U�IVERSIDADE CA�DIDO ME�DES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SE�SU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

A I�STAURAÇÃO DE I�QUÉRITO POLICIAL DIA�TE DOS CRIMES DEFI�IDOS �O ART. 1º DA LEI 8.137, DE

1990

Por: Marcelo Cordeiro Bertolucci

Orientador Prof. Francis Rajzam

Rio de Janeiro 2010

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U�IVERSIDADE CA�DIDO ME�DES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SE�SU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

A I�STAURAÇÃO DE I�QUÉRITO POLICIAL DIA�TE DOS CRIMES DEFI�IDOS �O ART.1º DA LEI 8.137, DE

1990

Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito e Processo Penal Por: Marcelo Cordeiro Bertolucci

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AGRADECIME�TOS

Foi com muita satisfação que tive a honra de participar dessas etapas que serviram como requisitos para obter o título de Especialista “Lato Sensu” em Direito e Processo Penal. Não poderia deixar de mencionar o carinho que os professores da Universidade Candido Mendes/Instituto A Vez do Mestre tiveram em responder as dúvidas surgidas, por terem me mostrado outras visões antes não percebidas no decorrer desse período.

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DEDICATÓRIA

Para minha querida esposa Tânia, que tanto me ajuda no dia-a-dia; aos meus filhos Bruno, Bernardo, Felipe e João Bertolucci, as luzes que iluminam a minha vida; a minha mãe Zélia, que me socorre em momentos difíceis; e à memória do meu pai, João Bertolucci, um exemplo de vida;

(Marcelo Cordeiro Bertolucci)

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RESUMO

A pesquisa a respeito da instauração de inquérito policial diante dos crimes definidos no art.1.º da lei 8.137, de 1990, destaca o verdadeiro valor desse importante instrumento da fase pré-processual.

Entretanto, a incriminação dos suspeitos em tese de terem praticado os delitos no artigo já citado, é hoje em dia muito difícil, pois, notamos que a verdadeira finalidade dos instrumentos investigatórios (inquérito policial, ação penal, procedimento administrativo fiscal) é obrigar o sujeito ativo do delito praticado pagar o que deve.

A independência das instâncias penal e administrativa também é importante, como já se manifestou o pretório excelso, mas a maior relevância foi que ficou pacífico o término do procedimento administrativo fiscal como justa causa para a ação penal.

Discutiu-se muito se o pagamento do tributo a ser pago após a consumação do crime praticado acaba com a possibilidade de ocorrer uma punição, já tendo o Supremo Tribunal Federal e a maioria dos Doutrinadores se manifestado que sim.

Diante de tudo analisado, enfocamos que sempre será necessário a instauração do respectivo Inquérito Policial nos delitos tipificados na lei em questão.

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METODOLOGIA

Neste árduo e gratificante trabalho realizado para concluir este curso de

Especialista “Lato Sensu” em Direito e Processo Penal, foram necessárias horas e mais horas de leitura de livros, jornais, revistas e demais manuscritos que pudessem enriquecer esta obra.

Primeiramente, selecionei a literatura pertinente, para posteriormente juntar os conhecimentos adquiridos ao longo da minha carreira jurídica. Após, passo a passo, compilei e transcrevi o que era correlacionado ao título escolhido.

Não poderia deixar de mencionar, que durante esse período de aulas presenciais, também aprendi muito, fato este que robusteceu a presente monografia.

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SUMÁRIO

I�TRODUÇÃO ............................................................................................................... 8 CAPÍTULO I- Do Inquérito Policial ............................................................................. 10 CAPÍTULO II- A lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990 ........................................ 15 CAPÍTULO III- Da necessidade do exaurimento do processo administrativo fiscal como condição para a instauração de inquérito policial (consequentemente da propositura da ação penal)...............................................................................................29 CAPÍTULO IV – A representação fiscal para fins penais ............................................ 37 CAPÍTULO V- Suspensão da pretensão punitiva e extinção da punibilidade pelo pagamento ....................................................................................................................... 42 CAPÍTULO VI- Princípio da Insignificância (“bagatela” e crimes tributários)............52 CO�CLUSÃO .............................................................. .................................................56 BIBLIOGRAFIA CO�SULTADA ............................................................................. 57 Í�DICE ........................ ..................................................................................................60

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I�TRODUÇÃO

A instauração de Inquérito Policial diante dos crimes tipificados no art. 1.º da lei

n.º 8.137/90, é de suma importância dentro da estrutura macro da persecução penal e

também da organização do Departamento de Polícia Federal, instituição que tem a

atribuição de apurar as infrações penais pertinentes aos delitos supracitados, quando a

competência para processar e julgar for da Justiça Comum Federal, ou seja, quanto aos

tributos federais, ou estaduais conexos com esses, motivo pelo qual foi escolhido esse

tema, entre os 315 (trezentos e quinze) colocados à disposição.

O assunto discorrido é muito discutido pela doutrina, com várias obras sobre os

crimes tributários, artigos publicados em revistas, sítios jurídicos, além de embates

judiciais diversos, chegando até a esfera maior de um dos poderes da República –STF-,

que já sedimentou decisões sobre as controvérsias surgidas.

Enfocaremos o presente trabalho sempre em cima da instauração ou não do

Inquérito Policial para apurar os delitos em tese que infringiram os tipos penais contidos

na supracitada lei.

A presente pesquisa foi realizada com base nas manifestações doutrinárias e nas

decisões dos tribunais, pois, na verdade são as ementas dos acórdãos proferidos que irão

nortear as atividades das Autoridades Policiais em relação aos multicitados delitos.

Dividimos a pesquisa basicamente em 07 (sete) capítulos, começando pelo

Inquérito Policial, dissertando sobre esse procedimento administrativo, conceituando-o,

expondo a sua finalidade, natureza, características e elementos.

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Após, discorremos sobre a lei n.º 8.137/90, explanando sobre seu histórico e em

seguida analisando o art.1.º, com seus incisos e parágrafo único.

No capítulo 4, trataremos da necessidade do exaurimento do processo

administrativo fiscal como condição para a instauração de inquérito policial e a

conseqüentemente propositura da ação penal, certamente o mais apaixonante e

importante, pois, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito do fato (há

que se esgotar a instância administrativa), a instauração do Inquérito Policial fica

fragilizada, e sujeita à impetração de medidas judiciais que visam coibir ilegalidades.

Nos dois próximos capítulos, trataremos essencialmente acerca da instauração de

Inquérito Policial nos crimes tributários em face de requisição ministerial, e nas

hipóteses do parcelamento ou pagamento do tributo devido.

Não poderíamos deixar de discutir o princípio da insignificância em relação aos

crimes tributários, além de fazermos uma amostragem da instauração de Inquéritos

Policiais nos delitos tipificados na lei n.º 8.137/90.

Por fim, na conclusão, defenderemos a instauração de Inquérito Policial à

apuração dos delitos tipificados no art. 1.º da lei n.º 8.137/90, pois, é essencial uma

prévia investigação a respeito dos fatos ilícitos noticiados, para se for necessário e

pertinente, embasarmos uma ação penal célere e também com eficiência, com o intuito

de conseguirmos uma punição aos infratores dessa lei.

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CAPÍTULO I

DO I�QUÉRITO POLICIAL

I.1- Considerações

O homem, no percorrer da sua jornada evolutiva, dentro das mais variadas sociedades e culturas de que temos notícias, inserido no contexto histórico e social que vivia, buscava controlar ou evitar condutas desviantes nocivas, a fim de possibilitar uma relativa harmonia em suas relações, como condição essencial de convivência.

No princípio, a justiça era privada e os conflitos eram resolvidos de arma em punho, surgindo a “lei de talião”, sem uma codificação estabelecida. Era o chamado “olho por olho, dente por dente”, com o propósito de sintonizar a reprimenda ao ilícito cometido.

Com o desenvolvimento humano, as condutas com desvios, feriam o interesse geral e comum, ameaçando bens e interesses considerados indispensáveis à coletividade, passaram a merecer maior atenção, exigindo uma resposta que demonstrasse a desaprovação de toda aquela sociedade diante de tal comportamento.

Como a repressão ao criminoso é função essencial do Estado, e obedecendo ao princípio da oficialidade, criaram-se, então, através da Administração Pública, órgãos e instituições que visam manter a ordem pública e promover a justiça. No nosso país, a apuração das infrações penais cabe à polícia. Compete à Polícia Judiciária reunir elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria, através de uma instrução preliminar chamada de Inquérito Policial, surgido com o advento da Lei n.º 261, de 3 de dezembro de 1841, e positivado em nosso direito pátrio nos artigos 4.º ao 23 do nosso Código de Processo Penal.

I.2- Conceito

Para Tourinho Filho (1995, p.181), o inquérito policial é peça meramente informativa, em que:

“... se apuram a infração penal com todas as suas circunstâncias e a respectiva autoria. Tais informações têm por finalidade permitir que o titular da ação penal, seja o Ministério Público, seja o ofendido, possa exercer o ‘jus persequendi in judicio’, isto é, possa iniciar a ação penal.”

Paulo Lúcio Nogueira (1994, p.37) define o inquérito policial como “... peça meramente investigatória, escrita, sigilosa, destinada a obter elementos do fato delituoso e da respectiva autoria para fundamentar a ação penal.”

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O inquérito policial é o instrumento formal das investigações, compreendendo o

conjunto de diligências realizadas pela autoridade policial para apurar o fato criminoso e descobrir sua autoria. Resumidamente, é a documentação das diligências efetuadas pela Polícia Judiciária, conjunto ordenado cronologicamente e autuado, das peças que compõem as investigações.

I.3- Finalidade

O inquérito policial tem por objetivo fornecer ao órgão da acusação os elementos necessários para formar a suspeita do crime, a justa causa que necessita aquele órgão para propor a ação penal, com os demais elementos probatórios, ele orientará a acusação na colheita de provas que se realizará durante a instrução processual.

Outra finalidade do inquérito, é fornecer elementos probatórios ao juiz, de maneira a permitir a decretação da prisão cautelar, seja ela temporária, no curso do inquérito policial, de acordo com a lei n.º 7.960, de 21 de dezembro de 1989, seja ela preventiva, no curso do inquérito ou da instrução criminal, conforme o artigo 312 e ss. do Código de Processo Penal.

I.4- �atureza

Caracterizado como um procedimento administrativo, extrajudicial, de natureza processual, inserido no Código de Processo Penal e realizado pela Polícia Judiciária, o inquérito policial não visa nem a instrução nem a punição, mas tão somente esclarecer a ocorrência delituosa e apontar o autor. Para Ismar Estulano Garcia (1995, p.17):

“a ausência do contraditório regular e o poder discricionário exercido pela autoridade policial são suficientes para descaracterizá-lo como processo, devendo, dessa forma, ser entendido como procedimento administrativo”.

Em vista do apresentado, convém esclarecer que no inquérito policial, entendido

como procedimento administrativo, não há que se falar em nulidades, sendo esta questão já pacificada pela nossa jurisprudência; pode-se falar em irregularidades, que não tem o condão de nulificar o inquérito como um todo, apenas a peça considerada irregular será desconsiderada, pois a nulidade só é própria ao Processo Judicial.

Entende a ampla maioria da doutrina que o inquérito é procedimento administrativo, já que ainda não se iniciou relação processual, que normalmente começa com a acusação.

Esclarecida a natureza administrativa do inquérito policial, alguns autores

observam, de algum modo, que o procedimento penal é contencioso desde a fase policial, ou seja, o litígio tem início com a persecução penal desencadeada pelo inquérito.

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I.5- Valor probatório Os nossos doutrinadores se dividem em duas correntes na discussão sobre o valor probatório do inquérito policial. A primeira defende o ponto de vista de que o mesmo é uma peça meramente informativa, pondo o Ministério Público a par do fato delituoso, não tendo qualquer valor probatório; na formação da opinio delicti encerra sua finalidade. A segunda corrente admite a possibilidade do juiz basear o seu livre convencimento em peças do inquérito. Tratando-se de um inquérito bem elaborado, os atos investigatórios realizados de maneira legal, sem falhas e omissões, então o juiz poderá amparar-se em peças procedimentais da fase policial, desde que estas não estejam em frontal contradição com as provas colhidas na instrução. Na verdade, somente um inquérito bem elaborado permitirá um processo perfeito. Se falho o inquérito, sem dúvida alguma também o processo terá lacunas. Embora não esteja na categoria de provas judiciais, algumas peças do inquérito têm valor probatório, notadamente os exames periciais (corpo de delito). Tanto é verdade que a lei exige que as perícias sejam efetuadas por peritos oficiais (CPP, art.159), funcionários do Estado, os quais estão sujeitos aos mesmos impedimentos do juiz. Certos exames periciais são mais do que simples provas, pois além de descreverem fatos, contêm ainda um parecer técnico que amplia o campo de visão do magistrado, de quem não se pode exigir conhecimentos enciclopédicos. Por isso é que os peritos são classificados como auxiliares do juiz. No que se refere ao auto de prisão em flagrante, quando revestido das formalidades legais, tem ele valor probatório suficiente para anular o direito de liberdade do cidadão. Se irregular, perde seu valor de prova, mantendo tão-somente sua finalidade de peça informativa para a propositura da ação penal. I.6- �ulidades Nulidades só existem no processo, entretanto algumas peças podem ser nulas por ausência de requisitos legais. Assim, será nula a perícia realizada por peritos não oficiais se não forem compromissados (CPP, art.159, § 2.º). O art. 279, III, proíbe o exame realizado por menores de 21 anos, podendo ser anulado o laudo elaborado sem obediência a tal forma. É de se esclarecer que a jurisprudência dominante é no sentido de inexistir nulidade no inquérito. I.7- Dispensabilidade

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O art.41 do Código de Processo Penal enumera os requisitos da denúncia. O inquérito policial visa justamente fornecer ao Promotor de Justiça ou Procurador da República aqueles dados. Entretanto se o órgão do Ministério Público tiver em mãos os elementos suficientes para a denúncia, o inquérito poderá ser dispensado. A dispensabilidade é prevista nos arts. 27 e 39, § 5.º, do Código de Processo Penal. Apesar da dispensabilidade, o inquérito é sempre útil, mesmo quando já existam provas suficientes da existência do crime e esteja descoberta a autoria, já que as informações sobre a vida pregressa do indiciado, investigação criminológica à individualização e aplicação da pena pelo juiz, são providências realizadas na fase policial. I.8- Indiciado No inquérito policial não há acusação. Também não há acusado ou réu, mas simplesmente indiciado, que não chega a ser sujeito ou titular de direitos, mas apenas objeto de investigações. Contudo, se torna necessário se torna a distinção entre indiciado e simples suspeito, pois enquanto o primeiro é aquele tido como provável autor da infração, o segundo é apenas a pessoa a quem é atribuída a prática delituosa, sem maiores indagações probatórias.

I.9- Características e elementos

O Código de Processo Penal dita normas para elaborar o inquérito policial em seus arts. 4.º até 23. Seu caráter é, naturalmente, inquisitivo, tendo o presidente do inquérito poderes discricionários, mas não arbitrários, para conduzir as investigações, ou seja, não está obrigado a obedecer a um procedimento predeterminado, podendo as investigações seguir em diferentes sentidos, visando sempre ao esclarecimento da ocorrência criminosa.

O inquérito policial pode iniciar-se com a portaria da autoridade policial, determinando sua abertura, ao ter tomado conhecimento de que alguma infração penal foi cometida, ou por requisição da autoridade judiciária ou do ministério público, ou por requerimento do ofendido, nos casos de crimes de ação pública condicionada ou crime de ação privada.

Outra maneira de iniciar o inquérito policial é pela lavratura do auto de prisão em flagrante, quando determinada pessoa é presa em flagrante delito e apresentada à autoridade policial.

