PONTO III - INQUÉRITO POLICIAL -...

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PONTO III - INQUÉRITO POLICIAL I - CONCEITO É o procedimento administrativo (não é processo), de natureza inquisitiva (não há contraditório) conduzido pela polícia judiciária, objetivando colher provas da materialidade e autoria de infração penal, devendo ser reduzido a instrumento escrito. Obs. 1: - Polícia Administrativa ou de Segurança ou Preventiva ou Ostensiva: - Polícia Judiciária ou Repressiva: O art. 4º atribui à polícia judiciária a função de instaurar o inquérito, com a ressalva contida no parágrafo único, onde possibilita a investigação por outros órgãos, conforme previsão em lei específica (Ex Corregedoria de Justiça e do MP, quando forem investigados juiz ou promotor de justiça, respectivamente). Obs. 2: A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO Há divergência na doutrina e na jurisprudência quanto a legitimidade do Ministério Público para proceder investigações e diligencias visando a propositura da ação penal. Existem julgados afirmando que o Ministério Público não pode instaurar IP ou Procedimento Investigatório Criminal Supletivo, por absoluta falta de previsão constitucional e legal pois o art. 26, IV da Lei 8.625/93 e o art. 129, VIII permite apenas que o Ministério Pùblico requisite diligências investigatórias ou a instauração de Inquérito Policial e que nos termos do artigo 9º da LC 75/93 o controle externo da atividade policial não autoriza ao Ministério Público exercer atividade investigatória (STF, 2ª Turma, ROHC 81.326-7/DF, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 1º/08/2003, julgado em 06/05/2003; HC 89.837, Rel. Min. Celo de Mello, j. em 20/10/09, 2ª Turma do STF, DJE de 20/11/09; HC 97.969, Rel. Min. Ayres Brito, j. em 01/02/2011, 2ª Turma do STF, DJE de 23/05/2011). Por outro lado há outras decisões do STJ e de turmas do STF reconhecendo a legitimidade do MP para proceder a investigações e diligências visando a propositura da ação penal, sob o fundamento de que se o MP pode o mais (oferecer ação penal), deduz-se que, também, pode o menos (colher provas) até porque a atribuição da polícia judiciária prevista no artigo 4º do CPP não exclui a de outras autoridades administrativas conforme expressa o parágrafo único do mencionado artigo 4º do CPP (STJ (RHC 12208/SP, julg. 19/03/02, DJU 22/04/02; STJ, 5ª Turma, HC 12.685-MA, Rel. Gilson Dipp, DJ 11/06/2001, EJSTJ, 31/252; STJ, 5ª Turma, HC 37693/SC, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 22/11/2004).

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PONTO III - INQUÉRITO POLICIAL

I - CONCEITO

É o procedimento administrativo (não é processo), de natureza inquisitiva (não há contraditório) conduzido pela polícia judiciária, objetivando colher provas da materialidade e autoria de infração penal, devendo ser reduzido a instrumento escrito. Obs. 1: - Polícia Administrativa ou de Segurança ou Preventiva ou

Ostensiva: - Polícia Judiciária ou Repressiva: O art. 4º atribui à polícia judiciária a função de instaurar o inquérito, com a ressalva contida no parágrafo único, onde possibilita a investigação por outros órgãos, conforme previsão em lei específica (Ex Corregedoria de Justiça e do MP, quando forem investigados juiz ou promotor de justiça, respectivamente). Obs. 2: A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Há divergência na doutrina e na jurisprudência quanto a legitimidade do Ministério Público para proceder investigações e diligencias visando a propositura da ação penal.

Existem julgados afirmando que o Ministério Público não pode instaurar IP ou Procedimento Investigatório Criminal Supletivo, por absoluta falta de previsão constitucional e legal pois o art. 26, IV da Lei 8.625/93 e o art. 129, VIII permite apenas que o Ministério Pùblico requisite diligências investigatórias ou a instauração de Inquérito Policial e que nos termos do artigo 9º da LC 75/93 o controle externo da atividade policial não autoriza ao Ministério Público exercer atividade investigatória (STF, 2ª Turma, ROHC 81.326-7/DF, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 1º/08/2003, julgado em 06/05/2003; HC 89.837, Rel. Min. Celo de Mello, j. em 20/10/09, 2ª Turma do STF, DJE de 20/11/09; HC 97.969, Rel. Min. Ayres Brito, j. em 01/02/2011, 2ª Turma do STF, DJE de 23/05/2011).

Por outro lado há outras decisões do STJ e de turmas do STF reconhecendo a legitimidade do MP para proceder a investigações e diligências visando a propositura da ação penal, sob o fundamento de que se o MP pode o mais (oferecer ação penal), deduz-se que, também, pode o menos (colher provas) até porque a atribuição da polícia judiciária prevista no artigo 4º do CPP não exclui a de outras autoridades administrativas conforme expressa o parágrafo único do mencionado artigo 4º do CPP (STJ (RHC 12208/SP, julg. 19/03/02, DJU 22/04/02; STJ, 5ª Turma, HC 12.685-MA, Rel. Gilson Dipp, DJ 11/06/2001, EJSTJ, 31/252; STJ, 5ª Turma, HC 37693/SC, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 22/11/2004).

-No início de abril de 2009 (HC 91.661-PE, 2ª turma, rel. Min. Ellen Gracie, Informativo nº 538) o STF admitiu a investigação de provas de autoria e materialidade por parte do Ministério Público, ouvindo testemunhas e vítima ainda mais que os delitos teriam sido praticados por policiais. No mesmo

sentido HC nº 96.638, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 02/12/2010, 1ª Turma do STJ, Informativo 611.

Há grande possibilidade do plenário do STF enfrentar este tema (Poder Investigatório do Ministério Público) no decorrer deste ano.

Ver também: ADIN 3806 (ADEPOL questionando a Resolução 13 do CNMP) e ADIN 3309 (ADEPOL alegando a inconsticionalidade de alguns dispoitivios da Lei Complementar do MP).

II - FINALIDADE

“Visa à apuração da existência de infração penal e à respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos que o autorizam a promovê-la”. (F.C.T.F.).

III - ATIVIDADES NECESSÁRIAS AO INQUÉRITO

Ouvir testemunhas, tomar declarações da vítima, proceder exame de corpo de delito, realizar buscas e apreensões, acareações, reconhecimentos, ou seja, desenvolver todas as atividades necessárias para esclarecer o fato delituoso.

IV- CLASSIFICAÇÃO DOS INQUÉRITOS

1-Inquérito Policial: presidido privativamente por Delegado de Polícia destina-se à apuração de infrações penais, exceto as militares. Nada impede que apure infração penal considerada de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei 9.099/95 c/c art. 2º, parágrafo único, da Lei 10.259/01), ainda que a lei preveja, para estes casos, lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência: . ... 2. Não obstante a regra de que nos feitos de competência dos juizados especiais criminais se deva proceder à lavratura do termo circunstanciado, a Lei 9.099/95, a teor do seu art. 77, § 2º, não veda a instauração do inquérito policial nas hipóteses em que a complexidade ou as

circunstâncias do caso não permitam a formulação da denúncia. 3. Ordem denegada. (STJ – HC n° 41.348/SP – Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa – 6a. Turma – DJ de 22.08.05)

2-Inquéritos extrapoliciais: são inquéritos elaborados por autoridades

outras que não as policiais, conforme previsto em lei específica, nos termos do art. 4º, parágrafo único, do CPP. a- Inquérito Policial Militar (IPM): apurar existência de crimes da alçada da Justiça Militar (Dec. Lei 1002/69 - CPPM). O STF (B.I. 66) entendeu que pode haver IPM nos crimes dolosos contra a vida de civil, praticado por militar, sem prejuízo de paralelo inquérito instaurado pela polícia civil (ADIN 1494). b- Comissões Parlamentares de Inquéritos (CPI - Lei 1.579/52) - Possuem

poderes de investigação próprios das autoridades judiciais – art. 58, §2º, CF/88.

A CPI não pode determinar interceptação telefônica e busca e apreensão domiciliar (reserva de jurisdição), bem como decretar prisão preventiva, determinar seqüestro, indisponibilidade e apreensão de bens. A CPI, por ato fundamentado, pode determinar quebra de sigilos bancário, fiscal e

telefônico, e, ainda, busca e apreensão não domiciliar. ... A cláusula constitucional da reserva de jurisdição - que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) - traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado. (STF – MS n° 23.452/RJ – Rel. Min. Celso Melo – Pleno – DJ de 12.05.00, p. 20) c-Inquérito Civil (Lei 7.347, 24-7-85): presidido por membro do Ministério Público e objetiva encontrar elementos necessários à propositura da ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos intelectuais etc. d-Inquérito a cargo do próprio juiz (judicial): Inquérito Judicial. Previsto na antiga Lei de Falência (art. 103 a 108) e no próprio CPP (art. 509) foi abolido pela Lei n° 11.101/05 (nova Lei de Falências) que acabou com o inquérito judicial, embora cite-o em seu art. 192, § 1°, mas por evidente falta de técnica legislativa. Art. 187. Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial. e-Inquérito no STF: Ver RISTF art. 43 e Súmula 397. f- Inquérito instaurado pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal:Súmula 397 do STF. g-Inquérito instaurado pela Polícia Federal para expulsão de estrangeiro: Lei 6.815/80, art. 70. h- Crime cometido por magistrado: LOMAN (LC 35/79, art. 33, parágrafo

único). i-Crime cometido por membro do Ministério Público: LONMP (Lei 8.625/93, art. 41, parágrafo único).

