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ÉTICA Prof. Antonio Marcelo Pacheco 1. Dicas sobre Ética Profissional ............................................................ 07 DIREITOS HUMANOS Prof. Antonio Marcelo Pacheco 1. Dicas de Direitos Humanos ................................................................ 13 DIREITO CONSTITUCIONAL Prof. Antonio Marcelo Pacheco 1. Direitos Fundamentais ........................................................................ 17 2. Sobre os Três Poderes do Estado ..................................................... 21 DIREITO INTERNACIONAL PUBLICO E PRIVADO Prof. Cristiano Souza 1. Dos Sujeitos no Direito Internacional ................................................. 29 2. Hierarquia dos Tratados e legislação brasileira ................................. 31 3. Dos Sujeitos de Direito Internacional ................................................. 31 4. Nacionalidade ..................................................................................... 33 5. Condição jurídica do Estrangeiro ...................................................... 35 6. Direito Internacional Privado .............................................................. 36 7. Direito processual civil internacional .................................................. 38 8. Cartas rogatórias ................................................................................ 39 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Gustavo Santanna 1. Atos Administrativos ........................................................................... 41 2. Poderes administrativos ..................................................................... 43 3. Entidades da Administração Indireta .................................................. 43 4. Autarquias .......................................................................................... 44 5. Agências Reguladoras ....................................................................... 44 6. Fundações .......................................................................................... 44 7. Agências Executivas .......................................................................... 45

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8. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista - Semelhanças ....................................................................................... 45 9. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista - Diferenças ............................................................................................ 46 10. Licitações .......................................................................................... 46 11. Contratos Administrativos ................................................................. 48 12. Serviços Públicos ............................................................................. 49 13. Controle da Administração ............................................................... 50 14. Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado ........................... 51 DIREITO CIVIL Prof. Cristiano Colombo 1. Pessoa Natural ................................................................................... 55 2. Pessoa Jurídica ................................................................................. 58 3. Dos Bens ............................................................................................ 62 4. Dos Fatos Jurídicos e do Negócio Jurídico ........................................ 63 5. Obrigações ......................................................................................... 65 6. Dos Contratos ..................................................................................... 68 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Prof. Juliano Colombo 1. JURISDIÇÃO - Poder de Dizer o Direito ............................................ 71 2. Ação .................................................................................................... 72 3. Atos Processuais ................................................................................ 73 4. Revelia – Ausência de Contestação ................................................... 74 5. Contestação ........................................................................................ 75 6. Reconvenção ...................................................................................... 77 7. Exceções ............................................................................................ 77 8. Cautelares Nominadas ....................................................................... 80 9. Recursos ............................................................................................. 83 10. Apelação ........................................................................................... 86 11. Processo de Execução ..................................................................... 88 12. Expropriação ..................................................................................... 90 DIREITO DO CONSUMIDOR Prof. Cristiano Souza 1. Conceito de Consumidor .................................................................... 91 2. Princípios do CDC .............................................................................. 92 3. Sistema de Responsabilidade ............................................................ 94 4. Prática Comercial - Da Publicidade ................................................... 98

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5. Das Práticas Abusivas ........................................................................ 98 6. Da Proteção Contratual ...................................................................... 99 7. Das Cláusulas Abusivas ..................................................................... 99 8. Dos Contratos de Adesão .................................................................. 100 DIREITO EMPRESARIAL Prof. Cristiano Souza 1. Conceito de Empresário ..................................................................... 101 2. Das Obrigações do Empresário ......................................................... 102 3. Da Sociedade personificada .............................................................. 104 4. Análise dos Tipos Societários ............................................................ 104 5. Títulos de Crédito ............................................................................... 108 6. Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial ................................. 110 7. Efeitos da Falência ............................................................................. 114 DIREITO TRIBUTÁRIO Prof. Cristiano Colombo 1. Conceito de Tributo ............................................................................ 117 2. Código Tributário Nacional ................................................................. 117 3. Espécies de Tributo ............................................................................ 117 4. Competência Tributária ...................................................................... 119 5. Imunidades ......................................................................................... 121 6. Espécies de Lançamento Tributário ................................................... 122 7. Causas de Suspensão, Extinção e Exclusão do Crédito Tributário .................................................................................... 124 8. Tabela resumo .................................................................................... 128 DIREITO AMBIENTAL Prof. Antonio Marcelo Pacheco 1. Princípios do Direito Ambiental .......................................................... 131 2. Órgãos Integrantes do SINAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente) ..................................................................................... 132 3. Instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente ........................ 133 4. Licenciamento Ambiental ................................................................... 134 5. Da Cooperação entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios (Lei Complementar nº 140) .................................................. 135 6. Responsabilidade Civil Decorrente de Dano Ambiental .................... 136 7. Responsabilidade Penal Ambiental .................................................... 136 8. Constituição Federal - Artigo 225 ....................................................... 137

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DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL Prof. Davi André Costa 1. Aplicação da Lei Penal ....................................................................... 139 2. Do Crime - arts. 13 a 28, CP .............................................................. 143 3. Do Concurso de Pessoas - arts. 29 a 31, CP ..................................... 151 4. Inquérito Policial - arts. 4º a 23, CPP ................................................. 153 DIREITO DO TRABALHO Prof. Fabrício Aita Ivo 1. Princípios do Direito do Trabalho ....................................................... 157 2. Das Fontes do Direito do Trabalho ..................................................... 159 3. Relação de Emprego e Relação de Trabalho .................................... 160 4. Trabalho no Domicílio do Empregado - Teletrabalho ......................... 160 5. Grupos de Empresas .......................................................................... 161 6. Empregador Equiparado ..................................................................... 162 7. Terceirização de Mão-De-Obra .......................................................... 162 8. Contrato Individual de Trabalho.......................................................... 163 9. Da Alteração do Contrato de Trabalho ............................................... 165 10. Da Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho .................... 166 11. Duração do Trabalho ........................................................................ 168 12. Remuneração .................................................................................. 173 13. Término do Contrato de Trabalho .................................................... 175 DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO Prof. Fabrício Aita Ivo 1. Atos Administrativos ........................................................................... 179 2. Organização e Competência da Justiça do Trabalho ........................ 179 3. Termos, Atos e Prazos Processuais .................................................. 180 4. “Jus Postulandi” Trabalhista ............................................................... 181 5. Custas no Processo do Trabalho ....................................................... 181 6. Das Nulidades .................................................................................... 182 7. Das Provas ......................................................................................... 183 8. Prova Documental .............................................................................. 183 9. Ônus da Prova .................................................................................... 184 10. Audiência de Julgamento ................................................................. 184 11. Do Procedimento Sumaríssimo ........................................................ 186 12. Recursos ........................................................................................... 187 13. Agravo de Instrumento ..................................................................... 190 14. Agravo de Petição ............................................................................ 190 15. Embargos de Declaração ................................................................. 190 16. Execução Trabalhista ....................................................................... 191

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Prof. Antonio Marcelo Pacheco

1. Dicas sobre Ética Profissional

Os integrantes da advocacia pública são elegíveis e podem integrar

qualquer órgão da OAB(conforme o artigo 9º, § único do Regulamento Geral).

Em sociedade de economia mista, a função de diretoria ou gerência

jurídicas é privativa de advogado inscrito regularmente na OAB (artigo 7º, do

Regulamento Geral).

Não estão sujeitos ao regime da Lei 8906/94 os Procuradores do Trabalho.

É direito do advogado retirar-se, após comunicação protocolizada em juízo,

do recinto onde se encontre aguardando pregão para o ato judicial, decorridos 30

minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a

autoridade que deva presidir tal ato.

É direito do advogado, nos termos da Lei 8906/94 usar da palavra, pela

ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para

esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou

afirmações que influam no julgamento.

O inscrito na OAB, quando ofendido comprovadamente em razão do

exercício profissional ou de cargo ou função da OAB, tem direito a desagravo

público promovido pelo Conselho competente, de ofício, a seu pedido ou de

qualquer pessoa (caput artigo 18 regulamento).

O desagravo público, como instrumento de defesa dos direitos e

prerrogativas da advocacia, não depende de concordância do ofendido, que não

pode dispensá-lo, devendo ser promovido a critério do conselho (§7º, artigo 18, do

regulamento).

A personalidade jurídica de uma sociedade de advogados tem início com o

registro, aprovado, de seus atos constitutivos no conselho seccional da OAB/RS

(§1º, artigo 15).

É VEDADO às juntas comerciais o registro de sociedade que inclua a

atividade de advocacia entre suas finalidades.

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A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão,

terá a duração diária de quatro horas contínuas e de vinte horas semanais,

salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva (artigo 20,

da Lei 8906/94).

O advogado empregado não está obrigado a defender interesses do

empregador alheios à relação de trabalho e terá direito ao reembolso das despesas

de transporte, hospedagem e alimentação havidos durante a jornada de trabalho.

Viola o Código de Ética e Disciplina da OAB o advogado que divida seus

honorários em parcelas mensais e induza o cliente a assinar notas promissórias, com

os respectivos valores e vencimentos.

Viola o Código de Ética e Disciplina da OAB o advogado que distribua livreto

com mensagens bíblicas às famílias das vitimas de um acidente aéreo, tendo o

cuidado de inserir seu cartão profissional entre as páginas do livreto, de maneira que

o cartão só possa ser percebido por quem folheie tal livreto.

A ação de cobrança de honorários do advogado PRESCREVE em 05 anos.

Código de Ética e Disciplina da OAB permite ao advogado contratar

seus honorários para pagamento em doze parcelas mensais, representadas por

notas promissórias, porque o cliente não tem condições financeiras de pagá-los de

uma só vez.

Os docentes de cursos jurídicos, vinculados às faculdades públicas, não

estão impedidos de advogar CONTRA a Fazenda Pública.

O presidente da Junta Comercial está incompatibilizado para o exercício

da advocacia, mesmo em causa própria.

Havendo representação contra presidente de seccional, o órgão

competente será o Conselho Federal da OAB.

É admitido conforme o estatuto da advocacia que um advogado, sócio de

uma sociedade, integre outras sociedades de advogados, desde que em sediadas

em outra base territorial. (quer dizer um outro Estado – Conselho Seccional),

consoante art. 15, §4º, do estatuto.

A toxicomania (uso de drogas) ou embriaguez, desde que habituais,

configuram conduta incompatível com a advocacia sendo o caso de aplicação da

pena de suspensão ao advogado.

A prerrogativa referente à presença de representante da OAB ao ato de

lavratura do auto de prisão em flagrante está diretamente ligada ao exercício

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profissional. Assim, somente por motivo ligado à advocacia é que o advogado terá

o direito de ver um membro da OAB assistir ao ato policial.

A inscrição principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional

em cujo território pretende estabelecer o seu domicílio profissional assim

entendido como a sede principal da atividade da advocacia.

A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro

aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho seccional da OAB em cuja base

territorial tiver sede.

O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro da sociedade e

arquivado junto ao Conselho seccional onde se instalar, ficando os sócios obrigados

a inscrição suplementar.

Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência,

pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença

nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em

seu favor.

Quanto à multa, esta é variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma

anuidade e o máximo de seu décuplo, é aplicável cumulativamente com a censura

ou suspensão, em havendo circunstância agravantes.

Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de

culpa por ele revelada, as circunstâncias e as conseqüências da infração são

consideradas para o fim de decidir sobre a conveniência da aplicação cumulativa da

multa e de outra sanção disciplinar, bem como sobre o tempo de suspensão e o valor

da multa aplicáveis.

É permitido ao que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer,

UM ANO APÓS seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de

bom comportamento.

A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares PRESCREVE em

cinco anos, contados da data da contestação oficial do fato.

O pagamento da contribuição anual da OAB ISENTA os inscritos nos seus

quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical.

Todos os recursos têm efeito suspensivo, EXCETO quando tratarem de

eleições, de suspensão preventiva decidida pelo tribunal de ética e disciplina, e de

cancelamento da inscrição obtida com falsa prova. Nestes casos, o efeito dos

recursos propostos nestes casos é devolutivo.

Nas hipóteses de falecimento ou incapacidade civil do advogado, os

honorários de sucumbência, proporcionais ao trabalho realizado, SÃO

RECEBIDOS por seus sucessores ou representantes legais.

A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que o

estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência,

concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial.

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A INCOMPATIBILIDADE determina a proibição total, e o

IMPEDIMENTO, a proibição parcial do exercício da advocacia. O advogado tem

imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação puníveis qualquer

manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou afora dele, sem

prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. O

STF considerou inconstitucional a expressão desacato.

O poder judiciário e o poder executivo devem instalar, em todos os

juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais

permanentes para os advogados, com uso assegurados à OAB. O STF considerou

inconstitucional a expressão controle.

O advogado não pode ser recolhido preso, antes de sentença transitada em

julgado, senão em sala de estado-maior, com instalações e comodidades condignas

e, na sua falta, em prisão domiciliar. O STF considerou inconstitucional a

expressão ‘assim reconhecidas pela OAB’. É direito do advogado examinar em

qualquer repartição policial, mesmo SEM procuração, autos de flagrante e de

inquérito, FINDOS ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo

copiar peças e tomar apontamentos. É direito do advogado EXAMINAR, em

qualquer órgão dos Poderes Judiciário, Legislativo, ou da administração

Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem

procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias,

podendo tornar apontamentos.

O mandato em qualquer órgão da OAB é de 03 anos, iniciando-se em 1º de

janeiro do ano seguinte ao da eleição, salvo o Conselho Federal, que inicia o seu

mandato em 1º de fevereiro do ano seguinte ao da eleição. A eleição dos membros

de todos os órgãos da OAB será realizada na segunda quinzena do mês de

novembro, do último ano do mandato, mediante cédula única direta dos advogados

regularmente inscritos. O poder de punir disciplinarmente os inscrito na OAB

compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha

ocorrido à infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal.

Todos os prazos necessários à manifestação de advogados, estagiários e

terceiros, nos processos em geral da OAB, são de quinze dias, inclusive para

interposição de recursos.

Compete ao Presidente do Conselho Federal, do Conselho Seccional ou

da Subsecção, ao tomar conhecimento de fato que possa causar ou que já causou

violação de direitos ou prerrogativas da profissão, adotar as providências judiciais e

extrajudiciais cabíveis para prevenir ou restaurar o império do Estatuto, em sua

plenitude, inclusive mediante representação administrativa.

O advogado deve informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto

a eventuais riscos da sua pretensão, e das conseqüências que poderão advir da

demanda.

O processo disciplinar instaura-se de OFÍCIO ou mediante

REPRESENTAÇÃO dos interessados, que não pode ser anônima.

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Se o representado não for encontrado ou for revel, o Presidente do

Conselho ou da Subsecção deve designar-lhe defensor dativo.

A representação contra membros do Conselho Federal e presidentes dos

Conselhos seccionais é PROCESSADA e JULGADA pelo Conselho Federal.

O conselho federal, a seccional e a caixa de assistência dos advogados têm

personalidade jurídica, contudo, a subsecção não tem tal personalidade jurídica.

Não se podem interpor recursos de decisões unânimes das seccionais

para o Conselho Federal. Tal capacidade recursal SOMENTE pode ser legal

quando a decisão não for unânime.

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Prof. Antonio Marcelo Pacheco

1. Dicas de Direitos Humanos

As duas grandes características dos Direito Humanos são a Universalidade e a Indivisibilidade.

É universal porque clama pela extensão universal dos direitos humanos,

sob a certeza de que a condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e titularidade de direitos.

É indivisível porque a garantia dos direitos civis e políticos é uma condição

fundamental para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais, e vice-versa.

O direito internacional dos direitos humanos pressupõe como legítima e necessária a preocupação dos atores estatais e não-estatais a respeito do modo pelo qual os habitantes de outros Estados são tratados

Importa, portanto, reforçar a idéia de que a proteção dos Direitos Humanos

não pode ser limitada e restrita a um domínio reservado de um Estado político, quer dizer, a defesa desses direitos não é competência exclusiva de uma nação ou de uma jurisdição doméstica. Com a Declaração Universal de 1948, e o tratamento que passa a dar do tema dos direitos humanos, se inicia o desenvolvimento do direito internacional desses direitos humanos, a partir da prática da adoção de variados tratados internacionais que são elaborados com o objetivo de proteger os direitos do homem.

Os direitos humanos nascem, portanto, como direitos naturais universais,

desenvolvendo-se como direitos positivos particulares que são incorporados por cada Constituição Nacional (na medida em que elas passam a se constituir em declarações de direitos, de reconhecimento de garantias e de normativização dos direitos fundamentais). Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase.

O processo que permite compreender a consolidação atual dos direitos humanos veio acompanhado de uma alteração na natureza dos próprios direitos a partir de sua constitucionalização.

As 04 dimensões de direito estão presentes, hoje, na teoria dos direitos humanos.

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da primeira dimensão de direitos – os direitos civis e políticos

da segunda dimensão de direitos – os direitos econômicos, sociais e

culturais

da terceira dimensão de direitos – uma nova ordem internacional

da quarta dimensão de direitos – uma nova era na tecnologia genética e

comunicacional

Da Dimensão ética: os direitos humanos são inerentes à natureza de todo e qualquer ser humano, e esses estão reconhecidos na sua dignidade INTRÍNSECA. Portanto, eles se constituem em um conjunto de valores éticos universais que estão “acima” do nível estritamente jurídico e que devem orientar a legislação dos Estados, uma vez que envolvem não um sujeito nacional, mas uma condição de humanidade universal. Da Dimensão jurídica: Importa lembrar que uma vez que todos os princípios contidos na Declaração Universal de 1948 estão especificados e determinados em protocolos, tratados, convenções internacionais, eles se tornam parte do direito internacional, vez que esses tratados passam a se constituir de um valor e uma força jurídica enquanto assinados elos Estados Nacionais. Da Dimensão política: Os direitos humanos, enquanto conjunto de normas jurídicas, se tornam critérios de orientação e de implementação das políticas públicas institucionais nos vários setores da relação estado-sociedade. Da Dimensão econômica: Não se pode desvincular a dimensão econômica daquela dimensão política, ainda que se possa olhá-la por ela mesma. Essa dimensão significa que sem a existência de uma mínima satisfação de um mínimo de atendimento das necessidades humanas básicas, isto é, sem a realização dos direitos econômicos e sociais, não é possível o exercício dos direitos civis e políticos, enfim, dos direitos humanos como se afirma na Declaração Universal de 1948. Da Dimensão social: Mas não cabe somente ao Estado a implementação dos direitos, também a sociedade civil organizada tem um papel importante na luta pela efetivação dos direitos, através dos movimentos sociais, sindicatos, associações, centros de defesa e de educação, conselhos de direitos. É a luta pela efetivação dos direitos humanos que vai levar estes direitos no cotidiano das pessoas e vai determinar o alcance que os mesmos vão conseguir numa determinada sociedade. Da Dimensão cultural: Os direitos humanos implicam algo mais do que uma mera dimensão jurídica, isto significa que é preciso que eles encontrem um respaldo e um espaço na cultura, na história, na tradição, nos costumes de uma dada realidade social se tornem de certa forma, parte do seu corpo coletivo, isto é, de sua identidade cultural e maneira de ser. Da Dimensão educativa: Afirmar que os direitos humanos são “direitos naturais”, que as pessoas “nascem livres e iguais”, não significa afirmar que a consciência dos direitos seja algo espontâneo. O homem é um ser, ao mesmo tempo, natural e cultural que deve ser socializado pelo espaço social. A educação para a cidadania constitui, portanto, uma das dimensões fundamentais para a efetivação dos direitos, tanto na educação formal, quanto num aprendizado informal ou popular, bem assim nos meios de comunicação.

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Das características dos direitos humanos. Deve-se ressaltar a importância de uma visão integral dos direitos

humanos. Imprescritibilidade: os direitos humanos fundamentais não se perdem pelo decurso do prazo. Inalienabilidade: não há possibilidade de transferência dos direitos humanos fundamentais, seja a título gratuito, seja a título oneroso. Inviolabilidade: os direitos humanos são impossíveis de serem violentados por desrespeito a determinações infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal. Universalidade: a abrangência dos direitos humanos engloba todos os homens, independente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica. Efetividade: a atuação do poder público estatal deve ser no sentido de garantir efetivamente a realização dos direitos e garantias previstos, com a previsão de mecanismos coercitivos para tanto, uma vez que a Constituição não se satisfaz com o simples reconhecimento abstrato. Interdependência: as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades. Complementaridade; os direitos humanos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte.

Os direitos do homem são aqueles que cabem ao homem enquanto homem. São os que pertencem, ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais nenhum homem pode ser despojado.

Direitos humanos não são sinônimos de direitos fundamentais, pois os primeiros não são positivados, enquanto os segundos estão inseridos, de forma positiva, na ordem jurídica. No caso do Brasil, o artigo 5º, da CF/88, é um exemplo dessa positivação dos direitos fundamentais que em essência são os mesmos dos direitos humanos.

A Declaração dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948 representa, como já visto, uma nova fase histórica. E este documento novo não contém, apenas, os direitos individuais, de natureza civil e política ou direitos de caráter econômico e social, mas é uma novidade na medida em que afirmam novos direitos humanos, como os direitos do povo e da humanidade, além de reconhecer a fraternidade, isto é, uma ampla solidariedade.

Os direitos humanos são os direitos de liberdade, isto é, todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado.

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Prof. Antonio Marcelo Pacheco

1. Direitos Fundamentais

O tema sobre Direitos Fundamentais é presença certa em qualquer concurso

público que exija a matéria jurídica, ainda mais quando se trata de exame de

qualificação da OAB.

Nesse sentido, importa lembrar que:

No que diz respeito à AÇÃO POPULAR não é qualquer pessoa que tem

legitimidade para ajuizá-la, mas somente aquele que está na condição de cidadão

(pleno de direitos políticos).

O MANDADO DE SEGURANÇA é um remédio constitucional para a

proteção de direito subjetivo individual e coletivo, conforme os incisos LXIX e

LXX, artigo 5º, CF/88.

É importante lembrar que os que têm competência para a proposição do mandato de

segurança individual não são os mesmos para o mandado de segurança coletivo,

pois no primeiro caso qualquer pessoa está legitimada, enquanto no caso do

segundo, somente os Partidos Políticos com representação no Congresso

Nacional + Associação Sindical + Entidade de Classe + Associação Legalmente

constituída e em funcionamento há pelo menos um ano é que possuem

legitimidade para interpô-lo.

A AÇÃO CIVIL PÚBLICA é um instrumento processual que pode ser

promovida nas hipóteses previstas na CF/88, bem como na Lei n.º7347/85, Lei

n.º7853/89, Lei 7913/89 e Lei n.º8078/90.

INICIATIVA POPULAR pode ser exercida pela apresentação à Câmara

dos Deputados, de projeto de lei subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado

nacional, distribuído em pelo menos 05 estados, com não menos de três décimos

por cento do eleitorado ativo em cada um destes 05 estados.

Em MATÉRIA DE NACIONALIDADE, é correto afirmar que a CF/88

reconhece somente a naturalização expressa, não havendo, pois, qualquer hipótese

de naturalização tácita.

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O fato de permanecer calado, quando qualquer pessoa, na condição de indiciado,

réu ou co-réu, deva ser interrogado perante os órgãos competentes, constitui

privilégio contra a auto-incriminação, traduzindo um direito público subjetivo da

pessoa.

Em relação ao direito de REUNIÃO, inciso XVI, artigo 5º, CF/88 se pode

afirmar que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em local aberto ao

público e não em todos os locais, independentemente de autorização à autoridade

competente.

Dentre outros direitos a CF/88 prevê como direito social a ação, quanto aos

CRÉDITOS RESULTANTES DAS RELAÇÕES DE TRABALHO, com prazo

PRESCRICIONAL de CINCO ANOS para os trabalhadores URBANOS E

RURAIS, até o limite de DOIS ANOS após a extinção do contrato de trabalho.

Conforme o artigo 14, parágrafo 6º, CF/88, o Presidente da República, os

Governadores de Estado e do DF e os Prefeitos para concorrerem a OUTROS

CARGOS, devem renunciar aos respectivos mandatos até SEIS MESES

ANTES DO PLEITO, o que caracteriza a incompatibilidade temporal.

O direito fundamental à honra se estende às PESSOAS JURÍDICAS,

pois estas estão abrigadas pela Constituição, tanto quanto as pessoas físicas.

Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da

CF/88, contudo, não há inconstitucionalidade em lei que traz outras formas de

distinção, como é o caso da lei civil no que diz respeito a privilégio de domicílio à

mulher em caso de divórcio litigioso.

A inviolabilidade do domicílio ALCANÇA o fisco, quando na busca de

identificação da ocorrência de fato gerador dos tributos por ele fiscalizados.

A vedação ao anonimato NÃO IMPEDE o sigilo da fonte, desde que seja

necessário ao exercício profissional. Somente na condicional é aceito o sigilo da

fonte, ou seja, quando necessário ao exercício profissional.

As ENTIDADES ASSOCIATIVAS, quando expressamente autorizadas,

têm legitimidade para representar seus filiados judicialmente, bem assim no

contencioso administrativo.

São INAFIANÇÁVEIS os crimes de ação de grupos armados, civis ou

militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, de racismo, de

prática da tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo e

os definidos como crimes hediondos.

A garantia ao direito de herança é um direito fundamental QUE PODE

SER RESTRINGIDO pela legislação infraconstitucional, conforme previsão no

Código Civil.

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Conceder-se-á MANDADO DE SEGURANÇA para proteger direito líquido e

certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade

pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

Conceder-se-á HABEAS CORPUS sempre que alguém sofrer ou se achar

ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por

ilegalidade ou abuso de poder.

A expressão ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, contida no art.

1.º da CF, representa a necessidade de se providenciar mecanismos de apuração e de

efetivação da vontade do povo nas decisões políticas fundamentais do Estado,

conciliando uma democracia representativa, pluralista e livre, com uma

democracia participativa efetiva.

Para que um tratado sobre direitos humanos tenha força de norma constitucional É

NECESSÁRIA a sua aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois

turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

O procurador-geral da República, na hipótese de processo criminal que

envolva grave violação de direitos humanos, PODE SOLICITAR AO STJ o

deslocamento da competência para justiça federal.

A inviolabilidade do domicílio NÃO OBSTA a entrada da autoridade

policial, durante a NOITE, em caso de flagrante delito e em caso de prestação de

socorro ou desastre, contudo, não se poderá admitir que a noite ela possa adentrar

através de mandado judicial, conforme o inciso XI, artigo 5º, CF/88.

A CF/88 NÃO VEDA a instituição da pena de morte nos casos em que o

Brasil esteja em guerra armada e declarada, mas em condições normais, esta pena de

morte está terminantemente proibida.

Compete ao STJ proceder à homologação de sentença estrangeira, conforme a letra

i, do inciso I, do artigo 105, da Constituição. Aliás, tal competência foi-lhe

reservada a partir da Emenda Constitucional de n.º 45/2004.

O sigilo bancário de um indivíduo pode ser quebrado por decisão

fundamentada de comissão parlamentar de inquérito.

Aos estrangeiros residentes ou não no país é garantido o direito de petição,

conforme entendimento do STF.

O princípio constitucional segundo o qual o ato administrativo visa à

proteção do interesse público ou de determinada coletividade é o da

IMPESSOALIDADE. Importante lembrar que a legalidade tem como fim respeitar

o Estado Democrático de Direito, a publicidade o fim de manter a transparência do

ato administrativo, a eficiência diz respeito aos benefícios gerados, e a moralidade,

apesar de sua complexidade retrata a eticidade dos atos do administrador em relação

ao administrado e ao Estado.