Deverá a autoridade, após colhidos todos os elementos, indícios ( circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias) e perícias, fazer minucioso relatório do que

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tiver sido apurado, devendo ser, como peça imparcial de um delito, apenas uma exposição em que a autoridade relata uma síntese do acontecido, sem, no entanto, emitir opinião. Em seguida, enviará os autos do inquérito policial ao juiz competente, dentro dos prazos expressos no Código de Processo Penal.

Diante do exposto, concluímos que esse procedimento administrativo –Inquérito

Policial-, é de extrema utilidade para chegarmos à autoria de todos os delitos tipificados em nossa legislação, pois, nele teremos todos os meios (práticos, jurídicos etc.) para prepararmos uma eficiente segunda fase da persecução penal, obtendo no futuro uma condenação correspondente ao crime em tese cometido, e, em especial com a nossa pesquisa, iremos constatar a utilidade desse instrumento investigatório.

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CAPÍTULO II

A LEI �.º 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990

II.1- Histórico

Antes da atual lei n.º 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, além de dar outras providências, a lei n.º 4.729/65, conhecida como lei de sonegação fiscal, tipificou os crimes tributários e dispôs sobre a extinção da punibilidade, o sujeito ativo do crime e a natureza de ação penal pública da seguinte forma:

“Art 1º Constitui crime de sonegação fiscal:

I - prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei;

II - inserir elementos inexatos ou omitir, rendimentos ou operações de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública;

III - alterar faturas e quaisquer documentos relativos a operações mercantis com o propósito de fraudar a Fazenda Pública;

IV - fornecer ou emitir documentos graciosos ou alterar despesas, majorando-as, com o objetivo de obter dedução de tributos devidos à Fazenda Pública, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis.

V - Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário da paga, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida do imposto sobre a renda como incentivo fiscal.

Pena: Detenção, de seis meses a dois anos, e multa de duas a cinco vezes o valor do tributo.

§ 1º Quando se tratar de criminoso primário, a pena será reduzida à multa de 10 (dez) vezes o valor do tributo.

§ 2º Se o agente cometer o crime prevalecendo-se do cargo público que exerce, a pena será aumentada da sexta parte.

§ 3º O funcionário público com atribuições de verificação, lançamento ou fiscalização de tributos, que concorrer para a prática do crime de sonegação fiscal, será punido com a pena deste artigo aumentada da terça parte, com a abertura obrigatória do competente processo administrativo.

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Art 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nesta Lei quando o agente promover o recolhimento do tributo devido, antes de ter início, na esfera administrativa, a cão fiscal própria.

Parágrafo único. Não será punida com as penas cominadas nos arts. 1º e 6º a sonegação fiscal anterior á vigência desta Lei.

(...)”

Precedendo a lei n.º 4.729, de 14-7-1965, diversas leis de natureza fiscal procuraram impedir a sonegação.

Inicialmente surgiram os decretos nºs 5 e 42, de 1937, contra os devedores remissos. O decreto n.º 960, de 17-12-1938, atribui ao crédito fiscal uma presunção de liquidez e certeza que pode, no entanto, ser destruída por prova em contrário.

Essa legislação foi completada pelo decreto n.º 3.336, de 10-6-1941, e outros dispositivos especiais inscritos nos regulamentos dos impostos de renda, consumo e selo.

Mais tarde, o Congresso Nacional votou a lei n.º 4.357, de 1964, que inscreveu entre as penalidades de devedores dos impostos federais, a figura do crime de apropriação indébita pelo não recolhimento, dentro de noventa dias do término do prazo legal, do imposto de renda retido na fonte, do imposto de consumo indevidamente creditado nos livros de registro de matérias-primas e deduzido de recolhimentos quinzenais, e do valor do imposto do selo recebido de terceiros, pelos estabelecimentos sujeitos ao regime de verba especial.

Posteriormente, o Presidente Castelo Branco enviou ao Congresso Nacional, para ser votado no regime especial do ato institucional, um novo projeto, o qual se converteu na lei n.º 4.729, de 14-7-1965.

Convém ressaltar que o art. 71 da lei federal n.º 4.502/64 criou o conceito do crime de sonegação fiscal, quando dispôs:

“ Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:

I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;

II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.”

A lei n.º 8.137/90, não repetiu esse conceito que se preocupa apenas com os fins, sem visar aos meios de que se serve o sonegador, além de se preocupar com o não-conhecimento da ocorrência do fato gerador por parte da autoridade fazendária, sem levar em conta um fundamento relevante da sonegação fiscal: a supressão ou a redução do próprio tributo sonegado, hoje no tipo da sonegação fiscal. É que a lei n.º 4.502/64 disciplinava o antigo Imposto de Consumo, substituído pelo atual IPI, e o conceito antigo estava conforme os fins que visava. O art. 1.º, caput, da lei n.º 8.137/90, tipifica a

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sonegação, que se consuma com a redução ou a supressão do tributo ou da contribuição, e seus acessórios quando devidos.

Salientamos que pela sua enorme importância e relevância, que o crime de sonegação fiscal é sempre um crime-fim, que depende e serve de um ou de vários crimes-meios, quais sejam, falsidade ideológica (arts. 1.º, I, II, 2.º, I e V, da lei n.º 8.137/90), falsificação material (art. 1.º, III, da lei n.º 8.137/90) e falsidade material ou falsidade ideológica, conforme o caso concreto (art. 1.º da lei n.º 8.137/90).

No que diz respeito aos crimes de sonegação, o art. 1º daquela mencionada lei (4.729/65) é que os tipificava, deixando antever, quanto à classificação dos crimes em razão do momento da consumação, a natureza de crimes formais, que são aqueles de consumação antecipada, em que não é necessária a efetiva supressão ou redução do tributo, para se haver por consumado o crime. Assim, prevendo a expressão “com o fim/propósito/objetivo de”, por mais que o tipo contivesse o especial fim de agir ou elemento subjetivo especial consistente no ânimo de não pagar o tributo, conhecido tradicionalmente como dolo específico, a supressão ou redução deste era prescindível para a consumação do crime, pelo que, se ocorresse efetivamente, seria considerada mero exaurimento. Sendo assim, era aferível quando da fixação da pena-base, por força da análise da circunstância judicial das conseqüências do crime, prevista no art.59 do CP.

Em nenhum momento a lei n.º 8.137/90, refere-se à lei n.º 4.729/65, aos decretos n.º 326/67 e 1.004/71, e a outros textos criminalizantes, apenas cuidando de matérias disciplinadas por esses diplomas legislativos, ora com textos sem alteração de sentido e oferecendo apenas nova redação formal, ora com evidente alteração do conteúdo.

Por vigência da lei decaída (foi revogada pela lei n.º 8.137/90, conforme os sábios ensinamentos do mestre Ives Gandra {1998, p.121}), os crimes tributários eram, portanto, somente formais, cuja pena era de reclusão de seis meses a dois anos, além de multa curiosamente baseada no valor do tributo, não havendo a previsão de crimes materiais.

A própria lei denominava de sonegação fiscal o crime, tendo em mira a fraude configurada numa falsificação, material ou ideológica, do que se nota das expressões, por exemplo, falsificação de documentos, declaração falsa ou, ainda, não prestação de informações devidas.

Os crimes contra a ordem tributária eram, com efeito, praticados por meio de fraude, sendo prescindível a efetiva supressão ou redução de tributo, por mais que se exigisse o especial fim de agir.

Ainda a lei n.º 4.729/65, em seu art. 2º, estabelecia a causa de extinção de punibilidade quando o agente promovesse o recolhimento do tributo antes do início da ação fiscal.

O art. 6º dizia que, quando se tratava de pessoa jurídica, o sujeito ativo do crime era aquele de alguma forma ligado à empresa.

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E no art. 7º rezava que a autoridade administrativa, sem deixar claro o momento, devia informar o Ministério Público a respeito da ocorrência em tese do crime e estabelecia a possibilidade desde logo do oferecimento da denúncia, explicitando, desnecessariamente, a iniciativa pública da ação penal.

Após a lei n.º 4.729/65, como já mencionado, foi editada a lei n.º 8.137/90, que a revogou nessa parte e regulou os crimes tributários (como já citado anteriormente), nos seguintes termos:

“CAPÍTULO I Dos Crimes Contra a Ordem Tributária Seção I Dos crimes praticados por particulares

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. (...) ”

Em sua origem como se vê, esta última lei abrangia tanto os crimes tributários propriamente ditos, quanto os crimes previdenciários, já que mencionava, além dos tributos-gênero, as contribuições sociais, das quais as contribuições previdenciárias são espécie. Após a lei n.º 8.212/91 e a lei n.º 9.983/00, os crimes previdenciários passaram a ter regulamentação específica, pelo que aplicável o princípio da especialidade para solucionar o conflito aparente de normas que se instaurou.

A lei n.º 8.137/90, diferentemente da lei n.º 4.729/65, fez uma dicotomia entre os crimes contra a ordem tributária, tal como assentou o Supremo Tribunal Federal:

“é que- diferentemente do que ocorria no art. 1º, i, da l. 4.729/65- na l. 8.137/90, o tipo deixa de constituir crime formal ou de mera conduta e a supressão ou redução do tributo – que antes figuravam no tipo como dolo específico – passam a ser elementos materiais da sua consumação.

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(...) hoje a fraude, igualmente representada por várias condutas, passou a ser instrumento de realização do tipo, que se concretiza com a supressão ou com a redução dos tributos, vale dizer, com a ocorrência do resultado, que faz parte do tipo. (...)

significa que as ações fiscais descritas no tipo de omitir informação ou falseá-la, inserir elementos inexatos, falsear ou alterar nota fiscal, e outras fraudes, constituem apenas condutas ou meios através dos quais se busca suprimir ou reduzir o tributo, quer dizer, sonegar.

a só pratica dessas condutas, sem que o resultado material de suprimir ou reduzir ocorra (exceto as hipóteses de tentativa, poderá constituir crime autônomo previsto na legislação codificada, mas não crime contra a ordem tributária.” (STF, HC 75.945-2, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 13.02.98)

Com efeito, no art. 2.º, a lei nova repetiu, basicamente, os crimes formais que eram previstos na lei revogada, mas no art. 1.º, trouxe crimes materiais, com a pena privativa substancialmente aumentada para, de 2 a 5 anos de reclusão, à razão em que se torna necessária a efetiva supressão ou redução do tributo para consumação do crime.

Regra geral, assim, com exceção do parágrafo único do art. 1.º, os crimes do art. 1.º são materiais e os crimes do art. 2.º são formais.

Sendo necessária a efetiva supressão ou redução do tributo nos crimes materiais do art. 1.º, pode-se dizer que o tipo se perfaz por meio da conjugação de duas condutas; uma conduta instrumental consistente na fraude (especificada nas falsificações descritas nos incisos) e uma conduta final caracterizada pela redução ou supressão do tributo, sem a qual o crime também não se consuma. Portanto, não basta a fraude (só com a fraude seria configurado outro crime; o de falso), mas, do mesmo modo, somente o não pagamento do tributo, no todo ou em parte, não corresponde à figura criminosa, sendo apenas infração tributária (e não penal-tributária).

A competência para julgar os crimes contra a ordem tributária é estabelecida pelo tributo atingido, que poderá ser da União (Justiça Comum Federal) ou do Estado-membro ou Município (Justiça Comum Estadual).

Sendo a sonegação de tributos federais, se houver também de estaduais conexos, a denúncia do Ministério Público Estadual será nula. Hipóteses em que cabe ao Ministério Público Federal oferecê-la, perante a Justiça Federal, quanto ao crime de sonegação fiscal e seus conexos.

Não podemos esquecer também, que a responsabilidade penal pela prática dos delitos contra a ordem tributária é idêntica a do direito penal comum. Tendo o legislador, neste caso, dado especial destaque ao crime cometido através da pessoa jurídica, que é a regra tratando-se de delitos fiscais.

Desta forma, “quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade” (art.11 da l. 8.137/90).

Há ainda outra consideração preliminar da mais alta relevância. O Código Penal é um repertório de tipos penais que, em seu esquema clássico, descreve condutas ou

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ações de natureza fática, consideradas nocivas e por isso qualificadas como delitos. A norma penal tributária, contudo, não obedece a este esquema clássico de qualificações delitivas, pois além de descrever condutas e ações reporta-se também a conceitos normativos, tais como “tributo”, “contribuição social” ou “sujeito passivo da obrigação”.

Os conceitos normativos – segundo a teoria geral do direito- opõem-se aos conceitos descritivos, que significam a qualificação jurídica de determinadas condutas ou ações.

Podemos entender por conceitos normativos aqueles que, contrariamente aos conceitos descritivos, visam dados que não são simplesmente perceptíveis pelos sentidos ou percepcionáveis, mas que só em conexão com o mundo das normas se tornam representáveis e compreensíveis. Os conceitos descritivos de ‘homem’, ‘morte’ e ‘escuridão’ são simples conceitos da experiência mesmo quando determinados a partir da norma jurídica. Pelo contrário, dizer que uma coisa é ‘alheia’ e pode ser objeto de furto, abuso de confiança ou dano patrimonial significa que ela pertence a outrem. Por conseguinte, pressupõe-se aqui o regime de propriedade do Direito Civil, como complexo de normas.

Assim, se a norma penal tributária, para tipificar uma conduta, se utiliza de conceitos normativos obtidos no Direito Tributário, é esta disciplina que deverá ser consultada para precisar o alcance da norma. Concluindo, é o Direito Tributário que deverá explicitar e definir o que é “tributo”, “contribuição social” ou “sujeito passivo da obrigação”, com vistas à tipificação do crime contra a ordem tributária.

II.2- Artigo 1.º, caput, da lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990

“Art. 1.º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...).”

Prevê o dispositivo em tela uma definição genérica do delito contra a ordem tributária, cuja implementação requer, necessariamente, a realização de alguma das condutas descritas nos incisos subseqüentes (I a V).

Tem-se na expressão supressão ou redução de tributo o resultado do delito, que se alcança com a prática de qualquer das ações especificadas nos incisos I a V, as quais encerram meios de ocultação fraudulenta do fato gerador da obrigação tributária.

Registra-se, de logo, que o tipo é misto alternativo, porquanto a prática de mais de uma das ações descritas nos incisos I a V não configuram concurso de infrações, senão crime único.

O tipo objetivo consiste em suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as condutas tipificadas nos incisos. Suprimir significa

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eliminar, cancelar, extinguir, impedir que apareça, enquanto reduzir equivale a diminuir, restringir as parcelas do tributo a ser pago.

Tem-se nas expressões “tributo” e “contribuição social” elementos normativos do tipo penal. Neste sentido, traz-se à colação o escólio de Paulo Júnior (1998, p.115):

“Assim, se a norma penal tributária, para tipificar uma conduta, se utiliza de conceitos normativos hauridos do direito Tributário, é esta disciplina que deverá ser consultada para precisar o alcance da norma. em suma, é o direito Tributário que deverá explicitar e definir o que é ‘tributo’, ‘contribuição social’ ou sujeito passivo da obrigação’, com vistas à tipificação do crime contra a ordem tributária”.

A análise do tipo subjetivo deve levar em consideração a leitura conjugada do caput do art.1.º e dos incisos que lhe são complementares. Assim, nos incisos I a V, cuja abordagem se fará mais a frente, o elemento subjetivo é sempre o dolo, consistente na vontade consciente de realizar as ações descritas. Já a existência do resultado preconizado no caput do art. 1.º leva à conclusão de que é imprescindível, além do dolo, a presença de elemento subjetivo especial, qual seja, o fim específico de suprimir ou reduzir tributo.. Eis, portanto, a composição do tipo subjetivo dos crimes previstos no art. 1.º e seus incisos I a V: dolo mais elemento subjetivo especial.

Sujeito ativo do crime tributário é, de regra, o contribuinte. Define-o o Código Tributário Nacional, art.121, como “a pessoa física ou jurídica, que tenha relação, de natureza econômica, pessoal e direta, com a situação que constitua o respectivo fato gerador.”