V - NATUREZA DO INQUÉRITO

- É peça de índole administrativa e investigatória, de caráter informativo, preparatório da ação penal, que faz parte da primeira fase da atividade persecutória. Assim, não sendo o IP ato de manifestação do poder jurisdicional, mas mero procedimento informativo (informatio delicti), destinado a formação da opinio delicti, pelo MP, não há que se falar em

nulidade do IP, mesmo porque ele é dispensável para a propositura da ação penal ( art.27 do CPP). O que pode haver é a nulidade, apenas, do auto de prisão em flagrante ou de determinados atos como, por exemplo, a nulidade do interrogatório,

quando obtida confissão mediante tortura etc.

VI - CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

São características próprias do inquérito policial: Inquisitorial – a autoridade detém todo o poder de direção do IP e o investigado é objeto da investigação, não lhe sendo concedida a garantia do contraditório. Formal ou escrito – exigência legal de que as peças sejam reduzidas a escrito e assinadas pela autoridade policial. Sistemático – documentação da investigação nos autos de forma a retratar a reconstrução probatória dos fatos, na seqüência em que a mesma se deu. Discricionário – a autoridade tem liberdade de agir dentro dos limites das garantias constitucionais e processuais, não estando atrelada a forma previamente determinada na busca das informações. Discricionariedade não é arbitrariedade. Unidirecional – apuração dos fatos objetos da investigação, não havendo juízo de valor. Sigiloso – é a discrição necessária à apuração do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Significa a prevalência do interesse público sobre o privado. O sigilo não alcança o juiz e o MP. O sigilo do IP alcança o advogado??? Segundo entendimento majoritário da doutrina (Ada Pellegrini, Tourinho, Dinamarco etc.) o sigilo do inquérito policial não se estende ao advogado, pois o § 1º, número “1”, do art. 7º da Lei 8.906/94, trata do sigilo, para o advogado, apenas, em relação aos processos sob regime de segredo de justiça. Assim, não foi excepcionada a regra do inc. XIV do mesmo artigo, o qual assegura ao advogado direito de ter vista de inquérito policial em andamento. O STJ entendeu que sendo decretado o sigilo judicialmente, o mesmo se estende ao advogado (BI 143, RMS 12516, julg. 20/08/02), sob o fundamento de que se é possível haver o sigilo até em relação ao processo, com mais razão deve-se admitir no IP, o qual possui natureza inquisitiva. Mais recentemente, em 03/12/02 (BI 157), o STJ entendeu pela existência do sigilo para o advogado, se decretado judicialmente, desde que não implique em restrição da liberdade ou ao patrimônio dos investigados, porque nestes casos a CF assegura o contraditório. O STJ, em recente decisão, entendeu que o sigilo do IP alcança o advogado: ... Não é direito líquido e certo do advogado o acesso irrestrito a autos de inquérito policial que esteja sendo conduzido sob sigilo, se o segredo das informações é imprescindível para as investigações. O princípio da ampla

defesa não se aplica ao inquérito policial, que é mero procedimento administrativo de investigação inquisitorial. Sendo o sigilo imprescindível para o desenrolar das investigações, configura-se a prevalência do interesse público sobre o privado. Recurso desprovido. (STJ – RMS 17.691/SC – Rel.

Min. Gilson Dipp – 5ª. Turma – DJ de 14.03.05, p. 388). A questão, contudo, foi decidida pelo STF, ao julgar o HC 82.354-8/PR, em 10/08/2004, tendo entendido que o art. 5°, inciso LXIII, da CF/88 assegura ao investigado o direito de silêncio e de assistência de advogado, de forma que tanto o indiciado quanto o advogado têm a faculdade de consultar o inquérito policial, mesmo porque o artigo 7°, inciso XIV, da Lei 8.906/94 não restringiu o direito do advogado de acesso ao inquérito policial que tenha sido decretado o seu sigilo. Fundamentou-se ainda no sentido de que o interrogatório é forma de defesa direta , assegurada constitucionalmente (art. 5º, LXIII), por isso o investigado tem o direito de acesso ao IP, a fim de que possa se inteirar dos fatos e exercer de forma plena o seu direito de silêncio/defesa direta, decidindo se lhe é melhor responder ou não as perguntas que lhe forem formuladas. No entanto, ressalvou que o direito do advogado não alcança as diligências em curso, como as interceptações telefônicas, cuja publicidade evidentemente obviaria em fracasso. ... 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. Lei nº 9.296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. (STF – HC n° 82.354/PR – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – 1ª. Turma – DJ de 29.04.04, p. 42). - Em sessão plenária ocorrida em 02/02/09 o STF editou a SÚMUA VINCULANTE nº 14 que reconhece o acesso aos autos do inquérito policial por parte do advogado do indiciado como direito constitucional dos investigados - “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de policia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”.

VII - ATRIBUIÇÃO PARA O INQUÉRITO

Entendido aqui como o poder de um funcionário em conhecer determinado assunto, presidindo o inquérito.

O art. 144, § 4º, da CF/88 dispõe que o IP deverá ser presidido por delegado de carreira, o que impede a nomeação de delegados “calça curta”, ressalvando-se os inquéritos policiais militares. A atribuição, freqüentemente, é distribuída em função do lugar (ratione loci), porém, nos centros em que as

polícias estão especializadas, faz-se a distribuição da atribuição por matéria (ratione materiae). Delegacias Circunscricionais (ou distritais): estão subordinadas em grupos a uma Delegacia Regional. Inquérito elaborado por autoridade que não tenha atribuição em razão da matéria (ratione materiae), não anula o trabalho, apenas o MP pedirá a remessa dos autos a Comarca onde irá tramitar o processo. A atribuição para a lavratura do auto de prisão em flagrante é da autoridade policial do lugar onde ocorrer a prisão, ainda que outro seja o local do crime (arts. 290 e 308 do CPP).

VIII - NOTITIA CRIMINIS

É o meio pelo qual é dado conhecimento à autoridade estatal (polícia, MP ou magistrado) da prática de uma infração penal. Espécies: de Cognição imediata ou notícia direta - quando o conhecimento da infração penal decorre de atividades rotineiras da autoridade policial: exp: por publicação popular, pela delação de terceiros ou outras formas ocasionais (instaura-se o IP através de portaria); de Cognição mediata ou notícia indireta - a Autoridade policial é oficialmente informada por requerimento ou representação do ofendido, requisição do MP, Juiz ou Ministro da Justiça (instaura-se o inquérito com base no requerimento ou requisição apresentados - delação postulatória); de Cognição coercitiva - o conhecimento decorre da prisão em flagrante (instaura-se o inquérito com base no auto de prisão em flagrante).

IX - OBRIGAÇÃO DE ATENDIMENTO DA REQUISIÇÃO

A Autoridade Policial, em princípio, não poderá deixar de cumprir às requisições do juiz ou do MP, exceto nos seguintes casos (segundo parte da doutrina): extinção de punibilidade e ilegitimidade do requerente (ação penal privada)

X - INQUÉRITO POLICIAL NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA

CONDICIONADA

1 - CONDIÇÕES - Art. 5º, § 4º - somente será iniciado o inquérito se ocorrer a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça à Autoridade Policial. - Não se admite a delatio criminis nesse caso, o que torna sem efeito o parágrafo 3º do art. 5º.

- Representação - é a manifestação da vontade da vítima ou do seu representante legal para que o Estado dê início à persecutio criminis. - A representação pode ser oral, mas terá que ser reduzida a termo. - Representação feita ao juiz: será remetida a Autoridade Policial,

acompanhada de requisição. - Prazo para a representação (regra geral): 6 meses a partir da data de investidura do direito e conhecimento do autor do crime (decadencial) e, excepcionalmente, 3 meses, a contar da publicação da ofensa, nos crimes de imprensa (art. 41, § 1º, da Lei 5.250/67). - Legitimidade para a representação - é da vítima ou quem tiver qualidade para representá-la (art. 24, § 1º, CPP). - Se a vítima for menor de 18 anos, a representação está a cargo do seu representante legal, sem prejuízo de a mesma exercer seu direito de representação ao completar 18 anos, pois se trata de dois direitos, nos termos da súmula 594 do STF. Requisição do Ministro da Justiça Hipóteses: crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil

(art. 7º, parágrafo 3º, b, do CP); contra o Presidente da República: se calúnia ou difamação (parágrafo único do art. 145 CP); Lei de Imprensa: crimes contra a honra de Ministros, Chefes de Estado ou Governo Estrangeiro, etc.; Código Penal Militar: outras hipóteses.

Não está sujeita a prazo decadencial, podendo ser feita até a prescrição do crime.