20

Os direitos fundamentais estão sujeitos a certas restrições, dentre outras, as

que seguem: DIRETAS OU IMEDIATAS - o direito de associação exige que ela

ocorra para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; LEGAIS

QUALIFICADAS - o sigilo de correspondência e das comunicações exige que a

restrição seja prevista em lei e estabelece as condições ou fins que devem ser

perseguidos pela norma legal restritiva.

OBS: Importa lembrar que se aceita na doutrina dos direitos fundamentais aquilo

que se denominou de restrições. No caso das RESTRIÇÕES DIRETAS OU

IMEDIATAS se devem compreender aquelas que constam na própria aplicabilidade

da norma constitucional, independendo de legislação complementar para se fazer

compreender; bem assim, as RESTRIÇÕES LEGAIS QUALIFICADAS são

aquelas em que a norma afirma que somente se dará a restrição por outro dispositivo

legal que se por um lado garante o sigilo da correspondência e das comunicações,

por outro deixa claro que apenas na lei, e lei que tenha uma natureza de

complementaridade e por essa razão é qualificada, tal direito poderá encontrar a sua

limitação, o que, portanto o impede de ser considerado como um direito absoluto. As

INDIRETAS E MEDIATAS são aquelas que não estão evidentes na norma e

necessitam de uma restrição superveniente em nome dos princípios da

proporcionalidade, razoabilidade e proibição de excesso. Já as RESTRIÇÕES

EXPLÍCITAS estão dadas no próprio texto normativo e independem de uma

interpretação superveniente que busque, na sua aplicabilidade ao caso concreto,

encontrar, de forma velada alguma forma de restrição, o que caracterizaria a

restrição de natureza implícita.

A proposta para edição da Súmula pode ser provocada pelos

legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, conforme o

que prevê o artigo 103-A, parágrafo 2º.

A SÚMULA VINCULANTE é o meio que se permite ao Supremo

Tribunal Federal, conforme o determinado pela Emenda Constitucional de n.º45/04,

padronizar a exegese de uma determinada norma jurídica controvertida, o que

permite dentro de nosso ordenamento jurídico evitar a insegurança do sistema e/ou

uma disparidade de compreensão sobre questões fáticas assemelhadas. Desta forma,

são determinações que ocorrem sobre a compreensão das Leis, apresentando uma

eficácia irrestrita (erga omnes). Uma vez que estejam publicadas vinculam os órgãos

do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e indireta, em todas as esferas

do poder.

Ampla maioria da doutrina, incluindo-se posição jurisprudencial do STF

considera a nossa Constituição como RÍGIDA, na medida em que ela traz as

condições que limitam e que autorizam as alterações necessárias no texto

constitucional a partir das transformações presenciadas pela própria sociedade.

Conforme o artigo 5º, inciso XLVII, ‘d’, a CF/88 NÃO ADMITE pena de

banimento, pelo fato de que o seu efeito jurídico tem uma natureza perpétua,

qualidade a qual a CF/88 também não recepcionou.

21

Poderá optar pela nacionalidade nata brasileira o filho de pai brasileiro e mãe

estrangeira que nasceu em território estrangeiro, e que mesmo não registrado em

órgão competente veio a residir permanentemente no Brasil, e que sendo maior de

idade entrou com pedido junto à Justiça competente para manifestar a sua opção pela

nacionalidade brasileira e adquiri-la em definitivo, conforme o artigo 12, inciso I,

letra ‘c’, CF/88.

Os nascidos no Brasil, de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço

de seu país, SÃO Brasileiros natos.

Conforme o §1º, inciso I, artigo 14, da CF/88, os maiores de 18 anos têm

um direito-dever em relação ao voto, quer dizer, eles são obrigados a votar.

Contudo, NÃO SÃO todos os maiores de 18 anos que sofrem esta obrigatoriedade,

pois os que são maiores de 18 anos e analfabetos, não têm esta mesma

obrigatoriedade.

Os direitos-liberdades consagrados no art. 5º da CF/88 ADMITEM

restrição pelo legislador ordinário.

2. Sobre os Três Poderes do Estado

Os magistrados podem ser postos em disponibilidade em razão do

interesse público.

A União pode praticar intervenção nos Estados, os Estados podem intervir

nos municípios e de forma muito particular e especial, a União não está

totalmente impedida de intervir em todo e qualquer município.

A Federação Brasileira prevê competência de tipo administrativo

(material), a ser exercida em comum, pelos entes federados, ou exclusivamente,

por um deles.

Ao Poder legislativo, por uma de suas casas, compete julgar o

Presidente da República e os Ministros do STF, em caso de crime DE

RESPONSABILIDADE. Conforme o art.52, inciso I, da CF/88, por crime comum

a competência, após autorização de 2/3 dos membros da Câmara dos Deputados,

será processado no STF, uma vez que os crimes de responsabilidade são

competência do Senado.

O presidente da república pode APOR VETO a projeto de lei, aprovado

no CN, com fundamento em inconstitucionalidade.

A CF não prevê possibilidade de ADIN contra lei municipal que a ofenda.

O auditor, do Tribunal de Contas da União, quando em substituição a Ministro,

terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das

demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal.

22

Não é atribuição cometida à competência privativa do Presidente da

República estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida

mobiliária dos Estados, do DF e dos Municípios, pois tal competência diz respeito

ao Senado Federal, conforme o artigo 52, IX, da CF/88.

O número de juízes na unidade jurisdicional SERÁ PROPORCIONAL à

efetiva demanda judicial e à respectiva população.

Aos juízes É VEDADO exercer, ainda que em disponibilidade, outro

cargo ou função, salvo uma de magistério.

Se o Presidente da República praticar uma infração penal comum e a

denúncia vier a ser recebida pelo STF, ficará suspenso de suas atribuições pelo prazo

de 180 dias, para o melhor andamento do processo contra ele.

Caberá aos TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS processar e julgar

originariamente os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça

Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes de responsabilidade.

Ao JUIZ FEDERAL compete processar e julgar também as causas em que

a entidade autárquica da União for interessada na condição de assistente, exceto,

entre outras, as de falência.

As causas em que a União for autora SERÃO AFORADAS na seção

judiciária onde tiver domicílio a outra parte, e quando for ré, poderão ser aforadas

na seção judiciária em que for domiciliado o autor.

São emendas consideradas SUBSTITUTIVAS as apresentadas como

sucedâneo a parte de outra proposição, quando a alterar substancial ou formalmente,

em seu conjunto; são emendas consideradas AGLUTINATIVAS as que resultam da

fusão de outras emendas, ou destas, com o texto original, por transação tendente a

aproximação dos respectivos objetos; e, são emendas consideradas

MODIFICATIVAS as que alteram a proposição sem a modificar substancialmente.

Os Tribunais Regionais Federais conforme a CF/88 são compostos de 07

juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo

Presidente da República dentre brasileiros com MAIS DE TRINTA e menos de

sessenta e cinco anos.

Conforme o artigo 60, parágrafo 5º, da CF/88 a matéria constante de proposta de

emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada NÃO PODE ser

objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Para CONCORRER em um pleito eleitoral ao cargo de Deputado Estadual

o candidato, preenchidas as demais condições de elegibilidade, deverá possuir, no

mínimo, 21 anos.

23

SE, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice, salvo

motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será declarado vago.

SE, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte de candidato a presidência,

convocar-se-á, dentre os remanescentes, o de maior votação.

No caso de ficarem vagos os cargos de Presidente e Vice nos dois primeiros

anos de mandato, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga, sendo

que para não caracterizar um hiato de poder, a presidência será ocupada nesse

período pelo PRESIDENTE DA CÂMARA, ou no seu impedimento ou

impossibilidade, pelo PRESIDENTE DO SENADO ou no seu impedimento ou

impossibilidade, pelo MINISTRO PRESIDENTE DO STF.

A destituição do Procurador Geral da República, por iniciativa do Presidente da

República, deverá SER PRECEDIDA de autorização da maioria absoluta do

Senado.

COMPETE AO STF julgar mandado de segurança contra ato ilegal e

abusivo praticado pelo CNJ. O artigo 102 da Constituição Federal apresenta as três

formas de competência do Supremo Tribunal Federal (STF): o inciso I, que trata

da competência originária; o inciso II, por sua vez trata da competência ordinária; e,

finalmente, o inciso III, que diz respeito à competência extraordinária. A letra ‘r’,

do inciso I desse artigo afirma que cabe ao STF, originariamente processar e

julgar as ações contra o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), como igualmente

contra as ações do Conselho Nacional do Ministério Público.

As competências dos ESTADOS DA FEDERAÇÃO são apenas aquelas que

NÃO ESTÃO VEDADAS pelo texto constitucional. Não é o caso de se afirmar

que os estados têm competência residual, pois tal terminologia não é aceita pela

doutrina, mas sim que eles têm uma competência remanescente. É importante

lembrar que na relação com os municípios esses detêm uma competência

suplementar que não foi extensiva aos estados membros.

O CNJ É órgão do Poder Judiciário. O poder judiciário, independente e

harmônico como os outros dois poderes que formam o Estado está contemplado a

partir do artigo 92, que de forma taxativa identifica os órgãos do poder judiciário.

Com a Emenda Constitucional de n.º45, tivemos a criação do Conselho Nacional de

Justiça, que está previsto no inciso I – A do artigo 92, portanto, apesar de se

constituir em um órgão que tem como natureza de sua função fiscalizadora ser

externo, ele é parte do poder judiciário, estando, assim, correta a afirmativa da letra’

a’.

A EMENDA CONSTITUCIONAL DE N.º 45, conhecida como a emenda

que teve por objetivo realizar uma reforma no poder judiciário para aproximá-lo

mais do espaço social e que criou o CNJ, inseriu a figura da súmula vinculante,

etc., criou a figura da justiça itinerante, conforme se percebe nos textos dos

parágrafos 2º, do artigo 107, parágrafo 7º, do artigo 125, do texto constitucional,

bem assim tal emenda acrescentou a letra ‘i’, do inciso I, do artigo 105 que trata

24

da competência originária do Superior Tribunal de Justiça e que lhe autorizou a

conceder exequatur às cartas rogatórias.

A Câmara dos Deputados TEM COMPETÊNCIA para iniciativa de lei

que vise à fixação da remuneração de seus servidores, mas a matéria não tem a

obrigatoriedade de ir à sanção do presidente da República.

Considerando que nos termos dispostos no art. 133 da Constituição do

Brasil, o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo até mesmo

inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, é correto afirmar

que a INVIOLABILIDADE DO ESCRITÓRIO OU LOCAL DE TRABALHO

É ASSEGURADA NOS TERMOS DA LEI, não sendo vedadas, contudo, a busca

e a apreensão judicialmente decretadas, por decisão motivada, desde que realizada

na presença de representante da OAB, SALVO se esta, devidamente notificada ou

solicitada, não proceder à indicação.

Os Ministros de Estado que como delegatários do Presidente da República,

conforme a Constituição do Brasil PODEM, desde que autorizados, extinguir

cargos públicos.

SE a Medida Provisória perder eficácia por decurso de prazo ou, em caráter

expresso for rejeitada pelo Congresso Nacional, É VEDADA a sua reedição na

mesma sessão legislativa.

É caso de SESSÃO CONJUNTA a reunião da Câmara dos Deputados e do Senado

Federal destinada, por exemplo, a conhecer do veto presidencial e sobre ele

deliberar.

A obrigatoriedade ou necessidade de deliberação plenária dos tribunais, no sistema

de controle de constitucionalidade brasileiro significa que somente pelo voto da

MAIORIA ABSOLUTA de seus membros ou dos membros do respectivo órgão

especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo do Poder Público.

A Lei Complementar exige aprovação por maioria absoluta, enquanto a lei

ordinária é aprovada por maioria simples dos membros presentes à sessão, DESDE

QUE presente a maioria absoluta dos membros de cada Casa ou de suas Comissões.

As matérias que devem ser regradas por Lei Complementar

ENCONTRAM-SE TAXATIVAMENTE indicadas no texto constitucional e,

desde que não seja assunto específico de normatização por decreto legislativo ou

resolução, o regramento de todo o resíduo competirá à lei ordinária.

As matérias reservadas à Lei Complementar NÃO SERÃO objeto de delegação do

Congresso ao Presidente da República.

25

O Município goza de CAPACIDADE de auto-organização, autogoverno e de auto-

administração, integrando a Federação brasileira.

Compete ao STJ julgar os recursos especiais.

OBS.: Os recursos especiais se constituem em meio para a realização da

competência especial do STJ, conforme o inciso III, do artigo 105. É um recurso

exclusivo ao STJ e que tem como objetivo: julgar as causas decididas, em única ou

última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos estados-

membros e do DF (e territórios), quando denegatória a decisão; contrariar tratado ou

lei federal, ou negar-lhes vigência; julgar válido ato de governo local contestado em

face de lei federal; der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído

outro tribunal.

A convocação de juiz federal de 1ª instância para substituição de

desembargador do Tribunal Regional Federal É PERMITIDA, entre outros casos,

no de vaga ou de afastamento de Desembargador Federal por prazo superior a trinta

dias.

Nos termos da CF/88 e consideradas as alterações trazidas pela Emenda

Constitucional n.º 45/04, COMPETE AO STF, além de outras julgar,

originariamente, o pedido de medida cautelar das ações diretas de

inconstitucionalidade.

No que diz respeito à Emenda à CF será PROMULGADA pelas Mesas da

Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

É VEDADA A REEDIÇÃO, na mesma sessão legislativa, de medida provisória

que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

A CF NÃO PODERÁ ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado

de defesa ou de estado de sítio.

Leis que disponham sobre servidores públicos da União e territórios,

seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria, são de

INICIATIVA PRIVATIVA do presidente da República.

COMPETE AO STJ PROCESSAR E JULGAR, originalmente, os

conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou

entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do DF, ou

entre as deste e da União.

O ARTIGO 103-B, DA CF/88, alterado pela Emenda Constitucional

n.º61/09, que revogou do texto os referencias de idade mínima e máxima para

nomeação é formado por 15(quinze) membros, sendo: o Presidente do STF, um

Ministro do STJ (indicado pelo respectivo tribunal), um Ministro do TST (indicado

pelo TST), um desembargador de Tribunal de Justiça (indicado pelo STF), um juiz

estadual (também indicado pelo STF), um juiz do Tribunal Regional Federal

(indicado pelo STJ), um juiz federal (igualmente indicado pelo STJ), um juiz do

Tribunal Regional do Trabalho (indicado pelo TST), um juiz do trabalho (também

indicado pelo TST), um membro do MP da União (indicação do Procurador Geral da

República), um membro do MP estadual (escolhido pelo Procurador Geral da

26

República, dentre nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição

estadual), mais dois advogados (escolhidos pelo Conselho Federal da OAB) e,

finalmente, dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada (indicados

um pela Câmara e outro pelo Senado).

É atribuição cometida à competência privativa do Presidente da República

conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessária, dos órgãos

instituídos em lei.

É atribuição cometida à competência privativa do Presidente da República

decretar o estado de defesa e o estado de sítio e decretar e executar a intervenção

federal.

3. OUTROS TEMAS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

O sistema de freios e contrapesos, os checks and balances dos americanos,

preconiza que o poder deve conter o poder. A estatística, entre 1998 e 1998,

demonstra que a atividade do Parlamento brasileiro foi bastante intensa se

comparada ao desempenho das tarefas à época concretizadas pelos Poderes

Executivo e Judiciário. Finalmente, o princípio da separação de Poderes, por ser

cláusula pétrea, não pode ser objeto de proposta de emenda constitucional. Logo,

não há que cogitar, sequer, a hipótese do item III, afinal, tal princípio não pode ser

reformulado.

A criação dos Territórios e a sua transformação em estado são reguladas

por meio de EMENDA CONSTITUCIONAL.

A União é pessoa jurídica de direito público interno com capacidade

política e ora se manifeste em nome próprio, ora se manifesta em nome da

Federação.

A Federação Brasileira é caracterizada como uma Descentralização

político-administrativa constitucionalmente prevista.

NÃO HÁ HIERARQUIA entre os entes da Federação, podendo-se

reconhecer preponderância de interesse mais abrangente.

OBS.: Não há hierarquia entre os entes federativos. Cada qual atua em seu raio de

competência, fixado pela CF. Como a Federação é uma unidade dentro da

diversidade existem questões de notória abrangência, como a devastação da floresta

amazônica, a transposição do Rio São Francisco e a seca no nordeste e a estiagem no

sudeste, que repercutem no País como um todo, independentemente do lugar onde

tenham sido deflagradas. Assim, o interesse maior deve preponderar em nome do

equilíbrio federativo.

No exercício da Competência legislativa concorrente os estados-membros

PODERÃO EDITAR normas gerais e específicas, caso inexista lei da União

fixando normas gerais.

27

São IMPRESCRITÍVEIS os ilícitos praticados por agente, servidor ou não, que

causem prejuízos ao erário, conforme o inciso XIII, artigo 37, da CF/88, redação

dada a partir da Emenda Constitucional n.º 19/98.

Competem à União, em território federal, os impostos estaduais e, se o

território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos

municipais.

É VEDADO à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do

DF ou dos Municípios.

Os estados-membros podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou

desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou

territórios federais, mediante aprovação da população diretamente interessada,

através de plebiscito, e do CN, por lei complementar.

O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só

turno de discussão e votação e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora

o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.

Conforme o § 2º, do artigo 18, da CF/88, os territórios federais integram

a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao estado de

origem serão reguladas em lei complementar.

A CF/88, ao disciplinar a investidura em cargo e emprego públicos

determina que A LEI RESERVARÁ percentual dos cargos e empregos públicos

para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

Declarando o Supremo Tribunal Federal, incidentalmente, a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal em face da Constituição do

Brasil, caberá ao Senado Federal SUSPENDER A EXECUÇÃO da lei, total ou

parcialmente, conforme o caso, desde que a decisão do Supremo Tribunal Federal

seja definitiva.

Os estados-membros poderão, mediante lei complementar, instituir

regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por

agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento

e a execução de funções públicas de interesse comum.

28

29

Prof. Cristiano Souza

1. Dos Sujeitos no Direito Internacional

Sujeitos Clássicos Sujeitos Modernos Atores na sociedade

internacional

Estados Organizações Internacionais

a) Indivíduo b) Beligerantes

c) Insurgentes

d) Movimento de libertação nacional

a) Empresas transnacionais

b) Organização Não

governamental (ONGs).

c) Cruz Vermelha

Teoria do Dualismo e Monismo

DUALISMO MONISMO

02 ordens jurídicas diferentes e

independentes entre si. 01 ordem jur. Internacional e 01 ordem

jur. Nacional.

Impossibilidade de conflito entre Dir. Internacional e Dir. Interno.

Teoria da Incorporação: precisa de

diploma legal que incorpore o conteúdo internacional.

01 só ordem jurídica

01 ordem jurídica com normas internacionais e internas.

Possibilidade de conflito entre norma

internacional e interna. Não precisa de diploma legal de

incorporação.

Dualismo Radical Dualismo

Moderado

Monismo

Internacional Monismo Nacional

Necessidade de lei

interna incorporadora da norma internacional

Exige apenas a

ratificação do Chefe do Executivo com a

aprovação prévia do

Congresso Nacional.

O dir. internacional

pretere ao dir. interno. Teoria adotada no Dir.

Internacional

O dir. interno pretere ao

dir. internacional. Teoria aplicada por

grande maioria dos

Estados.

Fontes do Direito Internacional Público

Fontes Materiais Fontes Formais

Motivos ou fatos que induzem ao surgimento de normas jurídicas.

Serve como fundamento filosófico,

político, sociológico para a criação da norma.

É à maneira de exteriorização da pretensão dos Estados.

Manifesta-se no processo de elaboração

das normas

30

Fontes Formais do Direito Internacional

Fontes do Art. 38 do Estatuto da Corte

Internacional de Justiça

Demais Fontes

Tratados/Convenções Costumes

Princípios gerais do direito

Meios Auxiliares:

a) Jurisprudência

b) Doutrina

c) Facultativo a equidade (ex aequo et bono)”se as partes assim concordarem”

Equidade e analogia (controverso) Atos unilaterais dos Estados

Atos unilaterais de Org.

Internacionais Jus Cogens

Soft Law

Tratados: é o gênero que expressa um acordo de vontades de forma escrita

elaborado por Estados e Organizações Internacionais com o objetivo de

regulamentar tema de interesse comum no âmbito do direito internacional com

certa obrigatoriedade entre as partes.

A convenção de Viena de 1969 é o diploma legal que regulamenta o direito

dos tratados definindo alguns conceitos, tais como:

Tratado= declaração de vontade indicando convergência

entre as partes

Convenção: é um tratado multilateral que dita normas

gerais e obrigatórias para os signatários dos tratados..

OBS: A Convenção de Viena de 1986 tratou da matéria referente aos tratados de

Estados x Organizações Internacionais.

Fases da internacionalização do Tratado no direito interno

Fases Objetivos Envolvidos nessa fase

0 - Negociação Debater e Elaborar em conjunto o texto do tratado Nessas duas fases podem participar:

a) Ch. Executivo b) Min. Rel.

Exteriores c) Agente

Diplomático credenciado com plenos poderes

1 - Assinatura Encerramento das negociações com a adesão ao texto.

2 - Autorização do Poder Legislativo = CN

Deliberação se o tratado não afronta a C.F. No caso de autorização, o C.N. expedirá um DECRETO LEGISLATIVO de aprovação.

Competência exclusiva do C.N. conforme art. 49, I, CF/88.

3 - Ratificação É o momento em que o Estado formalmente se vincula ao tratado. (Estado-Estado) Efeito Ex tunc até a assinatura. Tipos de ratificação:

a) Trocas de instrumentos b) Depósitos de instrumentos c) Notificação ao outro Estado

No Brasil, é ato privativo do Presidente (único legitimado)

4 - Promulgação Mediante DECRETO EXECUTIVO o Presidente dá executoriedade ao Tratado

Presidente da República

5 - Publicação no D.O.U.

Somente após a publicação o tratado passa a ser obrigatório à população. (tratado-população)

31

2. Hierarquia dos Tratados e legislação

brasileira

Após o enfrentamento dessa matéria o STF já pacificou esse tema na

seguinte forma:

Tratados em Geral: tratados equivalem a lei ordinária e

submetidos ao critério cronológico e da especialidade =

Status infraconstitucional = Lei Ordinária.

Tratados de Direito Humanos: O STF por maioria vem

entendendo que tratados de Direito Humanos possuem status

de supralegalidade. No entanto, quando aprovados

conforme o procedimento do art. 5º, §3º da CF/88 terá status

de Emenda Constitucional.

3. Dos Sujeitos de Direito Internacional

O Estado

No conceito clássico do doutrinador Francisco Rezek “O Estado,

personalidade originária de direito internacional público, ostenta três elementos

conjugados: uma base territorial, uma comunidade humana estabelecida sobre essa

área e, uma forma de governo não subordinado a qualquer autoridade exterior”.

Os elementos do Estado são apenas três: território, povo e governo

soberano. O reconhecimento dos outros Estados não é elemento do Estado.

Jurisdição estatal e imunidades

No entanto, o Estado exerce jurisdição estatal sobre seu território de forma

geral e exclusiva. Mas, no que tange a competência, esta não é absoluta, pois há

casos em que o ente estatal não exerce sua jurisdição sobre certas pessoas, bens e

áreas, como os privilégios e imunidades gozados por Estados, Organismos

Internacionais e autoridades como diplomatas.

Quanto às imunidades separamos em tópicos a seguir:

Imunidade do Estado Estrangeiro: A atuação do ente

estatal no exterior está diretamente relacionada ao tipo de

solução dada no caso de controvérsia que envolva um

Estado estrangeiro. Sobre esse assunto temos duas teorias:

a) Teoria Clássica: par in parem nom habet

judicium/imperium

32

- para esta teoria o Estado estrangeiro não poderia ser julgado pelas autoridades de

outro Estado contra a sua vontade, salvo se renunciasse a sua imunidade. É um tipo

de imunidade absoluta com princípio par in parem nom habet judicium/imperium

que significa que “iguais não podem julgar iguais”.

b) Teoria Moderna: atos de império e atos de gestão

- Já para a teoria moderna os Estados estrangeiros podem ser obrigados a responder

por seus atos em outros Estados dentro de certas condições, por isso a teoria

moderna separa os atos em dois tipos:

b.1) Atos de império: é a prática de atos ligados à soberania. Ex: ofensivas

militares, concessão ou denegação de visto, admissão de estrangeiro, ingresso e

deportação.

b.2) Atos de gestão: são os atos em que o Estado se equipara ao particular, não

havendo imunidade de jurisdição. Ex: aquisição de bens móveis e imóveis,

contratação de empregados, responsabilidade civil.

Imunidade de Organizações Internacionais: quanto às

organizações internacionais as imunidades são estabelecidas

dentro de seus atos constitutivos ou por tratado especifico

com os Estados, assim trata-se de direito convencional.

OBS: Cabe salientar que, ao contrário do que se observa, no tocante às organizações

internacionais à imunidade de jurisdição do Estado é meramente costumeira, não

havendo ainda tratados firmados sobre essa matéria.

Imunidade de Execução: embora o STF já tenha se

manifestado quanto à relativização da imunidade de

jurisdição quanto ao processo de conhecimento,

diferentemente vem decidindo nos processos de execução,

agindo com mais cautela e prudência. Sendo assim,

analisando a doutrina e os recentes julgados da suprema

corte, elencamos as diferentes formas de executar um

Estado estrangeiro: 1) pagamento voluntário pelo Estado; 2)

negociação por vias diplomáticas pelo Min. Das Relações

Exteriores; 3) Carta rogatória; 4) execução de bens não

afetos aos serviços diplomáticos e consulares; 5) renúncia à

imunidade de execução pelo Estado estrangeiro.

Órgãos do Estado nas Relações Internacionais

Os órgãos do Estado nas relações internacionais são os indivíduos

encarregados de representar os Estados, que são pessoas jurídicas, no campo de

relacionamento externo.Cabe salientar a diferença quanto ao modo de admissão do

Embaixador e do Cônsul no Estado acreditado (quem recebe).

33

Direito de Legação: é a prerrogativa de enviar e de receber

agentes diplomáticos. Esse direito de legação é suspenso

com a guerra ou rompimento das relações diplomáticas

Agréement: (do francês “concordância ou anuência) é ato

discricionário pelo qual o Estado acreditado aceita a

indicação do Embaixador estrangeiro em seu país. Assim é

preciso requerer o Agréement. O processo de concessão é

secreto e o Estado que denega não necessita explicar as

razoes da recusa. (art. 4º da Convenção de Viena de 1961)

Aprovação pelo Senado Federal: além Agréement, a

indicação do Embaixador precisa ser aprovada pelo Senado

Federal por voto secreto, após arguição secreta conforme

art. 52, IV, CF/88.

Carta Patente: é o documento que materializa a nomeação

do Cônsul emitida pelo Estado que o indica.

Exequatur: é a autorização do Estado acreditado (quem

recebe) para que o Cônsul possa desempenhar o seu

exercício em seu território. Via de regra, não exige

formalidades. (art. 12, §1º, Convenção de Viena de 1963)

As Organizações Internacionais (Intergovernamental)

As organizações intergovernamentais são entidades criadas e compostas

pelos Estados através de tratados, adquirindo personalidade jurídica a partir de seu

funcionamento. Essa personalidade é chamada de derivada, ao passo que os

Estados têm personalidade originária. Sendo assim, essas organizações podem

celebrar tratado atuando como sujeitos de direito independente da vontade de seus

Estados-Membros.

OBS: não confundir organizações intergovernamentais com as ONGs que são entes

privados com personalidade jurídica de direito interno não podendo celebrar

tratados.

4. Nacionalidade

A nacionalidade é o vínculo jurídico-político que une uma pessoa e um Estado.