Poderão, além do contribuinte, ser sujeitos ativos dos crimes aqui tratados, o substituto e o responsável tributários; o terceiro responsável, cuja responsabilidade pressupõe a impossibilidade de cumprimento da obrigação pelo contribuinte e a participação de terceiro no ato que configure o fato gerador do tributo, ou tenha relação com sua indevida omissão; e o terceiro estranho à relação tributária.

Não pode a pessoa jurídica ser sujeito ativo do crime contra a ordem tributária. Os delitos cometidos visando à supressão ou redução de tributo em favor da sociedade empresária deverão ser imputados aos seus diretores, administradores, gerentes ou funcionários responsáveis. Frise-se que estas pessoas somente poderão ser responsabilizadas criminalmente se tiverem participado do ato de sonegação, sob pena de se consagrar a famigerada versari in re illicita, desde há muito proscrita do Direito Penal.

O sujeito passivo em todos os delitos tributários é o Estado, representado pela Fazenda Pública (federal, estadual e municipal), ofendida em seus interesses arrecadatórios.

A consumação do delito ocorre com a produção do resultado material: supressão ou redução de tributo, conforme ensinamento de Paulo Júnior (1998, p.130) manifestado em seu livro já mencionado, verbis: “Consuma-se o crime quando vence o prazo para o recolhimento do tributo, sem que o contribuinte o faça. Ou quando o agente realize o recolhimento do tributo reduzido”.

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A doutrina majoritária sustenta a tese de que a sonegação fiscal, como prevista no art. 1.º da lei n.º 8.137/90, constitui-se em crime de dano e, relativamente ao art. 2.º do mesmo diploma legal, conclui-se que se trata de crime de mera conduta. Essa posição é defendida, entre outros, por Aristides Junqueira ALVARENGA, Francisco de Assis ALVES, Gustavo Miguel de MELLO, João MESTIERI, Gabriel Lacerda TROIANELLI, Rafael Atalla MEDINA, Hugo de Brito MACHADO, Yoshiaki ICHIHARA, Pinto José MARAFON, Marilene Talarico Martins RODRIGUES (IVES GANDRA, 1995).

Outros doutrinadores, por sua vez, minoritariamente, entendem o crime de sonegação fiscal como delito de mera conduta, tais como, Djalma de CAMPOS, Pedro Luís do Amaral MARINO e Cecília Maria Marcondes HAMADI (IVES GANDRA, 1995).

É pertinente salientar que os doutrinadores europeus entendem que os crimes contra a ordem tributária constituem crimes de mera conduta e não de resultado, fundamentando-se no princípio de que a lei penal tributária reconhece que o bem jurídico ofendido ou posto em perigo não é apenas o crédito do Tesouro, mas todo o complexo de realização desta política financeira informada pelo bem comum.

No entanto, ao se considerar o crime tributário como de resultado, conforme posição majoritária da doutrina nacional, como visto, a análise dos reflexos da crise do Estado deverá ser feita, necessariamente e exclusivamente, sob o tópico relativo às causas de exclusão da culpabilidade.

O entendimento da maioria dos doutrinadores brasileiros tem como fulcro a lei dos crimes tributários. Qualificar os crimes tributários, é, antes de mais nada, uma opção do nosso legislador.

Entretanto, se nas infrações tributárias a responsabilidade é objetiva, pois, independe da intenção do agente, nos estritos termos do art.136 do Código Tributário Nacional, o que torna irrelevante a prospecção do elemento subjetivo, o delito fiscal não se configura sem a demonstração da conduta dolosa. Ou seja, sem dolo não há infração penal tributária.

Há ainda outra consideração preliminar da mais alta relevância. O Código Penal é um repertório de tipos penais que, em seu esquema clássico, descreve condutas ou ações de natureza fática, consideradas nocivas e por isso qualificadas como delitos. A norma penal tributária, contudo, não obedece a este esquema clássico de qualificação delitiva, pois além de descrever condutas e ações reporta-se também a conceitos normativos, tais como “tributo’, “contribuição social” ou “sujeito passivo da obrigação”.

II.2.1- “I- omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;”

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O legislador brasileiro inspirou-se no parágrafo 370 do Código Tributário alemão, que reza:

“será punido com pena de prisão de até 5 anos, ou com pena pecuniária, quem:

1) Prestar informações incorretas ou incompletas às autoridades fiscais ou outras autoridades, sobre fatos fiscais importantes”.

Como se vê, o legislador germânico não pune qualquer informação incorreta (o legislador brasileiro adotou a expressão “declaração falsa”) ou incompleta (nossa lei se refere à omissão de informação). Indispensável que o contribuinte omita dado relevante, ou altere fato fiscal importante, para que se aperfeiçoe o crime.

O inciso I prevê duas modalidades de conduta: omitir informação, de cunho nitidamente omissivo; e prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, de evidente natureza comissiva.

Tem-se, tanto na omissão de informação quanto na declaração falsa, figura similar à falsidade ideológica tipificada no Código Penal (art.299).

Assemelha-se a redação desse dispositivo a do art. 2 º, I (“fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo”). Diferem-se os tipos penais, todavia, pois a consumação do delito previsto neste inciso I – como, de resto, nos demais incisos – pressupõe o resultado material de supressão ou redução de tributo, estabelecido no caput do art. 1º, ao passo que os crimes do art. 2.º, por serem de mera atividade, não requerem, para sua consumação, qualquer resultado naturalístico.

O momento de consumação ocorre, não quando se omite informação ou quando se presta declaração falsa, mas quando se verifica a supressão ou redução do tributo.

Lembra Roberto Ferreira (2002, p.63) que:

“Nas duas hipóteses, é indispensável que o autor do crime viole o dever jurídico de prestar informações verdadeiras às autoridade fazendárias, expresso em normas de direito tributário, e que a falsidade seja capaz de enganar, tendo por objeto dado relacionado ao fato gerador ou imponível- elemento essencial do nascimento da obrigação tributária, visando à supressão ou redução do tributo, contribuição social ou qualquer acessório.”

A modalidade omitir informação, por encerrar tipo omissivo próprio, não admite a tentativa. Já a conduta de prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, de índole comissiva, admite a tentativa, em face da possibilidade de fracionamento de iter criminis. Sujeito ativo do crime é aquele que, tendo obrigação de informar, não o faz. Ou quem presta falsa declaração às autoridades fazendárias. Tanto a pessoa física quanto a jurídica, através dos seus responsáveis, poderão responder pelo crime. Assim, destinatário da norma penal será o sujeito passivo da obrigação fiscal. Em se tratando de

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pessoa jurídica, deve-se identificar quais as pessoas físicas que têm o poder-dever de realizar o comportamento descrito pela norma penal. Discute-se na doutrina se também os administradores de fato devem responder por tal crime tributário. A maioria responde afirmativamente, embora vozes isoladas sustentem que não. O elemento subjetivo do crime é o dolo genérico, que se apresenta como a vontade livre e consciente de omitir a informação, ou de prestá-la de forma adulterada, vale dizer, falsa, não verdadeira. Além do dolo genérico, para que se aperfeiçoe o tipo penal em causa, é necessária a presença do dolo específico. Consistirá este na vontade voltada à redução do tributo ou contribuição social devidos, ou à eliminação completa do pagamento do tributo. II.2.2- “II- fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;” De certa forma, a conduta retro já se acha incluída no inciso anterior. Isto porque quem omite operação está ocultando informação ao Fisco. E quem presta declaração falsa às autoridades fazendárias insere elemento inexato na escrituração mercantil. Não obstante, a norma não deve ser considerada redundante, esclarecendo melhor hipóteses fáticas que venham a apresentar-se.

Assim, como no inciso anterior, tem-se aqui descrição semelhante a do art.299 do Código Penal, que tipifica a falsidade ideológica. Duas são as modalidades de fraude à fiscalização tributária contidas no tipo objetivo: inserir elementos inexatos (natureza comissiva) e omitir informação de qualquer natureza (natureza omissiva). Ambas as condutas devem recair necessariamente em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Importante salientar, ainda, que os livros mencionados no dispositivo em análise são apenas os obrigatórios. Se a inexatidão ou omissão é verificada em livros auxiliares, não se caracteriza o delito. A consumação se dá, como nos demais incisos, com a supressão ou redução de tributo. Admite-se a tentativa na primeira modalidade de conduta (inserção fraudulenta). Já na segunda (omissão de operação), por se tratar de crime omissivo próprio, não se afigura o conatus. Fraudar é enganar, por meio do emprego de artifícios, ardis ou outros meios similares.

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O vocábulo “fraude” é usado, via de regra, para indicar os malefícios que têm como fundamento a mentira e o logro. Nunca será demasiado enfatizar que não se trata evidentemente da omissão de uma operação qualquer. Haverá que tratar-se de uma omissão relevante, de certo valor contábil, capaz de possibilitar a redução ou o não-pagamento do tributo devido. O mesmo se diga da fraude, que deverá ser relevante, idônea a ensejar o prejuízo ao erário público, reduzindo-se ou eliminando-se o tributo a ser pago. O elemento subjetivo do crime é o dolo genérico, sendo necessária a presença concomitante do dolo específico. II.2.3- “III- falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;” Falsificar, segundo Nelson Hungria (1958, p.262), é contrafazer total ou parcialmente. A contrafação total se dá com a fabricação, formação “ex novo et integro” do documento. Já a contrafação parcial ocorre quando se apresentam atos acessórios falsos acrescidos a documento verdadeiro. Da contrafação parcial, ainda na esteira de Nelson Hungria (1958, p.263), difere a alteração:

“pois esta opera sobre a materialidade mesma de documento verdadeiro (isto é, emanado, realmente, de quem nele figura como seu autor) já completo, de modo a introduzir ou substituir, no seu contexto, letras ou palavras modificadoras, em ponto essencial ou relevante.”

Alterações são modificações de qualquer espécie: rasuras, acréscimos que se imprimem ao documento autêntico, após achar-se ele definitivamente formado. Prevê o dispositivo a falsidade material de qualquer documento relativo à operação tributável, exemplificando como a nota fiscal, a fatura, a duplicata e a nota de venda. O rol inserto é numerus apertus, haja vista a parte final do texto, que se refere a “qualquer outro documento relativo à operação tributável”. %ota fiscal é o documento que contém a descrição da mercadoria vendida, do tipo e das condições de alienação; duplicata é título de crédito, consistente em promessa de pagamento. Deve corresponder à efetiva venda de bens ou prestação de serviços; nota de venda é documento equivalente à nota fiscal, despojada a primeira de maiores formalidades. Contribuintes inescrupulosos costumam servir-se do sub-faturamento e da chamada “nota calçada”. No primeiro, o preço constante da nota fiscal é bem inferior ao preço real da mercadoria transacionada. Na segunda, a nota fiscal que acompanha a mercadoria espelha o preço real; entretanto, aquela que permanece no talonário, com base na qual são escriturados os livros fiscais, assinala valor sensivelmente menor. Com

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base em tais notas, alteradas para valores inferiores a fim de fugir ao pagamento do tributo, são emitidas faturas e duplicatas correspondentes. Todas essas condutas retromencionadas se subsumem no presente inciso. Consuma-se o fato punível com a supressão ou a redução de tributo. Admite-se a tentativa. O elemento subjetivo do crime é o dolo genérico, consistente na vontade consciente e livre de proceder à falsificação ou à alteração do documento relativo à operação tributável. Afora o dolo genérico, necessário se faz o dolo específico; o objetivo último do agente, vale dizer, obter a supressão ou a redução do tributo ou da contribuição social. II.2.4- “IV- elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;” O objeto jurídico é a arrecadação tributária. O sujeito ativo é o contribuinte e o passivo o Estado. Elaborar tem o sentido de formar, organizar, criar; distribuir equivale à entrega a diversas pessoas; fornecer é abastecer, prover; emitir significa expedir; utilizar é fazer uso ou valer-se de alguma coisa. Documento é todo escrito especialmente destinado a servir ou eventualmente utilizável como meio de prova de fato juridicamente relevante, via de regra, é um papel escrito. Mas nem todo papel escrito é um documento, pois nem todo papel tem força probante. Falsidade material e ideológica. Naquela, o documento é falsificado em sua essência (material). Nesta (intelectual), o documento é falsificado em sua substância, ou seja, em seu conteúdo ideal. Um testamento apócrifo representa um caso de falsidade material. A autoridade policial que se declarar presente a um ato, quando em realidade esteve ausente, pratica uma falsidade ideológica. Verifica-se a falsidade material quando o documento não é genuíno. Apresenta-se a falsidade ideológica quando o documento, apesar de genuíno, não é verdadeiro. Hungria o conceitua, sub species juris, como todo escrito especialmente destinado a servir, ou eventualmente utilizável, como meio de prova de fato juridicamente relevante. A consumação, como nos demais incisos, é verificada no momento da supressão ou redução do tributo, admitindo-se a tentativa. Acha-se o dolo genérico representado pela vontade consciente e não alegada em defesa de elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que o agente sabe ser falso ou inexato. O tipo penal em estudo admitiu a possibilidade de o agente dever

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saber, por circunstâncias objetivas presentes, da falsidade ou da inexatidão do documento. Não se trata, evidentemente, da presunção de dolo, inadmissível no moderno direito de culpa, consagrado pela nossa legislação e jurisprudência. II.2.5- “V- negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação” Aproxima-se o inciso em questão da figura típica do estelionato, contemplada no art. 171 do Código Penal. Inicia-se o tipo com a previsão de duas condutas, de caráter omissivo, aparentemente idênticas: negar e deixar de fornecer. Prevê o dispositivo, ainda, modalidade de conduta de natureza comissiva, consistente em fornecer nota ou documento equivalente em desacordo com a legislação. A negativa só será criminosa quando obrigatória a sua entrega. A norma o disse, expressamente. Ausente a norma que obrigasse a entrega, a ilicitude desapareceria. A nota fiscal ou documento equivalente deve ser relativo à venda de mercadoria ou prestação de serviços efetivamente realizados. Consuma-se a infração penal com a supressão ou redução do tributo. Deve-se ressaltar, ainda, que a consumação não depende de prévia notificação do contribuinte para fornecer a nota fiscal, como parece sugerir a leitura desatenta do parágrafo único deste art. 1º. A tentativa só é admissível na conduta prevista na parte final do tipo (fornecê-la em desacordo com a legislação), uma vez que as demais condutas (negar e deixar de fornecer) encerram delitos omissivos, que são incompatíveis com a figura do conatus. O dolo do tipo penal em estudo é o genérico, representado pela vontade consciente e livre de deixar de fornecer nota fiscal, de negar-se a fazê-lo ou de fornecê-lo em desacordo com a legislação vigente. Faz-se necessária ainda, para completar-se o elemento subjetivo do crime, a presença do dolo específico: a intenção final do agente, visando a obter a supressão ou a redução do tributo devido. II.3- “Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quando ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.”