XI - O INQUÉRITO POLICIAL NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PRIVADA

- Art. 5º, parágrafo 5º, do CPP: somente a pessoa com o direito à ação penal privada é que poderá requerer a instauração do inquérito, não podendo o mesmo ser instaurado de ofício. Mulher casada - Não poderia exercer o direito de queixa sem o assentimento do marido (salvo separada ou contra ele ) - art. 35 do CPP. Esse artigo foi expressamente revogado pela Lei nº 9.520/97, embora antes, segundo entendimento doutrinário unânime, essa norma não teria sido recepcionada pelo art. 226, parágrafo 5º, da CF/88. - Prazo para requerer a instauração do inquérito - o direito de queixa deve ser exercido dentro de 6 meses (art. 38), a partir da ciência de quem foi o autor do crime, portanto, deverá o inquérito ser instaurado e concluído antes dos 6 meses, para não haver a perda do direito de queixa. - Se possuir elementos suficientes, poderá ingressar diretamente em juízo com queixa-crime. OBS: Se o crime é considerado de pequeno potencial ofensivo, o procedimento é o da Lei 9.099/95, que instituiu o Juizado Especial Criminal.

XII - CONCLUSÃO DO INQUÉRITO

1 - HIPÓTESES: indiciado solto: 30 dias (art. 10 CPP); indiciado preso:

Flagrante: 10 dias, a contar do dia imediato ao da prisão;

Preventiva: 10 dias, a contar da prisão;

Justiça Federal: 15 dias, podendo ser prorrogado por mais 15 dias, se fundamentado e assinado pelo juiz (Lei 5.010, art. 66).

Crime contra a economia popular: prazo 10 dias, réu preso ou solto (art. 10 da Lei 1521/51)

Quando se tratar de prisão temporária: o prazo para conclusão do

inquérito é de 30 dias, prorrogável por igual período, nos crimes hediondos e equiparados (art. 2º, § 3º, da Lei 8072/90).

Crime de Tóxico: o art. 51 da Lei 11.343/06 estabelece o prazo de 30 dias

para conclusão do inquérito policial, estando o réu preso, e de 90 dias quando o réu estiver solto.

Os prazos referidos supra podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.

2 - OBSERVAÇÕES:

- O prazo de 30 dias é dilatório (e não fatal). - O prazo de 10 dias é fatal (não cumprido, cabe HC).

XIII – RELATÓRIO

Terminada a colheita das provas far-se-à um relatório dos fatos apurados, remetendo-se os autos de inquérito ao juiz. XIV - PROVIDÊNCIAS DO MP AO RECEBER O INQUÉRITO - Depois de entregue o inquérito ao Promotor, este tomará uma das seguintes providências: - oferece denúncia; - promove o arquivamento; - requer a volta à polícia para novas diligências, quando imprescindíveis para a oferta da denúncia (art. 16, CPP). - requer que os autos permaneçam em cartório, aguardando providência da vítima no prazo previsto em lei, quando se tratar de ação penal privada. 1 - JUIZ receber ou não a denúncia; concordar ou não com o arquivamento;

concordar, sem criar embaraços, com a volta dos autos para novas diligências requeridas pelo MP.

XV - QUESTÕES CONTROVERTIDAS / INTERESSANTES

1) Não é indispensável para a propositura da ação penal (arts. 12, 27, 39, parágrafo 5º, e 46, § 1º, CPP e STF RTJ 76/41); 2) Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito cabe recurso para o chefe de polícia (Diretor de Polícia) – art. 5º, § 2º do CPP; 3) A abertura de Inquérito Policial e o pedido de explicações em juízo não suspendem nem interrompem o prazo decadencial de 06 meses para queixa-crime; 4) O juiz não pode indeferir pedido do Ministério Público de retorno do IP à Delegacia de Polícia, sob pena de ensejar correição parcial (RT 455/402), pode, contudo, aplicar o art. 28 do CPP, quando a diligência solicitada for dispensável para oferta da denúncia, pois caberia ao Promotor de Justiça utilizar-se da faculdade do art. 47 do CPP; 5) Só o juiz pode arquivar o Inquérito Policial, não podendo agir de ofício (RT 464/401); 6) O despacho judicial de arquivamento do IP, a pedido do MP, é irrecorrível (exceções: art 7º da Lei 1.521/51; art. 6º, parág. único da Lei 1508/51 e art. 12, inc. XI, da Lei 8.625/93), não podendo ser intentada a ação penal, pelo mesmo fato, ou desarquivado o IP sem novas provas - súmula 524 STF. Dependendo do fundamento da decisão que determina o arquivamento do IP, produz coisa julgada material (HC 83.346, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 17/05/2005, 1ª Turma do STF, DJ de 19/08/2005; Inquérito 2934, Rel. Min. Dias Tóffoli, j. 25/11/2011, Plenário do STF, DJE de 22/02/2011); 7) Arquivado o I.P., não poderá a vítima ofertar ação penal privada subsidiária sem novas provas, relativo ao mesmo fato, por que não houve inércia do MP; 8) Inexiste nulidade do Inquérito Policial, por ser dispensável à propositura da ação penal, o que não se confunde com nulidade de flagrante, quando faltar determinada formalidade. Ver RE 626.600-AgR, Rel. Min. Carmem Lúcia, julgamento de 09/11/2010, 1ª Turma do STF, DJE de 25/11/2010; 9) Formas de Arquivamento: Expresso - determinado, por decisão judicial, o arquivamento. Tácito - quando o MP não oferecer denúncia em relação a todos indiciados ou crimes e o juiz não proceder nos termos do art. 28 CPP. - Mirabete e Antônio Paganella não admitem o arquivamento tácito, pois o art. 569 do CPP permite o suprimento das omissões da denúncia ou queixa até a sentença, e, também, em razão do princípio da obrigatoriedade e porque os arts. 18 e 28 do CPP exigem decisão fundamentada para o arquivamento do IP. Ademais, o art. 93, IX, da CF/88, exige que toda decisão judicial seja fundamentada, sob pena de nulidade, o que leva a concluir que inexiste decisão judicial tácita ou por omissão. O STF já decidiu nesse sentido,

vejamos: “...Inexiste dispositivo legal que preveja o arquivamento implícito do inquérito policial, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor do disposto no art. 28 do Código Processual Penal. Inaplicabilidade do princípio da indivisibilidade à ação penal

pública.” (RHC 95.141, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 6-10-2009, Primeira Turma, DJE de 23-10-2009.)” Também, ultimamente, não se tem admitido mais o arquivamento indireto (quando o promotor deixar de ofertar a denúncia por entender ser incompetente o juízo, e não forem adotadas as regras do art. 28 do CPP), sob o fundamento de que somente o poder judiciário decide sobre competência, por isso não há conflito entre o juiz e o promotor, de forma que em não concordando com a decisão judicial, sobre a competência para a ação penal, deve o promotor recorrer ou se resignar. 10) Havendo divergência entre membros do MP sobre a atribuição para a

oferta da denúncia, instaura-se o conflito de atribuições a ser resolvido pelo Procurador-Geral de Justiça (art. 10, X, da Lei 8.625/93), desde que não haja pronunciamento judicial . 11) O pedido de arquivamento por um representante do MP impede que outro, que o suceda, ofereça a denúncia, ainda que não proferido o despacho de arquivamento pelo juiz (STF - RT 618/405, TJRS - RT 602/409), sob pena de violação dos princípios do devido processo legal (art. 28, CPP) e do promotor natural (STJ, julg. de 28/04/98 - RT 755/569). 12) Havendo conflito de atribuições entre promotores de Estados diferentes, segundo alguns doutrinadores, compete ao STF dirimir o conflito, nos termos do art. 102, I, “f”, da CF/88. O STF (BI 276, DJU de 08/08/02 e BI 421, de

31.03.2006) entendeu o contrário, sob o fundamento de que a questão não apresenta potencialidade ofensiva suficiente a colocar em risco o pacto federativo, com a ruptura da harmonia nas relações entre os integrantes do Estado Federal, sendo, pois, da competência do STJ, por haver um conflito virtual de competência. Na hipótese de a autoridade judiciária emitir juízo de valor sobre a proposição do MP, trata-se de conflito concreto de competência, a ser decidido, também, pelo STJ (art. 105, I, “d”, CF/88, RT 592/397). Já em 2007, o STF, por uma de suas turmas e com a sua nova composição, passou a decidir no primeiro sentido, ou seja, de lhe competir julgar o conflito de atribuições entre membros do MP vinculados a Estados distintos ou entre MP estadual e Federal (Pet3631/SP, jgt de 06.12.2007, B.I.491, de 07.12.2007; ACO 853/RJ, jgt de 08.03.2007) 13) Quando houver o pedido de arquivamento do IP por sub-procurador da república, com atuação no STJ, não cabe a adoção das regras do art. 28 do CPP, em face do mesmo atuar como representante do Procurador Geral da República. 14) A doutrina e jurisprudência não admitem a condenação com base apenas

na prova colhida no inquérito policial (se não houve repetição em juizo), dada a natureza inquisitiva deste, onde não vigoram os princípios do contraditório e da ampla defesa (RT 426/395, RTJ 67/74 e 59/789). A Lei 11.690 de

09/06/2008 alterou o art. 155 do CPP e expressamente proíbe o juiz fundamentar “sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.” 15) Indiciamento – é o ato formal em que a autoridade policial imputa à determinada pessoa a autoria da prática de uma infração penal investigada, segundo os indícios probatórios existentes no IP. Por se tratar de mera informatio delicti, não vincula o MP, ao oferecer a ação penal. 16) Quando, no decorrer das investigações, surgir indícios da participação

de magistrado ou membro do Ministério Público na prática de crime, deverá o IP ser remetido à Corregedoria de Justiça doTribunal a que estiver vinculado o magistrado (art. 33, parag. único, da LC 35/79), no primeiro caso, e ao Procurador-Geral no segundo caso (art. 41, parágrafo único, da Lei 8.625/93). 17) Quando o investigado gozar de foro privilegiado, o IP será presidido pelo relator, o qual poderá requisitar o auxilio da autoridade policial. Não precisa a autoridade policial de autorização do Tribunal para a instauração do IP, salvo quando o investigado for juiz ou promotor (STF, BI 233). A propósito, o STF (HC 82507/SE BI 294) consignou que “a remessa do inquérito policial ao Tribunal não faz deste autoridade investigadora, mas apenas lhe comete as funções, jurisdicionais ou não, ordinariamente conferidas ao juiz de primeiro grau”.O STJ, ao contrario, entende que as investigações deverão ser presididas pelo Tribunal que competir julgar a autoridade detentora do foro privilegiado. Diante de alguns abusos cometidos em investigações conduzidas pela policia, o STF sinalizou pela necessidade de autorização do Tribunal para o indiciamento da autoridade investigada (Inq 2411 QO/MT, julg. 10.10.2007). Nada impede, no caso de prefeito, que o Promotor de Justiça requisite a instauração do IP (RT 699/312).