Entretanto, nacionalidade não se confunde com cidadania (exercício dos direitos

políticos). Pois, a cidadania pressupõe a nacionalidade.

34

Tipos de Nacionalidade

Originária/Primária Secundária/Adquirida

Jus solis Jus sanguinis Depende de manifestação de vontade da pessoa

humana e concordância do Estado. Chamada de Naturalização.

Ato soberano do Estado.

A pessoa tem mera expectativa de direito. O Brasil não adota o casamento como critério

de atribuição de nacionalidade secundaria,

apenas confere uma diminuição no prazo mínimo de residência para fazer o requerimento.

Critério territorial.

Não depende da nacionalidade dos

ascendentes.

Depende da

nacionalidade dos ascendentes.

O Brasil adota os dois sistemas.

Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

a) os nascidos na

República Federativa do

Brasil, ainda que de pais

estrangeiros, desde que estes não estejam a

serviço de seu país;

Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

b) os nascidos no

estrangeiro, de pai

brasileiro ou mãe

brasileira, desde que qualquer deles esteja a

serviço da República

Federativa do Brasil; c) os nascidos no

estrangeiro de pai

brasileiro ou de mãe brasileira, desde que

sejam registrados em

repartição brasileira competente ou venham a

residir na República

Federativa do Brasil e optem, em qualquer

tempo, depois de atingida

a maioridade, pela nacionalidade brasileira;

Art. 12. São brasileiros:

II - naturalizados:

Estrangeiros de Língua Portuguesa

a) os que, na forma da lei, adquiram a

nacionalidade brasileira, exigidas aos

originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e

idoneidade moral;

Estrangeiro de qualquer nacionalidade

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade,

residentes na República Federativa do Brasil há

mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a

nacionalidade brasileira.

Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80)

Embora os naturalizados tenham direitos e garantias, ambos, previstos pela CF/88,

também, em sentido contrário, apresentam restrições e/ou procedimentos

diferenciados em determinados casos, tais como:

Proibição de acesso a determinados cargos públicos e

vedação de participação do Conselho da República (art.

12,§3º c/c art. 89, VII, CF/88).

Possibilidade de cancelamento judicial da naturalização (art.

12, §4º, I, CF/88).

Possibilidade de extradição em caso de crime comum

praticado antes da naturalização ou comprovado

envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes (art. 5º, LI,

CF/88).

Restrições às atividades em empresas de telecomunicações

(art. 222, CF/88).

35

5. Condição jurídica do Estrangeiro

Deportação

É o ato discricionário pelo qual o Estado de ofício retira

compulsoriamente de seu território um estrangeiro que entrou ou permanece de

forma irregular.Não é permitida a deportação quando configurar extradição

inadmitida pela lei brasileira. Assim, nos casos em que o estrangeiro é perseguido

por crime político ou crime não tipificado no Brasil ou sofrer pena não permitida

pelo direito brasileiro.Não sendo exequível a deportação ou quando existirem

indícios sérios de periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-á a

sua expulsão. Ainda, o fato de o estrangeiro possuir cônjuge ou filho brasileiro não

impede a sua deportação.

Expulsão

É o ato pelo qual o Estado retira o estrangeiro que, de qualquer forma,

atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou

moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à

conveniência e aos interesses nacionais. É passível, também, de expulsão o

estrangeiro que: a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no

Brasil; b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se

retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a

deportação; c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou d) desrespeitar

proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.

Trata-se de ato discricionário (Decreto) de competência do Presidente da

República após o processo administrativo realizado dentro do Ministério da Justiça

obrigando o estrangeiro a sair do território nacional e proibir o seu retorno. O

estrangeiro só poderá retornar ao Brasil caso o decreto de expulsão seja revogado

por meio de outro decreto. Reingressar o estrangeiro no território nacional sem a

revogação da expulsão é crime previsto no art. 338 do CP.

Ainda, há casos específicos em que não se procederá a expulsão conforme o

art. 75 do Estatuto do Estrangeiro quando o estrangeiro tiver: a) Cônjuge brasileiro

do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o

casamento tenha sido celebrado há mais de 5 (cinco) anos; ou b) filho brasileiro que,

comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente.

Extradição

A extradição é o ato de cooperação internacional pelo qual um Estado

entrega a outro Estado a pessoa que tenha violado as leis deste Estado e para que

neste responda pelo ilícito que cometeu. Deverá haver um Tratado ou Promessa de

Reciprocidade com o Estado solicitante para a concessão da medida. Contudo, é

36

possível a extradição tanto na fase processual como após a condenação ou, ainda,

diante de mera ordem de prisão. Não havendo tratado ou promessa de reciprocidade

inviável o exame do pedido de extradição.

Pelo princípio da identidade ou dupla tipicidade o ato delituoso em que

se baseia o pedido extraditório deve ser considerado ilícito em ambos os Estados. Já

pelo principio da especialidade somente será deferida a extradição para que o

extraditando seja processado ou julgado pelos fatos constantes no pedido de

extradição.

OBS: No Brasil, não se concede extradição de estrangeiro por crimes políticos ou de

opinião, assim, como também nos casos sujeitos a tribunal de exceção.

OBS: o fato de o estrangeiro ser casado com brasileiro ou possuir filhos brasileiros

não impede sua extradição, pois essa proteção é somente para o caso de expulsão.

Durante o processo de extradição a defesa é meramente delibatória ou

contenciosa limitada, pois só poderá versar sobre a identidade da pessoa reclamada,

defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição.

Quando a obrigatoriedade de extradição em recente julgamento do italiano

Cesare Battisti o STF manifestou-se no sentido de que “cabe ao judiciário (STF)

autorizar a extradição e ao chefe do executivo (PR) de forma discricionária

decidir sobre a entrega ou não do extraditando ao Estado solicitante”.

6. Direito Internacional Privado

1. Aplicação da lei no espaço

A norma de direito internacional privado indica qual o preceito nacional ou

internacional aplicável à solução de um conflito de leis no espaço. Por isso, é

chamada de norma indireta ou indicativa.

É a lex fori (lei do Estado) apontada que será aplicada à solução da relação

em conexão internacional. Assim, é o próprio ordenamento jurídico do Estado que

indica o preceito, nacional ou estrangeiro, que regulará a matéria em conexão.

37

RESUMO DA LIND

Art. 7o A lei do país em que

DOMICILIADA a pessoa

determina as regras sobre:

o

começo

e o fim

da

personali

dade,

o nome,

a

capacida

de e

os

direitos

de

família.

§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às

formalidades da celebração.

§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante

autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

§ 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de

invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei

do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode,

mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no

ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens,

respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao

competente registro.

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os

cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois

de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a

homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as

condições estabelecidas para a eficácia das sentenças

estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma

de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do

interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de

que passem a produzir todos os efeitos legais.

§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família

estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á

domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

Art. 8o Para qualificar os

BENS e regular as relações

a eles concernentes, aplicar-

se-á a:

lei do

país em

que

estivere

m

situados.

(os bens)

§ 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o

proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se

destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2o O penhor (sobre bem móvel) regula-se pela lei do

domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa

apenhada.

Art. 9o Para qualificar e

reger as OBRIGAÇÕES,

aplicar-se-á a:

lei do país

em que se

constituirem

.

§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e

dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas

as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos

extrínsecos do ato.

§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida

no lugar em que residir o proponente. (quem propõe)

38

Art. 10. A sucessão por

morte ou por ausência

obedece à lei do:

país em

que

domicili

ado o

defunto

ou o

desapare

cido,

qualquer

que seja

a

natureza

e a

situação

dos bens.

§ 1º A sucessão de bens de (pessoas) estrangeiros, situados no

País (Brasil), será regulada pela lei brasileira em benefício do

cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente,

sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de

cujus.

§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a

capacidade para suceder.

7. Direito processual civil internacional

Em regra, a aplicação da norma estrangeira em outro Estado é possível

sendo regulada pela lex fori. Mas, tratando-se de verificação e prova do direito

estrangeiro o juiz não é obrigado a conhecer o Direito de outro Estado, mas pode

aplicar a norma estrangeira de ofício. O juiz pode também exigir da parte prova da

vigência e do teor da norma estrangeira e esse processo de verificação de prova do

direito estrangeiro rege-se pela lex fori. No entanto, caso não seja possível a

verificação do direito estrangeiro, a principal alternativa é a aplicação da lex fori.

Porém, há exceções a aplicação do direito estrangeiro nos seguintes casos: Soberania

nacional; Ordem pública; Bons costumes; Fraude à lei; Instituição desconhecida

(salvo adaptação); Lei imperfeita.

Competência Concorrente Competência Exclusiva

Não exclui a possibilidade de o processo correr em

foro estrangeiro.

Não pode ser afastada pela vontade das partes.

Exclui a possibilidade de o processo

correr em foro estrangeiro.

Exclui a possibilidade de homologação de sentença estrangeira na matéria.

Quando o réu for domiciliado no Brasil.

Quando aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

Quando a ação se originar de fato ocorrido ou ato praticado no Brasil.

Quando o réu não tiver domicílio nem residência no

Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação

será proposta em qualquer foro.

Ações relativas a imóveis situados no

Brasil.

Inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança

seja estrangeiro e tenha residido fora

do território nacional.

39

8. Cartas rogatórias É meio de cooperação judiciária internacional regulado pelo direito interno dos

Estados e por Tradados. As cartas rogatórias são regidas pela norma do Estado

rogado (locus regit actum) quanto a forma de execução. Existem dois tipos de

cartas rogatórias: ativas e passivas.

Carta rogatória ativa Carta rogatória passiva

Deverão obedecer, quanto à

admissibilidade e modo de cumprimento, ao disposto em

tratado.

Na falta de tratado, deverão ser

remetidas à autoridade judiciária

estrangeira por via diplomática ou

por meio das autoridades centrais. Deverão ser traduzidas para a

língua do país em que o ato será

praticado. Devem obedecer aos requisitos dos

artigos 202, 203 e 338 do CPC.

Podem ser expedidas por meio eletrônico, com assinatura

eletrônica do juiz, mas não podem

ser transmitidas por telegrama, radiograma ou telefone.

Devem indicar o juízo de origem. Só podem emanar de órgãos do

Judiciário.

Não é possível a emissão de carta

rogatória com o objetivo de obter

informações a respeito de bens

localizados no exterior O objeto da rogatória deve ser

lícito.

Suspendem o processo nas hipóteses dos artigos 338, caput, e

265, IV, "b", do CPC.

O cumprimento da rogatória ativa no Estado rogado obedecerá à

norma processual deste.

Requerem o exequatur do STJ.

Devem observar a lei do Estado rogado quanto ao objeto das

diligências.

O exame da rogatória configura

mero juízo de delibação: não há

exame do mérito.

Devem estar traduzidas para a língua portuguesa.

Dispensam procuração de

patrono da parte autora. Não devem violar a soberania

nacional e a ordem pública.

Devem ser autênticas. Não serão cumpridas em

hipóteses de competência

exclusiva do Judiciário brasileiro.

Não serão cumpridas quando implicarem ato executório.

Serão cumpridas pela Justiça

Federal.

A concessão do exequatur não

implica o reconhecimento da

competência da autoridade judiciária requerente nem no

compromisso de homologar a

sentença que resulte do processo que gerou a rogatória.

Homologação de sentença estrangeira

Competência para

homologar

Superior Tribunal de Justiça (STJ)

Requisitos gerais

haver sido proferida por juiz competente;

terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;

ter passado em julgado e estar revestida das formalidades

necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; estar traduzida por intérprete autorizado (tradutor oficial ou

juramentado no Brasil); estar autenticada por autoridade consular brasileiro;

ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

não ofender a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

40

Requisitos da petição

inicial

exigências dos artigos 282 e 283 do CPC;

certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira;

todos os documentos devidamente traduzidos por tradutor oficial

ou juramentado e legalizados por autoridade consular brasileira.

Competência para a

execução

Justiça Federal.

2. Mercosul

O Mercado Comum do Sul é um processo de integração econômica entre

Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai constituído pelo Tratado de Assunção em

1991.

Tratado de Assunção/1991: nasce o Mercosul.

Protocolo de Brasília/1991: cria o Tribunal Arbitral

Ad Hoc e a arbitragem. (revogado)

Protocolo de Ouro Preto/1994: confere personalidade

jurídica ao Mercosul.

Protocolo de Olivos/2002: cria o Tribunal Arbitral

Permanente de Revisão do Mercosul.

Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul

em 2007.

Os processos de integração entre Estados classificam-se segundo o grau de

profundidade dos vínculos que se criam entre os Estados - partes. Assim, temos:

a) Zona de Preferência Tarifária: que assegura níveis tarifários

preferenciais para o conjunto de países que pertencem à Zona.

b) Zona de Livre Comércio (ZLC): que consiste na eliminação das

barreiras tarifárias e não-tarifárias que incidem sobre o comércio

entre dois ou mais países.

c) União Aduaneira: que é uma ZLC dotada também de uma Tarifa

Externa Comum (TEC), ou seja, um único conjunto de tarifas

para as importações provenientes de países não-pertencentes ao

bloco.

d) Mercado Comum: em que circulam livremente não só bens, mas

também serviços e os fatores de produção - capitais e mão-de-

obra. O Mercado Comum pressupõe ainda a coordenação de

políticas macroeconômicas.

O MERCOSUL é, desde 1º de janeiro de 1995, uma União Aduaneira. ou

melhor, é um projeto de construção de um Mercado Comum cuja execução se

encontra na fase de União Aduaneira. É um esquema intergovernamental, ainda

regulado nos moldes do direito internacional clássico, por isso, não há

supranacionalidade, e suas decisões são aprovadas por consenso entre seus

membros.

41

Prof. Gustavo Santanna

1. Atos Administrativos

Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da

Administração Pública, ou de quem lhe faça as vezes, que produz efeitos jurídicos,

no exercício de suas prerrogativas, com o fim de atender ao interesse público.

Obrigar, extinguir, proibir, certificar, opinar, declarar ou alterar são alguns dos

efeitos que um ato administrativo pode gerar.

Atributos dos atos administrativos.

Presunção de legitimidade ou legalidade: todos os atos administrativos

presumem-se legais, até prova em contrário (a presunção é relativa – juris tantun).

Isso porque, por força do princípio da legalidade, todos os atos da administração

devem ter fundamento legal.

Imperatividade ou coercibilidade: significa que os atos administrativos se

impõem a terceiros, independentemente da concordância ou consentimento destes.

Não está presente em todos os atos (pareceres, relatórios, laudos), mas tão-somente

naqueles que impõem obrigações ou restrição ao administrado.

Autoexecutoriedade ou executoriedade: a Administração Pública não

precisa socorrer-se do Poder Judiciário para por em execução o ato expedido: ela

própria executa materialmente o ato. Equivale aos meios diretos de coerção. Para

estar presente em um ato deve ser prevista expressamente em lei, ou ainda, quando

se trate de situações de urgência.

Exigibilidade: atributo do ato administrativo do qual o Estado, no exercício

da função pública, pode exigir do particular o cumprimento, observância, das

obrigações que impôs, correspondendo aos meios indiretos de coerção.

Tipicidade: atributo pelo quais os atos devem corresponder a figuras típicas

definidas previamente em lei.

Requisitos dos atos administrativos:

Competência: de exercício obrigatório, é o requisito atribuído pela lei aos

órgãos ou agentes públicos para a prática do ato administrativo. É imprescritível,

imodificável e irrenunciável, podendo, porém ser objeto de delegação e avocação.

42

Forma: meio pelo qual o ato é exteriorizado, corporificado, externalizando.

Enquanto as formas dizem respeito à própria declaração de vontade, as formalidades

referem-se as solenidades, procedimentos ou pressupostos intermediários

indispensáveis para a formação da declaração – concepção ampla.

Finalidade: o fim buscado por todo ato administrativo é o interesse

público, o interesse da coletividade. Tem-se também como efeito jurídico mediato

de todo ato administrativo.

Objeto: confunde-se com o próprio conteúdo do ato administrativo. É a

alteração que o ato produz no mundo jurídico. Équivale ao efeito jurídico imediato

provocado pelo ato.

Motivo: é o pressuposto (causa) fático e jurídico que serve de fundamento

para o ato. São as razões de fato e direito que embasam a prática do ato

administrativo.

Teoria dos motivos determinantes:

Para esta teoria os motivos alegados devem guardar compatibilidade com a

situação fática que o gerou. Quando a Administração declara (ainda que não fosse

necessário) o motivo para a prática de um ato, este motivo fica vinculado ao ato,

devendo ser congruente com a realidade. Caso os motivos expostos sejam falsos ou

até mesmo inexistentes, o ato administrativo restará nulo, ainda que deles

prescindisse, uma vez que os motivos passam a ser determinantes para a validade do

ato administrativo. Assim, quando a Administração Pública motiva um ato, mesmo

que a lei não exija tal motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros,

reais. Por óbvio, se a lei exigir a motivação, esta deverá ser exarada em

conformidade com a realidade.

Se inexistir o motivo (ou o motivo for falso), ou se dele o administrador extrair

consequências incompatíveis com o direito aplicado, o ato será nulo por violação da

legalidade.

Quanto as formas de extinção, duas são as mais questionadas:

Revogação: ocorre quando o ato é extinto por razões de conveniência e

oportunidade (mérito administrativo). É a retirada de ato válido e eficaz, mas que

acabou por se tornar inoportuno ou inconveniente, operando efeitos somente a partir

da sua revogação (efeitos ex nunc). Somente a autoridade que produziu o ato pode

revogá-lo. É ato discricionário.

Anulação: ocorre quando o ato é praticado em desconformidade com a lei,

ou seja, há vício de legalidade. Pode ser feita tanto pela própria administração

pública, como pelo Poder Judiciário. Súmula 473 pelo Supremo Tribunal Federal: a

administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os

tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-lo por motivo de

conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em

todos os casos, a apreciação judicial.

43

2. Poderes administrativos

Poder regulamentar: é o poder conferido aos chefes do Poder Executivo

(Presidente da República, Governadores e Prefeitos) para expedirem decretos e

regulamentos destinados a oferecer fiel execução à lei.

Poder normativo: também utilizado para dar fiel execução, explicar a lei,

contudo é exercido por outras autoridades que não os Chefes do Poder Executivo,

como ministros, secretários (através de portarias), Agências Reguladoras (por meio

de instruções normativas), conselhos (via resoluções), etc.

Poder hierárquico: é o poder que possui a Administração Pública de

organizar-se, estruturar-se, distribuindo funções entre os diversos órgãos que a

compõem, criando entre eles uma relação de coordenação e subordinação.

Poder disciplinar: conferido à Administração Pública de apurar infrações e

impor penalidades aos seus agentes e demais pessoas sujeitas à disciplina

administrativa, em razão de prática de infrações funcionais (disciplinares).

Poder discricionário: a Administração Pública, por sua posição mais favorável, em

determinadas ocasiões, possui certa liberdade para decidir no caso concreto, diante

da multiplicidade dos fatos administrativos, a melhor maneira de satisfazer a

finalidade da lei.

Poder vinculado: é aquele ao qual a lei confere uma única solução jurídica

válida para a prática de um ato. A execução de um ato administrativo está

inteiramente definida na lei, sendo validamente possível somente uma forma de

proceder.

Poder de polícia: decorre da necessidade de se impor limites, freios,

restrições ao exercício de direitos individuais, condicionando-os, em prol do bem

estar da coletividade e do próprio Estado.

3. Entidades da Administração Indireta

Características comuns:

Possuem personalidade jurídica própria;

Dependem de lei específica para sua formação;

Têm autonomia administrativa e financeira. Algumas podem até possuir

autonomia orçamentária;

Não possuem autonomia política;

Estão sujeitas à tutela (também conhecido como controle finalístico ou

supervisão ministerial);

Estão sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas;

Ficam vinculadas ao Ente Político que lhes deu origem;

44

São dotadas de patrimônio próprio;

Possuem dirigentes próprios;

Ficam responsáveis pela titularidade e execução dos serviços.

4. Autarquias

Características:

Possuem personalidade jurídica de Direito Público;

São criadas por lei específica (artigo 37, XIX da Constituição Federal);

Realizam licitação e seus contratos são administrativos;

Seus agentes são servidores públicos (regidos por um estatuto – estatutários);

Executam atividade típica de Administração Pública;

A responsabilidade civil decorre do artigo 37, §6º da Constituição Federal;

Possuem os mesmo privilégios processuais conferidos à Fazenda Pública como

prazos processuais diferenciados, pagamento por precatório, execução fiscal de

seus créditos pela Lei nº 6.830/80, concessão de liminares respeitando a Lei

9.494/97, dentre outros;

Gozam de imunidade tributária referente ao seu patrimônio, renda ou serviços

vinculados à sua finalidade (art. 150, §2º, da Constituição Federal).

5. Agências Reguladoras

As Agências Reguladoras aparecem como Autarquias sob regime especial,

logo parte-se do pressuposto que possuem todas as características atribuídas às

Autarquias, agregando-se, no entanto, outras.

Os Conselheiros e Diretores possuem mandato fixo, o que impede a

demissão ad nutum, uma vez que somente perderão o mandato em caso de renúncia,

de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo

disciplinar, sendo que a lei de criação da Agência poderá prever outras condições

para a perda do mandato, fato este que garante maior autonomia administrativa

perante o Poder Executivo. Além de maior autonomia administrativa, as Agências

Reguladoras possuem também maior autonomia financeira em comparação às

Autarquias.

Além de maior autonomia administrativa e financeira, as Agências possuem

amplo poder normativo expedindo resoluções, com o objetivo de

regular/regulamentar a sua área de atuação, além de possuir, também, amplo poder

decisório (entre os agentes econômicos que atuam no setor e entre eles e os

consumidores) e fiscalizador (incluindo-se aí a aplicação de sanções

administrativas).

6. Fundações

Existem fundações não-governamentais (criadas e mantidas pela iniciativa

privada) e fundações governamentais/estatais (criadas e mantidas pelas pessoas

45

políticas). Contudo, em ambas, a finalidade é sempre social (pesquisa, educação,

cultura, ensino, médica, etc.), não lucrativa. No que tange às Fundações Estatais, ou

Públicas ou Governamentais, estas podem ser instituídas como fundação com

natureza jurídica de direito público ou privado.

As Fundações com personalidade jurídica de direito público possuem as

mesmas características das Autarquias, (como a criação por lei, sujeição às normas

de direito público, privilégios processuais, etc.). São conhecidas como Autarquias

Fundacionais ou Fundações Autárquicas.

As que ostentam a personalidade jurídica de direito privado ficam

submetidas a um regime híbrido (ora incidindo normas de direito público ora

incidindo normas de direito privado), como por exemplo: sua criação é autorizada

por lei específica (norma de direito público), mas a personalidade jurídica adquirida

com a inscrição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (norma de direito privado).

Seus agentes prestam concurso público (norma de direito público), mas serão

regidos pela CLT (norma de direito privado).

7. Agências Executivas

As Agências Executivas, com previsão na Constituição Federal no art. 37,

§8º, são instituídas sob a forma de autarquias, fundações ou órgãos e corresponde

em verdade a uma qualificação, um título, conferida à autarquia ou fundação que

celebre contrato de gestão, concedendo-se, assim, maior autonomia de gestão.

8. Empresas Públicas e Sociedades de

Economia Mista - Semelhanças

Possuem personalidade jurídica de direito privado, cuja criação é autorizada

por lei. Podem prestar serviço público (neste caso prevalecem as normas de direito

público como imunidade tributária, bens públicos, responsabilidade civil objetiva do

art. 37, §6º, da Constituição Federal, etc.) ou explorar atividade econômica (neste

caso prevalecem as normas de direito privado, art. 173, §1º, II, da Constituição

Federal). Os bens são submetidos ao regime jurídico privado, salvo se direcionados

a prestação de serviço público, caso em que incidiram as características de direito

público (inalienabilidade, impenhorabilidade, não-onerabilidade e

imprescritibilidade).

Estão sujeitas ao controle Estatal, inclusive pelo Tribunal de Contas.

Realizam concurso público, mas seus agentes são empregados públicos (celetistas) e

não estatutários (servidores públicos). Possuem dirigentes e patrimônio próprio,

liberdade financeira e administrativa. Realizam licitação pública, para atividades

meio, ainda que de forma simplificada. Não possuem privilégios processuais e

também não se aplicam as regras diferenciadas de prescrição aplicáveis somente às

entidades com características de Fazenda Pública como as autarquias e as fundações

públicas, por exemplo.

46

9. Empresas Públicas e Sociedades de

Economia Mista - Diferenças

Empresa Pública: Possui capital exclusivamente público; aparece sob

qualquer forma societária: S/A, Caixa Econômica, Caixa de Fomento, Ltda, etc; se

for uma Empresa Pública Federal o foro competente para resolução de conflitos é a

justiça federal (art. 109, I, da Constituição Federal).

Sociedade de Economia Mista: Possui capital público e admite a

participação de capital privado; aparece somente como Sociedade Anônima S/A;

foro competente sempre da justiça estadual, mesmo que seja uma Sociedade de

Economia Mista federal.

10. Licitações

Conceito: é um procedimento administrativo vinculado, de observância

obrigatória, salvo exceções legalmente previstas, por meio do qual a Administração

Pública seleciona a proposta mais vantajosa dentre as apresentadas pelos

interessados para a provável celebração de um contrato que atenda aos interesses

públicos. Possui também um caráter instrumental, pois serve como meio para o

alcance de um fim: a realização de um contrato.

Quem deve licitar: são obrigados a licitar, além dos órgãos da

administração direta (União, Estados, Distrito Federal, Municípios), os integrantes

da administração indireta (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de

economia mista, consórcios públicos), os fundos especiais e demais entidades

controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e

Municípios. As obras, serviços, compras e alienações realizadas pelos órgãos dos

Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas, também, serão regidos

pelas normas da Lei nº 8.666/93, no que couber, nas três esferas administrativas.

Objeto: a licitação tem por objeto, além da seleção da melhor proposta para

a Administração, a contratação de obras, serviços (inclusive de publicidade),

compra, alienação, concessões, permissões e locações quando realizada com

terceiros.

Princípios regedores: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade,

publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório,

julgamento objetivo e outros que lhe são correlatos, como o da adjudicação

compulsória. Destinam-se todos a garantir a observância do princípio constitucional

da isonomia.

47

Modalidades de licitação:

Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que,

na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos

de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados

devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para

cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,

observada a necessária qualificação.

Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente

ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3

(três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do

instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente

especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e

quatro) horas da apresentação das propostas.

Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para

escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios

ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado

na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a

venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente

apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19,

a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Pregão: aquisição de bens e serviços comuns (aqueles cujos padrões de

desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por edital, por meio de

especificações usuais no mercado).

Tipos de licitação (exceto para o concurso):

Menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa

para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a

proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor

preço;

Melhor técnica.

Técnica e preço.

Maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de

direito real de uso

Inexigibilidade: É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de

competição, em especial (hipóteses exemplificativas): para aquisição de materiais,

48

equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou

representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a

comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de

registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço,

pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades

equivalentes; para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta

Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,

vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; para contratação

de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário

exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Dispensa: é dispensável a licitação quando: para obras e serviços de

engenharia de valor até R$ 15.000,00, desde que não se refiram a parcelas de uma

mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no

mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; para outros

serviços e compras de valor até R$ 8.000,00 e para alienações, nos casos previstos

nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou

alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; nos casos de guerra

ou grave perturbação da ordem; nos casos de emergência ou de calamidade pública,

quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar

prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e

outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao

atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e

serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias

consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade,

vedada a prorrogação dos respectivos contratos; quando não acudirem interessados à

licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a

Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; quando a

União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o

abastecimento; quando as propostas apresentadas consignarem preços

manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem

incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que,

observado o §3º do art. 48 da Lei e, persistindo a situação, será admitida a

adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do

registro de preços, ou dos serviços; quando houver possibilidade de

comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do

Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; entre outras

hipóteses.