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O presente dispositivo, cuja redação permite múltiplas interpretações, encerra tipo autônomo, de mera atividade, semelhante ao do crime de desobediência previsto no Código Penal, não estando atrelado ao inciso V, malgrado a referência feita a esta na parte final do texto legal em comento. A conduta incriminada, de índole omissiva, consuma-se com o mero desatendimento à exigência do fisco, após o decurso do prazo estabelecido. A tentativa é inadmissível, por ser o tipo omissivo próprio. Trata-se, por fim, de delito próprio, em que o sujeito ativo há de ser, necessariamente, o contribuinte, podendo terceiros concorrer para a prática delitiva como co-autores ou partícipes. Mostra-se por demasia impróprio, contrariando todas as técnicas de redação legislativa, o que impõe uma análise atenta e cautelosa. Em verdade, em meio a trabalhos, muitas vezes os agentes do Fisco necessitam de outros documentos, além das notas fiscais. O contribuinte não poderá recusar-se a apresentá-los, no prazo máximo de dez dias, que poderá ser reduzido a horas, desde que a exigência esteja alicerçada em lei ou regulamento que prevejam tais documentos. Ficará ao critério do agente fiscal, que deverá valer-se do equilíbrio e do bom-senso. Assim, o contribuinte deverá exibir, sempre que solicitado, livros fiscais e contábeis que o fisco entenda necessários, durante a inspeção. A recusa não se justifica, sobretudo se o contribuinte visar, com a omissão, a evitar o pagamento de tributo. Essa exigência por parte das autoridades fiscais federais, estaduais e municipais, é obrigatória, pois, encontram-se aqueles agentes públicos amparados pela legislação em vigência. Em caso de recusa dos contribuintes em não atender às exigências fiscais, cabe representação com o fito de se instaurar algum tipo de procedimento para apurar o não cumprimento dessas obrigações acessórias. Deverá ele, também, sempre que pedido, apresentar talonários de notas, faturas fiscais, guias de recolhimento e demais documentos necessários à fiscalização.

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CAPÍTULO III

DA �ECESSIDADE DO EXAURIME�TO DO PROCESSO ADMI�ISTRATIVO FISCAL COMO CO�DIÇÃO PARA A I�STAURAÇÃO DE I�QUÉRITO POLICIAL (CO�SEQÜE�TEME�TE DA PROPOSITURA DA AÇÃO PE�AL). III.1- Considerações A jurisprudência era quase que pacífica no sentido de que havia uma independência entre as instâncias do processo administrativo fiscal (PAF) e o processo penal, de forma que podia haver recebimento da denúncia e sentença condenatória antes de julgado o último recurso administrativo interposto pelo contribuinte. Entendia-se que, na pendência da conclusão do PAF, por já estar configurado o crime e não haver nenhuma influência, mesmo que favorável o julgamento do recurso administrativo, era possível até mesmo a condenação no processo penal. O crime tornava-se perfeito quando operado o lançamento (provisório), com a lavratura do auto de infração pelo fiscal. A decisão abaixo do STJ demonstra que não havia necessidade de se esperar o término do procedimento administrativo para os órgãos persecutórios atuarem.

“processual penal e penal. habeas corpus. crime de sonegação. discussão em procedimento administrativo. término. condição de procedibilidade da persecutio criminis. esferas penal e administrativa independentes. via inadequada. exame necessário e aprofundado das provas. ordem denegada.” (STJ, HC 26.697, rel. Ministro José Arnaldo, DJ 15.12.2003)

Uma segunda corrente aventou que poderia ser recebida a denúncia na pendência da conclusão do PAF que discutiria a própria exigência tributária. Todavia, para proferir um juízo condenatório, deveria ser aguardada a confirmação do lançamento (definitivo) no julgamento do recurso do contribuinte, em atividade privativa da autoridade administrativa (CTN, art. 142), que seria, assim, uma questão prejudicial, a causar, como ocorreria no processo civil que discute a existência do tributo (elemento do tipo), a supressão do processo (CPP, art. 93) e do prazo prescricional (CP, art. 116, I). É a independência relativa de instâncias: condição não para a instauração da ação penal, mas sim do seu prosseguimento. Isso em razão da influência que se passou a ver do processo administrativo-fiscal em relação ao processo penal. Como a conclusão do PAF poderia, nessa visão, gerar o trancamento da ação penal, passou-se a considerar que existia a referida questão prejudicial. Em outra decisão do STJ, abaixo transcrita, decidiu-se que o debate acerca do tema não se referia a possibilidade do parquet atuar, tampouco se o Poder Judiciário estaria subordinado a uma decisão da esfera administrativa.

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“penal e processual penal. habeas corpus. crime contra a ordem tributária. I. Não se trata, aqui, acerca de eventual condição de procedibilidade para atuação do Parquet, mesmo porque foi a denúncia oferecida e recebida, não obstante estarem sendo os débitos apurados em sede administrativa. Tampouco versa a questão sobre vinculação ou submissão do Poder Judiciário às decisões tomadas administrativamente. Todavia, o recebimento, pela própria Administração – a detentora exclusiva do poder-dever de verificar a ocorrência do fato gerador e lançar o crédito – da inexistência, em relação às operações apuradas no processo criminal, de qualquer responsabilidade de natureza tributária, pode fazer desaparecer a justa causa para o curso da ação (...) writ deferido.” (STJ, HC 18.005, rel. Ministro Felix Fisher, DJ 20.05.2002)

III.2- A posição do Supremo Tribunal Federal, dos demais Tribunais e da Doutrina O Supremo Tribunal Federal, pelo seu Plenário, pronunciando-se sobre a questão, assentou que a pendência de conclusão do processo administrativo-fiscal, o qual discute a própria existência do débito fiscal, configura não uma questão prejudicial, mas sim uma condição objetiva de punibilidade. Isso porque é à autoridade administrativa quem compete privativamente realizar o lançamento (definitivo). E, sem o lançamento, não há constituição do crédito tributário, pelo que, inexistente o tributo, não há elemento objetivo do tipo. Então, a própria tipicidade depende da constituição do crédito tributário, operada, em definitivo, pela confirmação do lançamento, realizada quando da conclusão do PAF. Essa, aliás, é a grande diferença entre a corrente que sustenta haver questão prejudicial e aquela que advoga a existência de condição objetiva de punibilidade. É que, sendo questão prejudicial, pode o juiz receber a denúncia e, após, suspender o processo penal e o curso do lapso prescricional, até a conclusão do PAF. E como é condição objetiva de punibilidade, o juiz não pode receber a denúncia, no que a prescrição não começou a correr (há uma causa impeditiva da prescrição, e não suspensão propriamente). É o que se observa nas decisões do STF, em que como órgão máximo da justiça brasileira (última instância), decidiu pela preliminar decisão na esfera adminsitrativa:

“ementa: i. crime material contra a ordem tributária (l. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (adinmc 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da l. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (l. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. no entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso

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da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.” (STF, HC 81.611, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 10/12/2003) “habeas corpus. crime contra a ordem tributária. art.1.º, i, da lei 8.137/90. procedimento administrativo em curso. precedentes.ressalva do entendimento pessoal da relatora.

1. a decisão definitiva do processo administrativo em que se impugna o lançamento do crédito tributário é condição objetiva de punibilidade dos crimes previstos no art.1º da lei 8.137/90.precedente: hc 81.611 (pleno).

2. não há fluência do prazo prescricional enquanto não exaurido o procedimento administrativo fiscal.

3. ordem concedida para trancar a ação penal.” (STF, HC 84.457-0, rel. Min. Ellen Gracie, DJU 08/03/2005, P. 45)

O pretório excelso decidiu pela suspensão da exigibilidade do tributo, enquanto

pendente o processo na esfera fiscal, conforme manifestação da 1.ª Turma. “estando pendente o processo administrativo fiscal, tem se a suspensão da exigibilidade do tributo, não cabendo o ajuizamento de ação penal. precedentes. “habeas corpus” 81.611-8/df, relator ministro sepúlveda pertence, publicado no dj de 13/05/2005, recurso ordinário em “habeas corpus 83.717-4/es e “habeas corpus” 84.105-8/sp, por mim relatados, com acórdãos publicados no dj de 03/04/2004 e de 13/08/2004, respectivamente.” (STF, 1ª T., HC 85.804/SP, rel. Min. Marco Aurélio, J. 30/082005, DJ 11/12/2005)

A 2.ª turma também se manifestou da mesma maneira, mantendo o procedimento uniforme.

“despacho: o presente habeas, com pedido de liminar, é impetrado em favor de fabiano augusto pires junior. objetiva sobrestar a ação penal que imputa ao paciente a prática do crime previsto no art. 1º, ii, da lei 8.137/1990, até o julgamento final do writ (fls. 22/24). a inicial informa que o paciente instaurou procedimento administrativo a fim de cancelar o auto de infração e imposição de multa, do qual foi interposto recurso perante o tribunal de impostos e taxas de são paulo, ainda não julgado. sustenta a inexistência de justa causa para a instauração da ação penal, pois a jurisprudência do supremo entende que não há crime fiscal enquanto não concluído o processo administrativo. aponta como autoridade coatora o stj, por ter denegado o habeas lá impetrado. esta é a ementa: ".............................. criminal. hc. crime contra a ordem tributária. processo administrativo fiscal. ação penal. ausência de comprovação do objeto do procedimento tributário. ausência de justa causa que não se verifica. ordem denegada. i. hipótese em que se sustenta a ausência de justa causa para a instauração da ação penal, eis que pendente de apreciação processo administrativo fiscal. ii. o impetrante não logrou demonstrar o objeto do procedimento administrativo fiscal, eis que os autos não revelam o teor de eventual recurso ou impugnação, limitando-se a explicar a tese de que a simples existência de processo administrativo fiscal impediria a instauração de processo-crime pelo eventual cometimento de crime contra a ordem tributária. iii. argumentação que não é hábil a obstar a persecução penal, pois na situação em exame não se pode aferir a apontada ausência de justa causa para a ação penal instaurada em desfavor do paciente, já que a única hipótese em que o processo criminal encontra obstáculos na esfera administrativa tributária é quando se discute a existência do débito tributário e o quantum debeatur, o que não se pode verificar in casu. .............................." (fl. 109). 2. análise pela análise dos autos verifico que o processo administrativo fiscal ainda não teve seu fim. outrossim, os autos estão suficientemente instruídos com a cópia do recurso interposto contra o auto de infração nº 3.001.554-6 e pela certidão, obtida via internet,

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informando a pendência do referido processo administrativo (fls. 32/78) e (fl. 79). a jurisprudência desta corte firmou-se no sentido de que os crimes definidos no art. 1º da lei 8.137/1990 são materiais, somente se consumando com o lançamento definitivo (hc 81.611, pertence, por maioria, julgado em 10.12.2003, ainda pendente de publicação). assim, se está pendente o processo administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, porquanto "tributo suprimido ou reduzido" é elemento normativo do tipo. nesse sentido, já foram deferidas várias liminares neste tribunal (hc 84.965-mc, dj 14.12.2004 e hc 85.185-mc, dj 9.12.2004, cezar peluso; hc 84.942-mc, marco aurélio, dj 11.11.2004; hc 84.092-mc, celso, dj 04.06.2004; dentre outros). 3. a decisão. pelo exposto, defiro a liminar requerida, para suspender o andamento da ação penal nº 615/03, que tramita perante a 2ª vara criminal de são carlos-sp, até decisão definitiva do presente habeas corpus. oficie-se ao tribunal de impostos e taxas de são paulo para que informe o andamento do procedimento sf 1000284-259331/2003 (aiim - 3.001.554-6). comunique-se com urgência. após, vista à pgr. publique-se. brasília, 18 de julho de 2005. ministro nelson jobim presidente”. (STF, 2ª T., HC 86.321/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, J. 04/10/2005, DJ 17/10/2005)

Os tribunais inferiores também entenderam conforme o Pretório Excelso, conforme decisão primeira do Tribunal Regional da 3.ª Região.

“habeas corpus. trancamento da ação penal. falta de justa causa. existência de débito fiscal discutida na instância administrativa. questão prejudicial. materialidade delitiva não comprovada. ordem concedida. 1- para a instauração da ação penal é necessária a prova da materialidade delitiva. 2- a existência de débito fiscal só pode ser declarada pela administração nos termos do art.142 do ctn. fere o princípio da independência das instâncias antecipar-se o judiciário para dizer da existência de tributo sonegado ou suprimido. 3- enquanto pendente de julgamento recurso administrativo que pretende comprovar a inexistência de débito, não existe justa causa para a cão penal, pois não demonstrada a materialidade delitiva. 4- ordem concedida.” (TRF, 3.ª T., rel. Desa. Federal Sylvia Steiner, RT 773/711)

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, compartilhou do mesmo posicionamento do STF.

“falta justa causa à ação penal, por ausência de interesse (utilidade) de agir, na hipótese de denúncia oferecida com base em auto de infração, posto que o lançamento é provisório, sujeito a alterações e modificável, impugnação, ademais, que suspende a exigibilidade do crédito tributário, ex vi do art.151, iii, do ctn (tjsp, hc 275.644-3/1, 3ª ccr, rel. des. gonçalves nogueira, j.16.3.1999, mv, in bol. ibccr 99/519).” (TJSP, HC 275.644-3/1, 3.ª CCR., rel. Des. Gonçalves Nogueira, J. 16.3.1999, MV, I% BOL. IBCC, 99/519)

Prevaleceu, portanto, a tese sustentada pela melhor doutrina, da qual se destaca o posicionamento de Hugo de Brito (2004, p.168):

“admitir-se a ação penal, antes do exaurimento da via administrativa, impõe-se maus-tratos às garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, além de constituir odiosa forma oblíqua de compelir o contribuinte ao pagamento do tributo, sem o exame pela autoridade competente, da questão de saber se o mesmo é devido ou não”.

No voto condutor do aresto, da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, tem-se que a análise do problema em questão deve principiar da perquirição sobre a modalidade dos tipos legais dos delitos tributários.

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Como já se afirmou anteriormente, o art. 1º da lei 8.137/90 prevê tipo de resultado. A afirmação, feita por alguns, de que tal dispositivo encerra a previsão de tipos de mera atividade é equivocada porque inicia-se na análise isolada da redação dos seus incisos. O erro da interpretação reside na premissa adotada. Deve-se partir não da leitura dos incisos, mas do “caput” do artigo, no qual se percebe, sem maiores dificuldades, que o núcleo do tipo incriminador é “suprimir” ou “reduzir” tributo ou contribuição social, mediante, aí sim, qualquer das ações elencadas nos incisos I a V. A condição objetiva de punibilidade, nesse caso, é estranha aos elementos do tipo, sem a qual o crime pode ocorrer, mas possui reflexos sobre a configuração típica, já que, sendo interposto o recurso administrativo pelo contribuinte, o crime não se tornou perfeito, haja vista a não confirmação do lançamento, em última instância, a constituir o crédito tributário com contornos de exclusividade. Mas a condição objetiva de punibilidade existe quando o recurso administrativo visa à declaração de inexistência do tributo, desconstituindo o lançamento. Esse entendimento da condição objetiva de punibilidade aplica-se somente, como expresso no próprio precedente do Supremo Tribunal Federal, aos crimes tributários materiais. No caso dos crimes tributários propriamente, somente aos crimes do art. 1º da lei n. 8.137/90, pois estes, como afirmado acima, é que são materiais, e não aos crimes do art. 2º, que são formais, não dependem do resultado para se consumarem, e a título de ilustração, são materiais os crimes do CP 337-A (sonegação previdenciária) e formais os crimes do CP 168-A (apropriação indébita previdenciária).

Discute-se sobre a inserção do lançamento definitivo na estrutura do delito tributário se, se trata de condição objetiva de punibilidade, ou de elemento do tipo penal.

O e. Ministro Sepúlveda Pertence, tratou da questão valendo-se do conceito de

condição objetiva de punibilidade, vislumbrando a semelhança entre a decisão administrativa que encerra o acertamento do crédito tributário e a sentença declaratória de falência – típica condição objetiva de punibilidade dos crimes falimentares.