PONTO IV – DA AÇÃO PENAL

I – CONCEITO

É o direito subjetivo, público, autônomo e abstrato de alguém requerer ao Estado-Jurisdição a prestação jurisdicional à tutela de um direito violado ou na iminência de o ser, ou fazer valer um direito já reconhecido (execução).

II - CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

São os requisitos mínimos exigidos para que o indivíduo possa requerer

a tutela do Estado-Jurisdição. O artigo 395, II do CPP com a redação atribuída pela Lei 11.719 de 20/06/08 dispõe que a denúncia ou queixa será rejeitada quando faltar “condição para o exercício da ação penal”.

A doutrina as classificam em condições genéricas e condições específicas da ação penal (condições de procedibilidade).

1 – CONDIÇÕES GENÉRICAS:

Possibilidade jurídica do pedido Caracteriza-se quando o pedido for possível de atendimento. Conforme observa Fernando Capez “no processo civil o conceito de possibilidade jurídica é negativo, isto é, ele será juridicamente admissível desde que, analisado em tese, o ordenamento não o vede. No processo penal seu conceito é aferido positivamente: a providência pedida ao poder judiciário só será viável se o ordenamento, em abstrato, expressamente a admitir.” A análise sobre a possibilidade jurídica do pedido deve ser feita de acordo com os fatos abstratamente descritos na denúncia, sem analisar as provas porventura existentes.

Legitimatio ad causam Só o titular do direito material pode exercitar o direito de ação - legitimação ordinária - , salvo se autorizado por lei a postular em nome próprio direito alheio – legitimação extraordinária ou substituição processual - (art. 100 do CP e art. 6º do CPC c/c art. 3º do CPP). No Processo Penal só o Ministério Público é detentor da legitimação ordinária da ação penal, sendo o querelante detentor, apenas, da “legitimatio” extraordinária, porque o titular do “jus puniendi” é o Estado, o qual proibiu a autodefesa.

Interesse para agir Quando a pretensão deduzida em juízo se apresenta necessária, útil e adequada para a satisfação do direito subjetivo, ou seja, quando a parte não pode realizar o seu direito material de outra forma. A necessidade funda-se na impossibilidade de ser imposta a pena sem o devido processo legal. A utilidade traduz-se na eficácia do provimento jurisdicional para satisfação da pretensão in judicium deducta. Com base nesta condição, a doutrina e parte da jurisprudência estão admitindo a prescrição retroativa pela pena em hipótese (ou em perspectiva, ou virtual), em que possibilita ao juiz rejeitar a denúncia (art. 395, II, 2º parte, do CPP), quando as circunstâncias evidenciarem desde logo que, inevitavelmente, pela pena em concreto, ocorreria a prescrição retroativa. A adequação cinge-se no uso da via processual correta para aplicação da sanção penal solicitada

2 - CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DE PROCEDIBILIDADE (exemplificativo):

a)Representação do ofendido ou substituto legal, ou ainda requisição do Ministro da Justiça, na ação penal pública condicionada.

b)Trânsito em julgado da sentença anulatória de casamento (art. 236, parágrafo único, CP) no único caso de ação privada personalíssima. c)Arquivamento do inquérito, ou absolvição no crime de denunciação caluniosa (art. 339, CP) – STF, HC 82941/RJ, Jugt.º 16/06/2003. d)Laudo pericial homologado nos casos de crimes contra a propriedade imaterial, se deixar vestígios.

3 – JUSTA CAUSA

A justa causa, para o mestre Afrânio da Silva Jardim, consistir-se-ia uma

quarta condição da ação, e é caracterizada pelo insigne jurista como a existência de elementos probatórios mínimos que dão lastro à acusação, amparando a imputação. Assim seria em virtude de que o ajuizamento da ação penal já seria suficiente para atingir o estado de dignidade do acusado.

Na ótica de Frederico Marques, é preciso que haja o fumus boni juris para que a ação penal contenha condições de viabilidade. Do contrário, inepta se apresentará a denúncia, por faltar legítimo interesse e, conseqüentemente, justa causa.

É o entendimento também, dentre outros, de Mirabete, Rogério Lauria Tucci, Eugênio Pacelli e Paulo Rangel

Guilherme Nucci leciona que a justa causa não é, em si mesmo, uma das condições da ação, mas uma síntese das outras condições da ação. Assim, inexistindo uma delas, não há justa causa para a ação penal.

Para Tourinho, a justa causa está contida no interesse de agir como condição da ação penal, que ele chama de interesse legítimo. É a posição de Gianpaolo Poggio Smanio.

Por sua vez, o STF e o STJ entendem também que a justa causa, a exemplo de Afrânio da Silva Jardim, é a existência de elementos indispensáveis que autorizam o exercício da ação penal; mas também têm decidido que há ausência de justa causa nos casos de atipicidade material como, por exemplo, na aplicação do princípio da insignificância.

Em lapidar voto proferido na relatoria do Inq. nº 1.978/PR, o ilustre Ministro Celso de Melo dá com profundidade o significado da justa causa como instrumento permissivo para a ação penal:

SUPOSTA PRÁTICA DO DELITO DE CORRUPÇÃO ELEITORAL (CE, ART. 299) - FORMULAÇÃO DE DENÚNCIA SEM APOIO EM ELEMENTOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS - IMPUTAÇÃO CRIMINAL DESVESTIDA DE SUPORTE MATERIAL IDÔNEO -

INADMISSIBILIDADE - CONTROLE JURISDICIONAL PRÉVIO DA PEÇA ACUSATÓRIA - NECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO MÍNIMOS QUE AUTORIZEM A ABERTURA DO

PROCEDIMENTO PENAL EM JUÍZO - AUSÊNCIA, NO CASO, DE BASE EMPÍRICA QUE DÊ CONSISTÊNCIA À ACUSAÇÃO CRIMINAL - DENÚNCIA REJEITADA. - A imputação penal - que não pode constituir mera expressão da vontade pessoal e arbitrária do órgão acusador – deve apoiar-se em base empírica idônea, que justifique a instauração da "persecutio criminis", sob pena de se configurar injusta situação de coação processual, pois não assiste, a quem acusa, o poder de formular, em juízo, acusação criminal desvestida de suporte probatório mínimo. O processo penal condenatório - precisamente porque não constitui instrumento de arbítrio e de opressão do Estado - representa, para o cidadão, expressivo meio de conter e de delimitar os poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da atividade de persecução penal. O processo penal, que se rege por padrões normativos consagrados na Constituição e nas leis, qualifica-se como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu, a quem não podem ser subtraídas as prerrogativas e garantias asseguradas pelo ordenamento jurídico do Estado. Doutrina. Precedentes. - Não há justa causa para a instauração de persecução penal, se a acusação não tiver, por suporte legitimador, elementos probatórios mínimos, que possam revelar, de modo satisfatório e consistente, a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de autoria do crime. Não se revela admissível, em juízo, imputação penal destituída de base empírica idônea, ainda que a conduta descrita na peça acusatória possa ajustar-se, em tese, ao preceito primário de incriminação. - Impõe-se, por isso mesmo, ao Poder Judiciário, rígido controle sobre a atividade persecutória do Estado, notadamente sobre a admissibilidade da acusação penal, em ordem a impedir que se instaure, contra qualquer acusado, injusta situação de coação processual. (STF – Inq nº 1.978/PR – rel. Min. Celso de Mello – DJ de 17.08.07, p. 24).

E na esteira desse entendimento, o STJ:

HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART. 89 DA LEI N.º 8.666/93. ... AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE QUALQUER ELEMENTO INDICIÁRIO.

