muitos apartamentos. Uma pessoa que deixa um vaso na janela. Um dia chove forte, venta e o vaso cai. Mesmo que diga que “não teve culpa”, vai responder pelo dano que causar.

RESPONSABILIDADE POR COBRANÇA DE DÍVIDA NÃO VENCIDA

O credor que demandar o devedor antes do vencimento da dívida estará agindo de má-fé, devendo por isso esperar o tempo que faltava para o vencimento, descontar os juros correspondentes e pagar as custas em dobro (art. 939 CC).

RESPONSABILIDADE POR COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA

Aquele que cobrar dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que lhe for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado, e, no segundo caso, o equivalente ao que exigiu (art. 940 CC).

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RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS

Prevê o artigo 951 do Código Civil que o profissional da área de saúde somente terá responsabilidade se provada a sua culpa por imprudência, negligência ou imperícia (responsabilidade subjetiva). Isso porque, regra geral, tais pessoas assumem obrigação de meio (ou de diligência). É a regra contida também no Código de Defesa do Consumidor (art. 14, §4º - Lei nº 8.078/90), que prevê a responsabilidade subjetiva do profissional liberal como exceção à responsabilidade sem culpa das empresas prestadoras de serviços e fornecedoras de produtos.

INDENIZAÇÃO (arts. 944 a 954 CC)

A indenização será medida pela extensão do prejuízo causado. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o Juiz promover a redução eqüitativa do montante indenizatório. Se a vítima concorreu, culposamente, para a ocorrência do evento danoso, a indenização será fixada levando-se em conta a gravidade de sua culpa em relação à do lesante. Se a quantia indenizatória a que tem direito o lesado não puder ser expressa por um algarismo ou cifra, necessita de prévia apuração do valor das perdas e danos. Para essa apuração será realizado um processo chamado de liquidação da sentença, que fixará o valor em moeda corrente a ser pago ao credor. Há casos em que a lei determina como será feito o cálculo. Vejam bem: a lei apenas determina o quê será levado em conta para o cálculo. O nosso Código não fez uma tabela de indenização: Homicídio se paga “X”, Lesão corporal se paga “Y”. Não! Não é uma tabela de indenização, porque “cada caso é um caso”. Imagine um pai de família que foi morto e essa pessoa deixou esposa grávida e um outro filho recém nascido. É uma situação. Agora imagine um caso em que a pessoa que foi morta possui um filho, maior de idade, que vive com a mãe em outro Estado. Neste caso o filho até teria direito a indenização, mas de forma bem diferente (e logicamente com valores menores) do que no primeiro caso. Assim o que se leva em conta:

Homicídio - a indenização consiste, sem excluir outras reparações: a) no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; b) na prestação de alimentos às pessoas

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a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

Lesão ou outra ofensa à saúde - o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Usurpação ou esbulho do alheio - além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado. Para se restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele.

Injúria, difamação ou calúnia - a indenização consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao Juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.

Ofensa à liberdade pessoal - a indenização consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal: a) o cárcere privado; b) a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé; c) a prisão ilegal.

A RESPONSABILIDADE CIVIL E SEU IMPACTO NO DIREITO DO TRABALHO

Caros alunos e amigos. O tema acima é um item específico do último edital do Fiscal do Trabalho. Assim, quem for prestar concurso para o ICMS/SP – 2.006 não precisa estudar esse ponto, pois não está no edital que já foi publicado. Este é um tema muito restrito. O único concurso em que observei ser exigido foi o Fiscal do Trabalho. E nem sei se ainda constará dos próximos, pois muita coisa já mudou sobre o assunto, tornando-o menos controvertido. Como consta do edital

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anterior e tem uma probabilidade de ser repetido, vamos falar sobre o tema.

O Direito do Trabalho, social por excelência, nasceu com a vocação de diminuir eventual injustiça perpetrada pela força do capital contra o empregado. Ele ampara até mesmo uma pequena lesão, um pequeno prejuízo financeiro suportado pelo empregado. Assim, não poderia deixar de fora de sua proteção as lesões que um empregado pode eventualmente sofrer em sua integridade física, honra, boa fama, etc., em virtude de eventual ato ilícito praticado pelo empregador, no contexto de uma relação jurídica. Desta forma, havendo uma Justiça especializada para apreciar as ações trabalhistas, deve ela também apreciar as lesões aos direitos personalíssimos do empregado, com vista a manter a harmonia e o respeito entre as partes contratantes. Por isso entendo que o inverso também é verdadeiro, ou seja, essa Justiça deveria apreciar também eventuais desrespeitos do empregado para com o empregador, numa relação de emprego.