III.3- Pertinência em relação ao Inquérito Policial

Em relação ao inquérito policial, objeto deste trabalho, o órgão máximo da

justiça brasileira – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -, já decidiu acerca do tema, firmando entendimento que é precipitada a instauração de inquérito policial para apurar sonegação de tributo antes do fim do processo administrativo fiscal, conforme o Recurso Ordinário em Habeas Corpus, 83.717-, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, com decisão unânime, assim ementado, ipsis litteris:

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“ementa: crime tributário – sonegação – processo asministrativo em curso – instauração de inquérito policial- inviabilidade. ante os contornos do processo administrativo fiscal e a natureza do crime perpeptrado- sonegação de tributo-, há de aguardar-se o desfecho respectivo, mostrando-se imprópria a precipitação mediante provocação de instauração de inquérito policial. o processo administrativo visa a elucidar a configuração, ou não, em tal campo, da infração tributária.” (STF, RHC 83.717, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 30.04.2004)

O Ministro Marco Aurélio também decidiu da mesma forma em outro julgado,

verbis:

“pendente processo administrativo, descabe adentrar o campo penal quer considerada a ação propriamente dita, quer inquérito policial- inteligência do art. 34 da lei 9.249/95. precedente. hc 81.611-8/df, rel. sepúlveda pertence, julgado em 10/12/2003. plenário.”(STF, HC 84.105-8/SP, rel. Min. Marco Aurélio)

Salientou o Ministro em seu voto, que não caberia o argumento “ad terrorem” da

impunidade, porque não é dado falar em prescrição, se ação penal ainda não nasceu, por ausente a justa causa para a propositura.

Falou ainda que há a independência entre as esferas civil, administrativa e penal,

mas a ordem pública é única, sendo essa independência norteada pela interpretação sistemática das diversas normas.

Em contrapartida, já havendo uma decisão na esfera administrativa sobre da

constituição definitiva do crédito tributário, não há óbice algum para a instauração do respectivo procedimento policial –IPL.

III.4- Crime contra o Sistema Financeiro Recentemente, a 2.ª turma do Supremo Tribunal Federal, indeferiu habeas corpus em que denunciado pela suposta prática de crime contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei n.º 7.492/86, art.21, parágrafo único) pretendia, sob a alegação de necessidade do esgotamento da via adminsitrativa-fiscal, o trancamento da ação penal contra ele instaurada, conforme decisão:

“decisão: trata-se de pedido de liminar em habeas corpus, para que seja suspensa a ação penal de origem até o julgamento do mérito deste writ. em síntese, alega-se que o paciente foi denunciado com base em representação do banco central do brasil ao ministério público federal, dando notícia da suposta realização ilegal de operações de câmbio pela empresa do paciente. o paciente veio a ser denunciado pela prática do delito previsto no art. 21, parágrafo único, da lei n° 7.492/86. de acordo com o impetrante, paralelamente ao processo criminal, tramitava o procedimento administrativo da defesa junto ao bacen. o recurso veio a ser provido pelo conselho de recursos, que arquivou a decisão do órgão de primeiro grau que aplicava multa à empresa. ficou assim decidido (fls. 35 dos autos em apenso): (...) decidem os membros do conselho de recursos do sistema financeiro nacional, por unanimidade, após rejeitar as questões preliminares argüidas (...), dar provimento ao recurso interposto, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar à isii empreendimentos e participações ltda. pena de multa pecuniária (...). ainda estivesse demonstrado de

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forma cabal que as operações aqui citadas tenham sido contratadas com intuito de permitir a terceiros realizar empréstimos sem pagamento de impostos - empréstimos esses nos quais, vale ressaltar, a parte recorrente sequer é parte -, essa participação configuraria infração de outra espécie, e não transgressão às normas cambiais. no caso, os recursos internados foram utilizados para aumento do capital e o destino dado após a capitalização - compra de títulos de governo estrangeiro -, malgrado eventualmente ilícito, não invalida o fato de que tais quantias constituíam investimento estrangeiro de longo prazo em subsidiária - a recorrente - promovida por coligada do exterior. o impetrante alega que tal decisão teria o condão de tornar atípica sua conduta, motivo pelo qual requer o trancamento da ação penal. embasa o pleito nos precedentes firmados por esta corte, no sentido da necessidade de esgotamento da via administrativo-fiscal para que se proceda à denúncia por crimes contra a ordem tributária. é o relatório. decido. como se lê no trecho em destaque, o conselho de recursos não descartou a possibilidade da existência de crime contra a ordem tributária. apenas considerou que a conduta do paciente não se enquadra no conceito de operação ilegal de câmbio, que foi tipificada no art. 21 da lei n° 7.492/86. aparentemente, os fatos narrados pelo ministério público federal na denúncia, ainda que não se enquadrem no tipo legal indicado, são apenas relativamente atípicos, podendo ser classificados como outro crime. assim, como a possibilidade de emendatio libelli não foi descartada pela decisão do conselho recursal supra transcrita, não vislumbro o necessário fumus boni juris nas alegações. do exposto, indefiro a liminar. solicitem-se informações ao superior tribunal de justiça, de preferência com envio de cópia do acórdão proferido no hc 49.667/sp. após, abra-se vista à procuradoria-geral da república. publique-se. brasília, 11 de maio de 2006. ministro joaquim barbosa relator.” (STF, HC 88.749/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, J. 11/05/06)

III.5- Comentários Em razão das pesquisas realizadas para este trabalho, chegamos a conclusão, que nos filiamos a doutrina majoritária que considera os crimes definidos no art. 1.º da lei n.º 8.137/90 como materiais, não sendo necessário apenas o cometimento das condutas tipificadas, mas também o seu resultado (supressão ou redução do tributo), e se não houver ainda o lançamento definitivo do crédito tributário, por causa de debate na esfera administrativa quanto ao valor do débito ou se é devido o tributo, entendemos haver justa causa para instauração de Inquérito Policial, não sendo prematuro, contrariando o entendimento do “Guardião da Constituição” –STF-, com o propósito de agilizarmos algumas diligências essenciais para chegarmos a causa finalis dessa primeira fase da persecução penal, quais sejam, oitiva de suspeitos (investigados), checagem de dados obtidos etc. Dessa maneira, após a instauração do Inquérito Policial, e realização daquelas diligências primárias e necessárias, coadunado com os princípios que regem a administração pública, deverá a Autoridade Policial relatar os autos, sem indiciar os suspeitos, encaminhando ao juízo competente, representando pela suspensão do apuratório até a decisão final na esfera administrativa, pois, desta maneira, a persecução penal como um todo será mais produtiva e eficaz.

No intuito de termos uma visão panorâmica sobre os Inquéritos Policiais instaurados com a finalidade de apurar os ilícitos tributários em tese perpetrados e capitulados na lei n.º 8.137/90, mostraremos uma síntese desses crimes que foram e estão sendo apurados pela Delegacia descentralizada do Departamento de Polícia Federal em Nova Iguaçu/RJ –DPF.B/NIG/RJ-, conforme informações (pesquisa

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realizada recentemente) obtidas no setor cartorário dessa delegacia, através do SINPRO (Sistema Nacional de Procedimentos). IPLs instaurados L. n.º 8.137/90 2002/2006 = 126 IPLs instaurados L. n.º 8.137, arts.,

2.º, 3.º e 7.º 2002/2006 = 49

IPLs instaurados L. n.º 8.137/90, art.1.º

2002/2006 = 77

IPLs relatados L. n.º 8.137/90, art.1.º

2002/2006 = 3

IPLs arquivados L. n.º 8.137/90, art.1.º

2002/2006 = 4

Além dos números apresentados, o supracitado setor esclareceu que cerca de 50

% (cinqüenta por cento) dos Inquéritos Policiais instaurados para apurar aqueles crimes foram retombados a outras duas delegacias descentralizadas do DPF no estado do Rio de Janeiro –Volta Redonda e Niterói-, além de terem sido remetidos à justiça com solicitação de novo prazo para a continuação das diligências, mas não retornaram, estando os restantes (menos de 50%) em andamento. Diante do quadro estatístico retro, observamos que dentre os crimes capitulados na lei n.º 8.137/90, o descrito no artigo 1.º é o que ocorre com maior incidência, mas, devido as inúmeras decisões judiciais favoráveis aos investigados nesse tipo de delito, poucos procedimentos administrativos policiais chegam ao final, com o conseqüente relatório. Constatamos diversas medidas protelatórias que contribuem para esses números não parecerem tão eficientes. Outro fator que nos chama atenção é que 50% (cinqüenta por cento) dos apuratórios ainda não foram arquivados, logo, por conseguinte, se o Supremo Tribunal Federal mudar o seu entendimento acerca do tema, a persecução penal terá uma eficiência e rapidez maior.

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CAPÍTULO IV A REPRESE�TAÇÃO FISCAL PARA FI�S PE�AIS

IV.1- Considerações Não poderíamos deixar de dissertar sobre a representação fiscal para fins penais,

visto que está, diretamente relacionada com a instauração de Inquérito Policial. A lei 9.430/96 instituiu, em seu art.83, a chamada representação fiscal para fins

penais, verbis:

“art. 83. a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao ministério público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

parágrafo único. as disposições contidas no caput do art. 34 da lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.”

Afirmando que o citado art. 83 trouxe expressa condição de procedibilidade, semelhante à representação do ofendido, assim se manifestou David Azevedo (reflexão sobre o art. 83 da lei 9.430/96, in revista brasileira de ciências criminais).

“não se subtrai ao ministério público, igualmente, o constitucional múnus do exercício do direito de acusação penal. continua ele a deter esse poder-dever, cabendo-lhe iniciar ou não a persecutio criminis. como em outros ilícitos, porém, a ação penal está condicionada à manifestação de vontade da parte ofendida.”

Tal entendimento, contudo, revelou-se minoritário na doutrina e na jurisprudência, tanto que na ADIn 1.571-1, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Pretório Excelso reconheceu que o dispositivo legal (art.83), censurado de inconstitucional, não condiciona a atuação do Ministério Público, destinando-se, tão-somente, aos agentes fiscais, que têm a obrigação de remeter a notitia criminis àquele órgão, ao final do procedimento administrativo fiscal, conforme ementa do acórdão:

“ementa: ação direta de inconstitucionalidade. 2. art. 83 da lei no 9.430, de 27.12.1996. 3. argüição de violação ao art. 129, i da constituição. notitia criminis condicionada "à decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário". 4. a norma impugnada tem como destinatários os agentes fiscais, em nada afetando a atuação do ministério público. é obrigatória, para a autoridade fiscal, a remessa da notitia criminis ao ministério público. 5. decisão que não afeta orientação fixada no hc 81.611. crime de resultado. antes de constituído definitivamente o crédito tributário não há justa causa para a ação penal. o ministério público pode, entretanto, oferecer denúncia independentemente da comunicação, dita "representação tributária", se, por outros meios, tem conhecimento do lançamento definitivo. 6. não configurada qualquer limitação à atuação do ministério público para propositura da ação

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penal pública pela prática de crimes contra a ordem tributária. 7. improcedência da ação.” (STF, ADI 1571/ União Federal, J.10/12/2003, DJ 30/04/2004)

Manteve-se, pois, na Suprema Corte, o entendimento já consolidado na súmula 609, com o seguinte teor:

“é pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal.”

Deve-se ressaltar, todavia, que a inexistência de condicionamento da propositura da ação penal pela representação do agente do Fisco, corretamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, não colide com a exigência, igualmente chancelada por esta Corte, de exaurimento do processo administrativo fiscal como condicionante da ação penal nos crimes materiais tributários (art.1.º da lei 8.137/90).

Trata-se de fenômenos inconfundíveis. A representação fiscal para fins penais, como se viu na leitura acima transcrita, configura mera notitia criminis a cargo do agente fiscal, cujo encaminhamento ao Ministério Público é obrigatório quando verificado o lançamento definitivo. A razão de condicionar-se a ação penal nos crimes tributários à preclusão administrativa decorre de fundamentos outros, como o respeito à garantia individual do devido processo legal.

Como concluiu o Ministro Sepúlveda Pertence, “do que a denúncia não depende é da comunicação, dita ‘representação fiscal’, da autoridade administrativa, podendo oferecê-la a qualquer tempo, se, por outros meios, tem conhecimento do lançamento definitivo.”

Sobre o tema, transcrevemos trechos do artigo de autoria do advogado e doutrinador Kiyoshi Harada ( jus2. uol.com.br/doutrina/texto), em que conclui ser ilegal a autoridade fiscal atender requisição do Ministério Público antes do término do procedimento administrativo.

“dos textos da portaria cat-76/99

o coordenador da administração tributária, da secretária da fazenda do estado de são paulo considerando, dentre outras circunstâncias, o fato de o sr. procurador-geral da justiça do estado de são paulo, por ofício de nº 6.895, de 16/09/99, ter requisitado o encaminhamento de cópias de autos de infração, nos quais existam indícios de prática de crime contra a ordem tributária, baixou a portaria cat-76 disciplinando o encaminhamento de representação fiscal. essa portaria, que aprovou o modelo de representação a ser formulada, está assim redigida: (...)

das atribuições do ministério público

como ressaltado de início, a portaria sob exame foi baixada para atender as requisições do ministério público, pelo que indispensável o exame de suas atribuições.

é atribuição privativa do ministério público promover ação penal pública (art. 129, inciso i da cf), podendo para tanto requisitar informações e documentos na forma da lei complementar respectiva (art. 129, inciso vi da cf). o art. 104, inciso i, letra b da lei complementar nº 734, de 26-11-93, por sua vez, confere ao ministério público o poder de requisitar documentos, certidões e informações de

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qualquer repartição pública ou órgãos da administração direta ou indireta em três níveis e das instituições financeiras em geral.

logo, do ponto de vista formal as requisições têm amparo constitucional e fundamento na lei orgânica do ministério público do estado de são paulo. contudo, essas requisições devem obedecer as prescrições legais genéricas ou específicas para cada caso concreto. não pode o ministério público, por exemplo, requisitar dados bancários perante as instituições financeiras.

do exame do art. 83 da lei nº 9.430/96

o art. 83 da lei nº 9.430, de 27-12-96, procurando evitar procedimentos penais prematuros contra os contribuintes prescreve:

"a representação fiscal (...) pelo juiz."

do caráter intimidatório da representação fiscal

na verdade, a representação fiscal em tela tem caráter intimidatório, com visível desvio de finalidade. nem se argumente que a intimidação objetiva uma rápida realização do crédito tributário, o que, aparentemente, iria de encontro ao interesse público. mas não. é impositiva a observância, pela administração pública em geral, em toda sua atuação, dos princípios insertos no artigo 37 da cf, (...)

de fato, salvo na prática de atos discricionários, na execução de qualquer outro ato que afete o interesse individual do administrado impõe-se o requisito da motivação, sob pena de inviabilizar o exame de sua legalidade, finalidade e moralidade administrativa.

logo, provocar efeito intimidatório do contribuinte, fora dos limites legais, além de configurar um ato ilegal e abusivo não encontra menor respaldo nos preceitos decorrentes do estado democrático de direito, que tem como fundamentos a cidadania e a dignidade da pessoa humana, dentre outros valores, conforme artigo 1º da constituição federal.

das conclusões

inquestionável, assim, a flagrante ilegalidade da portaria cat-76, de 20-10-99, que merece ser imediatamente revogada. não pode o sr. coordenador da administração tributária, a pretexto de atender as requisições do ministério público, editar ato normativo cogente, no âmbito interno, instituindo a obrigatoriedade de formulação e encaminhamento da representação fiscal para fins penais contra expressa disposição legal, cuja constitucionalidade já restou reconhecida em exame preliminar pelo stf. igualmente ilegais as requisições de cópias dos autos de infração, antes do encerramento da discussão do crédito tributário na esfera administrativa.”

IV.2- Atendimento à requisição do Ministério Público para instauração de Inquérito Policial não havendo o lançamento definitivo do crédito tributário

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Em relação à instauração de Inquérito Policial para apurar delito tipificado no art.1.º da lei n.º 8.137/90, sem o lançamento definitivo do crédito tributário, com base em requisição ministerial, de acordo com o art.129 da CRFB c/c art.5.º, II, do Código de Processo Penal Brasileiro, seria aconselhável atendê-la, instaurando o procedimento respectivo –IPL-, e procedendo da mesma forma que manifestado no item 4.4 desta monografia.