TRANCAMENTO. 1. O regular exercício da ação penal – que já traz consigo uma agressão ao status dignitatis do acusado – exige um lastro probatório mínimo para subsidiar a acusação. Não basta mera afirmação de ter havido uma conduta criminosa. A denúncia deve, ainda, apontar elementos, mínimos que sejam, capazes de respaldar o início da persecução criminal, sob pena de subversão do dever estatal em inaceitável arbítrio. Faltando o requisito indiciário do fato alegadamente criminoso, falta justa causa para a ação penal. Precedentes do STJ e do STF. 2. Ordem concedida para trancar a ação penal em tela somente em relação ao ora Paciente, tendo em vista a ausência de elementos probatórios mínimos, os quais, se e quando verificados, poderão subsidiar nova denúncia, nos termos do art. 43, parágrafo único, do Código de Processo Penal. (STJ – HC nº 65.501/DF – rel. Min. Laurita Vaz – DJ de 29.06.07)

Os tribunais não demonstram ocupar-se em conceituar a justa causa

como condição independente ou não da ação penal. “... Isso significa, portanto, que, ainda que a conduta descrita na peça acusatória possa ajustar-se, em tese, ao preceito primário de incriminação, mesmo assim esse elemento não basta, só por si, para tornar viável

e admissível a imputação penal consubstanciada na denúncia oferecida pelo Ministério Público...” (voto do Min. Celso de Melo no Inq nº 1.978/PR).

Por fim, com o advento da Lei nº 11.719/08, a justa causa passou a ser, expressamente, instituto a ser observado no juízo de admissibilidade da ação penal (situação já experimentada na revogada Lei nº 10.409/02), cuja ausência leva à rejeição da vestibular acusatória.

Interessante notar que o legislador dessa nova lei optou por dissociar a justa causa das outras circunstâncias que compõem as condições para a ação penal. É que o artigo 43 do CPP foi revogado pela Lei 11.719, de 20/06/2008 e as hipóteses de rejeição da denúncia ou queixa foram inseridas face àquela alteração legislativa no artigo 395 do CPP, que agora prevê expressamente a ausência de justa causa como hipótese para rejeição da peça acusatória.

III – FUNDAMENTOS DA AÇÃO PENAL

O Estado chamou a si a tarefa de administrar a justiça, fazendo-o por meio do processo, que é verdadeiro substitutivo da vingança privada. Passou, então, o Estado, a ser o detentor do monopólio da administração da justiça. Mas é certo que não proibiu, terminantemente, outras formas compositivas de litígios, como a autodefesa e a autocomposição, que são formas excepcionais de resolução da lide.

Assim, o fundamento do direito de ação repousa na proibição da autodefesa, e o seu fundamento jurídico está na Constituição Federal, art.

5º, inc. XXXV, que dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, e no art. 345 do CP, que define e tipifica o crime de exercício arbitrário das próprias razões.

IV - CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL: a)Pública Incondicionada: de exclusividade do MP (independe de manifestação de outrem) Condicionada: embora de iniciativa do MP, depende de representação do ofendido, ou de quem tiver qualidade para representá-lo, ou requisição do Ministro da Justiça. b)Privada: o jus puniende continua nas mãos do Estado, todavia, por questão de política criminal, o jus persequendi in judicio é deixado a cargo da vítima ou seu representante, que avaliará quanto à conveniência e oportunidade de instauração da persecução penal. Principal: quando a iniciativa para promover a Ação Penal pertence, desde logo, ao ofendido ou a seu representante legal. Subsidiária da pública: quando a legitimidade surge para o ofendido em razão do M P não promover a ação penal pública no prazo legal (art. 5º, LIX, CF). Personalíssima: ocorre quando somente a vítima, e mais ninguém, pode propor a ação penal privada (art. 236 CP - ocultação de impedimento para contrair casamento). Adesiva: quando houver conexão entre crimes punidos mediante ação penal pública e privada.

V - AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

É a forma comum de exercício da ação penal promovida exclusivamente

pelo Ministério Público e que não se submete à qualquer manifestação de vontade da vítima para sua procedibilidade, embora, eventualmente, possa submeter-se a outras condições de procedibilidade.

A ação penal é pública incondicionada sempre que a lei, ou a jurisprudência, não dispuser de forma expressa sobre qualquer outra forma específica para sua promoção, casos em que se utiliza as expressões: “somente se procede mediante queixa”; ou “somente se procede mediante

representação”; ou “somente se procede mediante requisição do Ministro da Justiça”.

Nos termos do art. 24, §2º, do CPP, após alteração pela Lei 8.699/93, passaram a ser de ação penal pública todos os crimes praticados em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado ou Município (por exemplo: prática do crime definido no art. 179 CP, em execução movida por ente público).

Princípios regedores da Ação Penal Pública Incondicionada: oficialidade, obrigatoriedade, indisponibilidade e intranscendência.

É inaplicável à Ação Penal Pública o princípio da indivisibilidade (RHC

95.141, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 06/10/09, 1ª Turma do STF, DJE de 23/10/09).

1 - PRAZO PARA DENÚNCIA:

a)Prazos comuns – art. 46 do CPP: Réu solto: 15 dias Réu preso: 05 dias

b)Prazos especiais Crimes de drogas (art. 54 da Lei nº 11.343/06) e eleitoral (art.357 do CE): 10 dias, réu preso ou solto. Crime contra a economia popular: 2 dias, réu preso ou solto (art. 10, § 2º, da Lei 5521/51) . Crime de abuso de autoridade: 48 horas (art. 13 da Lei 4.898/65)

VI - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO

1 – CONCEITO E GENERALIDADES. É aquela cujo exercício se subordina a uma condição: manifestação inequívoca da vontade o ofendido ou de ser representante legal. O MP, titular desta ação, só pode dar início se a vítima ou seu representante legal a autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. Quando a conduta delitiva, além de ofender um interesse público, lesa, também, a esfera íntima da vítima ou um interesse político, de forma que se torna conveniente deixar ao talante da vítima, ou do Ministro da Justiça (quando for o caso), o início da persecutio criminis.

Há, pois, uma colisão de interesses entre a exigência de repressão do autor da conduta delitiva e a vontade da vítima de que a sociedade não tome conhecimento do fato que lesionou a sua esfera íntima. Por isso, o Estado permite que a conveniência do exercício da ação penal

fique a cargo da vítima ou do seu representante legal, evitando, assim, que o strepitus judicii (escândalo do processo) se torne um mal maior para o ofendido do que a impunidade dos responsáveis Neste caso, o crime afeta tão profundamente a esfera íntima do indivíduo que a lei, a despeito da sua gravidade, respeita a vontade daquele, evitando, assim, que o strepitus judicii (escândalo do processo) se torne um mal maior para o ofendido do que a impunidade dos responsáveis. Há análise do contrapeso entre a impunidade e desgaste inevitável do processo. 2 - NATUREZA JURÍDICA DA REPRESENTAÇÃO.

Trata-se de condição objetiva e absoluta de procedibilidade. Sem a representação do ofendido ou, quando for o caso, sem a requisição do Ministro da Justiça, não é possível dar início à persecução penal através da promoção da ação, e constitui um dos motivos para que o juiz, a teor do que dispõe o art. 395, II, do CPP, rejeite a exordial acusatória. Diferente do que ocorre com a ação privada, onde vige o princípio da indivisibilidade, tratando-se de concurso de pessoas a representação não é pessoal, ou seja, não se representa contra Antônio, Beatriz, Carlos etc. Como a representação é uma manifestação de vontade do ofendido consistente em autorizar a ação do Ministério Público, essa autorização dá ao órgão da acusação estatal liberdade de promover a ação em face de todos os que concorreram para o crime, indistintamente. A isso dá-se o nome de eficácia objetiva da representação.

3 – DESTINATÁRIO

A representação pode se destinar à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Juiz de Direito. 4 - CRIMES CUJA AÇÃO PENAL É PÚBLICA CONDICIONADA

art. 129, caput e § 6º, do CP, c/c art. 88 da Lei 9.099/95 – lesões corporais leves e culposas;

ohá divergência jurisprudencial quanto a forma da ação penal por crimes de lesões corporais de natureza leve, tratando-se de crime conceituado como de violência doméstica ou familiar contra a mulher.

art. 130, § 2º, do CP – contágio venéreo;

art. 145, parágrafo único, do CP – crimes contra a honra de funcionário público

oO STF, nos termos da Súmula 714, firmou entendimento de que: é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções;

art. 145, parágrafo único, do CP – crime de injúria racial (alterado pela Lei nº 12.033/09)

art. 147, parágrafo único, do CP – ameaça;

arts. 213 a 216-A (crimes contra a liberdade sexual), desde que a vítima seja maior de 18 anos ou não seja considerada vulnerável;

art. 15l, § 1º, do CP – violação de correspondência;

art. 152, parágrafo único, do CP – violação de correspondência comercial;

art. 156, § 1º, do CP – furto de coisa comum;

art. 176, parágrafo único, do CP – (outras fraudes);

art. 182 do CP – disposições gerais sobre os crimes contra o patrimônio; e

art. 196, § 2º, do CP – concorrência desleal;

4 - TITULAR DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO.

O ofendido maior de 18 anos. Se menor, ou incapaz, será titular também seu representante legal. O STF editou a Súmula 594 esposando o seguinte entendimento: os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal. Significa que, diante do conflito de vontades para o exercício da representação, deverá se aguardar a cessação da incapacidade etária do ofendido – que, segundo o STF, possui o direito, mas não pode exercê-lo – quando se iniciará para ele o prazo decadencial para o exercício daquele

direito que, via de regra, se esgotará quando o ofendido completar 18 anos e 6 meses de idade.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. OFENDIDA MENOR DE DEZOITO ANOS. DIREITO

DE QUEIXA. OMISSÃO DO REPRESENTANTE LEGAL. QUEIXA DA OFENDIDA AO ATINGIR DEZOITO ANOS. DECADÊNCIA. SÚMULA 594-STF. CPP, ARTS. 33, 34, 50, PARÁGRAFO ÚNICO, E 52. I.