11. Contratos Administrativos

Conceito: acordo firmado entre a Administração Pública e um particular

sob a prevalência de regras de direito público, fixadas pela própria Administração e

buscando a concretização do interesse público. O que caracteriza o contrato como

propriamente administrativo é a presença de cláusulas exorbitantes. São elas:

49

Modificação unilateral , para melhor adequação às finalidades de interesse

público, respeitados os direitos do contratado. As cláusulas econômico-

financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser

alteradas sem prévia concordância do contratado.

Rescisão unilateral, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

Fiscalização da a execução;

Aplicação das sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

Nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis,

imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da

necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo

contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

12. Serviços Públicos

Princípios: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,

generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Espécies de delegação de serviços públicos

Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo

poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa

jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho,

por sua conta e risco e por prazo determinado.

Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a

construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de

quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante

licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de

empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de

forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante

a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.

Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras

públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver,

adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro

público ao parceiro privado.

Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a

Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução

de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante

licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa

física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e

risco.

50

Autorização de serviço público: ato administrativo discricionário,

precário, pelo qual o Poder Público delega à alguém (interesse privado) o exercício

de certa atividade. Adequada às atividades que não exigem execução direta pela

Administração, nem mesmo grande especialização.

Formas de extinção:

Advento do termo contratual: é a forma natural de extinção: o

esgotamento do prazo da concessão, com o retorno ao poder concedente dos bens

reversíveis, direitos e privilégios, bem como com a assunção imediata do serviço

pelo poder concedente.

Encampação: é a forma de extinção unilateral da concessão em que

prevalece o interesse público, retomando o poder concedente, mediante lei

autorizativa e após prévio pagamento de indenização (correspondente aos

investimentos vinculados e bens reversíveis ainda não amortizados), o objeto da

concessão.

Caducidade: pode (a critério do poder concedente) ser declarada

unilateralmente pelo poder concedente sempre que haja um descumprimento das

cláusulas contratuais ou normas legais, seja por inadimplemento, seja por

adimplemento defeituoso por parte da concessionária. Há ainda a caducidade que

deve ser decretada obrigatoriamente sempre que houver a transferência de concessão

ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder

concedente.

Rescisão: única forma que a concessionária tem de extinguir uma

concessão por sua iniciativa. Deve ter por fundamento o descumprimento das

normas contratuais pelo poder concedente e necessita de ação judicial.

Anulação: é declarada sempre que há vício de legalidade na licitação ou

contrato da concessão, produzindo efeito ex tunc, possuindo o mesmo sentido da

anulação estudada nos atos administrativos.

Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou

incapacidade do titular, no caso de empresa individual: Assim como o

falecimento ou incapacidade do titular no caso de empresa individual, a falência e

extinção da empresa concessionária provocam a extinção de pleno direito do

contrato de concessão, porque inviabiliza, por óbvio, a execução do serviço púbico

concedido.

13. Controle da Administração

Controle Legislativo: feito diretamente pelo Poder Legislativo sobre os atos do

Executivo, ou com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 71 da CF/88). Verificado

somente nas hipóteses previstas na Constituição, envolvendo o controle das

regularidades políticas e financeiras dos atos.

51

Controle Administrativo: feito no próprio âmbito administrativo podendo ser

hierárquico ou tutelar. É o exercício da autotutela. Decorrente também do poder

hierárquico, é o poder (ou dever) que a Administração tem de rever seus próprios

atos.

Controle Judicial: controle exercido pelo Poder Judiciário o qual deve ser

necessariamente invocado. Com base no art. 5º, XXXV da CF/88, nenhum ato

poderá escapar de seu controle, desde que sua fiscalização fique adstrita à

legalidade.

Quanto à amplitude

Controle hierárquico é feito dentro da própria estrutura administrativa

hierarquizada, pressupondo, via de regra, a desconcentração administrativa. É o

controle subordinação.

Controle tutelar (ministerial) também denominado de finalístico é, igualmente ao

controle hierárquico, exercido no âmbito administrativo, todavia, por uma pessoa

jurídica distinta daquela que emitiu o ato, mas a ela vinculada. Não é um controle

hierárquico propriamente dito, porque não há relação hierárquica de subordinação

entre as pessoas jurídicas, mas sim uma relação de vinculação. É um controle

finalístico (do cumprimento de suas finalidades). Quando há previsão de recurso

cabível da pessoa controlada para a controladora, o mesmo é chamado de recurso

hierárquico impróprio, tendo de ser obrigatoriamente previsto em lei. É o controle

exercido pela Administração Pública Direta sobre a Indireta.

Quanto à natureza do controle

Controle de legalidade ou validade: é o controle que se verifica se a conduta do

agente público se deu de acordo com a lei (ordem jurídica). Esta espécie de controle

pode ser interna (quando o próprio emissor do ato o revisa) ou externa (quando é

outro Poder que realiza este controle de legalidade).

Controle de mérito: examina os aspectos da conduta da Administração Pública sob

os prismas da conveniência e oportunidade. Neste contexto, somente haverá controle

de mérito nos atos administrativos discricionários (quanto ao objeto e motivo), visto

que, nos atos vinculados, a oportunidade e conveniência (assim como todos os

demais requisitos do ato) estão prescritas em lei. Logo, o controle de mérito

(conveniência e oportunidade) só pode ser exercido pelo próprio Poder que, atuando

na função administrativa, editou o ato, o que não impede o Poder Judiciário (ou o

próprio Poder) de anular o ato por ilegalidade.

14. Responsabilidade Civil Extracontratual

do Estado

Determinadas condutas do Estado, omissivas ou comissivas, materiais ou

jurídicas, lícitas (como na requisição administrativa ou na ocupação temporária) ou

ilícitas podem ser causadoras de dano à pessoa ou ao seu patrimônio. Nestes casos,

será o Estado obrigado a reparar o dano causado material (patrimonial) ou

moralmente.

52

No Brasil, esta teoria está consagrada, como já mencionado, no art. 37,

§6º, da CF/88 que assim dispõe: As pessoas jurídicas de direito público e as de

direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus

agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso

contra o responsável nos casos de dolo e culpa.

Pessoas responsáveis

Responderão objetivamente pelos danos (prejuízos) as pessoas jurídicas

de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público. Como

pessoas jurídicas de direito público interno (como determina o art. 41 do Código

Civil) podemos apontar a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, os

Territórios, as autarquias, as associações públicas as demais entidades de caráter

público criadas por lei (como por exemplo as Agências Reguladoras).

Incluem-se também no conceito de pessoas jurídicas de direito privado as

concessionárias e permissionárias. É o caso de empresas de transporte coletivo, de

fornecimento de energia, água e outros desta natureza, pois na verdade executam

funções que em princípio caberiam ao Estado, respondendo objetivamente, por

eventuais danos.

Qualidade de agente

A expressão nessa qualidade quer dizer que o prejuízo sofrido deve ter

sido cometido por pessoa que esteja no exercício de suas funções ou, pelo menos, a

pretexto de exercê-la. Assim o que importa é a qualidade de agente público.

Irrelevante que tenha atuado dentro, fora ou além de suas atribuições

(competências), mas sim que tenha cometido o dano como se Estado fosse naquele

momento.

Causa

No Direito Brasileiro vigora, nos casos de responsabilidade civil

extracontratual do Estado, a teoria da causalidade adequada, ou seja, o dano deve

ser efeito direto e imediato do ato. Segundo esta teoria ninguém pode ser

responsabilizado por aquilo que não tiver dado causa e somente se considera causa o

evento que produziu direta e imediatamente o resultado danoso.

Nos casos de omissão do Estado, esta seria tão-somente uma condição do

dano, e não necessariamente a sua causa, motivo pelo qual, nestes casos, seria

necessário comprovar a culpa (lato sensu) do Estado, retornando a responsabilidade

nos casos de omissão a ser subjetiva.

Direito de regresso

A primeira relação pode se dar com base na responsabilidade objetiva (nos

casos de ação) ou subjetiva (nos casos de omissão). Já a segunda sempre se dará

com base na responsabilidade subjetiva, pois como afirma a parte final do art. 37,

§6º, da CF/88, (...) assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos

de dolo ou culpa. Logo, a opção do legislador foi abandonar totalmente a idéia de

denunciação da lide e adotar a ação regressiva. Ação regressiva (judicial ou

53

administrativa), é imprescindível a comprovação do dolo ou da culpa e comprovação

do trânsito em julgado da decisão condenatória do Estado.

Excludentes de responsabilidade

A responsabilidade objetiva do Estado adota a teoria do risco

administrativo ou criado. A adoção desta teoria significa dizer que o nexo de

causalidade pode ser rompido por motivo de caso fortuito, força maior, culpa

exclusiva de terceiro ou culpa exclusiva da vítima.

54

55

Prof. Cristiano Colombo

1. Pessoa Natural 1.1. Do Conceito de Pessoa Natural

É pessoa natural o ser humano que nasça com vida (Nascimento + Vida). O

nascimento é o fato natural (ou mesmo artificial) da separação do feto do ventre

materno. Portanto, é com o nascimento com vida que se dá o início da Personalidade

Civil. Teoria Natalista. É o que dispõe o artigo 2º do Código Civil Brasileiro:

“Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida;

mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

1.2. Da Capacidade de Direito e Capacidade de Fato

O artigo 1º do Código Civil Brasileiro trata de Capacidade de Direito ou

Capacidade de Gozo, a saber:

“Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.”

De tal forma, todo o ser humano pode ser proprietário de bens, bem como ser

devedor – sujeito passivo de obrigações jurídicas, ainda que não possa exercer

pessoalmente os atos da vida civil. A capacidade de direito ou gozo confere à

criança de um ano de idade, exemplificativamente, o direito de ser proprietária de

um apartamento, por doação ou herança, bem como o dever de arcar com as taxas

condominiais e o Imposto sobre a propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU),

na condição de senhorio deste imóvel.Evidentemente que esta mesma criança não

poderá exercer pessoalmente os atos da vida civil, como, por exemplo, firmar um

contrato de locação. De tal arte, conclui-se que uma criança de um ano de idade tem

Capacidade de Direito (ser proprietária, ser devedora), no entanto, uma vez que não

pode exercer pessoalmente os atos da vida civil, não tem Capacidade de Fato.

1.3. Dos Absolutamente Incapazes

O absolutamente incapaz, conforme o núcleo do artigo 3º do Código Civil

Brasileiro, não tem o necessário discernimento. De tal arte, deve ser representado

(representação), bem como tudo o que assinar é nulo.

É o que dispõe o artigo 3º do Código Civil Brasileiro, a saber:

“Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da

vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou

deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática

56

desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem

exprimir sua vontade.”

1.3.1. Do Menor de Dezesseis Anos

Cumpre destacar que o legislador valeu-se de critério biológico-etário, com

a finalidade de apurar o desenvolvimento intelectual do indivíduo e qualificar os

menores de dezesseis anos como absolutamente incapazes. Também denominado de

menor impúbere (in + puber), que não atingiu a puberdade –, não tem o necessário

discernimento.

1.3.2. Dos Enfermos ou Deficientes que Não Têm o Necessário

Discernimento

Todos aqueles que, por uma enfermidade ou deficiência, congênita ou

adquirida em vida, não têm o necessário discernimento, são absolutamente

incapazes.

1.3.3. Dos que Não Puderem, Mesmo que por Causa Transitória,

Exprimir sua Vontade

Os que não puderem exprimir a sua vontade, mesmo por causa transitória,

ou seja, temporariamente, são absolutamente incapazes.

1.4. Dos Relativamente Incapazes

O núcleo da incapacidade relativa é o reduzido discernimento. É o que se

depreende do Código Civil Brasileiro:

“Art. 4º. São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os

exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os

ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental,

tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem

desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A

capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”

1.4.1. Dos Maiores de Dezesseis Anos e Menores de Dezoito Anos

Os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos são menores

púberes, por já terem atingido a puberdade, e, neste caso, em face do critério

biológico-etário, considerados pelo legislador como relativamente incapazes, por

terem reduzido discernimento. Os menores púberes são assistidos (Assistência),

sendo seus atos anuláveis1. A Assistência é exercida pelos pais e, em caso de morte,

ausência ou perda do poder familiar destes, pelo tutor.2

1 Código Civil Brasileiro, artigo 171: “Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio

jurídico: I - por incapacidade relativa do agente;” 2AMARAL, 2003, p. 235, a saber: “O Poder familiar é instituto que reúne os direitos e deveres dos pais

quanto à pessoa e bens dos filhos. Compete ao pai e à mãe (CC, art. 1.631). A tutela é instituto destinado à assistência e à representação dos menores, que não estejam sob o poder familiar, porque os pais morreram, são ausentes, ou desse poder foram destituídos. A curatela é instituto de proteção aos incapazes por outros motivos que não a idade. (...) Destina-se a proteger os doentes mentais, os pródigos, os nascituros e os ausentes (CC arts. 1.767, I, V; 1.179 e 22).”

57

1.4.2. Dos Ébrios Habituais, dos Viciados em Tóxicos, e dos que, por

Deficiência Mental, Tenham o Discernimento Reduzido

Os ébrios habituais e os viciados em tóxicos são relativamente incapazes.

Importa destacar que não se está a tratar daquele que eventualmente se embriaga ou

utiliza drogas ilícitas esporadicamente.

1.4.3. Dos Excepcionais sem o Desenvolvimento Mental Completo

São relativamente incapazes os excepcionais que não têm o

desenvolvimento mental completo. Estabelecer o que seja desenvolvimento mental

incompleto é matéria para a Psicologia e Psiquiatria Forenses. Os que se encontram

nesta situação devem, portanto, ser assistidos ao praticar os atos da vida civil,

padecendo de anulabilidade aqueles atos que somente por ele são firmados,

desacompanhados de seus assistentes.

1.4.4. Do Pródigo

Segundo Venosa, “Pródigo é, portanto, o indivíduo que gasta

desmedidamente, dissipando seus bens e sua fortuna.”3 Importa referir, portanto, que

o pródigo sofre de um desvio de personalidade, de um desvio mental, podendo estar

vinculado a jogos, em que há dilapidação patrimonial. A incapacidade relativa do

pródigo refere-se tão somente aos atos enumerados no artigo 1.782 do Código Civil

Brasileiro, de cunho patrimonial, a saber:

“Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador,

emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser

demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera

administração.”

Logo, aplica-se ao pródigo o instituto da curatela4, devendo ser assistido

(assistência) na prática destes atos de cunho patrimonial. Importa destacar que o

pródigo, enquanto não declarado como tal, é plenamente capaz.5 Não fica privado,

por exemplo, de exercer o poder familiar, bem como de autorizar o casamento de

filhos menores.

1.5. Da Capacidade dos Índios

Como se depreende do parágrafo único do artigo 4º do Código Civil

Brasileiro: “A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”

Aplicam-se aos índios os artigos 231 e 232 da Constituição da República Federativa

do Brasil, bem como a Lei nº 6.001/73, esta denominada “Estatuto do Índio”. Os

índios são classificados, segundo o artigo 4º da Lei nº 6.001/73 6, em isolados, em

3 VENOSA, 2010, v. 1, p. 144.

4 Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1.767: “Estão sujeitos a curatela: (...) V - os pródigos.”

5 VENOSA, 2010, v. 1, p. 144.

6 Lei n. 6.001/73, em seu artigo 4º: “Os índios são considerados: I - Isolados - Quando vivem em grupos

desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional; II - Em vias de integração - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento;III - Integrados - Quando incorporados à comunhão

58

vias de integração e integrados, de acordo com a incorporação à comunhão nacional.

Preenchidos todos os requisitos legais, os integrados têm plena capacidade civil,

enquanto os demais são tutelados pela União, através da FUNAI – Fundação

Nacional do Índio.

2. Pessoa Jurídica

2.1. Do Conceito

Segundo Orlando Gomes: “Não são apenas as pessoas naturais que podem

ser sujeitos de direito. Entes formados pelo agrupamento de homens, para fins

determinados, adquirem personalidades distintas dos seus componentes. Reconhece-

lhes a lei capacidade para ter direitos e contrair obrigações.”78

2.2. Da Classificação

O artigo 40 do Código Civil Brasileiro classifica as pessoas jurídicas em: a)

pessoas jurídicas de direito público (interno ou externo); b) pessoas jurídicas de

direito privado.9

2.2.1. Das Pessoas Jurídicas de Direito Público

As pessoas jurídicas de direito público são aquelas que atendem as

finalidades públicas, criadas pela Constituição da República Federativa do Brasil ou

por lei, gozando do jus imperii e tratando apenas de interesses públicos ou

preponderantemente de todos.10

As pessoas jurídicas de direito público dividem-se em: Pessoas Jurídicas de Direito

Público Interno e Pessoas Jurídicas de Direito Público Externo.

2.2.1.1. Das Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno

As pessoas jurídicas de direito público interno estão enumeradas no artigo

41 do Código Civil Brasileiro, a saber:

“Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os

Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as

autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de

caráter público criadas por lei.”

Como se depreende dos incisos I ao III do artigo 41, as pessoas jurídicas de

direito público interno são aqueles entes que formam o Estado, em sua organização

política, que constituem a administração direta, quais sejam: União, Estados-

nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.

7GOMES, 2010, p.143.

8 VENOSA, 2010, v. 1, p. 223.

9 Código Civil Brasileiro, artigo 40: “Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e

de direito privado.” 10

RIZZARDO, 2007, p. 257.

59

membros, Distrito Federal, Territórios e Municípios. A duas, estão abarcadas nesta

classificação, também, alguns entes da administração indireta, nos termos dos

incisos IV e V do artigo 41, pois: as autarquias, as associações públicas e as demais

entidades de caráter público criadas por lei são pessoas de direito público interno.

Ressalte-se que a autarquia, na lição de Silvio de Salvo Venosa: “é um ente com

personalidade pública que desfruta de certa autonomia. Embora ligada

umbilicalmente ao Estado, pode ter maior ou menor atividade desvinculada do

Estado, dependendo de cada caso. Os limites de sua atividade são definidos pela lei

que a instituiu.”11

Como exemplo de autarquia tem-se o Instituto Nacional do Seguro

Social (INSS). Quanto às associações públicas, Maria Helena Diniz leciona: “As

associações públicas são consórcios públicos com personalidade jurídica de direito

público, por conjugarem esforços de entidades públicas, que firmam acordos para a

execução de um objeto de finalidade pública (p. ex., o consórcio COPATI, formado

por municípios pelo Rio Tibagi, no Estado do Paraná, com o escopo de preservar

esse rio).”12

Por último, quando o legislador trata das “demais entidades de caráter

público criadas por lei”, refere-se às fundações públicas, que nascem quando a lei

individualiza um patrimônio a partir de bens pertencentes a uma pessoa jurídica de

direito público, afetando-o à realização de um fim administrativo, como é o caso da

Fundação Biblioteca Nacional – BN.13

As agências reguladoras também são pessoas

jurídicas de direito público, uma vez que são autarquias de regime especial

(ANATEL, ANEEL, ANVISA, ANP).

O parágrafo único do artigo 41 do Código Civil Brasileiro dispõe: “Parágrafo

único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que

se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu

funcionamento, pelas normas deste Código.”Este parágrafo único faz remissão às

fundações públicas, que, em que pesem sejam pessoas jurídicas de direito público,

como já referido, tendo estrutura de direito privado, aplicarão, no que couberem,

quanto ao seu funcionamento, as normas do Código Civil Brasileiro, nos termos da

Jornada III do Superior Tribunal de Justiça, Enunciado 141:

“Enunciado 141 – Art. 41: A remissão do art. 41, parágrafo único, do CC às

‘pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de

direito privado’, diz respeito às fundações públicas e aos entes de

fiscalização do exercício profissional.”

Importa destacar que não estão arroladas entre as pessoas jurídicas de

direito público interno as sociedades de economia mista e empresas públicas.

11

VENOSA, 2010, v. 1, p. 226. 12

DINIZ, 2010, p. 247. 13

DINIZ, 2010, p. 247: “As fundações públicas (CF/88, arts. 37, XI, § 9º, 38 e art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; CC, art. 41, parágrafo único), fiscalizadas peloTribunal de Contas e indiretamente pelo Ministério Público, havendo instauração de inquérito civil para apurar a lesão ao erário, pois constitui patrimônio voltado à consecução de fins do interesse público (p.ex.: a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo, a Fundação Biblioteca Nacional – BN, a Fundação Nacional das Artes – FUNARTE; a Fundação Casa de Rui Barbosa – FCBR, a Fundação Nacional da Saúde – FUNASA e a Fundação Centro Brasileiro para a Infância e Adolescência) que surgem quando a lei individualiza um patrimônio a partir de bens pertencentes a uma pessoa jurídica de direito público, afetando-o à realização de um fim administrativo e dotando-o de organização adequada (RJTJSP, 68:193).”

60

2.2.1.2. Das Pessoas Jurídicas de Direito Público Externo

O artigo 42 do Código Civil Brasileiro dispõe acerca das pessoas jurídicas

de direito público externo:

“Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados

estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional

público.”

Neste sentido, são pessoas jurídicas de direito público externo os países,

como Brasil, Portugal, Espanha, Itália, Vaticano (Santa Sé) e França, bem como os

organismos internacionais, como a Organização das Nações Unidas (ONU),

Organização Mundial do Comércio (OMC), Organização Internacional do Trabalho

(OIT), entre outros. Como referido, o Vaticano (Santa Sé) é pessoa jurídica de

direito público externo, uma vez que é um país. Destaque-se, no entanto, que, no

direito interno, a Igreja Católica Apostólica Romana é pessoa jurídica de direito

privado, por ser uma organização religiosa, como logo se passará a analisar. 14

2.2.2. Das Pessoas Jurídicas de Direito Privado

O artigo 44 do Código Civil Brasileiro elenca as pessoas jurídicas de direito

privado:I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações

religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) V - os partidos

políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) VI - as empresas individuais

de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

2.2.2.1. Das Associações

As associações são entidades com fins não econômicos.15

As associações,

portanto, inclusive de reconhecida utilidade pública, também são pessoas jurídicas

de direito privado. As organizações não governamentais (ONG’s) comumente

assumem a forma de associação.

2.2.2.2. Das Sociedades

Conforme dispõe o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 981, a saber:

“Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se

obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade

econômica e a partilha, entre si, dos resultados.” (Grifou-se)

Importa destacar que o Novo Código Civil classifica as sociedades em: simples e

empresárias.16

Em suma: a) as sociedades empresárias voltam-se ao comércio, à

14

VENOSA, 2010, v. 1, p. 237: “Entende-se que a Igreja Católica tem personalidade internacional sob a égide da Santa Sé, com representantes diplomáticos nas nações que igualmente enviam embaixadores à Santa Sé. Esse tratamento é excepcional, porque é a única Igreja assim tratada. Já no direito interno, a Igreja Católica fragmenta-se em várias entidades, sob forma de associações.” 15

Código Civil Brasileiro, artigo 53: “Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.” 16

GOMES, 2010, p.149. É o que se depreende da obra de Orlando Gomes, atualizada por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito, a saber: “Não há mais que se distinguir, porém, a partir dessa regulação, as sociedades pelo objeto, em civil e comercial, porque se fala, agora, de atividade organizada para a produção

61

indústria, à prestação de serviços (Ex.: lojas, indústrias automobilísticas, prestadoras

de serviço de limpeza, etc.); b) por sua vez, as sociedades simples se dedicam ao

exercício de profissão intelectual, artística, científica, etc. (Ex.: sociedades de

advogados, clínicas médicas, etc.).

Importa destacar que as organizações não governamentais não têm

finalidade lucrativa, logo, não poderão ser constituídas sob forma de sociedade.

2.2.2.3. Das Fundações

As fundações são pessoas jurídicas de direito privado que nascem por

escritura pública ou testamento, em que o instituidor faz uma dotação especial de

bens livres, especificando os fins a que se destina. As fundações somente poderão

ter fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, nos termos do artigo 62 do

Código Civil Brasileiro.17

2.2.2.4. Das Organizações Religiosas

As organizações religiosas estão relacionadas a algum culto ou crença18

,

sendo protegidas constitucionalmente, em face da liberdade religiosa.19

Assim, tendo

em vista que o Brasil é um país laico, ou seja, sem a obrigatoriedade de obediência a

uma religião oficial, aplica-se o disposto no parágrafo primeiro do artigo 44, a saber:

“§ 1o São livres acriação, aorganização, a estruturação interna e o funcionamento

das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes

reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu

funcionamento.” (Grifou-se)

2.2.2.5. Dos Partidos Políticos

Os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado, voltados ao

regime democrático, que buscam defender os direitos fundamentais, nos termos do

que preceitua o artigo 44, V, do Código Civil, bem como o artigo 1º, da Lei n. 9.096

de 199520

.

2.2.2.6. EIRELI

Trata-se de empresa individual constituída por uma única pessoa, que tem

como característica ser o único titular de todo o capital social. Tem como principal

objetivo proteger os bens pessoais deste titular.

ou a circulação de bens ou serviços, diferentemente do exercício de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística. Neste último caso, as pessoas também podem celebrar contrato de sociedade simples, contanto que o exercício da atividade profissional não constitua elemento de empresa, assim entendido qualquer aspecto que identifique profissionalmente uma atividade econômica organizada (...).” 17

Código Civil Brasileiro, artigo 62: “Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.” 18

Ibid.,, p. 151. 19

Constituição da República Federativa do Brasil: “Artigo 5º, VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias;” 20

Código Civil Brasileiro: “Artigo 44, § 3o. Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o

disposto em lei específica.”

62

3. Dos Bens

3.1. Dos Bens Imóveis

Nos termos do artigo 79 do Código Civil, tem-se que: “Art. 79. São bens

imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.”. Neste

sentido, bem imóvel, também conhecido como “bem de raiz”21

, é o solo. O solo tem

como núcleo o terreno, pois sem ele não se pode pensar em edificação22

. O solo: a)

abrange o espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao

seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas,

por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo

em impedi-la;23

b) não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os

potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens

referidos por leis especiais.24

Também são bens imóveis tudo o que se incorporar ao solo natural25

ou

artificialmente26

. Por exemplo: as árvores estão incorporadas ao solo naturalmente;

por sua vez, os edifícios e construções estão incorporados artificialmente, por efeito

do trabalho humano.27

Neste sentido, as árvores e os prédios incorporados são bens

imóveis.

3.2. Dos Bens Móveis

Os bens móveis, nos termos do artigo 82 do Código Civil Brasileiro28

, são:

“Os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem

alteração da substância ou da destinação econômico-social.” Os bens de movimento

próprio são os semoventes, ou seja, os animais, tais como: cavalos, cabeças de gado,

ovelhas. Os bens que são removidos por força alheia são as coisas inanimadas, como

mercadorias.29

Em ambos os casos, não poderá haver alteração na substância da

coisa (deterioração ou perecimento), nem alteração na destinação econômico-social

(ex.: veículo automotor que implantado no solo, que não mais se locomove, sendo

21

RIZZARDO, 2007, p. 347. 22

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Pontes de. Tratado de Direito Privado.. Campinas: Bookseller,1999, Tomo II, p. 63. 23

Código Civil Brasileiro, artigo 1.229: “Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.” 24

Código Civil Brasileiro, artigo 1.230: “Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.” 25

PEREIRA, 2007, p. 415: “A árvore, o arbusto, a planta rasteira, fixos ao solo pelas raízes, são imóveis por natureza, ainda quando resultantes do trabalho e da cultura do homem.” 26

Ibid., p. 416: “Aí estão as construções, os edifícios, que não podem ser removidos sem dano, as pontes, os viadutos, obras pesadas aderentes à terra, bem como seus acessórios, tais sejam para-raios, balcões, platibandas.” 27

GOMES, 2010, p.169. 28

Código Civil Brasileiro, artigo 82: “Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.” 29

GOMES, 2010, p.172.