A proteção aos direitos personalíssimos não só integram como constituem a base o e fundamento do Direito do Trabalho. É cláusula tácita de todo contrato de trabalho. Por isso é imperativo reconhecer, como integrante do Direito do Trabalho, o dano moral oriundo da relação trabalhista e, por via de conseqüência, a competência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar essas lides.

O artigo 114 da CF atribui competência à Justiça do Trabalho. Anteriormente o texto constitucional era expresso no sentido de que lhe competia (entre outros itens) “processar e julgar os dissídios individuais entre trabalhadores e empregadores”, silenciando a respeito do dano moral. Por tal motivo a doutrina e a jurisprudência se dividiam a respeito. A corrente majoritária já entendia que tal matéria era de atribuição da Justiça do Trabalho. Talvez por isso o examinador tenha colocado esse item no edital anterior. Vejam uma decisão antiga: “Dano Moral. Indenização. Competência da Justiça do Trabalho. A indenização de dano moral, desde que ocorrente na relação de emprego, embora de natureza civil, é da competência da Justiça do Trabalho” (TRT 9a Região – Relator Juiz Pedro Ribeiro Tavares – DJ Paraná – 14/08/92).

No entanto, hoje não há mais qualquer dúvida a respeito. A Emenda Constitucional 45, a chamada “Reforma do Judiciário” trouxe uma série de modificações no texto constitucional referente a todo Poder Judiciário, em especial à Justiça do Trabalho.

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Atualmente, o texto se refere expressamente que é parte integrante de sua competência “as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de emprego” (artigo 114, inciso VI da CF).

Portando já não há dúvida alguma sobre a abrangência da Justiça do Trabalho para o exame (instrução, conciliação e julgamento) dos pedidos de reparação de dano morais, sempre que as alegações feitas disserem respeito às relações de trabalho (empregado e empregador) e decorram direta ou indiretamente da existência de um vínculo de emprego ou contrato de trabalho, seja na fase pré-contratual (ex: exames admissionais) contratual (na vigência do contrato) ou pós-contratual (divulgação indevida ou infundada do motivo da dispensa).

Vamos agora apresentar o nosso já famoso quadro sinótico, que é

um resumo do que foi falado na aula de hoje. Esse resumo tem a função de ajudar o aluno a melhor assimilar os conceitos dados em aula e também de facilitar a revisão da matéria para estudos futuros.

QUADRO SINÓTICO ATO ILÍCITO - RESPONSABILIDADE CIVIL

I - Conceito ⎯ Ato ilícito é o praticado em desacordo com a norma jurídica, causando danos a terceiros e criando o dever de repará-los.

II - Teorias sobre Responsabilidade A) Objetiva - deve-se provar:

1. Conduta – positiva (ação) ou negativa (omissão). 2. Dano – patrimonial (dano emergente – o que efetivamente perdeu

ou lucro cessante – aquilo que deixou de ganhar) e/ou moral. 3. Nexo Causal (ou relação de causalidade) entre a conduta e o

dano. B) Subjetiva – prova-se

1. Conduta 2. Dano

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3. Nexo Casual 4. Elemento Subjetivo ou Culpa em sentido amplo - Dolo (ação

voluntária) ou Culpa (imprudência, negligência ou imperícia)

III - Teoria adotada pelo Código Civil – Regra → Subjetiva – art. 186 C.C: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (vejam as exceções em que há responsabilidade objetiva). Culpa contratual ⎯ resulta da violação de um dever inerente a um contrato (ex.: o inquilino que não paga o aluguel). Culpa extracontratual ou aquiliana ⎯ resulta da violação de um dever fundado em princípios gerais do direito, como o respeito às pessoas e aos bens alheios; deriva de infração ao dever de conduta (dever legal) imposto pela lei (ex.: motorista em excesso de velocidade provoca atropelamento).

IV - Obrigação de Indenizar – art. 927 CC: aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

V - Responsabilidade por Atos de Terceiros – art. 932 CC – pais, tutores, empregador, donos de hotéis.