- O direito de queixa poderá ser exercido tanto pela ofendida como pelo seu representante legal. Na hipótese de omissão ou de renúncia deste, a ofendida, ao completar 18 (dezoito) anos, poderá exercer esse direito de queixa, sendo que, nesse caso, o prazo decadencial começará a fluir a partir da data em que ela atingir a maioridade penal. Precedente do STF. RECr 94.524-MS, Relator para o acórdão Min. Néri da Silveira. II. - H.C. indeferido. (HC nº 75.697, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 03/02/1997, DJ 19-09-2003

PP-00031 EMENT VOL-02124-05 PP-00892)

É entendimento também do STJ:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 214 C/C ART. 224, ALÍNEA A, AMBOS DO CP. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZOS INDEPENDENTES PARA O OFENDIDO E SEU REPRESENTANTE LEGAL.

I - Os prazos para o exercício do direito de queixa ou representação correm separadamente para o ofendido e seu representante legal (Súmula nº 594 do STF e Precedente).

II - Assim, escoado o prazo para o representante, conserva-se o direito de representação do ofendido, contado a partir da sua maioridade (Precedente).

Habeas corpus denegado.

(HC 53.893/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2006, DJ 12/02/2007 p. 279)

Há divergência doutrinária quanto a aplicabilidade dessa Súmula, em que se reconhece haver dois prazos e dois titulares distintos. A favor: Nucci, Capez, Norberto Avena etc. Contra: Pacelli, Rangel etc.

No caso de vítima menor, o STF entendeu que pode representar qualquer pessoa, de algum modo responsável pelo menor, tal como sua avó (RHC n. 48.495, 1ª Turma), seu tio (RTJ 85/402) ou irmão (RT 609/437). Assim, não são exigidos os requisitos da lei civil, bastando uma simples relação de

guarda (RJTJESP 56/340). No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente ou irmão (art. 24 e seu parágrafo, do CPP). 5 - PRAZO

O direito de representação só pode ser exercido dentro do prazo decadencial de seis meses, contado do dia em que a vítima ou seu representante legal vier a saber quem foi o autor do crime (art. 38 do PP). Adota-se, pois, na contagem do prazo para representação, a regra do art. 10 do CP, porque a decadência do direito de representação extingue a punibilidade, por isso trata-se de norma de caráter penal. O prazo para representação, por ser decadencial, não está sujeito a suspensão por recessos ou feriados (RT 470/392, 468/371 e 525/389 – art. 797 e 798, CPP) No caso de morte ou ausência judicialmente declarada do ofendido, o prazo, caso a decadência ainda não tenha se operado, começa a correr da data em que o cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente ou irmão, tomar conhecimento da autoria. O prazo para a vítima que tem menos de 18 anos na época do fato, como já dito acima, só começa a correr a partir da data em que completa seu 18º aniversário.

6 - FORMA

A representação prescinde de forma especial. O STF e outros tribunais têm declarado a desnecessidade de formalismo na representação (RTJ 112/1. 093 e 116/777), admitindo, como tal, simples manifestações de vontade da vítima, desde que evidenciadoras da intenção de que seja processado o agente. Assim, servem como representação, por exemplo, as declarações prestadas à polícia, pelo ofendido, identificando o autor da infração penal (RT 436/348). 7 – IRRETRATABILIDADE

A representação é irretratável após o oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP e 102 do CP).

Tratando-se de crimes considerados de violência doméstica ou familiar contra a mulher, assim conceituados pela Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), desde, lógico, que sejam de ação penal pública condicionada, a teor de seu art. 16, a retratação pode se dar até o ato de recebimento da denúncia, em

audiência designada especificamente para essa finalidade. É ainda possível uma espécie de retratação no Juizado Especial Criminal quando, mesmo após a representação e o oferecimento da denúncia, em sede de audiência de instrução e julgamento quando o ofendido venha a compor-se com o autor do fato ou desista do processo (art. 79 da Lei nº 9.099/95). a)Retratação da retratação Admite-se a retratação da retratação, desde que esta se dê dentro do prazo original para a representação e que não seja evidenciada a má-fé de quem detém o direito. Tourinho Filho não admite, pois entende que a retratação implica em renúncia tácita ao direito de representação.

8 - NÃO VINCULAÇÃO

A representação não obriga o MP a oferecer a denúncia, devendo este analisar se estão presentes as demais condições da ação para sua propositura.

VII - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA

JUSTIÇA

É aquela cujo exercício se subordina a uma requisição do Ministro da Justiça, como condição absoluta de sua procedibilidade. Sendo um ato político, essa requisição faz a persecução penal se submeter à conveniência política 1 – CRIMES CUJA AÇÃO PENAL DEPENDE DE REQUISIÇÃO DO

MINISTRO DA JUSTIÇA

São raras as hipóteses em que a lei subordina a persecução penal ao ato político da requisição:

a)crime por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (art. 7º, § 3º, b, do CP);

b)crimes contra a honra cometida contra Chefe de Governo estrangeiro (art. 141, I, c/c parágrafo único do art. 145 do CP e art. 26 da Lei de Segurança Nacional – Lei nº 7.170/83);

c)crimes contra a honra praticada contra o Presidente da República (art. 141, I, c/c art. 145, parágrafo único, do CP);

2 - NATUREZA JURÍDICA DA REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA

Trata-se de condição objetiva e absoluta de procedibilidade. Sem a

requisição do Ministro da Justiça, não é possível dar início à persecução penal através da promoção da ação, e constitui um dos motivos para que o juiz, a teor do que dispõe o art. 395, II, do CPP, rejeite a exordial acusatória. 3 - DESTINATÁRIO Somente o Ministério Público é destinatário da requisição do Ministro da Justiça. Assim, o inquérito policial prescinde desta condição de procedibilidade. Se o crime é da competência do STF, STJ ou da Justiça Federal, a requisição se destinará ao Procurador-Geral da República, se da competência da justiça comum estadual, a requisição será destinada ao Chefe do Ministério Público do Estado, que poderá remeter ao Promotor de Justiça. 4 - RETRATAÇÃO

A maioria da doutrina entende que a requisição é irretratável. Há, contudo, quem entenda ao contrário, como Damásio de Jesus, sustentando que se a requisição se submete a uma conveniência política, sua retratação poderia também se submeter à mesma conveniência. 5 - PRAZO

Não há prazo decadencial para o exercício da requisição do Ministro da Justiça, podendo tal se dar a qualquer momento, desde que não tenha havido a extinção da punibilidade do agente como, por exemplo, a prescrição.

VIII - AÇÃO PENAL PRIVADA

É aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para propor a ação penal à vítima ou seu representante legal, embora reservando para si, em caráter de absoluta exclusividade, o direito de punir. Ocorre nos crimes em que a conduta do agente atinge tão seriamente o plano íntimo e secreto da vítima, ou um interesse que apenas a ela diga

respeito, de forma que o Estado deixa ao talante do ofendido a iniciativa pela repressão do delinqüente. Há nítido predomínio do interesse particular sobre o coletivo, dando o Estado ao ofendido o poder de invocar o exercício de sua força punitiva.

O fundamento para a ação penal privada é exatamente o mesmo para a representação na ação penal pública condicionada: evitar que o streptus judicii (escândalo do processo) provoque no ofendido um mal maior do que a impunidade do criminoso, decorrente da não propositura da ação penal. O exercício dessa forma de ação, se dá através da queixa, e ela é

reconhecida quando a lei, referindo-se ao crime, dispõe que somente se procede mediante queixa. Excepcionalmente a jurisprudência pode também determinar essa forma de ação penal como, por exemplo, no caso da Súmula 714 do STF. 1 - TITULARIDADE DO DIREITO DE QUEIXA

O ofendido (ou seu representante legal) é considerado como substituto processual eis que postula em juízo, em nome próprio, direito de outrem. Trata-se de legitimação extraordinária. Da mesma forma que acontece com relação ao direito de representação nas ações penais públicas condicionadas, a titularidade do direito de queixa é do ofendido maior de 18 anos e capaz. Se menor, ou incapaz, será titular também seu representante legal que, diferentemente da representação, deverá possuir os requisitos da lei civil para tanto. Também aqui aplica-se totalmente a Súmula 594 do STF que esposa o seguinte entendimento: os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal. Significa que, diante do conflito de vontades para o exercício da queixa, deverá o ofendido aguardar a cessação de sua incapacidade etária para que se inicie o prazo decadencial para o oferecimento da queixa, salvo se, por outra razão, tiver havido a extinção da punibilidade como, por exemplo, a prescrição. Também, a exemplo da representação, no caso de morte do ofendido, desde que ela aconteça ainda dentro do prazo decadencial para o oferecimento da queixa, o direito desta passará, a teor do art. 31 do CPP, ao cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente e irmãos. Não há, necessariamente, uma ordem de vocação sucessória para o exercício do direito de queixa. Assim, nada impede que o irmão o faça, ainda que o ascendente ou mesmo o cônjuge não queira. Contudo, se houver concorrência de vontades para o exercício da queixa, aí deverá se observar a ordem disposta no art. 31 do CPP: cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente e irmão.