Outrossim, não haveria ilegalidade alguma se a Autoridade Policial não atendesse à requisição do Ministério Público, manifestando o seu entendimento, deixando claro não haver interesse e/ou sentimento pessoal em relação ao não atendimento daquela requisição, citamos a decisão do STF:

“ementa: penal. habeas corpus. ação penal. crime de prevaricação imputado a delegado de polícia federal. denúncia. inépcia. i. – é inepta a denúncia por prevaricação que não indica concretamente o interesse ou sentimento pessoal que moveu o agente público. público. ii. – hc deferido para trancar a ação penal.” (STF, HC 85180, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03/02/2006)

O STJ também já se manifestou da maneira supracitada acerca das controvérsias entre os membros do Ministério Público e da Polícia Judiciária.

“processual penal. "habeas corpus". inquérito policial. ausência de justa causa. ministério público. controle externo da polícia judiciária. Controvérsia. atipicidade penal. - a extensão conceitual do controle externo da atividade policial pelo ministério público é questão a ser dirimida pela cúpula da administração, considerado os altos interesses públicos, abstraídas as políticas corporativas. -eventual debate sobre o tema, em que ocorre a discussão e desacordo entre promotores de justiça e delegados de polícia, não configuram em tese, crime de desobediência, pois não se confunde controle externo com subordinação hierárquica. - recurso ordinário provido. “habeas corpus” concedido.” (STJ, RHC, rel. Min. Vicente Leal, 6.ª T., J. 01/09/1998) “processual penal. "habeas-corpus". requisição judicial dirigida a autoridade policial. não atendimento. falta funcional. atipicidade penal. - embora não esteja a autoridade policial sob subordinação funcional ao juiz ou membro do ministério publico, tem ela o dever funcional de realizar as diligências requisitadas por estas autoridades, nos termos do art. 13, ii, do cpp. - a recusa no cumprimento das diligencias requisitadas não consubstancia, sequer em tese, o crime de desobediência, repercutindo apenas no âmbito administrativo disciplina. - recurso ordinario provido.” (STJ, RHC 6511/SP, rel. Min. Vicente Leal, 6.ª T., J. 15/09/1997)

Esse grande celeuma entre atender ou não uma requisição ministerial sobre instauração de Inquérito Policial ou qualquer outro procedimento, v.g, um procedimento especial, requisitado pelo membro do parquet, amparado pela lei complementar que regula as suas atividades, pode causar um enorme trauma e também obstáculo ao trabalho policial.

Vamos supor que uma autoridade policial, cumpridora dos seus deveres, entender, devido aos seus conhecimentos jurídicos, práticas policiais, etc., que não cabe

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instaurar o procedimento administrativo policial naquele momento. Essa autoridade poderá ter o dissabor de responder uma ação penal, ser imputado a sua pessoa a prática de um crime, com possibilidades de sofrer uma condenação, causando ranhuras em sua carreira funcional, bem como pessoais irreversíveis, que nada posteriormente que vier a acontecer poderá apagar de alguma forma.

Podemos citar a decisão nos autos Hábeas Corpus n.º 85.810, em que o ilustre

ministro do Supremo Tribunal Federal, Dr. Carlos Velloso, decidiu pelo trancamento de uma ação penal instaurada em desfavor de um Delegado de Polícia Federal por ter em tese cometido o crime de prevaricação, fato este ocorrido nos meados do ano de 2003, tendo a supracitada decisão ter ocorrido em 03/02/2006, logo, passando-se quase três anos “inapagáveis” àquela autoridade policial que apenas agiu com o seu entendimento, sem cometimento de delito algum.

São acontecimentos como esse que devemos analisar friamente, propondo

reformulações na legislação com o fito de dar maior garantia e autonomia para as autoridades policiais por ocasiões de suas decisões, pois, nenhum ato é totalmente incontestável, basta ver as inúmeras decisões judiciais contraditórias nos tribunais superiores do Brasil.

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CAPÍTULO V

SUSPE�SÃO DA PRETE�SÃO PU�ITIVA E EXTI�ÇÃO DA PU�IBILIDADE PELO PAGAME�TO

V.1- Considerações

Desde a lei n.º 4.729/65, havia a previsão da extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, quando o agente, antes de iniciada a ação fiscal, promovesse o seu recolhimento (art.2º).

A lei n.º 8.137/90 repetiu a disposição, alterando apenas o limite temporal, ao estabelecer, no art.14, que a extinção da punibilidade dava-se quando o responsável houvesse promovido o pagamento até o recebimento da denúncia.

A lei n.º 8.393/91, no seu art.98, revogou a causa de extinção de punibilidade.

Entretanto, a lei n.º 9.249/95, art.34, restaurou a possibilidade de o pagamento gerar esse efeito, desde que, nos mesmos termos da lei n.º 8.137/90, houvesse a promoção do pagamento até o recebimento da denúncia.

Na vigência da lei n.º 8.383/91, era possível a extinção da punibilidade pelo pagamento em relação a fatos ocorridos antes de sua vigência. Depois da vigência da lei n.º 9.249/95, mesmo em relação a fatos ocorridos antes de estar vigindo a lei maléfica (lei n.º 8.383/91), por aplicação do princípio da retroatividade da lei benéfica, também era possível a referida extinção da punibilidade.

Com a lei n.º 9.249/95 falava em promover o pagamento (e não em efetuar o pagamento), a maioria da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça via no parcelamento uma forma de promover o pagamento e, por isso, o equiparava ao primeiro para efeito de poder extinguir a punibilidade, desde que ocorresse antes do recebimento da denúncia. Isso apesar da jurisprudência contrária do Supremo Tribunal Federal. E mais: a lei n.º 9.249/95 aplicava-se aos crimes previdenciários previstos na lei n.º 8.212/91, face esta não prever disposição específica.

Ocorre que, a partir da lei n.º 9.964/00, o parcelamento especial denominado REFIS, antes do recebimento da denúncia, gerava a suspensão da pretensão punitiva e da prescrição e, somente ao final do parcelamento, com o pagamento de todas as parcelas, havia a extinção da punibilidade.

Por força da lei n.º 9.983/00, houve regulação; em resumo, em relação ao crime previsto no CP 168-A, o pagamento gerava a extinção da punibilidade ou o perdão

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judicial. E no que se refere ao crime do CP 337-A, a extinção da punibilidade ocorria pela simples confissão e declaração espontânea do débito.

Atualmente, todas essas disposições estão revogadas.

A lei n.º 10.684/03, ao instituir o PAES (Programa de Parcelamento Especial), denominado REFIS II, estabeleceu, no art. 9º , mudanças nas regras anteriormente delimitadas.

A adesão ao PAES, até 30 de agosto de 2003, conforme a lei n.º 10.684/03 c/c lei n.º 10.743, gera a suspensão da pretensão punitiva.

V.2- Julgados e doutrina acerca do tema

Neste sentido, traz-se à colação julgado do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, assim ementado, eliminando a exigência de ingresso no Refis antes do recebimento da denúncia, ocorrendo também a suspensão do processo criminal.

“penal. processual penal. crime contra a ordem tributária. alegados ilícitos praticados antes do advento do refis. denúncia anterior à lei 9.964/00. inclusão dos débitos no sistema eficaz da tutela da arrecadação. aplicação do art.15 da lei 9.964/00. novo refis. lei 10.684/03 – art.9º. eliminação da exigência de ingresso no refis antes do recebimento da denúncia. suspensão do processo crime.

1. aplica-se ao denunciado por crime contra a ordem tributária o benefício do art.15 da lei 9.964/00 (lei do sistema refis), ainda que os alegados ilícitos penais e a denúncia respectiva sejam anteriores à edição desse diploma legal, em face do princípio penal da retroatividade da “lex mitior”.

2. a inclusão dos débitos fiscais do contribuinte no refis induz a “suspensão da pretensão punitiva do estado”, atentando-se para o fato de que o bem jurídico penalmente tutelado pelas leis 8.137/90 e 9.983/00 é a arrecadação tributária, adequadamente resguardada com a adesão ao programa.

3. a lei 10.684/03, que deu novas configuração ao refis, não mais condiciona a suspensão da pretensão punitiva a ter sido a adesão ao sistema “anterior ao recebimento da denúncia criminal”- (art.9º), devendo esse dispositivo ter aplicação retroativa.

4. a tutela penal, pelos imensos gravames que causa ao conceito, à reputação, à tranqüilidade e à vida das pessoas, somente deve ser aplicada em “casos de absoluta necessidade”, devendo ser afastada nas hipóteses em que o bem por ela resguardado acha-se protegido por outras medidas jurídicas eficazes.

5. ordem de “habeas corpus” concedida, com parecer, emitido oralmente, favorável do ministério público federal.” ( TRF, 5ª Região, Turma de Férias, HC 1.709/PE, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU 30.07.2003)

Não há mais o limite temporal do recebimento da denúncia. A qualquer tempo, antes do trânsito em julgado, aderindo o contribuinte ao PAES, ou a qualquer parcelamento previsto em lei, há a suspensão da pretensão punitiva e, ao final, quitadas todas as parcelas, a extinção da punibilidade.

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Se ocorrer o pagamento integral, independentemente da prévia adesão ao PAES, a qualquer tempo, mesmo depois do trânsito, é causa de extinção da punibilidade. Não precisa o contribuinte aderir ao parcelamento para, somente após o pagamento integral, haver a extinção da punibilidade, nesse caso, o contribuinte, mais do que aderir a um parcelamento, pagou diretamente a integralidade do tributo.

Fazendo um resumo de tudo noticiado neste tópico vemos que:

a) Lei n.º 4.729/65 (pago o débito antes da ação fiscal tributária, ocorria a extinção da punibilidade);

b) Lei n.º 8.137/90 (pagamento até o recebimento da denúncia extinguia o débito);

c) Lei n.º 8.383/91 (acabou com a extinção da punibilidade pelo pagamento); d) Lei n.º 9.249/95 (restabeleceu a extinção do tributo e acessório pelo

pagamento até o recebimento da denúncia, no seu art.34); e) Lei n.º 9.983/00 (art. 168-A e 337-A; pagamento feito até o início da ação

fiscal para ser causa de extinção de punibilidade); f) Lei n.º 9.964/00 (REFIS- arts.15 e 96, com prazo de adesão; antes do

recebimento da denúncia. Aplicam-se a ordem tributária e previdenciária); g) Lei n.º 10.684/03 (REFIS II- art.9.º- 28/08/03, encerrou prazo de adesão); h) Lei n.º 11.941/09 (“REFIS DA CRISE”- débito parcelado em até 180

meses); i) Súmula Vinculante 24-STF- DOU 11/12/09 (“ Não se tipifica crime material

contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo).

Ainda tenho por colacionar a promoção do i. Subprocurador-Geral da República, Etiel Santiago de Brito Pereira, em Recurso Especial, que se adapta com precisão à controvérsia estudada, verbis:

“a interpretação rigorosa dos preceitos da lei penal, perseguida pelo recorrente, não concorre para melhorar as condições de vida da sociedade brasileira. o encarceramento de empresários, pela perpetração de crimes fiscais, deve ser reservado para situações excepcionalíssimas, pois pode provocar até o desaparecimento de algumas empresas, aumentando o intolerável nível de desemprego existente na atualidade. de que adiantaria mandar para as cadeias, já abarrotadas de delinqüentes violentos, pessoas que, mesmo cometendo ilícitos tributários, exercem atividades comerciais lícitas e produtivas, absorvendo mão de obra em suas empresas? tal providência não se justifica, nem atende aos reclamos de uma política criminal construtiva. notadamente, se os responsáveis pela infração procuram se compor com o fisco, providenciando, ainda que de forma parcelada, a quitação das exações devidas.” (R. Esp., 191.294/RS)

Convém ressaltar algumas decisões sobre o discorrido acima, primeiramente em relação ao PAES (REFIS II), onde o STF, conforme publicação no informativo n.º 355, decidiu que o termo final era o trânsito em julgado, verbis:

“concluiu-se que a suspensão da ação penal pelo crime de sonegação fiscal, decorrente da adesão ao programa de recuperação fiscal, não implicava a ausência de justa causa para acusação pelo crime de quadrilha..” (STF, HC 84223/RS, rel. Min. Eros Grau, 3.8.2004)

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Já no informativo n.º 334/STF, houve decisão sobre a retroatividade benéfica, verbis:

“a turma, acolhendo proposta formulada pelo min. cezar peluso - no sentido de que a quitação do débito antes da sentença que condenara o paciente pela prática do crime de sonegação fiscal consubstancia questão preliminar que prejudica a análise dos fundamentos do pedido -, concedeu habeas corpus de ofício para declarar extinta a punibilidade, nos termos do disposto no art. 9º, § 2º, da lei 10.684/2003, já que tal lei possui retroatividade, por ser mais benéfica que a existente ao tempo da impetração (lei 9.249/95) - a qual previa a extinção de punibilidade quando o pagamento fosse realizado até o recebimento da denúncia. (lei 10.684/2003, art. 9º : "é suspensa a pretensão punitiva do estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168a e 337a do decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - código penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. ... § 2º extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.")..” (STF, HC 81929/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Rel. P/Acórdão, Min. Cezar Peluso, 16.2.2003)

No informativo n.º 388, o STF decidiu acerca da possibilidade de parcelar contribuições previdenciárias retroativamente, verbis:

“turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de denunciado pela suposta prática de apropriação indébita de contribuições previdenciárias descontadas de segurados. na espécie, o paciente e mais dois co-réus, após o recebimento da denúncia, haviam parcelado e pago, espontaneamente, todos os débitos. a mesma medida fora indeferida no stj, que entendera não existir previsão legal para o parcelamento de contribuições previdenciárias descontadas de empregados, havendo, ao contrário, expressa vedação (lei 10.666/2003, art. 7º), o que teria sido ratificado pelo veto do § 2º do art. 5º da lei 10.684/2003, que previa esse benefício. aplicou-se, ao caso, o disposto no § 2º do art. 9º da lei 10.684/2003, extinguindo-se a punibilidade do paciente, considerado o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (cf, art. 5º, xl). salientou-se que, ainda que o parcelamento e a quitação do débito com a previdência tivessem ocorrido após a vigência dessa lei, ela deveria incidir, haja vista que as regras referentes ao parcelamento são dirigidas à autoridade tributária, de modo que, se esta defere a faculdade de parcelar e quitar o débito e o paciente cumpre a respectiva obrigação, deve ser beneficiado. com base no art. 580 do cpp, estendeu-se a decisão a um dos co-réus, dada a identidade de situações, esclarecendo que o terceiro acusado já fora absolvido. (“lei 10.684/2003: art. 9o é suspensa a pretensão punitiva do estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168a e 337a do decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – código penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. ... § 2o extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.”) (STF, HC 85452/SP, rel. Min. Eros Grau, 17.5.2005).

O STJ também decidiu a respeito do tema, verbis:

“ementa: habeas corpus. direito penal. apropriação indébita previdenciária. lei nº 10.684/03. pagamento dos débitos previdenciários após o recebimento da denúncia. extinção da punibilidade.

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1. o pagamento integral dos débitos oriundos da falta de recolhimento de contribuição à previdência social descontada dos salários dos empregados, ainda que posteriormente à denúncia e incabível o parcelamento, extingue a punibilidade do crime tipificado no artigo 168-a do código penal (lei nº 10.684/03, artigo 9º, parágrafo 2º).

2. precedentes do stf e do stj.

3. ordem concedida." (STJ, HC 36628/DF, Min. Hamilton Carvalhido, 13.06.2005)

Outrossim, no informativo n.º 434, o STF publicou outra decisão acerca da extinção da punibilidade do agente, após o pagamento do débito previdenciário.