VI - Exclusão da Ilicitude – art. 188 CC – legítima defesa, exercício regular de um direito, estado de necessidade, remoção de perigo iminente, ausência de nexo de causalidade, culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.

VII - Efeitos civis da decisão proferida no Juízo Criminal - A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo, entretanto, questionar mais sobre a existência do fato ou sobre quem seja o seu autor quando essas questões já se acharem decididas no juízo criminal (art. 935 CC). Assim, havendo responsabilidade criminal, poderá haver repercussão na esfera civil.

• sentença condenatória – vincula → condena no cível • sentença absolutória (negatória do fato e/ou autoria) – vincula →

absolve no cível • sentença absolutória (falta de provas) – não vincula → o juiz cível

pode condenar ou absolver. VIII - Transmissibilidade do dever de indenizar - vindo a falecer

o responsável pela indenização e como seus bens passam a seus herdeiros, estes, dentro das forças da herança, deverão reparar o dano ao ofendido (art. 943 CC).

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IX – Danos causados por animais – indenização – 936 do CC X – Danos causados por prédios em ruínas – indenização – art.

937 CC XI – Danos por coisas lançadas das casas – indenização – art. 938 XII – Responsabilidade por cobrança de dívida não vencida ou já

paga – indenização – art. 940 CC XIII – Regras sobre cálculo de Indenização – arts. 944/954 CC XIV – Responsabilidade Civil e Direito do Trabalho –

indenização também dos danos morais, quando disser respeito de relações de trabalho – artigo 114, inciso VI da C.F.

TESTES Lembrando que estes testes já caíram em concursos anteriores e

têm a finalidade de revisar o que foi ministrado hoje, completando a aula.

1) Ao atravessar determinado cruzamento, fora da faixa de pedestres, Antônio é atropelado e morto por Acácio, que dirigia o veículo do amigo José, veículo esse que apresentava visíveis sinais de deterioração na lataria e na pintura, além de estar em atraso com o pagamento do IPVA. No caso: a) existe responsabilidade subjetiva do motorista (perante o dono do veículo, por via de regresso) e responsabilidade objetiva do proprietário do veículo (perante a vítima), por apresentar esse veículo visíveis sinais de deterioração na lataria e na pintura e, também, por estar em atraso com o pagamento do IPVA; responsabilidades essas atenuadas ante a ocorrência de culpa concorrente da vítima. b) existe responsabilidade subjetiva do motorista, por trafegar com veículo que apresenta visíveis sinais de deterioração na lataria e na pintura, e que também se encontra em atraso com o pagamento do IPVA. c) não existe responsabilidade do motorista, nem de seu amigo (proprietário do veículo), por ter sido o dano causado por culpa exclusiva do pedestre, o que constitui excludente total de responsabilidade civil. d) existe responsabilidade objetiva do proprietário do veículo, por emprestar, ao seu amigo, veículo que apresenta visíveis sinais de deterioração na lataria e na pintura, e que também se encontra em

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atraso com o pagamento do IPVA; responsabilidade essa atenuada ante a ocorrência de culpa concorrente da vítima. 2) Há obrigação de reparar: a) quando o dano advém de atividade de natureza perigosa, normalmente desenvolvida pelo autor o dano, independentemente de culpa. b) quando o dano advém de atividade perigosa, normalmente desenvolvida pelo autor do dano, depois de apurada a sua culpa e, conseqüentemente, sua responsabilidade. c) somente quando a vítima não concorre para o evento danoso. d) quando o dano é provocado por ataque de animal, ainda que fique provada a culpa exclusiva da vítima. 3) Pode-se dizer que a responsabilidade civil do absolutamente incapaz é espécie de responsabilidade: a) solidária. b) privativa. c) cumulativa. d) subsidiária. 4) “A”, proprietário de um veículo, empresta-o a “B”, em um domingo, para este transportar um objeto seu (de “A”) para Guarujá. Durante o trajeto, “B”, por realizar uma ultrapassagem em local proibido, abalroou e danificou o veículo de “C”.

a) “A” e “B” devem indenizar os prejuízos de “C”, porque houve culpa in eligendo e in vigilando de “A”, e negligência de “B”. Trata-se de responsabilidade subjetiva de “A” e de “B”. b) “A” e “B” devem indenizar os danos de “C”, porque “A” é responsável objetivamente, por ser comitente, e “B” é responsável subjetivamente, por ter agido com culpa, sendo ambos solidários ao pagamento da indenização. c) “A” e “B” devem indenizar, solidariamente, os prejuízos sofridos por “C”, porque são subjetivamente responsáveis. d) Somente “B” deve indenizar os prejuízos de “C”, porque foi o único culpado. Trata-se de responsabilidade subjetiva, exclusivamente dele.