Desistindo um dos sucessores de prosseguir no pólo ativo da ação ou abandonando-a, a outro se legitima o prosseguimento no prazo de 60 dias (art. 60, II), sob pena de perempção. a)Hipossuficiência do titular do direito de queixa

No caso de comprovada pobreza a ação penal será proposta pela Defensoria Pública (art. 4º, inc. II, da LC 80/94) ou, na ausência dessa, o juiz nomeará advogado para o patrocínio da ação penal (art. 32 do CPP).

b)Curador especial Dispõe o art. 33 do CPP que se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com o daquele o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do

MP, pelo juiz competente para o processo penal. No caso de incapacidade, seja etária, seja mental, pode ocorrer que a vítima não tenha representante legal, mas não significa que seja sozinho no mundo. Isso porque, para fins de queixa (diferente da representação), representante legal são só aqueles a quem a lei civil considera: pais, tutores e curadores. A relação de parentesco, por si só, não transforma o parente que possui responsabilidade sobre o incapaz seu representante legal, nos exatos termos do que a lei civil exige. Assim, por exemplo, uma menor, órfã de pai e mãe, mas que reside com a avó que ainda não foi nomeada sua tutora, não possui representante legal, embora tenha quem seja por ela responsável. A nomeação do curador especial pode, inclusive, recair na pessoa do parente que se responsabiliza pelo incapaz. A outra circunstância é mais complexa: o menor tem representante legal,

mas seus interesses colidem com os daquele. É o caso, por exemplo, de um pai que difama a própria filha, ou mesmo do avô que a calunia. Na primeira circunstância confunde-se na figura do próprio pai o representante legal e o agressor. Não seria razoável exigir-se o pai oferecendo queixa em face dele mesmo... Já com relação à segunda circunstância, embora não haja na mesma pessoa essa confusão, também não seria razoável exigir que o pai tivesse a isenção e serenidade suficientes para exercer aquele juízo de proporcionalidade que o leva a decidir o que é melhor: propor a ação ou não. Assim também, neste caso, diante dessa falta de absoluta isenção para decidir sobre a viabilidade da ação o não, a lei permite que o juiz, diante desse conflito material, possa nomear curador especial. c)Pessoas Jurídicas

As pessoas jurídicas, que podem ser titulares do direito de ação, serão representados pelas pessoas designadas em seus contratos sociais ou estatutos, e, ainda, na omissão destes, pelos sócios gerentes e diretores.

2 – PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PRIVADA

a)Conveniência ou oportunidade

Garante ao ofendido absoluto domínio sobre a propositura ou não da ação penal. Ou seja, ele tem assegurado plena faculdade de decidir sobre o que lhe é mais conveniente. Como esse seu direito é absoluto, i.e., nem a gravidade do crime, como, por exemplo, os casos de estupros que se processam mediante ação privada, e que inclusive são hediondos, o ofendido pode renunciá-lo, expressa ou tacitamente, levando à extinção da punibilidade, como disposto no art. 107, inc. V, do CP. A renúncia tem efeito extensivo e, tratando-se de concurso de pessoas, concedida a um, a todos aproveita, como, expressamente, dispõe o art. 49 do CPP. Por outro lado, o ofendido também tem assegurado o direito de, dentro do prazo decadencial, escolher o momento que lhe pareça mais oportuno para propor a ação penal.

b)Disponibilidade

Garante ao ofendido ainda absoluto domínio sobre a continuidade ou não da ação penal que já propôs, podendo dela dispor como melhor lhe convier, impedindo que a mesma prolongue até seu final com a entrega da tutela jurisdicional. O ofendido, que, como já dito acima, já propôs a ação penal, pode dela

dispor através de seu perdão, ou mesmo através do abandono ou desistência, situações essas que levam, também, à extinção da punibilidade. No primeiro caso, o do perdão concedido pelo ofendido, que também pode ser expresso ou tácito, nos autos ou extra-autos, o ofendido demonstra que perdoou o fato que lhe fora praticado pelo réu. Nesse caso é imperioso que o réu aceite e concorde com o perdão que lhe é ofertado. Assim, o perdão como instituto de extinção da ação penal e da própria punibilidade é bilateral. O perdão, que também tem efeito extensivo a todos os querelados, salvo com relação aos que não o aceitou, leva à extinção da punibilidade nos termos do art. 107, inc. V, parte final, do CP. Nos demais casos, desistência ou abandono, a ação do querelante é unilateral e, lógico, independe da vontade do réu. A consequência desse seu ato é a mesma da do perdão: extinção da punibilidade, mas, agora, com

arrimo no mesmo artigo 107 do CP, mas no seu inciso IV, 3ª figura, que é a perempção. c)Indivisibilidade

Não podendo se transformar em instrumento de vindita, o direito de ação penal concedido ao ofendido alcança somente a proteção de sua intimidade e conveniência, para, como já se disse, não fazer com que a ação penal seja a ela um mal ainda maior do que o que já sofrera pela ação do agente. Contudo, embora plenamente assegurado ao ofendido o direito de propor ou não a ação penal, tratando-se de concurso de pessoas não pode aquele escolher em face de quem propô-la. Ou a propõe e face de todos, ou, com relação àqueles em face de quem não quis fazê-lo, estará renunciando a esse seu direito, e essa renúncia, como já dito, tem efeito extensivo e a todos alcança. Situação que merece aprofundamento é o disposto na parte final do art. 48 do CPP que dispõe que o Ministério Público velará pela indivisibilidade da ação penal. A doutrina, de forma majoritária, entende que não pode o MP aditar a queixa para incluir naquela relação processual quem deixara de figurar no pólo passivo da ação por opção do querelante. Para Nucci1

A liberdade do Estado-acusação é ampla quando se tratar de queixa proveniente de ação privada subsidiária da pública, podendo até incluir co-autores. Mas não pode o promotor substituir-se ao ofendido no desejo de processar este ou aquele agressor, quando a ação penal for exclusivamente privada. Assim, caso a vítima tenha oferecido queixa contra um co-autor, deixando de fora outro, o Ministério Público, zelando pela indivisibilidade da ação penal, proporá ao querelante que faça o aditamento,

sob pena de implicar renúncia do direito de queixa contra um deles, passível de extensão aos demais. Não há cabimento no aditamento feito pelo Estado-acusação para incluir co-autor, a pretexto de zelar pela indivisibilidade, pois estará, isto sim, substituindo a vítima no interesse e na legitimidade de agir..

No mesmo sentido: Damásio, Capez, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, Mougenot.

Há, contudo, entendimento diferente. Rangel2 leciona:

Desta forma, não obstante tratar-se de ação penal de iniciativa privada, cujo legitimado, extraordinário, é o ofendido, tem o Ministério Público

1 Op. cit., p. 226

2 Op. cit.,

legitimidade para aditar a queixa-crime, desde que não haja renúncia por parte do ofendido.

No mesmo sentido: Tourinho, Pacelli (que sustenta que o MP pode aditar diante da percepção de co-réus), Mirabete (diante da não percepção ou

posterior descoberta de co-réus). A Súmula 16 das Mesas de Processo Penal da Universidade de São Paulo dispõe: em face dos princípios que regem a ação privada, não é possível o aditamento à queixa pelo Ministério Público para a inclusão de co-réu. Por fim, o STJ em recente decisão:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. ALEGADA INÉPCIA DA QUEIXA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA. PRECLUSÃO. PROCURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PODERES ESPECÍFICOS. QUEIXA ASSINADA PELA VÍTIMA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL PRIVADA. ADITAMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE.

...

III - Nos termos do artigo 45 do CPP, a queixa poderá ser aditada pelo Ministério Público, ainda que se trate de ação penal privativa do ofendido, desde que não proceda à inclusão de co-autor ou partícipe, tampouco inove quanto aos fatos descritos, hipóteses, por sua vez, inocorrentes na espécie.

Ordem denegada. (HC 85.039/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 30/03/2009).

Assim, velando pela indivisibilidade da ação penal privada, deve o Ministério Público, de forma expressa, exigir a provocação do querelante a fim de que ele possa fazer o devido aditamento e, não o fazendo, ou silenciando-se, deve o juiz rejeitar a vestibular acusatória em virtude da renúncia estendida aos que figuram em seu pólo passivo. Evidentemente que tal não alcança as ações penais privadas subsidiárias da pública eis que sua natureza, como se verá, é diferente.

d)Intranscendência

Da mesma forma que ocorre nas ações penais públicas, a queixa somente poderá ser ofertada em face daquele a quem se imputa a prática de uma infração penal, não atingindo a ninguém além dele.