63

utilizado para depósito de outras coisas ou mesmo moradia, sofre alteração de sua

destinação econômico-social e, portanto, não é mais um bem móvel).30

4. Dos Fatos Jurídicos e do Negócio Jurídico

4.1. Da Classificação dos Fatos Jurídicos

Os fatos jurídicos em sentido lato dividem-se em: fatos jurídicos em sentido

estrito (stricto sensu), atos jurídicos lícitos (atos meramente lícitos; negócios

jurídicos e atos-fatos jurídicos) e atos ilícitos.

4.1.1. Dos Fatos Jurídicos em Sentido Estrito (Stricto Sensu)

Os fatos jurídicos em sentido estrito são aqueles que não dependem da

vontade humana. Segundo Pontes de Miranda: “Fatos Jurídicos stricto sensu são os

fatos que entram no mundo jurídico, sem que haja, na composição deles, o ato

humano, (...) e.g., nascimento, morte, idade; adjunção, mistura, confusão, produção

de frutos, aluvião, aparição de ilha.”31

Os fatos jurídicos em sentido estrito dividem-

se em: a) acontecimentos ordinários: maioridade, nascimento, morte, avulsão, álveo

abandonado; b) acontecimentos extraordinários: força maior, tais como: raio que

provoca danos em veículo, inundação; caso fortuito: como greve, motim.32

4.1.2. Dos Atos Jurídicos Lícitos

Os fatos jurídicos lato sensu que são voluntários denominam-se “atos

jurídicos”33

. Os atos jurídicos lícitos dividem-se em: atos meramente lícitos,

negócios jurídicos e ato-fato jurídico.

4.1.2.1. Dos Atos Meramente Lícitos

Os atos meramente lícitos são aqueles que ocorrem por simples declarações

de vontade que produzem efeitos já estabelecidos na lei, como é o caso da fixação

do domicílio e do reconhecimento de paternidade.34

Importa destacar que, por

exemplo, uma vez reconhecida a paternidade, não pode o pai limitar os efeitos de tal

ato lícito, não há um “querer especial” quanto a determinados efeitos, eis que

decorrem da lei, como o dever de alimentos, de proteção do menor, entre outros.

4.1.2.2. Dos Negócios Jurídicos

Os negócios jurídicos são aqueles em que os efeitos jurídicos são ajustados

pela vontade das partes. É o que se depreende da lição de Orlando Gomes: “Negócio

jurídico é toda a declaração de vontade destinada à produção de efeitos jurídicos

correspondentes ao intento prático do declarante, se reconhecido e garantido a lei.”35

Sílvio de Salvo Venosa assim refere: “Quando existe por parte da pessoa a intenção

30

RIZZARDO, 2007, p. 353. 31

PONTES DE MIRANDA,1999, TomoII, p. 225. 32

DINIZ,2010, p. 405. 33

AMARAL, 2003, p. 344. 34

Ibid., p. 344. 35

GOMES, 2010, p. 213.

64

específica de gerar efeitos jurídicos ao adquirir, resguardar, transferir, modificar ou

extinguir direitos, estamos diante de um negócio jurídico.”36

Os negócios jurídicos

podem ser unilaterais (testamento), como bilaterais (compra e venda, locação).

4.1.2.3. Do Ato-Fato Jurídico

O ato-fato jurídico decorre da vontade humana, no entanto, é irrelevante

para o direito se a pessoa teve ou não a intenção de praticá-lo.37

É o clássico

exemplo da criança de nove anos que adquire balas de goma em um bar, realizando

típico contrato de compra e venda. A princípio, analisando com o rigor da lei, o

contrato é nulo de pleno direito, todavia, o direito considera irrelevante para este

caso a intenção de praticá-lo. É o que refere Sílvio de Salvo Venosa: “Nesse sentido,

costuma chamar-se à exemplificação os atos praticados por uma criança, na compra

e venda de pequenos confeitos. Não se nega, porém, que há um sentido de negócio

jurídico do infante que compra confeitos em um botequim.”38

Este é o ato-fato

jurídico. Segundo Pontes de Miranda: “Os atos-fatos jurídicos são os fatos jurídicos

que escapam às classes dos negócios jurídicos, dos atos jurídicos stricto sensu, dos

atos ilícitos, inclusive, atos de infração culposa das obrigações, da posição do réu e

de excetuado (ilicitude infringente contratual), das caducidades por culpa e dos fatos

jurídicos stricto sensu. Abrangem os chamados atos reais, a responsabilidade sem

culpa, seja contratual seja extracontratual e as caducidades sem culpa (exceto o

perdão).” 39

4.1.3. Dos Atos Ilícitos

Conforme leciona Arnaldo Rizzardo: “O ato ilícito, pois, é toda ação ou

omissão que não se mantém dentro da ordem jurídica, ou que o ordenamento

condena e aplica sanções.”40

Importa destacar que o Código Civil Brasileiro traz em

dois dispositivos legais o conceito de ato ilícito. O primeiro, na linha da teoria

clássica: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente

moral, comete ato ilícito.” E, de acordo com a vedação do Abuso do Direito, a

saber: “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-

lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,

pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

36

VENOSA, 2010, v. 1, p. 325. 37

VENOSA, 2010, v. 1, p. 324-325. 38

Ibid., p. 325. 39

PONTES DE MIRANDA,2000, TomoII, p. 421. 40

RIZZARDO, 2007, p. 560.

65

5. Obrigações

5.1. Conceito

Na lição de Washington de Barros Monteiro: “Obrigação é a relação

jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto

consiste numa prestação pessoal e econômica, positiva ou negativa, devida pelo

primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do patrimônio.”41

5.2. Modalidades das Obrigações

5.2.1. Obrigações de Dar

Na lição de Venosa: “A obrigação de dar (dare) indica o dever de transferir

ao credor alguma coisa ou alguma quantia, como no caso da compra e venda.”42

A

obrigação de dar subdivide-se em: a) coisa certa, quando a coisa é determinada, é

perfeitamente caracterizada e individualizada43

, como, por exemplo, a obra de arte

“Guernica” de Pablo Picasso, o carro placas XXX1020; b) coisa incerta, quando

indicada pelo gênero e quantidade, como 100 sacas de arroz, 200 quilos de café.

5.2.2. Obrigações de Dar Coisa Certa

Conforme ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: “A

coisa certa é perfeitamente identificada e individualizada em suas características. Se

a obrigação consiste em dar coisa certa, não poderá o credor ser constrangido a

receber outra (art. 313 do CC), por haver sido originariamente pactuado que

receberia bem especializado e determinado.”44

Neste ponto, depreende-se os seguintes dispositivos:

Acessório segue o principal:

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela

embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das

circunstâncias do caso.

Perecimento do Bem: Desaparecimento, perda total. Quando há culpa,

há perdas e danos. Não há culpa, não há perdas e danos:

Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do

devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica

resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa

do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.

41

apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2010, p.5. 42

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo:Atlas, 2010, p. 55. 43

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2010, p 63. 44

FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007.

66

Deterioração do Bem: Avaria Parcial.

Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o

credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o

valor que perdeu.

Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente,

ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em

um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.

Res Perit Domino (A coisa perece para o dono)

Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus

melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço;

se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.

Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor

os pendentes.

Obrigação de Restituir:

Arnaldo Rizzardo menciona a diferença entre obrigação de dar e restituir da seguinte

forma: “Ressalta a diferença entre uma e outra espécie no aspecto de que a coisa se

encontra legitimamente em poder do obrigado ou devedor, sendo, porém, de

propriedade do credor, o qual tem um direito real sobre a mesma.”45

Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do

devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a

obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.

Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo

equivalente, mais perdas e danos.

Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-

la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do

devedor, observar-se-á o disposto no art. 239.

Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à

coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado

de indenização.

Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor

trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código

atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.

Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo

modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.

5.2.3. Obrigações de Dar Coisa Incerta

O conceito de obrigação de dar coisa incerta consta do artigo 243 do

Código Civil Brasileiro, a saber: “Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos,

pelo gênero e pela quantidade.” A obrigação de dar coisa incerta é uma obrigação

genérica, enquanto a obrigação de dar coisa certa é específica.46

45

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 46

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2010, p. 77, v. II.

67

A escolha, em regra, é do devedor: Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a

escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da

obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar

a melhor.

Após a ciência da escolha, aplica-se a obrigação de dar coisa certa.

Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção

antecedente.

O gênero nunca perece, não sendo possível alegar caso fortuito ou força

maior, ANTES da escolha:

Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou

deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.

5.2.4. Obrigações de Fazer

Segundo Venosa: “O conteúdo da obrigação de fazer constitui uma

‘atividade’ ou conduta do devedor, no sentido mais amplo: tanto pode ser a

prestação de uma atividade física ou material (como por exemplo, fazer um reparo

em uma máquina, pintar casa, levantar muro), como uma atividade intelectual,

artística ou científica (como, por exemplo, escrever obra literária, partitura musical

ou realizar experiência científica).”47

Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que

recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor,

resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e

danos.

Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor

mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem

prejuízo da indenização cabível.

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente

de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois

ressarcido.

5.2.5. Obrigações de Não-Fazer

A obrigação de não-fazer é uma abstenção de conduta, conhecida, de igual

forma, como uma obrigação negativa.48

É o caso do fotógrafo que se compromete a

não fornecer os arquivos eletrônicos das fotografias a terceiros, senão entregá-los à

modelo que lhe contratou. Evidentemente, se, por ordem judicial, for obrigado a

exibi-los, não descumprirá a obrigação, extinguindo-se, eis que o fez sem culpa.

Caso contrário, por exemplo, negociando os arquivos eletrônicos com terceiros,

haverá culpa, e, nesse diapasão, haverá responsabilidade.

47

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2010, p. 81, v. II. 48

FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, p. 147.

68

Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do

devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não

praticar.

Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o

credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa,

ressarcindo o culpado perdas e danos.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou

mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo

do ressarcimento devido.

6. Dos Contratos

6.1. Dos Princípios Contratuais

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da

função social do contrato.

O artigo 421 trata acerca da autonomia privada, facultando às partes contratar ou

não, escolher o objeto pactuado, bem como o parceiro negocial. O princípio da

função social, por sua vez, é aquele em que os interesses individuais das partes

sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se

apresentem 49

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do

contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

O dispositivo trata acerca de boa-fé objetiva, que envolve conceitos como o

de homem médio, padrão de conduta e comportamento. Além disso, trata dos

deveres anexos ou laterais. Boa-fé subjetiva é um estado psicológico. O Enunciado

24 do Conselho da Justiça Federal, assim preceitua: em virtude do princípio da boa-

fé, positivado no artigo 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos

constitui espécie de inadimplemento, independente de culpa.

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou

contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao

aderente.

O contrato de adesão é aquele que apresenta cláusulas-bloco, em que não há

fase de confecção do instrumento contratual, cabendo ao aderente somente aceitar

ou não os termos contratuais. A interpretação, neste caso,dá-se contrariamente a

quem redigiu o contrato.

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a

renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do

negócio.

49

LÔBO, Paulo. Contratos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 67.

69

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as

normas gerais fixadas neste Código.

Os contratos típicos são aqueles devidamente tipificados, no Código Civil.

É o caso da compra e venda, da locação, da empreitada, entre outros. Os contratos

atípicos, por sua vez, são aqueles que não estão tipificados, que decorrem da

autonomia privada, desde que não firam as normas gerais do código.

Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

É a proibição do pacto do corvo, ou seja, não pode ser disponível a herança de

pessoa viva.

70

71

Prof. Juliano Colombo

1. JURISDIÇÃO - Poder de Dizer o Direito.

Vedação da Autotutela - Jurisdição como Poder e Função do Estado.

CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO

- INÉRCIA

Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte,

mas se desenvolve por impulso oficial. (Princípio

Demanda/Princípio Dispositivo/Princípio Inquisitório)

Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão

quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e

forma legais.

Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi

proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não

suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do

autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar

o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do

que Ihe foi demandado.

Exceção:

Exceção a esta regra reside no art. 989 do CPC:

Art. 989. O juiz determinará, de ofício, que se inicie o

inventário, se nenhuma das pessoas mencionadas nos

artigos antecedentes o requerer no prazo legal.

72

Exceções art. 989 (inventário) , art. 1.129

(exibição de testamento), art. 1.142 (herança

jacente) e art. 1.160 (arrecadação de bens de

ausentes) todos do CPC.

Outra exceção é vislumbrada no art. 461 do CPC:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de

obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela

específica da obrigação ou, se procedente o pedido,

determinará providências que assegurem o resultado

prático equivalente ao do adimplemento.

(...)

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou

na sentença, impor multa diária ao réu,

independentemente de pedido do autor, se for suficiente

ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo

razoável para o cumprimento do preceito.

Resultado prático equivalente, diverso daquele que requerido inicialmente,

mas que atende a causa de pedir.

- SECUNDÁRIA/SUBSTITUTIVA

Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de

vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado,

produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.

- INDECLINÁVEL/ INDELEGÁVEL/INEVITÁVEL

- DECLARATIVA OU DECLARATÓRIA DE DIREITOS

- DESINTERESSADA/IMPARCIAL

2. Ação

Pelo CPC:

- Direito Público Subjetivo;

- Direito Abstrato;

73

- Direito Autônomo.

Condições da Ação

a) Possibilidade Jurídica do Pedido;

b) Interesse de Agir;

c) Legitimidade da Parte.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a

possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

3. Atos Processuais

Prazos para Liticonsortes com Diferentes Procuradores

Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem

diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados

em dobro os prazos para contestar, para

recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.

A duplicação dos prazos beneficia tanto os litisconsortes ativos

como os litisconsortes passivos. Importante que sejam diferentes os

procuradores. Na expressão ‘falar nos autos’ estão abrangidas todas as

manifestações da parte no processo, inclusive contra-razões de recursos.

Aplica-se o art. 191 somente enquanto durar o litisconsórcio. Duplicação

de prazos legais e não de prazos judiciais.

Se a parte for litisconsorte da Fazenda Pública ou do MP, aplica-se

a estes últimos o art. 188 e, para falar nos autos, o art. 191. Ao particular se

aplica somente o art. 191. Não há aplicação cumulativa do art. 188 e art.

191.

Súmula 641 do STF: “Não se conta em dobro o prazo para recorrer,

quando só um dos litisconsortes haja sucumbido”

Prazos para a Fazenda Pública ou o Ministério Público

Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo

para contestar e em dobro para recorrer quando

a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério

Público.

74

A Fazenda Pública é a Administração Pública por qualquer de suas

entidades da administração direta: União, Estados e Municípios.

As empresas públicas e sociedades de economia mista não fazem

jus ao benefício do prazo.

Autarquias e Fundações Públicas: Por expressa disposição de lei

(DL 7659/45, 1o), as autarquias já podiam utilizar-se da prerrogativa do

prazo. O CPC 188 se aplica, igualmente, às fundações públicas: “Art. 10.

Aplica-se às autarquias e fundações públicas o disposto nos arts. 188 e 475

caput e no seu inciso II, do Código de Processo Civil” (Lei 9469/97)

Resposta do Réu

Contestação;

Exceção;

Reconvenção

4. Revelia – Ausência de Contestação

Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos

afirmados pelo autor.

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo

antecedente:

I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento

público, que a lei considere indispensável à prova do ato.

Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o

pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo

promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de

responder no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os

prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato

decisório. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)

Parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase,

recebendo-o no estado em que se encontrar. (Incluído pela Lei nº 11.280, de

2006)

Disposições Gerais

Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15

(quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz

da causa, contestação, exceção e reconvenção.

75

Nesta linha, o prazo da contestação, da exceção e da reconvenção é o

mesmo, qual seja: 15 dias.

Art. 298. Quando forem citados para a ação

vários réus, o prazo para responder ser-lhes-á

comum, salvo o disposto no art. 191.

Art. 299. A contestação e a reconvenção serão

oferecidas simultaneamente, em peças

autônomas; a exceção será processada em

apenso aos autos principais.

Oferecimento simultâneo de contestação e reconvenção em peças

autônomas.

5. Contestação

Art. 300. Compete ao réu alegar, na

contestação, toda a matéria de defesa, expondo

as razões de fato e de direito, com que impugna

o pedido do autor e especificando as provas que

pretende produzir.

Contestação representa, em síntese, a impugnação do pedido do

autor.

A CONCENTRAÇÃO DA DEFESA OU EVENTUALIDADE: o Réu

deverá alegar toda a sua defesa na contestação, sob pena de preclusão, ou

seja, perderá a oportunidade de fazê-lo. Podendo o autor cumular pedidos

na inicial, poderá o Réu cumular defesas, diretamente para todos os

pedidos, ou eventualmente, quando o Demandado alega defesas cumuladas,

caso a tese anterior não seja acolhida.

Antes de discutir o mérito da demanda, deverá o autor alegar, querendo,

uma das matérias do art. 301 do CPC, entretanto, todas as matérias lá

referidas, com exceção da convenção de arbitragem, o juiz conhecerá de

ofício.

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito,

alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta;

III - inépcia da petição inicial;

IV - perempção;

V - litispendência;

Vl - coisa julgada;

VII - conexão;

76

Vlll - incapacidade da parte, defeito de

representação ou falta de autorização;

IX - convenção de arbitragem;

X - carência de ação;

Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei

exige como preliminar.

§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada,

quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as

mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo

pedido.

§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que

está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação

que já foi decidida por sentença, de que não caiba

recurso.

§ 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz

conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

O réu não poderá efetivar negativa geral, não sendo admitida a chamada

defesa genérica. Aqui se fala, portanto, na chamada impugnação

especificada, dado que, na regra, presumem-se verdadeiros e existentes os

fatos não impugnados.

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-

se precisamente sobre os fatos narrados na

petição inicial. Presumem-se verdadeiros os

fatos não impugnados, salvo:

I - se não for admissível, a seu respeito, a

confissão; (por exemplo nos casos de direito

indisponíveis)

II - se a petição inicial não estiver

acompanhada do instrumento público que a lei

considerar da substância do ato; (por exemplo

no caso da prova substancial como a

propriedade imobiliária que se prova com a

certidão do registro imobiliário)

III - se estiverem em contradição com a

defesa, considerada em seu conjunto. (quando o

réu contesta expressamente alguns fatos mas de

seu conjunto está implicitamente todos os fatos

alegados na inicial).

Parágrafo único. Esta regra, quanto ao

ônus da impugnação especificada dos fatos,

não se aplica ao advogado dativo, ao curador

especial e ao órgão do Ministério Público.

77

6. Reconvenção

É verdadeira ação inversa do demandado contra o demandante.

Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no

mesmo processo, toda vez que a reconvenção

seja conexa com a ação principal ou com o

fundamento da defesa.

Parágrafo único. Não pode o réu, em seu

próprio nome, reconvir ao autor, quando este

demandar em nome de outrem.

Art. 316. Oferecida a reconvenção, o autor

reconvindo será intimado, na pessoa do seu

procurador, para contestá-la no prazo de 15

(quinze) dias. (aqui é intimação e não citação)

Art. 317. A desistência da ação, ou a existência

de qualquer causa que a extinga, não obsta ao

prosseguimento da reconvenção. (sendo

proposta, a reconvenção adquire autonomia)

Art. 318. Julgar-se-ão na mesma sentença a ação

e a reconvenção.

7. Exceções

Existem três espécies de exceções processuais previstas no CPC, quais

sejam:

- Exceção de incompetência (somente a relativa);

- Exceção de impedimento;

- Exceção de suspeição.

A exceção é verdadeiro incidente processual, pois, de maneira automática,

ocorre a suspensão do processo principal.

Art. 304. É lícito a qualquer das partes argüir,

por meio de exceção, a incompetência (art. 112),

o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art.

135).

Art. 306. Recebida a exceção, o processo ficará

suspenso (art. 265, III), até que seja

definitivamente julgada. (Na exceção de

incompetência a expressão “definitivamente

78

julgada” é entendida pelo STJ como ao

julgamento efetuado pelo primeiro grau de

jurisdição, porquanto o agravo de instrumento

não tem efeito suspensivo automático – Resp

931134/MA – Dje 03/04/2009 / Nas exceções de

impedimento e suspeição estas são

definitivamente julgadas quando o tribunal as

acolhe ou rejeita – Rext e Resp não possuem

efeito suspensivo, portanto o processo principal

começa a ter curso novamente)

“O simples oferecimento de exceção de

incompetência, impedimento ou suspeição

suspende o processo. Não é necessário o seu

recebimento pelo órgão jurisdicional”(STJ,

RESp 790.567/RS)

Art. 305. Este direito pode ser exercido em

qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à

parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze)

dias, contado do fato que ocasionou a

incompetência, o impedimento ou a suspeição. (a

exceção de incompetência não poderá ser

alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição,

pois, caso não alegada, prorroga-se a

competência, nos termos do art. 114)

Exceção de Incompetência – Incompetência Relativa

Art. 307. O excipiente argüirá a incompetência

em petição fundamentada e devidamente

instruída, indicando o juízo para o qual declina.

(Na sua petição o excipiente é obrigado a

indicar o foro ou juízo competente).

Art. 308. Conclusos os autos, o juiz mandará

processar a exceção, ouvindo o excepto dentro

em 10 (dez) dias e decidindo em igual prazo

Art. 309. Havendo necessidade de prova

testemunhal, o juiz designará audiência de

instrução, decidindo dentro de 10 (dez) dias.

Art. 310. O juiz indeferirá a petição inicial da

exceção, quando manifestamente improcedente.

(por exemplo no caso de intempestividade. caso

não seja admitida a exceção caberá agravo de

instrumento/fungibilidade, de igual forma, do

julgamento da exceção de incompetência

relativa, caberá agravo de instrumento).

79

Art. 311. Julgada procedente a exceção, os

autos serão remetidos ao juiz competente.

Exceção de Impedimento ou Suspeição

As causas de impedimento estão expressas no art. 134 do CPC:

Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas

funções no processo contencioso ou voluntário:

I - de que for parte;

II - em que interveio como mandatário da

parte, oficiou como perito, funcionou como

órgão do Ministério Público, ou prestou

depoimento como testemunha;

III - que conheceu em primeiro grau de

jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou

decisão;

IV - quando nele estiver postulando, como

advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer

parente seu, consangüíneo ou afim, em linha

reta; ou na linha colateral até o segundo grau;

V - quando cônjuge, parente, consangüíneo

ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou,

na colateral, até o terceiro grau;

VI - quando for órgão de direção ou de

administração de pessoa jurídica, parte na

causa.

Parágrafo único. No caso do no IV, o

impedimento só se verifica quando o advogado

já estava exercendo o patrocínio da causa; é,

porém, vedado ao advogado pleitear no

processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

As causa de suspeição, por sua vez, estão elencadas no art. 135 do CPC:

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de

parcialidade do juiz, quando:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de

qualquer das partes;

II - alguma das partes for credora ou

devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes

destes, em linha reta ou na colateral até o

terceiro grau;

III - herdeiro presuntivo, donatário ou

empregador de alguma das partes;

80

IV - receber dádivas antes ou depois de

iniciado o processo; aconselhar alguma das

partes acerca do objeto da causa, ou

subministrar meios para atender às despesas do

litígio;

V - interessado no julgamento da causa em

favor de uma das partes.

Parágrafo único. Poderá ainda o juiz

declarar-se suspeito por motivo íntimo

Art. 312. A parte oferecerá a exceção de

impedimento ou de suspeição, especificando o

motivo da recusa (arts. 134 e 135). A petição,

dirigida ao juiz da causa, poderá ser instruída

com documentos em que o excipiente fundar a

alegação e conterá o rol de testemunhas.

Art. 313. Despachando a petição, o juiz, se

reconhecer o impedimento ou a suspeição,

ordenará a remessa dos autos ao seu substituto

legal; em caso contrário, dentro de 10 (dez) dias,

dará as suas razões, acompanhadas de

documentos e de rol de testemunhas, se houver,

ordenando a remessa dos autos ao tribunal.

Art. 314. Verificando que a exceção não tem

fundamento legal, o tribunal determinará o seu

arquivamento; no caso contrário condenará o juiz

nas custas, mandando remeter os autos ao seu

substituto legal. (Deste acórdão caberá somente

o recurso especial e/ou extraordinário).

8. Cautelares Nominadas

1) ARRESTO

A medida cautelar de arresto reveste-se de requisitos próprios e

específicos para a sua propositura. Primeiramente, importa analisar os

requisitos expostos pelo art. 813 do Código de Processo Civil, senão

vejamos:

1) quando o devedor, sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou

alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo

estipulado (gerando assim grande insegurança quanto a satisfação

do crédito, justificando a medida cautelar de arresto);

81

2) quando o devedor, que tem domicílio:

a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente (é a criação de

óbice para a satisfação da obrigação, geralmente revelada por

relatos testemunhais);

b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que

possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou

tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro

qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar

credores (todos os atos aqui enumerados que de certa forma

revelam o objetivo de frustrar a satisfação do crédito);

3) quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los,

hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou

alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas (bens de

raiz - aqui significa bens imóveis, dilapidação do patrimônio

imobiliário);

4) nos demais casos expressos em lei.

Concomitante a estes requisitos, o art. 814 do Código de Processo Civil

traz como essencial para a concessão da medida cautelar de arresto

1) Prova literal da dívida líquida e certa;

2) Prova documental ou justificação de algum dos casos anteriormente

relatados do art. 813 do Código de Processo Civil.

Neste sentido, percebe-se que um dos requisitos soberanos e essenciais

para a concessão do arresto é a prova literal da dívida líquida e certa que

deve ser juntada com a inicial da cautelar de arresto. Não é necessário que a

dívida esteja vencida, mas que ela esteja representada por um título

executivo. Isto se deve pois a finalidade do arresto é a satisfação do crédito.

Ora, se a dívida está para vencer, e o credor verifica que o devedor de

dívida ainda não vencida está caindo em insolvência e intenta alienar o seu

patrimônio frustrando futura execução, cabível será a concessão do arresto.

O parágrafo único do art. 814 traz interessante acréscimo à matéria,

estipulando que equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para

efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente

de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de

prestação que em dinheiro possa converter-se.

Uma vez concedida liminar de arresto será expedido um mandado de

arresto. O bem arrestado terá sua guarda e conservação conferida a um

depositário nomeado pelo juízo. Entretanto, até mesmo uma das partes,

inclusive o devedor, desde que ofereça maiores garantias e preste

compromisso poderá ser nomeado depositário do bem arrestado. O

depositário assinará o termo de compromisso, sendo-lhe entregue o bem,

82

sob as penas da lei. Importa referir que a decisão que nomeia o depositário

é decisão interlocutória atacada por agravo de instrumento.

2) ARROLAMENTO

Não há que se confundir a presente cautelar de arrolamento de bens

com o arrolamento de bens como espécie de inventário, especificado no art.

1.031 e seguintes do Código de Processo Civil.

Na regra, a cautelar de arrolamento utiliza-se de três expedientes para a

proteção dos bens, a saber:

1) Primeiramente ocorre a verificação da quantidade, qualidade,

discriminação e identificação dos bens, onde realiza-se o chamado

‘inventário’ do patrimônio;

2) Em um segundo momento é realizada a apreensão física dos bens

(a apreensão física dos bens é realizada, na maioria dos casos, apenas

nomeando o possuidor como depositário judicial dos bens, prestando

compromisso. Caso contrário poderá o autor requer que os bens sejam

transferidos a um depósito judicial);

3) Por fim, os bens são entregues a um depositário, nomeado pelo

juízo, restando afastado, assim, os riscos de extravio e dissipação (o

depositário poderá ser o autor - requerente - ou inclusive o próprio

réu, possuidor dos bens, que na ocasião prestará compromisso de

depositário fiel, sob as penas da lei).