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5) Assinale a alternativa incorreta: a) Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado, mas a obrigação de reparar é intransmissível, por ser de natureza personalíssima; b) O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes; c) É objetiva a responsabilidade pelo fato do produto prevista no Código Civil brasileiro; d) A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa e fundamenta-se no critério objetivo-finalístico. 6) Sobre a responsabilidade civil é correta a seguinte afirmativa: a) é dependente da criminal, de modo que absolvido o agente no procedimento criminal já não poderá mais ser condenado na esfera civil. b) sendo negada a existência do fato e sua autoria no procedimento criminal, nada impede que tais matérias sejam novamente questionadas na justiça civil. c) é independente da criminal, mas decidido sobre a existência do fato ou a autoria do crime no procedimento criminal já não será mais possível rediscutir tais matérias no procedimento civil. d) prescrita a condenação na esfera criminal, o autor não poderá ser condenado no âmbito civil. 7) Um cirurgião plástico foi locatário, por uma semana, de centro cirúrgico em hospital de renome. Neste período realizou diversas cirurgias, todas com sucesso. Mas em uma delas, apesar de ministrar todos os recursos médicos na intervenção cirúrgica, a paciente veio a falecer. Assinale a resposta correta, indicando a quem cabe a responsabilidade pelo evento. a) ao médico, se provada sua culpa no evento. b) ao médico e ao hospital, cumulativamente, pelo vínculo decorrente da locação celebrada. c) ao médico, pela teoria da responsabilidade objetiva.

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d) ao médico, pela teoria do risco profissional. 8) (OAB/SP 114°/30) "A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento". Essa afirmação: a) é correta, pois o estacionamento é um atrativo para o cliente da empresa e o valor do seu uso considera-se embutido no preço da mercadoria ou do serviço vendido pela empresa. b) é correta, mas apenas se a empresa deixar de avisar aos clientes, por meio de placa legível, colocada na entrada do estacionamento, que não se responsabiliza pelos bens deixados sob sua guarda. c) é incorreta, uma vez que só tem aplicação quando o estacionamento é administrado por empresa do ramo e a guarda do veículo é cobrada do cliente. d) incorreta, uma vez que se trata de responsabilidade por ato ou fato de terceiro e, portanto, objetiva.

GABARITO COMENTADO 1 – Alternativa correta letra “c”. No caso a responsabilidade seria subjetiva da pessoa que atropelou. Mas, para que fique configurada esse tipo de responsabilidade subjetiva, é imprescindível a existência dos seguintes requisitos: conduta, dano, nexo de causalidade e elemento subjetivo (culpa em sentido amplo). No caso não houve culpa do motorista. Na verdade, a culpa foi exclusiva da vítima (a deterioração da pintura e o atraso do pagamento do IPVA, não influíram no resultado). Portanto, afasta-se o dever de indenizar, nos termos do art. 186, CC/02. As letras “a”, “b”, “d” estão erradas. Não há nexo de causalidade entre a lataria velha e o atraso na documentação e o atropelamento (a menos que a vítima tivesse morrido de tétano...). Não havendo responsabilidade da pessoa que atropelou, muito menos do dono do carro. 2 – Alternativa correta – letra “a”. Como vimos, a regra é que a responsabilidade é subjetiva, sendo necessário provar a culpa em sentido amplo do agente. Excepcionalmente nosso Código estabelece que a responsabilidade será objetiva. No caso em concreto, o art. 927, parágrafo único, do CC prevê a responsabilidade objetiva quando a atividade do