3 - CRIMES CUJA AÇÃO PENAL É PRIVADA

arts. 138, 139 e 140 do CP – a calúnia, difamação e injúria, salvo as restrições do art. 145; art. 161, § 1º, I e II, do CP – alterações de limites, usurpação de águas e esbulho possessório, quando não houver violência e a propriedade for privada; art. 163, caput, parágrafo único e inciso IV, do CP – dano, mesmo quando cometido por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima; art. 164, c/c art. 167, do CP – introdução ou abandono de animai em propriedade alheia; art. 179 e parágrafo único, do CP – fraude à execução; art. 184 e 186 do CP – violação de direito autoral, usurpação de nome ou pseudônimo alheio, salvo quando praticados em prejuízo de entidades de direito; Lei nº 9.279/96 – crimes contra a propriedade industrial, em conformidade com o art. 199 da mesma lei, excetuando o do art. 191; art. 236 do CP – induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimentos para fins matrimoniais (ação penal privada personalíssima);

4 - PRAZO

O direito de queixa, a exemplo do de representação, deve ser exercido dentro do prazo decadencial de seis meses, contado do dia em que a vítima ou seu representante legal vier a saber quem foi o autor do crime (art. 38 do PP), sob pena de decadência e, consequentemente, da extinção da punibilidade (art. 107, IV, 2ª figura, CP). Adota-se, pois, na contagem do prazo para representação, a regra do art. 10 do CP, porque a decadência do direito de representação extingue a punibilidade, por isso trata-se de norma de caráter penal. O prazo para queixa, por ser decadencial, não está sujeito a suspensão por recessos ou feriados (RT 470/392, 468/371 e 525/389 – art. 797 e 798, CPP). Também, a exemplo da representação, no caso de morte ou ausência judicialmente declarada do ofendido, o prazo, caso a decadência ainda não tenha se operado, começa a correr da data em que o cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente ou irmão, tomar conhecimento da autoria.

O prazo para a vítima que tem menos de 18 anos na época do fato, como já dito acima, só começa a correr a partir da data em que completa seu 18º aniversário. Tratando-se de ação penal privada personalíssima, do crime do art. 236 do

CP, o prazo será de 6 meses, mas terá início da data do trânsito em julgado da sentença cível que anula o casamento. O direito de queixa estará exercido com o protocolo da mesma, e não com o despacho do juiz recebendo-a, eis que a lei fala que a vítima terá 6 meses para exercer o direito de queixa, nada se refere ao recebimento da mesma. O oferecimento da queixa em juízo incompetente é o suficiente para impedir a decadência, pois a incompetência do juízo só anula os atos decisórios. No caso do ofendido falecer ou ser declarado judicialmente sua ausência no curso do prazo decadencial, o direito de queixa, tal como ocorre com a representação, a teor do art. 31 do CPP, passa para o cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente e irmão. Caso os sucessores queiram ofertar a queixa, terá preferência o cônjuge, depois os ascendentes, descendentes e, por fim, irmãos. Para Guilherme Nucci, qualquer dos sucessores está apto a ofertar a queixa-crime, prevalecendo a iniciativa de quem queira ofertá-la, em caso de discordância Como já visto, essa ordem de vocação só deve ser observado somente no caso de mais de um querer promover a ação penal, sendo que o prazo corre para todos, e não individualmente. O prazo para o exercício da queixa pelo CADI, também a exemplo da representação, começa a contar a partir do dia em que um deles toma conhecimento da autoria do fato, caso em que terá todo o prazo à sua disposição. Se qualquer dos CADI já tinha conhecimento de quem era o autor do fato, o CADI terá somente o restante do prazo que teria o próprio ofendido. Desistindo um dos sucessores de prosseguir no pólo ativo da ação ou abandonando-a, a outro se legitima o prosseguimento no prazo de 60 dias (art. 60, II), sob pena de perempção. A queixa tem que ser, necessariamente, apresentada rigorosamente dentro do prazo decadencial, ainda que seja domingo, feriado ou que fique na dependência do inquérito policial ainda não concluído. Qualquer situação, por mais justificável que pareça, fará com que ocorra a decadência se a queixa não é ofertada no prazo legal. 5 – FORMAS OU ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL PRIVADA

a) Ação penal privada propriamente dita ou exclusivamente privada O exercício compete ao ofendido ou a seu representante ou, ainda, aos seus sucessores. É a forma clássica de ação penal privada, onde se aplicam todos os institutos já estudados.

b) Ação penal privada subsidiária da pública

Quando o Ministério Público não se manifesta no prazo legal, seja ação penal

pública condicionada ou incondicionada, é intentada a referida ação penal privada pelo ofendido ou pelo seu representante, havendo verdadeira substituição da titularidade daquela ação, bem como da denúncia do Ministério Público pela queixa (art. 29 do CPP; art. 100, parágrafo 3º do CP; e art. 5º, LIX, da CF). Não é cabível nas contravenções, porque a CF se refere a crime. O perdão do ofendido não gera efeitos nesta espécie de ação penal privada, bem como não há o instituto da perempção; O Ministério Público poderá, mesmo diante de sua inércia, se manter no pólo ativo da ação se, ao ser ofertada a queixa pelo ofendido, aquele a repudiar e, no mesmo ato, oferecer denúncia que, neste caso, recebe o nome de denúncia substitutiva. Também o Ministério Público, que nessa ação, mais do que custos legis, atua como interveniente obrigatório, reassumirá plenamente sua titularidade (sem necessidade de ofertar nova denúncia) no caso de desídia do querelante. Não sendo o caso de repúdio da queixa, e de não haver desídia do querelante, até o final o titular daquela ação será, excepcionalmente, o ofendido. Contudo, nessa forma de ação, por sua natureza pública de fato, o Ministério Público poderá aditar a queixa em todos os seus termos, inclusive para incluir naquela vestibular pessoas que foram deixadas de fora pelo querelante. c) Ação penal privada personalíssima

O direito de ação pertence única e exclusivamente ao ofendido ou ao seu representante legal, e só há um único caso, atualmente, no direito processual penal: o do art. 236 do CP que tipifica a conduta de ocultação de impedimento ou induzimento a erro no casamento, sendo que a titularidade exclusiva e persnosalíssima é do cônjuge enganado, e o prazo, como visto, é de 6 meses, mas tem por início a data do trânsito em julgado da sentença cível que anula o casamento. Nessa forma de ação, a morte do cônjuge enganado, que é o autor da ação, acarreta a extinção da punibilidade do autor. Por outro lado, se incapaz mentalmente ou menor, não haverá a possibildiade de se nomear curador especial, devendo se aguardar a cessação da incapacidade ou que o mesmo atinja a maioridade. d) Ação penal privada adesiva

É a ação penal privada propriamente dita, ou clássica, em processos por crimes onde há conexão com outro crime de ação penal pública. Haverá duas vestibulares acusatórias no mesmo processo, cada um guardando suas características e princípios próprios. Ex.: roubo em conexão

com estupro, nos casos em que este se processa através da queixa.

6 – OBSERVAÇÕES SOBRE A AÇÃO PENAL PRIVADA

a) Aditamento

A queixa poderá ser aditada pelo MP, no prazo de 3 dias (art. 46, § 2º, do CPP), a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo, sendo que, como já visto, esse aditamento, salvo nos casos de ação penal privada subsidiária da pública, não poderá incluir naquela relação processual quem o querelante deixou de fazê-lo. Por ser o ato pelo qual o Estado junta a sua vontade à do ofendido (art. 45 e 257 do CPP), já que é seu o direito de punir, o Ministério Público poderá aditar a queixa pra incluir na mesma circunstâncias de fato e direito, inclusive com reflexo na pena.

IX – DENÚNCIA: 1) Conceito: - “A denúncia, na técnica processual brasileira, siginica a peça inaugural da ação penal, quando promovida pelo Ministério Público.” (Tourinho). - “A denúncia é uma exposição, por escrito, de fatos que constituem em tese um ilícito penal, ou seja, de fatos subsumível em um tipo penal, com a manifestação da vontade de que se aplique a lei penal a quem é presumivelmente o seu autor e a indicação das provas em que se alicerça a pretensão punitiva.” (Mirabete). 2) Requisitos (art. 41 do CPP) 3) Prazo para Denúncia: a) Prazos gerais – art. 46 do CPP: Réu solto: 15 dias Réu preso: 05 dias b) Prazos especiais Crimes de drogas (art. 54 da Lei nº 11.343/06) e eleitoral (art.357 do CE): 10 dias, réu preso ou solto. Crime contra a economia popular: 2 dias, réu preso ou solto (art. 10, § 2º, da Lei 5521/51) . Crime de abuso de autoridade: 48 horas (art. 13 da Lei 4.898/65) 4) Rejeição da denúncia: o artigo 43 do CPP foi revogado pela 11.719/08 e atualmente as hipóteses de rejeição da denúncia ou da queixa

estão previstas no artigo 395 do CPP, a saber: a) For manifestamente inépta; b) Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal;

c) Faltar justa causa para o exercício da ação penal. Obs.: em regra, contra decisão que rejeia denúncia ou queixa cabe recurso em sentido estrito (art. 581, I, CPP), porém cabe apelação nos crimes de menor potencial ofensivo nos juizados criminais (art. 82 da Lei 9099/95) e nos crimes de competência originária dos tribunais superiores cabe o recurso de agravo (art. 39 da Lei 8038/90). 5) Recebimento da denúncia: em regra, a decisão que recebe a denúncia ou a queixa é irrecorrível. Em situações excepcionais é possível anular por Habeas Corpus o recebimento da denúncia e trancar a ação penal. Obs.: são válidos para a queixa na Ação Penal Privada os mesmos requisitos da denúncia (art. 41 do CPP), diferenciado apenas com relação à titularidade e prazo. Com relação a recurso contra o recebimento ou a rejeição da queixa são válidas as mesmas considerações mencionadas com relação à denúncia.