“ementa: crime contra a ordem tributária e previdenciária. alegada prática do delito de apropriação indébita previdenciária. fato que teria ocorrido quando ainda em vigor o art. 34 da lei nº 9.249/95. comprovação, na espécie, do recolhimento integral, inclusive acessórios, da contribuição social devida, efetivado em momento anterior ao do recebimento da denúncia. derrogação ulterior do art. 34 da lei nº 9.249/95 em face da superveniência da lei nº 9.983/2000. irrelevância. ultratividade da "lex mitior" (lei nº 9.249/95, art. 34). necessária aplicabilidade da norma penal benéfica - que possui força normativa residual - aos fatos delituosos cometidos no período de sua vigência temporal. eficácia ultrativa da "lex mitior" por efeito do que impõe o art. 5º, inciso xl, da constituição (rtj 140/514 - rtj 151/525 - rtj 186/252, v.g.). incidência, na espécie, do art. 34 da lei nº 9.249/95, porque, não obstante derrogado tal preceito legal, o agente promoveu o pagamento do débito previdenciário (referente a período anterior à edição da lei nº 9.983/2000) em momento que precedeu ao recebimento da denúncia. doutrina. precedentes. reconhecimento, no caso, da extinção da punibilidade do agente. decisão: (...) acolho a promoção aprovada pelo eminente procurador-geral da república (fls. 363/365) e, nos termos do art. 3º, ii, da lei nº 8.038/90, declaro extinta a punibilidade do ora denunciado - maurício quintella malta lessa (fls. 299) - referentemente ao delito de apropriação indébita previdenciária (cp, art. 168-a, § 1º, i) objeto do presente procedimento penal (pet 3.377/al). arquivem-se os presentes autos. publique-se. brasília, 30 de junho de 2006. ministro celso de mello relator.” (STF, 3377/AL, Min. Celso De Mello, J. 30.06.06)

Citamos decisão do Superior Tribunal de Justiça , coadunado-se com as decisões da instância maior da justiça brasileira-SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

“criminal. hc. crimes contra a ordem tributária. art. 1º, inciso ii e art 11. ambos da lei n.º 8.137/90. trancamento da ação penal. lei 10.684/03. pagamento integral do débito. comprovação. extinção da punibilidade. princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. ordem concedida. hipótese na qual os pacientes foram denunciados pela suposta prática no crime previsto no art. 1º, inciso ii e art. 11, ambos da lei n.º 8.137/90, c/c art. 71 do código penal. comprovado o pagamento integral do débito tributário, incide, à hipótese dos autos, o § 2.º do art. 9º da lei n.º 10.684/2003.tratando-se de norma penal mais benéfica, deve retroagir aos fatos anteriores à sua vigência, de acordo com o art. 5o, inciso xl, da constituição federal. precedentes do stf e desta corte.deve ser cassado o acórdão impugnado, determinando-se o trancamento da ação penal instaurada contra os pacientes, tendo em vista a extinção de suas punibilidades. ordem concedida, nos termos do voto do relator.” (STJ, HC 48137/RS, rel. Min. Gilson Dipp, J. 06.12.05)

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Renomado doutrinador, Luiz Flávio Gomes ( http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3067), conforme texto abaixo, alinha-se com as decisões anteriores.

“o pagamento do tributo (ou contribuição social), ressalvando-se alguns poucos momentos de eclipse (1991 a 1995, por exemplo), sempre foi causa de extinção da punibilidade no nosso ordenamento jurídico (cf. a partir de 20.05.02 no site www.estudoscriminais.com.br artigo detalhado e completo sobre o assunto).

isso significa que o legislador brasileiro concede primazia, nos crimes tributários e previdenciários, mais à função arrecadatória do estado que a repressiva. aliás, os sonegadores de impostos, em praticamente todas as legislações penais do mundo inteiro, contam com tratamento privilegiado. frente ao autor de um furto, por exemplo, a distinção é brutal.

também é da nossa tradição jurídica a exigência (temporal) de que o pagamento do tributo devido deve ser feito antes do recebimento da denúncia. esse sistema, como se sabe, é criminógeno (gera criminalidade), porque o sonegador (bem informado) computa (na sua relação custo-benefício) o seguinte: sonega-se e, depois, se for descoberto, paga-se! (...)

em suma: aplicando-se por analogia o art. 34 da lei 9.249/95 o parcelamento (nos crimes tributários) feito antes do recebimento da denúncia extingue o ius puniendi.

quando ao parcelamento no crime de apropriação indébita previdenciária (cp, art. 168-a) é preciso fazer uma distinção: (a) crime ocorrido até 14.10.00 (leia-se: antes da lei 9.983/00): parcelamento até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade; (b) crime ocorrido após 15.10.00 (após a lei 9.983/00): o parcelamento para extinguir a punibilidade deve ser feito antes do início da ação fiscal (consoante o disposto no art. 168-a do cp).”

Kiyoshi Harada (jus2.uol.com.br/peças/texto.asp/id=681), também se posiciona da mesma maneira.

“a norma (de sanção) contida no art. 15 da lei 9.964/00 deve ser aplicada retroativamente em relação àqueles que ingressaram no refis ou fizeram o parcelamento dos arts. 12 e 13, ainda que já denunciados (processados) criminalmente antes da citada lei. são incontáveis os argumentos que permitem essa conclusão. (...)

a lei nº 9.964, invocada pelo mm. juiz, para suspender a pretensão punitiva do estado só veio à luz no dia 10 de abril de 2000. e mais, esta lei, que instituiu o refis, é de natureza específica e de eficácia imediata ou de efeito concreto para reger o parcelamento de débitos tributários com 'vencimento até o dia 29 de fevereiro de 2000' (art. 1º) e desde que o contribuinte formalize sua opção pelo refis 'até o último dia útil do mês de abril de 2000'. indubitável, pois que a lei nº 9.964/00 não poderia ter revogado o art. 34 da lei nº 9.249/95, que continua em pleno vigor.

logo, não era o caso de aplicação da lei nº 9.964/00 ao caso sob exame. deveria ter decretado a extinção da punibilidade assim que recebeu a comunicação do parcelamento deferido, à luz do art. 34 da lei nº 9.249/95, segundo a jurisprudência pacífica dos tribunais do país que passou a emprestar ao parcelamento o mesmo efeito de pagamento, para extinguir a punibilidade, em razão da novação da dívida tributária.

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sobre o assunto já escrevemos:

"não temos dúvida em afirmar que a extinção da punibilidade de que cuida o art. 34 sob análise aplica-se igualmente aos casos definitivamente julgados, ou seja, atinge os efeitos da sentença condenatória com trânsito em julgado, enquanto não esgotadfa a fase deexecução, com o cumprimento da pena imposta. é inquestionável que a relação jurídico-penal, instaurada com o recebimento da denúncia, persiste durante a execução da pena, que se constitui em etapa final da ação penal condenatória" (cf. nosso direito financeiro e tributário, são paulo: atlas, 15ª ed., 2006, p. 612).

no caso sob exame, com muito maior razão, deveria ter aplicado o referido art. 34 da lei nº 9.249/95, segundo o entendimento da jurisprudência, para extinguir a punibilidade.

o recebimento da denúncia, em 20 de julho de 2005, sob o fundamento de que o aero clube foi excluído do refis, por inadimplência, em 23 de novembro de 2004, constitui uma coação ilegal por falta de justa causa.”

V.3 - A Medida Provisória n.º 303, de 29/06/2006

Diante do exposto, ressaltamos ainda, que em 29 de junho do corrente ano, foi editada a Medida Provisória n.º 303, criando o “Parcelamento Excepcional”, já batizado de Refis III, traçando novas regras, dispondo sobre parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao INSS, reabrindo o prazo para requerer o parcelamento de débitos tributários até o dia 15/09/2006, com certas condições. Trazemos abaixo o seu artigo 1.º (parcelamento de débitos), verbis:

“art. 1o os débitos de pessoas jurídicas junto à secretaria da receita federal - srf, à procuradoria-geral da fazenda nacional - pgfn e ao instituto nacional do seguro social - inss, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, poderão ser, excepcionalmente, parcelados em até cento e trinta prestações mensais e sucessivas, na forma e condições previstas nesta medida provisória.

§ 1o o disposto neste artigo aplica-se à totalidade dos débitos da pessoa jurídica, ressalvado exclusivamente o disposto no inciso ii do § 3o deste artigo, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa da união ou do inss, mesmo que discutidos judicialmente em ação proposta pelo sujeito passivo ou em fase de execução fiscal já ajuizada, inclusive aos débitos que tenham sido objeto de parcelamento anterior, não integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento.

§ 2o os débitos ainda não constituídos deverão ser confessados, de forma irretratável e irrevogável.

§ 3o o parcelamento de que trata este artigo:

(...)”

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Logo, podemos concluir que os principais pontos da supracitada Medida Provisória são:

a) pessoas jurídicas com débitos vencidos até 28/02/2003 poderão pagar em até 130 (cento e trinta) meses;

b) os interessados em aderir ao novo parcelamento de dívidas, devem fazer a solicitação até 15 de setembro;

c) o valor mínimo de cada prestação será de R $ 200,00 (duzentos reais) para as empresas inscritas no Simples e de R $ 2.000,00 (dois mil reais) para as outras companhias;

d) cada parcela será acrescida de juros correspondentes à variação mensal da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP, hoje de 7,5 % ao ano);

e) o contribuinte que quiser fazer o pagamento à vista ou parcelar as dívidas vencidas até 28/02/2003 em até seis meses terá descontos. O valor será corrigido pela taxa Selic (fixada pelo Copom na última reunião em 15,25% ao ano), mas terá redução de 30% sobre o valor consolidado dos juros até o mês do pagamento integral ou da primeira parcela; e de 80% sobre o valor das multas de mora e de ofício;

f) as dívidas de empresas com vencimento entre 01/03/2003 e 3112/2005 poderão ser parceladas em até 120 (cento e vinte) meses; e

g) as pessoas jurídicas que deixarem de fazer o acerto de contas com o Fisco por dois meses (consecutivos ou alternados) serão excluídas do programa.

Como das vezes anteriores, é vedado o parcelamento de débitos resultantes da retenção na fonte. A novidade está na inclusão das empresas enquadradas no regime do Simples (micro e pequenas empresas) que, agora, poderão usufruir os benefícios do Refis nas mesmas condições das demais empresas.

Importante salientar, também, que não é obrigatória a desistência de ação judicial contra o fisco ou da impugnação administrativa como condição para requerer o parcelamento de outros débitos, que não se encontrem “sub judice” ou em discussão na esfera administrativa.

Foram publicados no DOU de 25/07/2006, os atos regulamentadores do parcelamento excepcional de que trata a supracitada medida provisória, quais sejam, portaria conjunta SRF/PGFN, IN SRF 663 e resolução CG/REFIS 36.

A título de ilustração, em relação aos programas de parcelamento de dívidas tributárias e previdenciárias, a Receita Federal informou os números das empresas que aderiram até o presente momento, conforme tabela abaixo: Refis (Refis I) 129.000 (cento e nove mil) Refis II (Paes) 280.000 (duzentos e oitenta mil) Refis III (Parcelamento Excepcional) 100.000 (cem mil)

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Refis IV (Refis da Crise) 200.000 (duzentas mil)

V.4- A posição do Inquérito Policial perante a extinção da punibilidade dos crimes tipificados no art. 1.º da Lei n.º 8.137/90

Primeiramente, manifestamo-nos que a extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária pode ser um incentivo à sonegação fiscal, porque alguns empresários mal intencionados podem deixar para quitar suas obrigações com o fisco somente no momento em que irão despender menos, ou que serão sancionados de alguma forma, causando gastos desnecessários ao erário, em face de movimentar toda a máquina administrativa, e depois de um certo tempo (aquele em que o devedor achar conveniente e oportuno), pagar ou parcelar os débitos.

Quanto ao Inquérito Policial, se ele já estiver instaurado e houve o pagamento integral, deverá ser relatado; se foi iniciado e ocorreu somente o parcelamento, deveremos agir conforme o item 4.4.

E caso não tenha sido ainda instaurado, não deverá ser no caso da hipótese do pagamento integral, e agir conforme o item supracitado na situação de parcelamento.

Este é o posicionamento que vem sendo adotado durante este trabalho, pois, não devemos esquecer da grande utilidade para fins da persecução penal que nós temos após a instauração do inquérito policial, onde as diligências acontecem e delitos penais têm sua autoria e materialidade comprovados.

V.5- Crimes Societários Tradicionalmente, sempre se entendeu que a denúncia, nos crimes societários, não devia conter os mesmos requisitos das peças iniciais em geral, atenuando-se o rigor do art. 41 do CPP, de modo que se tornava prescindível a descrição pormenorizada da conduta praticada por cada agente com todas as suas circunstâncias. Isso porque, além da questão prática de não se inviabilizar a ação penal, posto que os crimes tributários são praticados, via de regra, em gabinetes bem fechados, há, também, e sobretudo, o enfoque constitucional quanto à possibilidade do exercício da ampla defesa, haja vista a descrição do ilícito penal, remetendo-se para a instrução probatória a decantação da prática criminosa, com a apuração da medida da participação de todos os envolvidos. As últimas decisões (ementas) vê-se ser necessário que, por mais que seja prescindível que a denúncia descreva de forma pormenorizada a conduta de cada responsável, deve demonstrar a relação entre o acusado e a conduta a ele imputada, sob pena de inépcia, a ser declarada a qualquer momento até a sentença. E demonstrar o

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vínculo entre a conduta e a pessoa do denunciado e descrever minimamente a participação de cada sócio. Não somente por força do CPP 41, mas sobretudo pelo princípio constitucional da ampla defesa, já que, sem a vinculação mínima entre o fato descrito e o acusado, a defesa fica, se não inviabilizada, ao menos, dificultada. Outra questão diz a respeito à prova de autoria, não a indireta, para efeito de recebimento da denúncia, mas sim a direta, para fins de condenação. Ultrapassando-se a preliminar de inépcia da denúncia, qual a prova seria necessária para edição do decreto condenatório. Para receber a denúncia, tem de haver a descrição mínima da participação de cada acusado. Já para poder haver sentença condenatória, é imperiosa a prova de que os denunciados exerceram poderes efetivos de administração da sociedade. E exercendo esses poderes efetivos, no concurso de pessoas, devem responder pelo crime tanto os sócios que realizaram condutas típicas, quanto aqueles que, cientes do ocorrido e podendo evitar, omitiram-se. Discute-se se as dificuldades financeiras da empresa possuem algum efeito sobre a configuração dos crimes tributários em geral, devendo-se excluir, desde logo, qualquer efeito sobre os crimes que envolvam a fraude, mesmo que sejam comprovadas as referidas dificuldades. O que se pacificou é que, exceto nos crimes praticados mediante fraude, as dificuldades financeiras da empresa (sem fraude para os sócios) podem afastar o ilícito, possuindo, pois, efeito sobre a própria configuração criminosa. O elemento do crime que poderia restar excluído seria a culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa. E justamente por afastar o terceiro elemento do crime, e não primeiro, é que o ônus da prova recai sobre a defesa. E a forma pela qual a defesa pode se desincumbir desse ônus é pela via documental, já que a prova pericial é desnecessária, sendo, por outro lado, insuficiente a prova testemunhal. A vida financeira dos sócios também interessa. É que, no normal dos casos, quando a empresa passa por dificuldades, o sócio, que vive dos ganhos auferidos da pessoa jurídica, terá o patrimônio decaído. Salvo nos casos em que os sócios possuem outras fontes de renda. Assim, por mais que se saiba que as personalidades jurídicas não se confundem, não se podem desprezar as regras de experiência a nos informar que, por vezes, os sócios se enriquecem, na mesma medida em que o patrimônio da pessoa jurídica decresce. Os requisitos para o reconhecimento das dificuldades financeiras da empresa como causa geradora da exclusão da culpabilidade dos sócios réus no processo penal são os seguintes: é necessário que a defesa traga os documentos exemplificados acima, que as dificuldades decorram de circunstâncias invencíveis, tenham comprometido ou ameaçado, inclusive, o patrimônio do sócio-gerente, sejam episódicas e contemporâneas ao fato criminoso.