O arrolamento de bens será cabível sempre quando o Autor que tem

direito sobre os bens demonstrar fundado receio de extravio ou

dissipação de referidos bens. Observa-se a cautelar de arrolamento de

bens, preparatória ou incidental, nas causas de direito de família onde se

discute questão patrimonial de bens móveis indeterminados, nas ações

possessórias, em dissolução de sociedade, entre outros.

Distinção entre Sequestro e Arrolamento de Bens

As cautelares de sequestro e de arrolamento de bens, embora muito

assemelhadas, guardam uma profunda distinção. É que na cautelar de

arrolamento de bens não há identificação exata na inicial do bem, mas

de uma universalidade de bens que se pretende proteger. Em suma, não

há necessidade de identificação do bem a ser arrolado, como ocorre no rito

próprio da cautelar de sequestro.

83

3) SEQUESTRO

O sequestro consiste na apreensão de coisa determinada objeto de

litígio. Resguarda, acautela, assegura o bem para aquele que restar

vencedor no litígio, afastando eventual risco de deterioração ou

perecimento da coisa sobre a qual estiver ocorrendo ou poderá ocorrer

o litígio. Garantia ao eventual vencedor do litígio. O bem objeto do

sequestro deve ser certo, individualizado e determinado, sendo

incabível o sequestro sobre bens indeterminados do devedor.

Poderá ser seqüestrado bem móvel, imóvel e semovente.

Revela-se cabível a medida cautelar de sequestro quando verificada:

1) Dúvida sobre o direito material;

2) Perigo de deterioração, desaparecimento da coisa.

Estas duas situações devem ser verificadas concomitantemente para

autorizar o deferimento do sequestro do bem determinado, representando o

fumus boni iuris e o periculum in mora, encontrando reflexo no art. 822 do

Código de Processo Civil que assim refere:

“Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o sequestro:

I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada

a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou

danificações;

II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois

de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;

III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação

de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando;

IV - nos demais casos expressos em lei.”

9. Recursos

AGRAVO

Aspectos Introdutórios

O Agravo, conforme a atualização legislativa, pode ser interposto de duas

formas:

- AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto por instrumento, na

forma do art. 522 do CPC;

84

- AGRAVO RETIDO, interposto na forma retida nos autos, de

acordo com o art. 529 do CPC;

AGRAVO RETIDO

Com o advento da Lei 11.187/2005, o agravante não está mais autorizado a

escolher a forma de interposição do Agravo, sendo o Agravo Retido a

regra geral.

Portanto, a regra é a interposição e processamento do agravo na forma

retida, a exceção é a interposição e processamento por instrumento.

A própria denominação indica que o recurso permanecerá retido nos autos

até o julgamento da apelação, evitando-se a preclusão.

É esta, exatamente, a disciplina apresentada no art. 522 do CPC, senão

vejamos:

“Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10

(dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão

suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação,

bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos

relativos aos efeitos em que é recebida, quando será admitida

a sua interposição por instrumento”.

A petição de Agravo Retido não requer maiores formalidade, sendo petição

comum, onde apresente as razões e o pedido de reforma da decisão.

O agravo retido independe de preparo, bem como inexiste cópia de

peças obrigatórias.

“Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante

requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por

ocasião do julgamento da apelação”

Desta forma, temos dois requisitos para o julgamento do agravo na forma

retida:

- deve ser a apelação conhecida;

- o agravante deve suscitar, preliminarmente, o conhecimento do

agravo retido.

Na forma do parágrafo primeiro do art. 523, caso não haja a reiteração do

agravo retido em razões da apelação, importa a desistência tácita do agravo,

impedindo o conhecimento pelo Tribunal.

Ressalte-se que uma vez interposto o agravo retido, o agravado no prazo de

10 dias apresentará a sua contra-razões de agravo, sendo possibilitado nesta

85

fase o juízo de retratação do julgador, conforme estabelece o parágrafo

segundo do art. 523.

“§2º Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez)

dias, o juiz poderá reformar sua decisão.

§3º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de

instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo

ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do

respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões

do agravante.”

Portanto, estabelece claramente a determinação de que o agravo retido,

das decisões interlocutórias proferidas na audiência, o recurso deve ser

interposto oral e imediatamente, sob pena de intempestividade. Tanto

as razões de agravo como as contra-razões são feitas oralmente e reduzidas

a termo na ata de audiência.

A profunda inovação da Lei 11.187/2005 é a irrecorribilidade da decisão

de conversão do agravo de instrumento em agravo retido.

O parágrafo único vai dispensar o agravo retido do pagamento de custas.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente

ao tribunal competente, através de petição com os seguintes

requisitos:

I - a exposição do fato e do direito;

II - as razões do pedido de reforma da decisão;

III - o nome e o endereço completo dos advogados,

constantes do processo.

As exigências do Agravo interposto na forma de instrumento superam em

muito os poucos requisitos do Agravo Retido.

A petição do Agravo de Instrumento deve estar carreada com as chamadas

‘peças obrigatórias’ que são:

- cópia da decisão agravada;

- cópia da certidão de intimação;

- cópia das procurações outorgadas às partes. (no que tange aos

procuradores da União, Estados e ao MP, não há procuração, pois o

mandato decorre de lei).

As peças facultativas são todas aquelas necessárias para o melhor

entendimento e julgamento do Recurso. O Agravo de Instrumento que não

for devidamente instruído, não será conhecido, não havendo possibilidade

de conversão do julgamento em diligência para sanar eventual omissão.

86

Ponto importante a ser visto é a desnecessidade de as cópias das peças

obrigatórias serem autenticadas pelo cartório, podendo ser declaradas

autênticas pelo próprio procurador sob pena de responsabilidade

pessoal.

Diferentemente do Agravo Retido, no Agravo de Instrumento há a

cobrança de custas processuais, bem como, em muitos casos, porte de

remessa e retorno.

Art. 525, § 1o Acompanhará a petição o comprovante do

pagamento das respectivas custas e do porte de retorno,

quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos

tribunais.

Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá

juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo

de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim

como a relação dos documentos que instruíram o recurso.

Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste

artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa

inadmissibilidade do agravo.

Importante que deve ser argüido pelo agravado o não cumprimento

do art. 526 do CPC, trata-se, portanto, de uma nulidade relativa, devendo

ser requerida pela parte adversa, sob pena de preclusão.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - APELAÇÃO – SÚMULA

IMPEDITIVA DE RECURSOS

“Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em

que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.

§1o. O juiz não receberá o recurso de apelação quando a

sentença estiver em conformidade com súmula do Superior

Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.”

AGRAVO RETIDO - INADMISSIBILIDADE DE RESP E REXT

“Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso

especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.

10. Apelação

A Apelação está regulada no CPC do art. 513 ao art. 521, sendo o recurso

cabível da sentença, seja ela terminativa (sem julgamento do mérito, de

87

regra art. 267) seja ela definitiva (com julgamento do mérito, de regra art.

269).

O art. 513 do CPC assim preceitua: “Da sentença caberá apelação”.

Requisitos:

Conforme art. 514 do CPC, deverá ser interposta por petição escrita dirigida

ao juiz e deverá conter:

a) Os nomes e a qualificação das partes;

b) Os fundamentos de fato e de direito (as razões são interpostas

juntamente com a petição de interposição);

c) O pedido de nova decisão.

Importa referir que a interposição do recurso será feita no juízo a quo

(requer o recebimento, processamento e remessa ao Tribunal), sendo o

pedido de nova decisão para o juízo ad quem.

“O recurso sem assinatura de advogado não é inexistente, devendo, nas

instâncias, ser propiciada à parte a oportunidade de sanar a irregularidade”

(STJ – 4ª. T., REsp 142.022-SC, rel. Min. Sálvio de Figueiredo)

Súmula 115 do STJ: “Na instância especial é inexistente recurso

interposto por advogado sem procuração nos autos”

Efeito Devolutivo:

Disciplinado no art. 515 do CPC, o recurso de apelação devolve ao tribunal

toda a matéria efetivamente impugnada. Ocorre que o recurso pode ser

total ou parcial. Na regra, não poderá o órgão ad quem (Tribunal)

piorar a situação do Apelante e tampouco melhorar a sentença naquilo

que não foi impugnado. Tantum devolutum quantum apellatum.

Relativizado pelo efeito translativo dos recursos.

Devolve a matéria a ser impugnada na sua extensão, entretanto, nela o

Tribunal joga-se na profundidade.

Art. 515 do CPC

§1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo

tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo,

ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.

88

§2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um

fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação

devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

§3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do

mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a

causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em

condições de imediato julgamento.

§4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal

poderá determinar a realização ou renovação do ato

processual, intimadas as partes; cumprida a diligência,

sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.

Questões de fato não invocadas – Admitidas em grau de apelação

somente por motivo de força maior

Art. 517 “As questões de fato, não propostas no juízo

inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar

que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

Efeitos da Apelação

Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e

suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito

devolutivo, quando interposta de sentença que:

I – homologar a divisão e demarcação;

II – condenar à prestação de alimentos;

IV – decidir o processo cautelar;

V – rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los

improcedentes;

VI – julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.

VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.

11. Processo de Execução

Execução de Títulos Extrajudiciais

PROCESSO DE EXECUÇÃO é processo autônomo que objetiva à

efetivação da obrigação contemplada no título executivo extrajudicial em

virtude do inadimplemento. Inicia com a petição inicial acompanhada do

89

título executivo extrajudicial. Apresentação do título como requisito para o

processamento da execução.

Esta obrigação poderá ser:

a) obrigação de pagar quantia (execução por quantia certa contra

devedor solvente – citação para em 3 dias efetuar o pagamento da

dívida)

b) obrigação de entregar coisa (execução para a entrega de coisa

certa / execução para a entrega de coisa incerta – citação para

satisfazer a obrigação em 10 dias)

c) obrigação de fazer e obrigação de não-fazer (execução de

obrigação de fazer / execução de obrigação de não-fazer – citação

para satisfazer a obrigação no prazo que o juiz assinar se outro não

estiver determinado no título)

TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº

5.925, de 1º.10.1973)

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture

e o cheque; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo

devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas

testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério

Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos

transatores;(Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução,

bem como os de seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de

2006).

IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; (Redação dada pela Lei

nº 11.382, de 2006).

V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de

imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de

condomínio; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete,

ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem

aprovados por decisão judicial; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de

2006).

VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos

Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios,

correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (Redação dada pela

Lei nº 11.382, de 2006).

VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei

atribuir força executiva. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

90

§ 1o A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do

título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. (Redação

dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

§ 2o Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal,

para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país

estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos

requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e

indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação. (Redação dada

pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

12. Expropriação

Art. 646. A execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do

devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 591).

- MEIOS DE EXPROPRIAÇÃO

Art. 647. A expropriação consiste:

I - na adjudicação em favor do exeqüente ou das pessoas indicadas no

§ 2o do art. 685-A desta Lei;

II - na alienação por iniciativa particular;

III - na alienação em hasta pública;

IV - no usufruto de bem móvel ou imóvel.

91

Prof. Cristiano Souza

1. Conceito de Consumidor

É tanto a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou

serviço como destinatário final. Tal definição está previsto no art. 2º do CDC.

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto

ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que

indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

OBS: a pessoa jurídica para que seja considerada consumidora precisa

preencher dois requisitos cumulativos: a) que os bens adquiridos sejam bens de

consumo e não bens de capital, ou seja, que sejam comprados para consumo, mas

não revendidos; b) que o serviço tenha sido contratado para satisfazer uma

necessidade imposta por lei ou da própria natureza de seu negócio – afetação a

atividade fim da empresa.

Coletividade como consumidora: Ainda, conforme o parágrafo único do

referido artigo, existe a figura da coletividade como consumidora, mesmo

que não seja determinado cada indivíduo participante, mas desde que haja

intervindo nas relações de consumo.

Consumidor por equiparação: Podemos contar com mais dois conceitos de

consumidor por equiparação por força dos art. 17 e 29 do CDC.

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as

vítimas do evento.

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores

todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

92

Resumo do conceito de consumidor:

Consumidor Stricto

sensu ou Standard

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que

adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário

final.

Consumidor

Equiparado ou

Bystanders

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a

coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis,

que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos

consumidores todas as vítimas do evento.

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte,

equiparam-se aos consumidores todas as pessoas,

determináveis ou não, expostas às práticas nele

previstas.

Conceito de fornecedor: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,

pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes

despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,

criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou

comercialização de produtos ou prestação de serviços.

2. Princípios do CDC Princípio da vulnerabilidade do consumidor: o consumidor é considerado

por presunção a parte mais fraca da relação de consumo. Assim, todo consumidor é

vulnerável.

Princípio da boa fé objetiva e da equidade: para garantir o equilíbrio entre os

consumidores e fornecedores, buscando a máxima igualdade em todas as relações

com ações pautadas na transparência e na veracidade das informações.

PRINCIPAIS DIREITOS DO CONSUMIDOR

Art. 6° São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas

no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais

coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas

no fornecimento de produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações

desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem

excessivamente onerosas;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,

coletivos e difusos;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da

prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a

93

alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de

experiências;

Art. 7° Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de

tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da

legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades

administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do

direito, analogia, costumes e equidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão

solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

Inversão do Ônus da Prova (art. 6º, inc. VIII, do CDC)

O STJ definiu em 2012, que a inversão do ônus da prova no CDC é regra

de instrução.

A inversão é possível em duas situações não cumulativas, ou seja, ocorrerá

quando a alegação do consumidor for verossímil ou quando o consumidor for

hipossuficiente (segundo as regras ordinárias de experiência); É ope iudicis (a

critério do juiz), ou seja, não se trata de inversão automática por força de lei (ope

legis).

Pode ser concedida de ofício ou a requerimento da parte, assim, o CDC, ao

contrário do CPC, adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, ou

seja, o magistrado tem o poder de redistribuir (inverter) o ônus da prova, caso

verifique a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor.

Contudo, a inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a

arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor.

Reconhecimento da Vulnerabilidade: Diz-se que a pessoa é vulnerável

quando ela é a parte mais fraca da relação de direito material. O

consumidor pessoa física é presumidamente vulnerável no mercado de

consumo (art. 4º, I, do CDC).

Desse modo, presume-se, que o consumidor é mais fraco que o fornecedor

na relação jurídica entre eles estabelecida. Essa vulnerabilidade deve ser analisada

sob três aspectos: Econômica; Técnica; Jurídica/científica.

Vale ressaltar, ainda, que vulnerabilidade é diferente de hipossuficiência:

Vulnerabilidade Hipossuficiência É um conceito de direito material. É um conceito de direito processual. Trata-se de presunção absoluta (jure et de

juris), ou seja, sempre se reconhece a

vulnerabilidade do consumidor no

mercado de consumo.

Trata-se de presunção relativa que,

sempre precisará ser comprovada no

caso concreto diante do juiz.

94

Conclui-se que todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é

hipossuficiente.

Conceito de produto: Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material

ou imaterial. Os bens podem ser duráveis ou não duráveis.

Conceito de serviço: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de

consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,

financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de

caráter trabalhista.

OBS: não são relações de consumo as relações trabalhistas e as relações

tributárias (tributo: impostos, taxas, contribuições, empréstimo compulsório). As

tarifas ou preços públicos não são considerados tributos, portanto, há a incidência do

CDC nessas relações. Ex: serviço de telefonia e água.

3. Sistema de Responsabilidade

O CDC prevê dois sistemas de responsabilidade que visam à reparação

pelos danos sofridos pelos consumidores, quais sejam: responsabilidade pelo FATO

do produto/serviço e responsabilidade pelo VÍCIO do produto/serviço.

Responsabilidade pelo FATO do produto/serviço: é a chamada

responsabilidade pelo risco no negócio somente pelo fato de colocar o

produto ou o serviço no mercado. Nessa modalidade a responsabilidade

existe pela potencialidade danosa ou efetiva de acidentes ao consumidor.

Regra: a responsabilidade é objetiva, ocorrendo a reparação do dano

independentemente da discussão da culpa.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de

culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos

à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas

sobre sua fruição e riscos.

Exceção: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada

mediante a verificação de culpa.

Responsabilidade do comerciante: O comerciante é igualmente

responsável quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não

puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu

fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os

produtos perecíveis.

Exclusão da responsabilidade pelo FATO:

Art. 12 - § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será

responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

95

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Prescrição: “Art. 27. Prescreve em 5 anos a pretensão à reparação pelos danos

causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo,

iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua

autoria.”

Responsabilidade pelo VÍCIO do produto/serviço: não existe a

potencialidade danosa, diferentemente da responsabilidade pelo fato,

existindo apenas defeito que afetem a funcionalidade do produto ou

serviço. São vícios intrínsecos ao objeto, portanto, são vícios de qualidade

e quantidade.

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis

respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem

impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o

valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações

constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,

respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir

a substituição das partes viciadas.

Vícios de qualidade do produto: são vícios que tornam os produtos

impróprios ou inadequados para o uso, surgindo a possibilidade de indenização no

caso do vício não ser sanado no prazo máximo de 30 dias conforme as alternativas

do §1º do art. 18 do CDC.

Art. 18. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 dias, pode o

consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de

uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem

prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

OBS: o prazo de 30 dias para a solução do vício poderá ser alterado pelas

partes entre os limites de 7 a 180 dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo

deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do

consumidor.

OBS: O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° do

art. 18 do CDC sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes

viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-

lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

96

OBS: Tendo o consumidor optado pela alternativa da substituição do

produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, e não sendo

possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie,

marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual

diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° do art. 18.

Vícios de quantidade do produto: Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária.

Possibilidades de indenização: Art. 19. [...] podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. Vícios de qualidade dos serviços: O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária. Possibilidades de indenização: Art. 20 O podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

Prazos de prescrição e decadência

Responsabilidade pelo Fato Responsabilidade por Vício

Art. 27. Prescreve em 5 anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - 30 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - 90 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a

97

resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

PRÁTICA COMERCIAL - DA OFERTA (Art. 30. Toda informação ou

publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou

meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou

apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e

integra o contrato que vier a ser celebrado.)

O art. 30 traz o principio da vinculação contratual da publicidade, segundo

o qual a publicidade integra o contrato, devendo ser cumprida nos moldes em que

foi veiculada. No entanto, os erros grosseiros e os puffing, não são considerados

elementos integrantes do contrato, não obrigando os fornecedores.

Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos

de seus prepostos ou representantes autônomos.

O CDC adotou a teoria da responsabilidade solidária entre fornecedor e

preposto quanto a veiculação da oferta, pouco importando o reconhecimento do

vinculo empregatício entre eles, não necessitando de contrato de trabalho, bastando

que exista relação de dependência entre eles ou que alguém preste serviço sob o

interesse de outrem.

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta,

apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre

escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação

ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente

antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

O consumidor poderá exigir o cumprimento forçado da oferta, caso o

fornecedor ser recuse a executá-la. No entanto, poderá ainda o consumidor usar

das alternativas dos incisos do art. 35 do CDC, sem a exigência de cumprir

qualquer prazo de espera.

98

4. Prática Comercial - Da Publicidade

(Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor,

fácil e imediatamente, a identifique como tal.)

O art. 36 do CDC adota o princípio da identificação obrigatória da

publicidade de modo que o consumidor identifique a publicidade de maneira fácil e

rápida.

Por isso que o CDC proíbe a publicidade clandestina (sem identificação

do fornecedor), assim como também não admite a publicidade subliminar

(informação mascarada). Da mesma forma o CDC não admite o merchandising

camuflado que é uma técnica utilizada para divulgar produtos ou serviços de forma

camuflada, inserindo-os em programas de televisão, rádio e filmes.

Em contrapartida, o CDC admite o teaser, ou seja, técnica de criar uma

espectativa ou curiosidade em relação a um serviço ou produtos que serão lançados.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

É ENGANOSA qualquer modalidade de informação ou comunicação de

caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo,

mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,

características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer

outros dados sobre produtos e serviços.

OBS: a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar

sobre dado essencial do produto ou serviço.

É ABUSIVA, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer

natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite

da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores

ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma

prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

5. Das Práticas Abusivas

Conforme o art. 39 é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre

outras práticas abusivas destaca-se a principal espécie de práticas abusivas: III -

enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou

fornecer qualquer serviço; (equiparam-se às amostras grátis, inexistindo

obrigação de pagamento.)

Orçamento prévio: este deve ser apresentado antes de começar o serviço e

salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de 10 dias,

contado de seu recebimento pelo consumidor. (Art. 40)

99

6. Da Proteção Contratual

Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os

consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio

de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a

dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Portanto, as cláusulas

contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Direito de Arrependimento: O consumidor pode DESISTIR DO

CONTRATO, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato

de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de

fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento

comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento os valores eventualmente

pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato,

monetariamente atualizados.

Garantia Legal x Garantia contratual: garantia contratual é

complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.

7. Das Cláusulas Abusivas

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas

ao fornecimento de produtos e serviços.

§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto

quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus

excessivo a qualquer das partes.

No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito

ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros

requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

III - acréscimos legalmente previstos;

IV - número e periodicidade das prestações;

V - soma total a pagar, com e sem financiamento.

As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu

termo não poderão ser superiores a 2% do valor da prestação (cláusula penal

moratória). É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou

parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

100

8. Dos Contratos de Adesão

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela

autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de

produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar

substancialmente seu conteúdo. A inserção de cláusula no formulário não desfigura

a natureza de adesão do contrato e nos contratos de adesão admite-se cláusula

resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor. Ainda, os

contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres

ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo 12, de

modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. Por fim, as cláusulas que

implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com

destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

101

Prof. Cristiano Souza

1. Conceito de Empresário

Conceito de Empresário: Art. 966 CC/02: Considera-se empresário quem

exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a

circulação de bens ou de serviços.

TEORIA DE EMPRESA: Trata-se de uma análise subjetiva, pois terá que

analisar quem é que está exercendo atividade e qual o tipo de atividade.

Elementos do conceito de empresário previsto no art. 966 do CC:

Habitualidade: pois é preciso ter continuidade da atividade; Atividade econômica:

tem que ter finalidade lucrativa; Organizada: na concepção do Professor Fábio

Ulhoa Coelho, organização é a reunião de 4 fatores de produção: a) mão de obra;

b) matéria prima; c) capital; d) tecnologia.

Não são considerados empresários: a) Os profissionais intelectuais (art.

966, pu). Exceção: Se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Nesse caso, passará a ser empresário. B) O exercente de atividade rural (art. 971,

CC/02). Todavia, caso aquele que exerce atividade econômica rural optar por se

registrar, será considerado para todos os efeitos como empresário. Em contrapartida,

caso não se registre não será considerado empresário. C) Sociedades de atividade

econômica rural (art. 984 do CC/02); d) As cooperativas (art. 982, CC/02); e) As

sociedades de advogados (Lei n. 8.906/94 – EOAB)

Caso Especial: As sociedades por ações (S/A) LEI 6.404/76. Toda

sociedade por ações é uma sociedade empresária, ainda que não exerça atividade

empresarial.

Exercício de empresa: Podem exercer a atividade de empresário os que

estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Impedimentos legais (Casos mais importantes): Magistrados - art. 36,

inc. I, LC 35/79 – LOMAN; Membros do MP – art. 44, inc. III, Lei n. 8.625/93;

Servidor Público Federal – art. 117, inc. X, Lei n. 8.112/90; Militares – art. 29, Lei

n. 6.880/80; Falido não reabilitado; Leiloeiro; Estrangeiro ou Sociedade não sediada

no Brasil – art. 1.123 – 1.141 do CC; Devedores do INSS – art. 95, § 2º da Lei

8.212/91.

102

OBS: As obrigações contraídas por um “empresário” impedido não são

nulas. Ao contrário, elas terão plena validade em relação a terceiros de boa-fé que

com ele contratarem. (art. 973, CC/02)

Empresário casado: O empresário casado pode, sem necessidade de

outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que

integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

2. Das Obrigações do Empresário

Registro de empresa (967): É obrigatória a inscrição do empresário no

Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua

atividade.

Consequências da ausência do registro: Não pode pedir falência de

terceiros, mas pode sofrer pedido de falência; Não pode pedir Recuperação Judicial;

Não pode participar de processo licitatório; Se for sociedade sem registro a

responsabilidade será ilimitada.

Escrituração do empresário (art. 1.180): Livro obrigatório comum de

acordo com o art. 1.180 do CC/02 é o Diário, que poderá ser substituído por fichas

no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. O CC/02 dispensou para o

pequeno empresário da escrituração em livros.

Princípio da sigilosidade: previsto no art. 1.190 do CC/02, ressalvados os

casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto,

poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade

empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em

lei.

Exceções ao princípio da sigilosidade: a) exibição parcial dos livros: é

admitida em qualquer ação judicial. b) exibição total: o juiz não pode ordenar em

qualquer circunstância, somente nos casos do art. 1.191 do CC/02:-sucessão;-

sociedade/ comunhão;-administração ou gestão à conta de outrem;-em caso de

falência. (na recuperação judicial Não!!!) c) Autoridades Fazendárias (art. 1.193)

Estabelecimento empresarial: Considera-se estabelecimento todo

complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por

sociedade empresária.

O contrato de trespasse (compra e venda do estabelecimento): O

contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do

estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à

margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro

Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

103

A sucessão empresarial: O adquirente do estabelecimento responde pelo

pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente

contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo

de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos

outros, da data do vencimento.

- se a dívida é vencida: conta-se um ano da data da publicação.

- se a dívida é vincenda: conta-se um ano da data do vencimento.

Exceção: dívida trabalhista do art. 448 e 10 da CLT. (integralmente); Se a

dívida for tributária do art. 133 do CTN. (integralmente ou subsidiária)

A cláusula de não-concorrência: Art. 1.147. Não havendo autorização

expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente,

nos cinco anos subseqüentes à transferência.

Das Sociedade não personificada: É aquela que não possui personalidade

jurídica (não registro) , divididas em duas espécies pelo CC/02:

Sociedade em comum: Art. 986. Enquanto não inscritos os atos

constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto

neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis,

as normas da sociedade simples.

Consequência do Não Registro: Se a sociedade é uma sociedade

“irregular” e/ou está em situação irregular, porque ainda não foi levada a registro, a

responsabilidade dos sócios para com os sócios será ilimitada e solidária. OBS:

a sociedade adquire personalidade jurídica com o registro.

Sociedade em conta de participação: Na sociedade em conta de

participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo

sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva

responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. A

sociedade em conta de participação não tem personalidade jurídica; sendo assim,

ela não pode ter nome empresarial (art. 1.162, CC/02).

Sócio Ostensivo: É o único que exerce o objeto social;

Responsabilidade EXCLUSIVA perante terceiros; Age

em seu nome próprio/individual.

Sócio Participante ou Oculto: Só participa dos resultados

correspondentes, geralmente ingressa na sociedade

injetando recursos financeiros.

104

OBS: Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a

eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere

personalidade jurídica à sociedade.