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autor do dano importar, por sua natureza, potencial risco para direitos de outrem. A letra “b” está errada, pois no caso a responsabilidade objetiva não depende de apuração culpa. A letra “c” também está errada, pois não é “somente” quando a vítima concorre para o evento que há obrigação de reparar o dano. Há casos até que mesmo a vítima concorrendo para a conduta, há a responsabilidade (autor do dano e vítima estão errados – o autor do dano responde pelo fato, ou seja, indeniza, porém sua responsabilidade - e conseqüente indenização - será reduzida proporcionalmente). A “d” também está errada. Notem: se houve culpa exclusiva da vítima (por exemplo, ficou provado que o animal estava preso mas conseguiu se libertar da coleira porque a própria vítima provocou o animal, que, enfurecido, arrebentou a corrente), exclui a conduta do dono do animal. 3 – Alternativa correta – letra “d”. Nos termos do art. 928, do CC/02, a responsabilidade civil do absolutamente incapaz é subsidiária, pois só responderá pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Deve ser lembrado, que não haverá indenização se esta privar o incapaz ou as pessoas que dele dependam das necessidades básicas. 4 – Alternativa correta – letra “b”. A questão trata da hipótese de responsabilidade civil por ato de outrem, ou seja, do comitente. Cuidado com essa palavra. Não é raro cair, pois confunde. Quem é o comitente? É aquele que dá ordem. Já o preposto é quem cumpre a ordem. No caso da questão “A” é o comitente e “B” é o preposto. Este estava levando objetos de “A”, cumprindo uma ordem do mesmo. Nesta hipótese (e nas demais do art. 932, CC/02), a lei estabelece a responsabilidade solidária entre os envolvidos (art. 942, parágrafo único). “B” responde porque teve culpa – responsabilidade subjetiva. “A” responde por que era o comitente – responsabilidade objetiva. E há entre eles (“A” e “B”) responsabilidade solidária. Isto é, “C” pode acionar judicialmente somente “A”, ou somente “B” ou os dois ao mesmo tempo (na prática prefere-se acionar os dois). 5 – Alternativa incorreta – letra “a”. Tanto o direito de exigir a reparação pelos danos, como também o dever de prestá-la, são transmitidos com a herança, nos termos do art. 943, do CC/02. Devemos acrescenta que os herdeiros só podem ser chamados a responder até os limites da força da herança, nunca por dívidas superiores (veremos isso mais adiante - art. 1.792, CC/02). Como já

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vimos a letra “b” está correta (art. 928), pois sua responsabilidade é subsidiária. A letra “c” também está correta, não só pelo Código Civil (art. 931 – observe a expressão “independentemente de culpa”), mas também pelo Código de Defesa do Consumidor que estabelece a responsabilidade objetiva. A letra “d” é de teoria. O abuso de direito é uma novidade no Código Civil e está previsto no artigo 187, sendo a responsabilidade objetiva. 6 – Alternativa correta – letra “c”. Como vimos em aula, em nossa legislação vigora o princípio da independência da responsabilidade civil em relação à penal (art. 935, do CC/02). Na verdade é uma “independência moderada”, pois não poderá mais discutir a responsabilidade no juízo cível se a existência do fato (crime e suas conseqüências - materialidade) ou a autoria já estiverem decididas no juízo criminal. 7 – Alternativa correta – letra “a”. Vejam que o artigo 951 CC prevê indenização sempre que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. Portanto o artigo menciona as modalidades de culpa. Por esse motivo sua responsabilidade é subjetiva. Além disso, por força do art. 14, § 4º, do CDC, a responsabilidade dos profissionais liberais é subjetiva, ou seja, só respondem se agirem culposamente. Isto ocorre, pois os profissionais liberais, como regra, têm uma obrigação de meio (diligência) e não de fim (resultado), logo, se foram ministrados todos os recursos médicos cabíveis, afasta-se a responsabilidade pelo dano causado. Na questão verifica-se que o profissional ministrou todos os recursos disponíveis ao paciente. Portanto não responde pelo fato. A menos que se prove “culpa”. Mas no caso esta não ocorreu. Portanto, há uma “capciosidade” na questão. 8 - Alternativa correta – letra “a”. Não há previsão expressa na lei. Mas reiteradamente nossos Tribunais vêm entendendo que o estabelecimento que oferece estacionamento aos seus clientes responde por quaisquer danos causados aos veículos, ainda que o serviço seja gratuito. Assim tem-se entendido porque o preço do estacionamento estaria embutido no preço da mercadoria. Mesmo que o estabelecimento coloque uma placa isentando a sua responsabilidade, esta não tem valor algum (art. 51, inciso I, CDC).

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