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CAPÍTULO VI

PRI�CÍPIO DA I�SIG�IFICÂ�CIA (“BAGATELA”) E CRIMES TRIBUTÁRIOS VI.1- Considerações O princípio da insignificância, defendido por Claus Roxin na Alemanha, não é positivado, mas já vem sendo aceito pela doutrina e pela jurisprudência. Observou-se que, em determinados casos, a sanção penal, ainda que aplicada ao patamar mínimo legal, mostra-se desproporcional à lesão perpetrada. Em face de tais circunstâncias, a doutrina do direito penal evoluiu no sentido de considerar que a insignificância da lesão afasta a tipicidade material da conduta, excluindo, portanto, a responsabilidade criminal do agente. A moderna formulação teórica do princípio da insignificância aponta para sua função de instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma socialmente relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal. O Supremo Tribunal Federal considerou que:

“o princípio da insignificância- que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material.” (STF, HC 84412/SP, rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 19.10.2004, DJ 19.11.2004)

Demonstrada a acolhida do princípio da insignificância (ou bagatela) pela doutrina e jurisprudência pátrias, devem-se analisar os critérios que irão nortear sua aplicação nos casos concretos. Nas hipóteses de crimes contra a ordem tributária, o critério que se apresenta como mais adequado é a perquirição do que é relevante para o Estado em matéria de arrecadação tributária.. VI.2- Decisões judiciais Em relação aos crimes tributários, envolvendo tributos da União, pode-se aplicar o princípio da insignificância se o montante não for superior a R $ 1.000,00 (lei n.º

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9.469/97), destacando-se que o art. 20 da lei n.º 10.522/02 e a portaria ministerial MF n.º49, estabeleceram, respectivamente, valores de R $ 2.500,00 e R $ 10.000,00, embasando decisões judiciais, conforme a ementa abaixo do STJ.

“penal. habeas corpus. descaminho. débito fiscal. art. 20, caput, da lei nº 10.522/2002. matéria penalmente irrelevante. Maus antecedentes. processos em curso. i - a lesividade da conduta, no delito de descaminho, deve ser tomada em relação ao valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas. ii - na dicção da douta maioria, será hipótese de matéria penalmente irrelevante se o valor do tributo devido for igual ou inferior ao mínimo exigido para a propositura de uma execução fiscal. iii - circunstâncias de caráter eminentemente pessoal, tais como reincidência, maus antecedentes e, também, o fato de haver processos em curso visando a apuração da mesma prática delituosa, não interferem no reconhecimento de hipóteses de desinteresse penal específico. writ concedido.” (STJ, HC 34827/RS, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, Rel. P/ Acórdão Ministro Felix Fisher, J. 21.10.2004, DJ 17.12.20 04)

Entretanto, esse posicionamento foi revisto, assim decidido:

“penal. recurso especial. descaminho. débito fiscal. artigo 20, caput, da lei nº 10.522/2002. patamar estabelecido para o ajuizamento da ação de execução da dívida ativa ou arquivamento sem baixa na distribuição. art. 18, § 1º, da lei nº 10.522/2002. cancelamento do crédito fiscal. matéria penalmente irrelevante. i - a lesividade da conduta, no delito de descaminho, deve ser tomada em relação ao valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas. ii - o art. 20, caput, da lei nº 10.522/2002 se refere ao ajuizamento da ação de execução ou arquivamento sem baixa na distribuição, não ocorrendo, pois, a extinção do crédito, daí não se poder invocar tal dispositivo normativo para regular o valor do débito caracterizador de matéria penalmente irrelevante. iii – in casu, o valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas é superior ao patamar estabelecido no dispositivo legal que determina a extinção dos créditos fiscais (art. 18, § 1º, da lei nº 10.522/2002), logo, não se trata de hipótese de desinteresse penal específico.recurso provido.” (STJ, Resp. 685.135/PR, J. 15.03.2005)

Vê-se, portanto, que o valor limite para a execução fiscal previsto no art.20 da lei 10.522/02 não mais foi adotado como critério de identificação da matéria penalmente relevante, é dizer, da insignificância da lesão. O parâmetro considerado pelo aresto colacionado repousa, agora no valor limite para o cancelamento (extinção) do crédito fiscal, que, nos termos do art.18, § 1º, da lei 10.522/02, corresponde a R $ 100,00 (cem reais) (!), fato muito criticado por doutrinadores, porque conspira contra o princípio da intervenção mínima do direito penal. Ao alterar o critério de aferição de matéria penalmente irrelevante, em relação ao crime de descaminho, fixando-a no valor de R $ 100 (cem reais), aquela corte negou aplicação ao princípio da insignificância que deveria incidir na hipótese. VI.3- O Inquérito Policial e o princípio da insignificância em relação aos crimes tributários tipificados no art. 1.º da Lei n.º 8.137/90

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Após dissertarmos sobre o art.1.º da lei n.º 8.137/90, entendemos que a Autoridade Policial nos autos de Inquérito Policial instaurado com o fim de apurar a autoria e materialidade dos delitos tipificados no art. 1.º da multicitada lei, não deve expressar juízo de valor acerca do princípio da insignificância, devendo proceder normalmente nos autos daqueles IPLs, realizando diligências, indiciando e relatando, não se importando para a quantia devida, mas sim para intenção do sujeito ativo do crime tributário em tese cometido, deixando a cargo da Autoridade Judiciária, no decorrer do processo penal pertinente instaurado, após denúncia do parquet, decidir o que melhor convier à justiça. Sobre o tema transcreveremos algumas decisões judiciais:

“penal e processual penal. recurso ordinário em habeas corpus. art.12, da lei nº 6.368/76 e art. 333, do cp. trancamento da ação penal. existência de indícios de autoria. atipicidade. inocorrência. princípio da insignificância. pequena quantidade de droga. i - o trancamento de ação por falta de justa causa, na via estreita do writ, somente é viável desde que se comprove, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, hipóteses não ocorrentes na espécie (precedentes). ii - o princípio da insignificância está estritamente relacionado com o bem jurídico tutelado e com o tipo de injusto. dessa maneira, não pode ser utilizado para neutralizar, praticamente in genere, uma norma incriminadora. se esta visa as condutas de adquirir, vender, guardar, expor à venda ou oferecer é porque alcança, inclusive, aqueles que traficam pequena quantidade de drogas. recurso desprovido.” (STJ, RHC 18198, rel. Min. Felix Fisher, J. 06/12/2005) “acusado pela prática de suposto descaminho, em inquérito policial instaurado para a apuração de porte de arma de fogo de origem estrangeira apreendida sem a necessária documentação, relativa à entrada daquela no território nacional, francisco das chagas d'ávila costa foi denunciado por infração ao cp, art. 334, e à lei 9437/97, art. 10, na forma do cp, art. 70. por isso a impetração, após denegada idêntica medida pela origem, pedindo seja trancada a ação penal. isto porque, diz, irrisório o valor dos bens apreendidos (além da arma, uma máquina fotográfica, um aparelho de detecção de radar, e um aparelho transceptor), “posto que a soma é de apenas r$ 1.902,80 (um mil, novecentos e dois reais e oitenta centavos), além de que as mercadorias foram adquiridas há muito tempo e destinavam-se a uso pessoal e profissional” (fl. 07). tudo porque, diz, na condição de agente de segurança privada, estaria no local conduzindo suposta investigação relativa a possível falsificação de cds.diz que, considerado o valor dos bens, a soma em tese devida à fazenda seria mínima, cumprindo aplicar, à hipótese, o princípio da insignificância e, por isso, declarar atípica a conduta. no mais, quanto ao suposto porte ilegal de armas, sustenta que “o legislador pátrio conferiu um prazo para a entrega de arma de fogo ao departamento de polícia federal, sendo que a jurisprudência passou a entender que tal norma incriminadora passou a caracterizar uma espécie de vacatio legis, de forma a retirar a tipicidade penal enquanto não decorrer o prazo” (fl. 22). conclui, ao argumento de que o paciente sempre teve porte de armas, e o fato daquele documento encontrar-se vencido à época dos fatos poderia, quando muito, constituir irregularidade administrativa, jamais crime.liminarmente, pede seja suspenso o curso do processo, até que decidida esta impetração.a aferição do “fumus boni iuris”, aqui, demanda sejam apreciadas questões afetas ao mérito da pretensão, relativas ao reconhecimento e declaração da atipicidade reclamada, matéria a ser examinada pelo órgão competente no momento oportuno. indefiro a liminar.” (STJ, HC 53144/PR, rel. Min. Edson Vidigal, DJ 08.02.2006)

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Essa matéria nos leva a discutir novamente o ponto anterior em relação ao descumprimento de requisição ministerial e/ou judicial e o não cumprimento pela Autoridade Policial, mas aqui em outro foco, qual seja, ela entender que deve aplicar o princípio da insignificância e depois ter a sua decisão contestada, causando-lhe conseqüências criminais e administrativas. É por esse e outros motivos que devemos realmente rever a legislação que ampara os atos da Autoridade Policial no exercício das suas funções/atribuições, para que sejam dotados de maior eficácia e “autoridade”. Essa explanação deve-se também ao fato de preservarmos as instituições, mantendo a independência entre os poderes, conferida na carta constitucional.

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CO�CLUSÃO

Iniciamos a presente pesquisa após escolhermos este convidativo, importante e debatido tema sobre a instauração do Inquérito Policial nos crimes definidos no art. 1.º da lei n.º 8.137/90, com uma introdução onde preliminarmente deixamos esclarecido o que pensam os doutrinadores e como decidem os tribunais sobre o tema, além de nos posicionarmos com muita clareza favoravelmente à instauração formal desse instituto tão criticado por muitos, e também tão elogiado por outros, que é o Inquérito Policial, que poderia ser mencionado como procedimento administrativo, investigação prévia, investigação preliminar ou qualquer outra denominação que queiram dar a essa fase de colheita de dados, de realização de diligências, e por excelência, de investigação, na verdade uma fase que antecede a judicial. Foram levantadas as hipóteses sobre a consumação dos delitos tipificados no art. 1.º da supracitada lei, se são materiais ou de mera conduta, onde a maioria esmagadora da doutrina nacional entende ser material, alinhando-se com as decisões judiciais exaradas nos processos que decidem o tema, além de manifestarmos também em serem tais delitos materiais, ou seja, quando a consumação exige o resultado. O Supremo Tribunal Federal tem sido firme em suas decisões, exigindo como condição objetiva de punibilidade dos crimes multicitados o término do procedimento administrativo fiscal que apura realmente a existência ou não do débito tributário, por parte do contribuinte, determinando o trancamento das ações penais em andamento e do inquérito policial que tenha sido instaurado, além de coibir qualquer tipo de instauração, tanto na 1.ª, quanto na 2.ª fase da persecução penal, por falta de justa causa, posição não adotada nesta pesquisa, pois, pode ser uma temeridade esse incentivo em tese à sonegação fiscal. Quanto aos planos de parcelamento dos débitos tributários (REFIS I e REFIS II), recentemente, mais precisamente em junho do corrente ano, tivemos a edição de uma medida provisória, n.º 303/2006, já chamada de REFIS III, onde foram abertos novos prazos e regras para parcelamentos das quantias devidas ao fisco. Perguntamo-nos se irá ajudar à arrecadação essa nova maneira de fracionamento. Devemos discutir ainda quem será o beneficiado com o atual posicionamento adotado por nossos tribunais, se o país de uma forma geral sairá no lucro ou no prejuízo, e se a sonegação aumentará ou diminuirá nos próximos anos, em face dos fatos narrados nesta pesquisa, que com certeza terá desdobramentos futuramente. Finalizando, devemos instaurar o Inquérito Policial nos delitos tipificados no art. 1.º da lei n.º 8.137/90, mas sempre observando as normas legais e as orientações jurídicas, apenas garantindo uma maior eficácia na persecução penal.

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BIBLIOGRAFIA CO�SULTADA

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�DICE

FOLHA DE ROSTO.......................................................................................................2 AGRADECIME�TO......................................................................................................3 DEDICATÓRIA..............................................................................................................4 RESUMO..........................................................................................................................5 METODOLOGIA............................................................................................................6 SUMÁRIO........................................................................................................................7 I�TRODUÇÃO ............................................................................................................... 8 CAPÍTULO I (DO I�QUÉRITO POLICIAL)...................................................................................10 1.1 CONSIDERAÇÕES ................................................................................................. 10 1.2 CONCEITO .............................................................................................................. 10 1.3 FINALIDADE .......................................................................................................... 11 1.4 NATUREZA ............................................................................................................. 11 1.5 VALOR PROBATÓRIO .......................................................................................... 12 1.6 NULIDADES ............................................................................................................12 1.7 DISPENSABILIDADE ............................................................................................ 12 1.8 INDICIADO ............................................................................................................. 13 1.9 CARACTERÍSTICAS E ELEMENTOS. ..................................................................13 CAPÍTULO II (A LEI �.º 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990).................................................15 2.1 HISTÓRICO.............................................................................................................. 15 2.2 ARTIGO 1.º, CAPUT, DA LEI N.º 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990........ 20

2.2.1 “INCISO I” ................................................................................................... 22 2.2.2 “INCISO II” .................................................................................................. 24 2.2.3 “INCISO III” ................................................................................................. 25 2.2.4 “INCISO IV” ....................................................................................... .........26 2.2.5 “INCISO V” ................................................................... ...............................27

2.3 “PARÁGRAFO ÚNICO” ............................... ..........................................................27 CAPÍTULO III (DA �ECESSIDADE DO EXAURIME�TO DO PROCESSO ADMI�ISTRATIVO FISCAL COMO CO�DIÇÃO PARA A I�STAURAÇÃO DE I�QUÉRITO POLICIAL (CO�SEQÜE�TEME�TE DA PROPOSITURA DA AÇÃO PE�AL),,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,..29 3.1 CONSIDERAÇÕES ..................................................................................................29

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3.2 A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DOS DEMAIS TRIBUNAIS E DA DOUTRINA ....................................................................................30 3.3 PERTINÊNCIA EM RELAÇÃO AO INQUÉRITO POLICIAL .............................33 3.4 CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO ......................................................34 3.5 COMENTÁRIOS ......................................................................................................35 CAPÍTULO IV (A REPRESE�TAÇÃO FISCAL PARA FI�S PE�AIS).........................................37 4.1 CONSIDERAÇÕES ................................................................................................. 37 4.2 ATENDIMENTO À REQUISIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL ............................................................39 CAPÍTULO V (SUSPE�SÃO DA PRETE�SÃO PU�ITIVA E EXTI�ÇÃO DA PU�IBILIDADE PELO PAGAME�TO)..................................................................................................42 5.1 CONSIDERAÇÕES ..................................................................................................42 5.2 JULGADOS E DOUTRINA ACERCA DO TEMA .................................................43 5.3 A MEDIDA PROVISÓRIA N.º 303, DE 19/06/2006 .............................................. 48 5.4 A POSIÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL PERANTE A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 1.º DA LEI 8.137/90 ........50 5.5 CRIMES SOCIETÁRIOS..........................................................................................50 CAPÍTULO VI (PRI�CÍPIO DA I�SIG�IFICÂ�CIA (“BAGATELA” E CRIMES TRIBUTÁRIOS)............................................................................................................52 6.1 CONSIDERAÇÕES ..................................................................................................52 6.2 DECISÕES JUDICIAIS ............................................................................................52 6.3 O INQUÉRITO POLICIAL E O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RELAÇÃO AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS TIPIFICADOS NO ART. 1.º DA LEI N.º 8.137/90 ...........................................................................................................................53 CO�CLUSÃO................................................................................................................56 BIBLIOGRAFIA CO�SULTADA..............................................................................57 Í�DICE...........................................................................................................................60