3. Da Sociedade personificada

Esta, por sua vez, adquire personalidade jurídica no momento em que

realiza o registro no órgão competente (art. 985 CC/02). Após o registro a

sociedade receberá 03 atributos: Titularidade negocial: a P.J. terá aptidão para

realizar negócios jurídicos. Titularidade processual: Terá aptidão para demandar e

ser demandada em juízo. Autonomia patrimonial: Terá um patrimônio Próprio. Os

sócios terão bens distintos da sociedade, isso só ocorre quando ela adquire a

personalidade jurídica com o registro, caso isso não ocorra, não haverá autonomia

patrimonial, constituindo um patrimônio especial conforme os arts. 986 e 988 do

CC/02.

Local do registro: Se for sociedade empresária, o registro deve ser feito

na Junta Comercial. Agora, se for sociedade simples, o registro não é na Junta

Comercial. Diante do disposto do art. 1.150, CC/02 será registrada no Registro Civil

de Pessoa Jurídica - RCPJ. Exceção: cooperativa: em que pese ser uma sociedade

simples, o seu registro deve ser feito na Junta Comercial, consoante art. 32 da Lei

8934/94.

4. Análise dos Tipos Societários Sociedade em nome coletivo (art. 1.039): Principal característica é que

somente pode ser sócio de sociedade em nome coletivo a pessoa física = PF. A

responsabilidade desse sócio é solidária e ilimitada. Solidariedade entre os sócios, e

não perante a sociedade. Todos os sócios responderão com patrimônio próprio.

Sociedade em comandita simples (art. 1.045): Neste caso temos duas

categorias de sócios: Sócio comanditado: só pode ser pessoa física = PF. Possui

responsabilidade ilimitada. Sócio comanditário: pode ser tanto pessoa física = PF,

como pessoa jurídica = PJ. A responsabilidade, por sua vez, será limitada para

estes.

SOCIEDADE LIMITADA (ART. 1.052) As sociedades limitadas possuem regras próprias previstas no CC/02, no

entanto, o art. 1.053 diz que nas omissões a sociedade limitada reger-se-á pelas

regras das sociedades simples. Previsão TÁCITA. Mas, no seu parágrafo único

prevê que o contrato social poderá prever, por cláusula expressa, a regência

supletiva pela Lei das S/A (6.404/76). Previsão EXPRESSA.

Constituição da sociedade limitada: Requisitos: Agente capaz; Objeto

lícito; Forma legal: o contrato pode ser tanto por instrumento público quanto

105

particular. Instrumento público: feito no Tabelionato de Notas. O mais usual é a

minuta de contrato, elaborada como forma de instrumento particular. Tanto o

instrumento público quanto o instrumento particular precisam de visto de advogado,

sob pena de nulidade do ato constitutivo. Exceção: Micro empresa e Empresa de

Pequeno Porte.

Requisitos especiais do Contrato

Contribuição dos sócios: Subscrição (ato de comprometimento de cada um

no momento da formação do capital social) e Integralização (entrega efetiva do

valor à sociedade).

Distribuição dos resultados: É nula a estipulação contratual que exclua

qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.

Pressupostos de existência: Pluralidade de sócios: Affectio Societatis:

Responsabilidade: Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade

de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente

pela integralização do capital social.

EXCEÇÕES à limitação da responsabilidade (ainda que continue a ser

uma sociedade limitada, há casos em que a responsabilidade dos sócios passa a ser

ilimitada): Dívida trabalhista; Casos de desconsideração da personalidade jurídica;

Violação ao art. 977, CC/02. (soc. entre cônjuges); Quando a sociedade não for

registrada. (Soc. em Comum); Em todos os casos até aqui todos os sócios que

compõem o quadro social terão responsabilidade ILIMITADA.

Casos especiais:

Art. 135, inc. III, CTN: Quem irá responder de forma pessoal

é o administrador e não os demais sócios, desde que tenha

agido com excesso de poder, infração a lei ou contrato. Art. 1.080, CC/02. Somente os sócios que decidiram de

forma contrária à lei ou ao contrato é que terão

responsabilidade ilimitada. Somente daqueles que a

aprovaram.

Art. 1.003, § único do CC/02. No caso de saída do sócio da

sociedade ele ainda responde pelo prazo de 02 anos pelas

obrigações que ele tinha como sócio. Conta-se só depois da

averbação da alteração do contrato na Junta Comercial.

Os sócios que entram respondem pelas dívidas anteriores

conforme art. 1.025 CC/02. Mas, nesse caso deve obedecer

ao tipo de responsabilidade adotado pela sociedade.

Formas de integralização das quotas sociais (CDB): A) Com dinheiro;

B) Com bens: um caminhão, um computador, uma patente, por exemplo, sendo

bens móveis ou imóveis. Quem integraliza com bens tem a mesma responsabilidade

106

que um vendedor; portanto, responde pela evicção. C) Com créditos: nota

promissória, duplicata, letra de câmbio, por exemplo. Quem integraliza com créditos

responde pela solvência (pagamento) destes. OBS: Quem integraliza com bens =

responde pela evicção (art. 1.005 do CCB) e quem integraliza com créditos =

responde pela solvência;

Cessão de quotas (transferência): Na OMISSÃO do contrato, o sócio

pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente

de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais

(+) de 1/4 quarto do capital social. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e

terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da

averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.

Deveres dos sócios 1) Formação do capital social: Penalidades ao sócio remisso: (Art. 1.004,

§ único) Excluí-lo por maioria; Buscar a indenização judicialmente; Redução da

quota.

2) Dever de lealdade:

Direitos dos Sócios: Direito de participação nos lucros; Direito de

deliberações sociais na Assembléia ou Reunião. O sócio tem o direito de participar

das deliberações sociais.

Direito de preferência: Se a sociedade limitada resolver aumentar o seu

capital social, e, por conta disso, também ter novas quotas sociais, estas deverão ser

oferecidas preferencialmente para os já sócios as adquirirem. Até trinta dias após a

deliberação, terão os sócios preferência para participar do aumento, na proporção

das quotas de que sejam titulares.

Direito de retirada (ou de recesso): O direito de retirada, ou direito de

recesso, é o direito de o sócio sair da sociedade por livre vontade. Assim, qualquer

sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação

aos demais sócios, com antecedência mínima de 60 dias; se de prazo determinado,

provando judicialmente justa causa.

Administrador: O administrador pode ser nomeado na Soc. Ltda., no

próprio contrato social (inicial) entre os sócios com a aquiescência de todos. Ou em

ato separado quando o contrato permitir administradores não sócios, a designação

deles dependerá de aprovação da unanimidade (100%) dos sócios, enquanto o

capital não estiver integralizado, e de 2/3, no mínimo, após a integralização.

SOCIEDADE ANÔNIMA (LEI 6404/76) Conceito: A S/A sempre será empresária; É Institucional: o ato

constitutivo é um estatuto social, sobre a S/A não incide os princípios contratuais,

só incide a Lei da S/A.

107

Espécies de S/A (art. 4): Cia aberta: é aquela em que seus valores

mobiliários são admitidos a negociação no mercado de valores mobiliários. Cia

fechada: é aquela em que seus valores mobiliários não são admitidos a negociação

no mercado de valores mobiliários. OBS: Valores mobiliários são títulos de

investimento que a S/A emite para obtenção dos recursos que necessita. Ex.: ações,

debêntures.

Constituição das S/A

a) Pluralidade de sócios: dois ou mais sócios para a sua constituição. Esta é a

regra, mas há 02 exceções em que a S/A será unipessoal, e isto pode

ocorrer já na sua origem nos dois casos. Empresa Pública que pode ter

apenas um acionista, como a União, por exemplo. Subsidiária Integral

(art. 251, Lei S.A.), sendo o único acionista uma sociedade brasileira,

nacional, é aquela organizada de acordo com a legislação brasileira e tem a

sede no país (ex.: Transpetro, que tem como único acionista a Petrobrás).

OBS: Existe a possibilidade da unipessoalidade temporária na S/A pelo

prazo de 01 ano. Diferentemente da LTDA que o prazo é de 180 dias para

retomar a pluralidade de sócios.

b) Segundo requisito preliminar: realização como entrada, de 10% (dez por

cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro

(art. 80, II). EXCEÇÃO: tratando-se de instituição financeira este

percentual mínimo passa de 10 para 50%.

c) Depósito no Banco do Brasil ou em outro estabelecimento bancário

autorizado pela CVM (Comissão de Valores Mobiliários).

Valores mobiliários emitidos por uma S/A

Ações: São frações do capital social que conferem ao seu titular direito de

sócio de uma sociedade anônima. Então, quem tem ações de uma S/A é acionista

desta. Ainda, a principal responsabilidade do acionista numa S/A está limitada ao

preço de emissão de suas ações.

Forma de Integralização das Ações: A integralização pode se dar com

dinheiro, bens ou créditos. Quem integraliza com bens responde pela evicção, e

quem integraliza com créditos responde pela solvência. É vedada, entretanto, a

integralização com prestação de serviço.

Espécie de Ações: Ações ordinárias; Ações preferenciais; Ações de gozo e

fruição

Direitos essenciais do acionista: Nenhum Estatuto Social nem mesmo a

Assembleia Geral podem privar o acionista desses direitos. Participação nos lucros;

Participação no acervo da cia. em caso de liquidação; Direito de fiscalização; Direito

108

de retirada (possibilidade do acionista sair da S/A); Direito de preferência na

subscrição de novas ações, debêntures conversíveis em ações, partes beneficiárias

conversíveis em ações e bônus de subscrição.

Debêntures: são títulos representativos de um contrato de mútuo, em que

a companhia é mutuária e o debenturista é o mutuante. Então, a debênture é uma

“espécie de empréstimo”, só que aqui é a própria sociedade que determina a

correção e juros. E este título é muito útil em diversas situações, pois é um título que

pode se valorizar no mercado ou mesmo utilizar como garantia para algum outro

negócio.

Bônus de subscrição: é o título que confere direito de preferência.

Quando a S/A percebe que no mercado de ações há muita procura por suas ações,

mas não tem muita oferta, ela pode emitir bônus de subscrição, para que, quando a

sociedade emitir novas ações, quem tiver os bônus poderão adquirir essas novas

ações preferencialmente. E se você estiver interessado na compra, quando forem

emitidas as novas ações, você não recebe nada de volta, pois pagou pela preferência,

bem como não receberá de volta se disser que não está mais interessado.

Partes beneficiárias: São títulos negociáveis sem valor nominal e

estranhos ao capital social, que conferirão aos seus titulares direito de crédito

eventual contra a companhia, consistente na participação nos lucros anuais por

um determinado tempo. OBS: Diferença de uma ação para uma parte beneficiária:

as ações são frações do capital social, enquanto a parte beneficiária é estranha ao

capital social. OBS: Assim, participa dos lucros, mas não é acionista (não tem

direito de voto, não tem direito de retirada).

5. Títulos de Crédito Princípios dos títulos de crédito: Cartularidade; Literalidade; Autonomia.

Classificação dos títulos de crédito:

Quanto ao modelo:

Vinculado: Título vinculado é aquele cuja forma, modelo deve obedecer a

uma padronização obrigatória. Ex: cheque e duplicata. Temos padrões definidos

pelo Conselho Monetário Nacional tanto para o cheque como pra a duplicata.

Livre: É aquele que não precisa observar padronização obrigatória. Ex:

nota promissória e letra de câmbio.

Quanto às hipóteses de emissão:

Causal: O título causal somente poderá ser emitido nas hipóteses (causas)

autorizadas por lei. Ex: A duplicata é causal, pois ela só pode ser emitida mediante a

ocorrência das seguintes causas: i) compra e venda mercantil ou, ii) prestação de

serviço. Assim, não poderá emitir duplicata para cobrar outra “dívida” (Ex: aluguel).

109

Não-causal: É aquele cuja emissão não depende de causa específica, razão

pela qual servem para fomentar diversos tipos de negócio. Ex.: cheque e nota

promissória. Não precisa de causa específica alguma para emitir um cheque.

Quanto à sua circulação:

Título ao portador (Exceção = Não precisa de endosso!) É ao portador

quando não identifica o beneficiário, qualquer pessoa poderá ser o portador. Exceto:

O cheque com valor inferior a R$ 100,00 não precisa identificar o beneficiário. O

título ao portador circula por mera tradição (pagamento).

Nominativo (Regra = precisa de endosso!) É aquele que identifica o

beneficiário. Nesse caso é preciso dizer se a circulação será à ordem ou não à

ordem.

Se for nominativo à ordem = circula por endosso. (apenas a

assinatura atrás = circula sem autorização livremente)

Se for nominativo não à ordem = circula por cessão civil.

(assinatura atrás + “não à ordem”)

ENDOSSO:

É o ato cambiário formal decorrente de declaração unilateral de vontade

manifestada no título de crédito, ainda que dele não conste a cláusula à ordem, pela

qual o beneficiário ou terceiro adquirente (endossante) transfere os direitos dele

decorrentes a outra pessoa (endossatário), ficando o endossante responsável pelo

aceite e pelo pagamento do título. Deve ser acompanhado da tradição do título que

transfere a posse deste.

Efeitos do endosso: A) Transferência da titularidade do crédito do

endossante para o endossatário. B) Tornar o tomador co-responsável pelo

pagamento do título de crédito.

O endosso parcial é nulo. Não se admite endosso parcial em títulos de

crédito, pois a transferência se faz com o endosso mais a tradição, e não pode dividir

o título para “diminuir” seu valor.

O que é endosso póstumo? É o endosso dado depois do vencimento do

título de crédito.

Efeitos do endosso póstumo: Se simplesmente ocorreu o vencimento, só

vai ter efeito de endosso; Se, além do vencimento, houve protesto ou expirou o

prazo de protesto, neste caso ele não tem mais efeito de endosso, e, sim, de cessão

civil.

Endosso translativo ou próprio é aquele que permite a circulação do

título.

Endosso impróprio, dividido em endosso mandato e em endosso-

caução/pignoratício. No endosso impróprio não há a transferência da titularidade.

Assim, quem dá endosso impróprio não transfere a titularidade do crédito. Ele só vai

110

legitimar a posse do endossatário (terceiro), essa é a finalidade de um endosso

impróprio.

Endosso-mandato: é a cláusula cambiária pela qual o

endossante constitui o endossatário como seu mandatário

para a prática de todos os atos necessários ao recebimento da

soma cambiária. Por isso, coloca uma expressão “por

procuração” ou “para cobrança”, para que o endossatário

tenha a posse legítima para cobrar, mas o credor do título

continua sendo o endossante-mandante. (art. 18 do Dec.

57.663/66)

Endosso-caução: funciona como um penhor dos direitos

decorrentes do título de crédito para a garantia de obrigação

de natureza contratual, contraída pelo portador, perante

terceiro. Assim, não pode dar endosso-caução em cheque,

pois ele é uma ordem de pagamento à vista. (art. 19 do Dec.

57.663/66)

Aval:

É uma manifestação unilateral de vontade pela qual uma pessoa natural ou

jurídica estranha à relação cartular ou que nela já figura, assume a obrigação

autônoma e incondicional de garantir o pagamento do título nas condições nele

estabelecida. OBS: O art. 897, § único do CC/02 veda expressamente o aval parcial.

No entanto, a letra de Câmbio é regulada por lei especial por isso não se aplica o

CC/02.

6. Falência, Recuperação Judicial e

Extrajudicial

Aspectos comuns:

A lei de falências (Lei 11.101/05) aplica-se para empresário individual e

sociedade empresária. Assim, não pode pedir falência a sociedade simples e

cooperativas, pois nunca serão empresária.

Ainda, o art.2º da lei 11.101/05 elenca um rol das sociedades que estão excluídas da

aplicabilidade da lei falimentar;

Art. 2o Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito,

consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de

assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras

entidades legalmente equiparadas às anteriores.

111

Juízo competente

Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir

a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal

estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

Recuperação extrajudicial:

É uma espécie de acordo privado celebrado entre o devedor e seus

credores de forma extrajudicial. Caso não cumpra o acordo, por ser este

extrajudicial, não provoca a conversão automática em falência.

Não pode ser objeto de acordo na recuperação extrajudicial: Créditos

tributários; Créditos trabalhistas; Créditos de acidente do trabalho; Pagamento

antecipado de dívida;

Requisito do Sujeito passivo: Tem que ser devedor, ou sociedade

empresária que está em atividade regular a mais de 2 anos. Não ser falido e se já o

foi, ter suas obrigações declaradas extintas por sentença; Não ter a menos de 5 anos

obtido concessão de recuperação judicial; Não ter há menos de 8 anos obtido

concessão de recuperação judicial especial;

Efeitos Jurídicos da Recuperação Extrajudicial: Não suspende a

prescrição de outras ações e execuções do devedor e dos participantes do plano; Não

suspende a prescrição da rescisão de contratos bilaterais; O credor não envolvido no

plano de recuperação pode pedir (não é automático) a falência, assim como os

demais participantes do plano quando descumprida suas obrigações. A homologação

do plano não afetam ou restringem os bens do devedor e o funcionamento da

empresa. Mas, proíbe o pagamento antecipado da dívida ou tratamento desfavorável

aos credores.

Recuperação judicial:

Requisito do Sujeito passivo: Tem que ser devedor, ou sociedade

empresária que está em atividade regular a mais de 2 anos. Não ser falido e se já o

foi, ter suas obrigações declaradas extintas por sentença; Não ter a menos de 5 anos

obtido concessão de recuperação judicial; Não ter há menos de 8 anos obtido

concessão de recuperação judicial especial;

Créditos sujeitos aos efeitos da recuperação judicial: Na dicção do art.

49 envolve todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos

(vincendo e vencido). OBS: os créditos posteriores ao pedido terão um rito especial.

OBS: para as micro e pequena empresa o procedimento é especial = Plano

Especial e nesse caso não prevê suspensão das ações e execuções em face do

devedor. No entanto, esse procedimento especial não exclui a possibilidade de pedir

recuperação judicial.

112

Pedido de Recuperação Judicial: É exclusivo do devedor e cônjuge

sobrevivente ou herdeiro; O credor não pode pedir; Não precisa apresentar o plano,

pois será apresentando em até 60 dias após o deferimento da recuperação judicial.

Caso não apresente o plano nesse período o juiz decretará a falência.

Efeitos Jurídicos da recuperação judicial: a) Quanto aos negócios o

devedor continua em pleno funcionamento podendo ocorrer o afastamento (causa

motivada) do devedor ou de seus administradores. b) Quanto aos bens do devedor

não poderá alienar bens do seu ativo permanente, salvo se autorizado pelo juiz. c)

Quanto aos direitos dos credores constitui novação dos créditos anteriores, ao pedido

com as mesmas garantias existentes.

Recuperação Judicial Especial:

Foi elaborada para microempresa e empresa de pequeno porte um

procedimento especial. Só envolve crédito quirografário. O plano é definido em lei

com pagamento em até 36 parcelas mensais iguais e sucessivas com correção e juros

de 12% ao ano. Sendo que a primeira parcela deve ser paga em até 180 dias das

distribuição do pedido. Se o credor quirografário não concordar pode apresentar

objeção. No entanto, não haverá convocação de assembleia geral. Ainda, mesmo

tendo uma objeção o juiz aprova o plano. Exceção: Se mais (+) da metade (½) dos

créditos quirografários apresentarem objeção, neste caso, o juiz decretará a falência.

Falência:

Falência é um processo de execução coletiva ou execução concursal. O

princípio fundamental da falência é que todos os credores concorrem para a falência.

Assim, todos deverão ser agrupados na qualidade de seus créditos e não haverá lugar

para ações individuais.

Insolvência do devedor

É configurada pelas hipóteses do art. 94, inc I, II, III.

Impontualidade Descumprimento de

decisão transitada em

julgado Atos de falência

I – sem relevante razão

de direito, não paga, no

vencimento, obrigação

líquida materializada em

título ou títulos

executivos protestados

cuja soma ultrapasse o

equivalente a 40

(quarenta) salários-

mínimos na data do

pedido de falência;

II – executado por qualquer

quantia líquida, não paga,

não deposita e não nomeia à

penhora bens suficientes

dentro do prazo legal; OBS:

não possui patamar

mínimo. Obrigações

líquidas já

executadas em

juízo e não pagas.

III – pratica qualquer dos

seguintes atos, exceto se fizer

parte de plano de recuperação

judicial: a) procede à liquidação

precipitada de seus ativos ou

lança mão de meio ruinoso ou

fraudulento para realizar

pagamentos; b) realiza ou, por atos

inequívocos, tenta realizar, com

o objetivo de retardar

pagamentos ou fraudar credores,

113

Questão de Prova: Art. 94,

§2, são créditos líquidos mas

não legitima o pedido de

falência. § 2º- Ainda que líquidos,

não legitimam o pedido de

falência os créditos que nela

não se possam reclamar. (art.

5) Art. 5o Não são exigíveis do

devedor, na recuperação

judicial ou na falência: I – as obrigações a título

gratuito; II – as despesas que os

credores fizerem para tomar

parte na recuperação judicial

ou na falência, salvo as

custas judiciais decorrentes

de litígio com o devedor.

negócio simulado ou alienação

de parte ou da totalidade de seu

ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a

terceiro, credor ou não, sem o

consentimento de todos os

credores e sem ficar com bens

suficientes para solver seu

passivo; d) simula a transferência de seu

principal estabelecimento com o

objetivo de burlar a legislação

ou a fiscalização ou para

prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor

por dívida contraída

anteriormente sem ficar com

bens livres e desembaraçados

suficientes para saldar seu

passivo; f) ausenta-se sem deixar

representante habilitado e com

recursos suficientes para pagar

os credores, abandona

estabelecimento ou tenta ocultar-

se de seu domicílio, do local de

sua sede ou de seu principal

estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo

estabelecido, obrigação

assumida no plano de

recuperação judicial.

2) Juízo da Falência

É competente o juízo do local do estabelecimento. Instalada a falência

ficam suspensas todas as ações individuais propostas contra o devedor. É o

chamado JUÍZO UNIVERSAL DA FALÊNCIA.

Exceções: (não são atraídos pelo juízo falimentar)

a) Causas trabalhistas

b) Ações cujo leilão já tenha começado

c) Ação não reguladas pela lei falimentar em que o

falido seja litisconsorte. Ex: acidente de trânsito

com o carro da empresa

d) Execuções tributárias

e) Ações que demandarem quantia ilíqüida (ação de

dano moral);

114

f) Casos do art. 109, I da CF/88 quando envolver a

União, entidade autárquica como autoras, rés,

assistentes ou oponentes.

Créditos Extra concursais

São créditos que são pagos com precedência sobre os demais créditos, ou

seja, não concorre com os demais: Remuneração do Administrador Judicial;

Créditos derivados de relação de trabalho ou decorrentes de trabalho relativos à

serviços da falência; Demais despesas com administração; Custas Judiciais

Créditos Concursais (art. 83)

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e

cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de

constituição, excetuadas as multas tributárias;

IV – créditos com privilégio especial, a saber:[...]

V – créditos com privilégio geral, a saber: [...]

VI – créditos quirografários, a saber: [...]

VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais

ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

VIII – créditos subordinados, a saber: [...]

7. Efeitos da Falência Quanto aos negócios do falido

Após a sentença de falência ocorre a chamada dissolução das

atividades econômicas.

Quanto aos bens do falido

Conseqüência imediata da sentença é a indisponibilidade dos

seus bens.

Se for uma S/A ou LTDA apenas os bens sociais são

arrecadados, os bens pessoais não! Mesmo se o capital não

esteja totalmente integralizado (o sócio remisso deverá

integralizar o capital inclusive com penhora de bens

particulares)

Alienação dos bens (art. 141)

Modalidades de alienação: Leilão por lances orais; propostas

fechadas; pregão (obrigatório a participação do MP)

Quanto aos direitos dos credores

Três efeitos imediatos ocorrem após a sentença de falência:

115

Juízo universal dos bens e direitos, salvo as exceções

previstas.

Suspensão da prescrição das ações individuais contra o falido

(ajuizada antes da sentença)

Vencimento antecipado da dívida

Quanto à ineficácia e revogação de certos atos

Termo legal de falência de 90 dias ANTES, nos casos:

Pagamento de dívida não vencida

Pagamento de dívida vencida quando efetivadas de forma

distinta da prevista no contrato

Constituição de direito real de garantia para dívida contraída

anteriormente

OBS: se for prática de atos a título gratuito o prazo de 02 anos antes da sentença!

Prazo do termo legal de 90 dias será contado:

do pedido da falência;- art. 94, III

da data do primeiro protesto;- art. 94, I ou II

do pedido de recuperação judicial quando a recuperação

judicial é convolada em falência.

1. Reabilitação

Tem início com uma sentença de extinção das obrigações do falido. Situações para

o devedor pleitear a reabilitação: (art. 158)

a) pagamento de todos os credores;

b) pagamento de mais de 50% dos credores quirografários, neste caso permite-se

que tenha a reabilitação;

c) decurso do prazo de 5 anos contados da sentença de encerramento, desde que não

tenha sido condenado a crime falimentar.

d) se condenado a crime falimentar tem que aguardar o prazo de 10 anos contados

do encerramento da falência;

116

117

Prof. Cristiano Colombo

1. Conceito de Tributo

Art. 3° do CTN: "tributo é toda prestação pecuniária compulsória em

moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito,

instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".

a) Prestação pecuniária compulsória em moeda - Inadmissíveis Prestações ‘In

Natura’ ou ‘In Labore’

b) Não constitui sanção por ato ilícito (multa não é tributo)

c) Instituída em lei

d) Da Atividade Plenamente Vinculada

2. Código Tributário Nacional

Em nível infraconstitucional, tem-se o Código Tributário Nacional - CTN,

Lei n. 5.172 de 25 de outubro de 1966. Apesar de anterior à Constituição Federal de

1988, sendo Lei Ordinária, foi recepcionado como Lei Complementar.

3. Espécies de Tributo

O Sistema Tributário Nacional apresenta as seguintes espécies tributárias:

imposto, taxa, contribuição de melhoria, empréstimos compulsórios e as

chamadas contribuições especiais.

Imposto: O artigo 16 do CTN estabelece que "Imposto é o tributo cuja obrigação

tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal

específica, relativa ao contribuinte".

Taxa: As taxas, a teor do que preceitua o CTN em seu artigo 77, têm como fato

gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial

de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua

disposição. Nota-se a diferenciação entre imposto e taxa. Enquanto o imposto não

possui vinculação a uma atuação estatal, a taxa é imposta em decorrência do poder

118

de polícia ou decorrente do serviço público estatal. As taxas não se confundem com

os preços públicos. Primeiramente, importa referir que ‘tarifa’ é expressão sinônima

de ‘preço público’, ambos não se relacionando com a espécie tributária ‘taxa’.

Contribuições de Melhoria: A CRFB/1988, a teor do artigo 145, III, outorga

competência concorrente à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, no âmbito

de suas respectivas atribuições, para a instituição e arrecadação da contribuição de

melhoria, decorrente de obras públicas que representem valorização imobiliária,

sendo esta um tributo vinculado a uma atuação estatal específica, qual seja, a

realização da obra pública. O total da arrecadação proveniente terá como limite total

a despesa realizada, cumprindo, portanto, o desiderato da exação, o ressarcimento do

custo da obra. Outra limitação é trazida pelo CTN acerca do limite individual, sendo

este o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.

Empréstimos Compulsórios: Os empréstimos compulsórios estão definidos no

artigo 148, incisos I e II da CRFB/1988, sendo de competência privativa da União

Federal instituí-los por meio de lei complementar, com o escopo de atender as

despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou

sua iminência, e no caso de investimento público de caráter urgente e relevante

interesse nacional. Ressalte-se que, dada a sua natureza e por expressa disposição

constitucional50

, os recursos provenientes da arrecadação dos empréstimos

compulsórios estão vinculados à despesa que fundamentou a sua instituição.

Contribuições Especiais: As contribuições, em suas diversas modalidades,

constituem ponto de intensa discussão na doutrina e jurisprudência. Elas são criadas

e exigidas almejando determinada finalidade, fim social a ser promovido. São

conhecidas também como ‘contribuições especiais’ com o objetivo de diferenciá-las

das ‘contribuições de melhoria’, e estão postas no ordenamento cumprindo a

referibilidade entre a arrecadação e a atividade estatal a ser desempenhada. O

preceito legal do artigo 149 da CRFB/1988, ao tratar das contribuições, assim

dispõe: “Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de

intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou

econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o

disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, sem prejuízo do previsto no art. 195, §6°,

relativamente às contribuições a que alude o dispositivo”. Portanto, salvo exceções

Constitucionais51

, as contribuições sociais, as contribuições de intervenção no

domínio econômico e as contribuições de interesse das categorias profissionais ou

econômicas são de competência exclusiva, privativa, da União Federal. A

contribuição do artigo 149-A52

foi inserida pela Emenda Constitucional n° 39/2002,

que restou por incluir no sistema a chamada ‘contribuição para o custeio do serviço

de iluminação’, outorgando competência tributária aos Municípios e ao Distrito

Federal para assim instituírem, respeitando as limitações ao poder de tributar. O

51

CRFB/1988, art. 149, § 1°, acrescentado pela Emenda Constitucional 41/2003, estabelece a competência concorrente dos Estados, Distrito Federal e Municípios. 52

CRFB/1988, art. 149-A: “Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III”.

119

artigo 195 da CRFB/1988, seus incisos e parágrafos, por sua vez, estabelecem as

contribuições sociais para a seguridade social e a sua forma de financiamento por

toda a sociedade de forma indireta e direta.

4. Competência Tributária

a) competência tributária é indelegável; b) funções de arrecadar

fiscalizar tributos, executar leis, serviços, atos ou decisões

administrativas em matéria tributária, podem ser atribuídas a outras

pessoas jurídicas de direito público; c) simples função de arrecadar,

função de simples caixa, pode ser atribuída à pessoa jurídica de direito

privado. (pagamento de tributos na rede bancária).

Da Competência: Privativa, Comum/Concorrente e Residual:

Especificamente discriminada na CRFB/1988, as pessoas políticas, e somente estas,

receberam a competência tributária nos moldes e repartições estabelecidos no texto

constitucional, ora estabelecendo a competência privativa, residual e comum nos

seguintes moldes:

a) Competência Privativa da União: Cabe privativamente/exclusivamente à União, segundo texto constitucional,

a instituição dos seguintes tributos:

– art. 153: (II, IE, IR, IPI, IOF, ITR e IGF) Imposto sobre: I – importação de

produtos estrangeiros; II – exportação, para o exterior, de produtos nacionais

ou nacionalizados; III – renda e proventos de qualquer natureza; IV –

produtos industrializados; V – operações de crédito, câmbio e seguro, ou

relativas a títulos ou valores mobiliários; VI – propriedade territorial rural;

VII – grandes fortunas, nos termos de lei complementar.

– art. 148: Empréstimos Compulsórios: I – para atender a despesas

extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua

iminência; II – no caso de investimento público de caráter urgente e de

relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".

– art. 154, II: Impostos Extraordinários de Guerra: II – Na iminência ou no

caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em

sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente,

cessadas as causa de sua criação.

-art. 149: Contribuições Sociais, de Intervenção no Domínio Econômico

(CIDE), e de Interesse das Categorias Profissionais ou Econômicas,

observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do

previsto no art. 195, §6°, relativamente às contribuições a que alude o

dispositivo.

– art. 195: Contribuições para a Seguridade Social;

120

b) Competência Privativa dos Estados e do Distrito Federal: Cabe privativamente/exclusivamente aos Estados e ao Distrito

Federal, segundo texto constitucional, a instituição dos seguintes tributos:

– art. 155: (ITCD, ICMS, IPVA) I – Imposto Transmissão Causa Mortis e

Doação (ITCD), de quaisquer bens ou direitos; II – ICMS, operações relativas

à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as

prestações se iniciem no exterior; III – IPVA, propriedade de veículos

automotores.

c) Competência Privativa dos Municípios e do Distrito Federal: Cabe privativamente/exclusivamente aos Municípios, segundo texto

constitucional, a instituição dos seguintes tributos:

– art. 156: (IPTU, ITBI, ISS) I – IPTU, propriedade predial e territorial

urbana; II – ITBI, transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato

oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais

sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua

aquisição; III – ISS, serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art.

155, II, definidos em lei complementar.

– art. 149-A: (CIP) Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação

Pública, os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na

forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública,

observado o disposto no art. 150, I e III.

Ao analisar e classificar a competência tributária privativa, incumbe anotar

que o art. 147 da CRFB/1988 estabelece que “compete à União, em Território

Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em

Municípios, cumulativamente os impostos municipais; ao Distrito Federal

cabem os impostos municipais”.

d) Competência Residual da União: A competência residual foi dada somente à União pelo texto

constitucional, outorgando competência residual para esta instituir impostos e

contribuições residuais, ou seja, não previstas expressamente pela

constituição, conforme art. 154, I e 195, §4°. Tais exações ao serem criadas

no exercício da competência residual devem, entretanto, por disposição

constitucional, estar submetidas à sistemática da não-cumulatividade e não

possuir fato gerador ou base de cálculo próprias das já discriminadas na

CRFB/1988.

e) Competência Concorrente/Comum: Esta competência dada pelo texto constitucional, confere a todos os entes

tributantes a possibilidade de instituir determinados tributos

concorrentemente no âmbito de suas atribuições. Estão submetidas à

competência concorrente os seguintes tributos:

– art. 145, II – Taxas;.

– art. 145, III – Contribuições de Melhoria;

121

– art. 149, §1°: Contribuições Previdenciárias cobradas de seus servidores. É

conferida esta competência concorrente aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios para instituir contribuição, cobrada de seus respectivos

servidores, para o custeio em benefício destes, do regime previdenciário de

que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos

servidores titulares de cargos efetivos da União.

5. Imunidades

Da Imunidade Recíproca: O artigo 150, VI, “a” da CRFB/1988 dispõe que é

vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos

sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros. É a chamada imunidade

recíproca, ou seja, que se dá de forma recíproca entre as pessoas políticas de direito

interno – União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A imunidade recíproca é

extensiva às autarquias e às fundações mantidas pelo Poder Público, no que se

refere ao patrimônio, renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais

ou delas decorrentes. Por outro lado, as sociedades de economia mista e as empresas

públicas federais não são imunes.

Da Imunidade dos Templos de Qualquer Culto: O artigo 150, VI, “b” da

CRFB/1988 estabelece que é vedado à União, aos Estados, Distrito Federal e

Municípios instituir impostos sobre templos de qualquer culto. A República

Federativa do Brasil, como país laico, protege a ampla liberdade de crença. Gozarão

de imunidade dos templos, portanto, as igrejas católica, luterana, pentecostal, as

sinagogas, os terreiros, os lares espíritas, enfim, na dicção constitucional os

“templos de qualquer culto”. Atualmente, estendida aos cemitérios das Igrejas.

Da Imunidade dos Partidos Políticos e de suas Fundações: O artigo 150,

VI, “c” da CRFB/1988 dispõe que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços dos

partidos políticos, inclusive de suas fundações, atendidos os requisitos da lei.

Da Imunidade das Entidades Sindicais dos Trabalhadores: Nos termos

do que preceitua o artigo 150, VI, “c” da CRFB/1988, o legislador constitucional,

portanto, desonerou de impostos as organizações dos empregados, estimulando a

defesa coletiva de seus interesses trabalhistas. Saliente-se que não gozam de

imunidade as entidades sindicais patronais, dos empregadores.

Da Imunidade das Instituições de Educação sem Fins Lucrativos: O

artigo 150, VI, “c” da CRFB/1988 contemplou as instituições de educação sem fins

lucrativos com a imunidade de impostos sobre patrimônio, rendas ou serviços, desde

que atendidos os requisitos de lei. A imunidade estimula a educação no país,

desonerando as instituições voltadas ao ensino que revertam os valores recebidos à

manutenção de seu patrimônio, apliquem integralmente no país os seus recursos

visando seus objetivos institucionais, mantendo de forma regular a sua escrita

contábil, nos termos do artigo 14 do CTN.

122

Da Imunidade das Instituições Sociais sem Fins Lucrativos: O artigo 150,

VI, “c” da CRFB/1988, também concede imunidade de impostos sobre

patrimônio, renda ou serviços às instituições sociais sem fins lucrativos. As

instituições sociais são aquelas voltadas aos direitos sociais, nos termos do

artigo 6º da CRFB/1988, quais sejam: direito à educação, à saúde, ao trabalho,

à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à

maternidade e à infância e à assistência aos desamparados. Para o gozo dessa

imunidade, devem ser atendidos os requisitos da lei, nos termos do artigo 14 do

CTN, salientando que não haverá ofensa a tal dispositivo caso as instituições

assistenciais venham a cobrar por seus serviços, ou mesmo tenham sobras

financeiras.

Da Imunidade dos Livros, Jornais, Periódicos e o Papel Destinado à

sua Impressão: O artigo 150, VI, “d” da CRFB/1988, está consagrada a imunidade

dos livros, jornais, periódicos e papel destinado à sua impressão. O escopo do

legislador constitucional foi elevar a cultura, a liberdade de pensamento, a

informação, a comunicação, a educação e o conhecimento como valores essenciais

ao desenvolvimento nacional.

6. Espécies de Lançamento Tributário

São três as espécies de lançamento tributário: de ofício, por declaração e

por homologação

.

a) Lançamento de Ofício: é aquele feito pela autoridade administrativa,

sem a participação ou colaboração do sujeito passivo, nos termos do artigo

149 do CTN. Também é denominado como lançamento unilateral ou direto.

A autoridade administrativa verifica a ocorrência do fato gerador, calcula e

apura o tributo devido, notificando o sujeito passivo para efetuar o

pagamento. Exemplos típicos de tributos lançados por esta espécie são:

Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) e Imposto

sobre a Propriedade Territorial Urbana (IPTU), nos termos do artigo 149, I do

CTN.

O artigo 149 do CTN traz situações em que os tributos que tipicamente são

lançados por outras espécies de lançamento – por declaração ou

homologação, em face de irregularidades apuradas são lançados de ofício. É o

que ocorre, quando o contribuinte que deva pagar o tributo sob o regime de

lançamento por homologação não efetua o pagamento antecipado53

, passando

autoridade administrativa a lançar o tributo de ofício, que pode se configurar

com a lavratura de auto de infração e notificação de penalidades, pelo

descumprimento à legislação tributária. É o caso de vendas feitas sem a

53

CTN, Art. 149, V: “O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) V – quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;” O “artigo seguinte” que o inciso V se refere é o artigo 150, que trata do lançamento por homologação.

123

devida emissão de nota fiscal, em que não há pagamento do ICMS. Em que

pese regularmente este imposto observe o regime de lançamento por

homologação, o fiscal, apurando essa irregularidade, lançará o tributo de

ofício. Quanto aos tributos lançados por declaração, nos termos do inciso II

do artigo 149, não sendo a declaração prestada, por quem de direito, no prazo

e na forma da legislação tributária a autoridade administrativa efetuará o

lançamento de ofício. É o que ocorre quando o contribuinte não presta as

informações relativas ao imóvel para o cálculo do ITBI, que, em regra,

obedece ao lançamento por declaração. Nesta situação, em face do

descumprimento do dever de informar por parte do contribuinte, a autoridade

administrativa efetuará o lançamento de ofício. O lançamento de ofício,

evidentemente, somente poderá ser feito, respeitado o prazo decadencial de

lançar o tributo.

b) Lançamento por declaração: é aquele em que a autoridade administrativa

efetua o lançamento com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro,

quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta informações

sobre a matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação, nos termos do artigo

147 do CTN. É também conhecido como lançamento misto, em face da

participação da autoridade administrativa e do contribuinte ou responsável em

sua realização. Esta espécie de lançamento é a menos utilizada, sendo que se

pode citar que, geralmente, o lançamento por declaração é adotado no

Imposto sobre Transmissão Intervivos de Bens Imóveis (ITBI), bem como no

Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCD).

c) Lançamento por homologação: é aquele em que a legislação atribui ao

sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da

autoridade administrativa, operando-se o lançamento pelo ato em que a

referida autoridade, tomando conhecimento, expressamente o homologa, ou

pelo que se denomina homologação tácita, que se dá quando houver expirado

o prazo de cinco anos sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado.54

O

pagamento antecipado do tributo extingue o crédito, sob condição resolutória

de ulterior homologação. O que significa que a fiscalização da autoridade

com a conclusão de que o tributo foi adequadamente pago (homologação

expressa) ou o silêncio por parte da fazenda pública no prazo de cinco anos

extingue definitivamente o crédito tributário. É a espécie de lançamento mais

utilizada, sendo aplicável, por exemplo, ao ICMS, IPI, IR, ISS, ITR, PIS,

54

CTN, Art. 150: O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

124

COFINS. Também denominada por parte da doutrina de “autolançamento”, o

que conflita com o texto de lei, que dispõe que o lançamento tributário

compete privativamente à autoridade administrativa.

7. Causas de Suspensão, Extinção e

Exclusão do Crédito Tributário

Causas de Suspensão:

a) Moratória

A moratória, regulada no art. 152 do CTN, é a prorrogação, a dilatação, a

postergação do prazo para pagamento da dívida tributária, seja em parcela única, ou

em várias parcelas. A moratória em caráter geral depende diretamente da lei, sendo

concedida pela pessoa jurídica de direito público para instituir o tributo a que se está

conferindo a moratória. Ainda, nos termos do art. 151, I, 'b', a União poderá

conceder moratória em caráter geral quanto aos tributos de competência dos

Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, desde que também o faça

simultaneamente quanto aos tributos de compete federal e às obrigações do direito

privado. A moratória em caráter individual, por sua vez, é concedida nos termos da

lei por despacho da autoridade competente, nos termos do art. 152, II do CTN.

Ainda, cumpre referir que a lei concessiva de moratória, nos termos do

parágrafo único do art. 152 do CTN, poderá cincunscrever expressamente sua

aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público

que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.

Ao conceder a moratória, forte no art. 153 do CTN, a lei fixará o seu prazo

de duração e, quando concedida em caráter individual, as condições da concessão do

favor. Ainda, estipulará, se for o caso, os tributos a que se aplica, bem como o

número de prestações e seus vencimentos dentro do prazo de duração do favor,

podendo atribuir a fixação de uns e de outros à autoridade administrativa, para cada

caso de concessão em caráter individual. Na concessão de moratória em caráter

individual, ainda, a lei especificará as garantias que devem ser fornecidas pelo

beneficiado.

Não dispondo de modo diverso, a regra geral é que a moratória somente

abrange os créditos definitivamente constituídos à data da lei ou do despacho que a

conceder, ou cujo lançamento já tenha sido iniciado àquela data por ato

regularmente notificado ao sujeito passivo, nos termos do art. 154 do CTN. A

moratória não aproveita aos casos de dolo, fraude ou simulação do sujeito passivo

ou do terceiro operados em seu benefício.

Quanto ao direito adquirido, este não é aplicável no caso da concessão da

moratória que, quando concedida em caráter individual, poderá ser revogada de

ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer

as condições ou não cumpriu os requisitos para a concessão do favor. Nestes casos,

conforme art. 155 e incisos do CTN, o crédito tributário será cobrado acrescido de

juros de mora com a imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou

simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício daquele. Não ocorrendo dolo

125

ou simulação o crédito será cobrado acrescido de juros de mora sem imposição de

penalidade.

b) Depósito do seu Montante Integral

Previsto no art. 151, II do CTN o depósito do montante integral é causa de

suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Entre seus requisitos, faz-se

necessário que seja efetivado de maneria integral, ou seja, no exato montante

pretentido pela Fazenda Pública. Não há suspensão da exigibilidade do crédito

tributário ocorrendo depósito apenas parcial do montante devido. A Súmula 112 do

STJ firmando o entendimento acerca da matéria assevera que “o depósito somente

suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”. Como

regra das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o depósito do

montante integral não impede a Fazenda de realizar o lançamento tributário, mero

procedimento administrativo, sob pena de decair seu direito de lançar, nos termos do

art. 173 do CTN. Por outro lado, tal causa suspende a exibilidade, impedindo a

propositura da execução fiscal.

Nestes termos, quando o contribuinte considerar um tributo inconstitucional

ou ilegal, poderá efetuar o depósito de seu montante integral, suspendendo a

exigibilidade e discutí-lo judicialmente. O depósito é reconhecido pela

jurisprudência como verdadeiro direito do contribuinte que pode exercê-lo sempre

que desejar suspender a exigibilidade do crédito. Por fim, cumpre assentar que o

depósito do montante integral será devolvido ao contribuinte, no prazo máximo de

24 horas, quando da decisão favorável transitada em julgado, consoante Lei

9.703/199855

.

c) As Reclamações e os Recursos, nos termos das Leis Reguladoras do

Processo Tributário Administrativo

A defesa do contribuinte realizada no âmbito administrativo, via

reclamação, impugnação ou recurso, dentro do prazo legal, implicará na suspensão

da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III do CTN. Assim, no

caso de ser lavrado contra o contribuinte um auto de lançamento, por exemplo, este

poderá, por meio da apresentação de impugnação administrativa, independentemente

de depósito, suspender a exigibilidade daquele crédito tributário que fora

constituído. O processo administrativo fiscal é regulado pelo Decreto n° 70.235/72

estabelecendo as formas de defesa do contribuinte seja por meio de impugnação56

ou

recurso voluntário57

.

55

Súmula n° 18 do TRF da 4ª Região: “O depósito judicial destinado a suspender a exigibilidade do crédito tributário somente poderá ser levantado, ou convertido em renda, após o trânsito em julgado da sentença”. 56

Decreto 70.235/72, art. 14: “A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”. Art. 15: “A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.” Parágrafo único: “Na hipótese de devolução do prazo para impugnação do agravamento da exigência inicial, decorrente de decisão de primeira instância, o prazo para apresentação de nova impugnação, começará a fluir a partir da ciência dessa decisão”. 57

Decreto 70.235/72, art. 33: “Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão”.

126

d) A Concessão de Medida Liminar em Mandado de Segurança

O Mandado de Segurança pode ser utilizado em matéria tributária para

proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,

quando o responsável pela ilegalidade ou abuso do poder for autoridade pública ou

agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Poderá o

contribuinte, em sede de mandado de segurança requer liminar no sentido de

suspender a exigibilidade do crédito tributário, uma vez deferida a liminar a Fazenda

Pública não poderá promover a execução fiscal ou, se já promovida, esta restará

suspensa frente a suspensão do crédito. A Fazenda Pública, como já referido poderá

apenas efetuar o lançamento tributário para prevenir a decadência.

e) A Concessão de Medida Liminar ou de Tutela Antecipada, em outras

espécies de Ação Judicial

Acrescentado pela Lei Complementar n° 104/2001, a concessão de medida

liminar ou de antecipação de tutela em outras espécies de ações judicias, que não o

mandado de segurança, igualmente tem o condão de suspender a exigibilidade do

crédito tributário. Em verdade, o entendimento dominante mesmo antes da Lei

Complementar 104/2001 já ia ao encontro do que hoje está expressamente disposto

no CTN, admitindo-se pacificamente na doutrina e na jurisprudência que a decisão

antecipatória em qualquer espécie de ação já possuía a força de suspender a

exigibilidade do crédito58

.

f) O Parcelamento

O parcelamento, acrescentado pela Lei Complementar 104/2001 como

causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, vem discriminado no

inciso VI do art. 151 do CTN. Regrado no art. 155-A do CTN, o parcelamento será

concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. A concessão desta

modalidade de suspensão da exigibilidade do crédito não tem o efeito de excluir a

incidência de juros e multa, salvo disposição de lei em contrário. As disposições

acerca da moratória aplicam-se subsidiariamente ao parcelamento, conforme

expressa disposição do §2° do art. 155-A do CTN, revelando a máxima vinculação

entre as duas causas de suspensão.

A Lei Complementar n° 118/2005, ao tratar da recuperação judicial, restou

por acrescentar nova disposição acerca do parcelamento, estabelecendo que lei

específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do

devedor em recuperação judicial. No caso de inexistência de lei específica, aplica-se

ao devedor em recuperação judicial, as leis gerais de parcelamento do ente da

Federação, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao

concedido pela lei federal específica.

Causas de Extinção do Crédito Tributário:

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;

II - a compensação;

127

III - a transação;

IV - remissão;

V - a prescrição e a decadência;

VI - a conversão de depósito em renda;

VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do

disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;

VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo

164;

IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na

órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;

X - a decisão judicial passada em julgado.

XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições

estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou

parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua

constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.

Causas de Exclusão do Crédito Tributário:

As duas hipóteses de EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO são:

ISENÇÃO E ANISTIA. A exclusão do crédito tributário não dispensa o

contribuinte das obrigações acessórias.

“Art. 175. Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia.

Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o

cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal

cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.”

a) Isenção “Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre

decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a

sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua

duração. Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região

do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares.

Art. 177. Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva:

I - às taxas e às contribuições de melhoria;

II - aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão.

Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de

determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a

qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104. (Redação

dada pela Lei Complementar nº 24, de 7.1.1975)

Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em

cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com

o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do

cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão.”

128

B) Anistia

A Anistia é a exclusão do crédito tributário relativa às penalidades. Pela anistia,

o legislador extingue a punibilidade do sujeito passivo infrator, impedindo a

constituição do crédito tributário. Se o crédito já está constituído dá-se a remissão

(perdão), não a anistia. A Anistia se refere exclusivamente à penalidade e há de ser

concedida antes da constituição do crédito tributário. Decorre sempre de lei,

portanto, matéria de reserva legal.

A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à

vigência da lei que a concede, não se aplicando: I - aos atos qualificados em lei

como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam

praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em

benefício daquele; II - salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de

conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas.

A anistia pode ser concedida:

a) em caráter geral;

b) limitadamente: às infrações da legislação relativa a determinado tributo; às

infrações punidas com penalidades pecuniárias até determinado montante,

conjugadas ou não com penalidades de outra natureza; a determinada região do

território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares; sob

condição do pagamento de tributo no prazo fixado pela lei que a conceder, ou cuja

fixação seja atribuída pela mesma lei à autoridade administrativa. A anistia, quando

não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da

autoridade administrativa, em requerimento com a qual o interessado faça prova do

preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei para

sua concessão.

O despacho que concede a anistia não gera direito adquirido.

“Art. 180. A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas

anteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando:

I - aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que,

mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou

simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele; II -

salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de conluio entre duas

ou mais pessoas naturais ou jurídicas

8. Tabela resumo

SUSPENSÃO da exigibilidade do Crédito Tributário (art. 151 CTN):

- Moratória

- O Depósito do seu Montante Integral

129

- As Reclamações e os Recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário

administrativo

- A Concessão de Medida Liminar em Mandado de Segurança

- A Concessão de Medida Liminar ou de Tutela Antecipada, em outras espécies de ação

judicial

- O Parcelamento

EXCLUSÃO do Crédito Tributário (art.175 CTN):

Isenção - Anistia

EXTINÇÃO do Crédito Tributário (art. 156 CTN):

- O Pagamento

- A Compensação

- A Transação

- A Remissão

- A Prescrição e Decadência

- A Conversão de Depósito em Renda

- O Pagamento Antecipado e a Homologação do Lançamento nos termos do disposto no art.

150 e seus §§ 1° e 4°

- A Consignação em Pagamento, nos termos do disposto no §2° do art. 164

- A Decisão Administrativa Irreformável, assim entendida a definitiva na órbita

administrativa, que não possa ser objeto de ação anulatória

- A Decisão Judicial passada em Julgado

- A Dação em Pagamento em Bens Imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei

130

131

Prof. Antonio Marcelo Pacheco

1. Princípios do Direito Ambiental

Princípio do desenvolvimento sustentável: aquele que atende às

necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras

atenderem a suas próprias necessidades. É a compatibilização das atividades

industriais com o meio ambiente. Assim procura conciliar a proteção do meio

ambiente com o desenvolvimento sócio econômico para a melhoria da qualidade de

vida do homem. Previsto nos artigos 170, VI da Constituição Federal: A ordem

econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por

fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,

observados os seguintes princípios: defesa do meio ambiente, inclusive mediante

tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de

seus processos de elaboração e prestação e 225: todos têm direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia

qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de

defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

Princípio da precaução (possibilidade): este é o princípio que leva a

proteção do meio ambiente mais longe do que qualquer outro. Ele tem a sua máxima

aplicação nos casos de dúvida. Significa que o ambiente deve ter em seu favor o

benefício da dúvida quando haja incerteza, por falta de provas científicas evidentes,

sobre o nexo causal entre uma atividade e um determinado fenômeno de poluição ou

degradação do ambiente. Havendo dúvida sobre a possível ação que possa prejudicar

o meio ambiente e a sadia qualidade de vida, deve prevalecer o princípio da

precaução: in dúbio pro ambiente. Neste caso ainda, há a inversão do ônus

probatório, cabendo ao empreendedor a comprovação de que a atividade não é

poluidora, ou se dor, as formas de mitigação ou compensação dos possíveis danos.

Princípio da prevenção (probabilidade): utilizado quando já existem

provas da danosidade de determinada atividade. Assim este princípio visa evitar a

consumação do dano, ao invés de contabilizar os danos e tentar repará-los: mais vale

prevenir do que remediar.

Princípio do poluidor-pagador: o princípio do poluidor-pagador não pode

ser confundido com o direito de poluir. Dessa forma, o princípio do poluidor-

pagador tem por objetivo internalizar os custos (levar em conta nos custos de

produção) das externalidades negativas (os danos suportados pela sociedade)

advindas do uso dos bens ambientais. Assim, o agente econômico que causar dano

132

ambiental diante de sua atividade deverá arcar com os custos da poluição produzida.

ANTES DE POLUIR DEVE PAGAR. Está previsto no artigo 4º, VII da Lei

6.938/81: à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou

indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de

recursos ambientais com fins econômicos.

Princípio do usuário-pagador: está previsto também no art. 4º, VII da Lei

6.938/81. Significa que o utilizador do recurso deve suportar o conjunto dos custos

destinados a tornar possível a utilização do recurso e os recursos advindos da própria

utilização. Tem o objetivo de fazer com que os custos não sejam suportados por

terceiros, mas sim pelo usuário. Assim, se preferir utilizar um produto poluente ao

invés de um não poluente, deverá pargar mais por isso.

Princípio da integração: considerando que não há atividade humana que

não seja suscetível de afetar de maneira direta ou indireta, em maior ou menor grau,

o ambiente, é compreensível que as questões ambientais não possam ser apenas

preocupações de um ramo, área ou atividade específica. É nesse sentido que o

ambiente não deve ser um elemento de ponderação e ser levado em consideração

somente em decisões imediatamente relacionadas com ele, mas também em matérias

mediatamente relacionadas como transportes, emprego, educação, consumo, energia,

etc.

Princípio da participação: é imperioso permitir que os cidadãos possam

ser ouvidos na formulação e execução da política do meio ambiente. O indivíduo, a

coletividade e o Poder Público devem atuar conjuntamente na proteção e

preservação do meio ambiente.

Princípio da cooperação: Este princípio leva em consideração a dimensão

transfronteiriça da degradação ambiental. Transmite a idéia de que a proteção do

ambiente não é tarefa apenas de um Estado, reclamando a busca de soluções a nível

internacional. Em raríssimos casos a degradação do ambiente é localizada. Não

podemos ignorar a transnacionalidade do fenômeno da poluição, que o ambiente é

um bem de todos e que é responsabilidade de todos protegê-lo. A cooperação, aqui,

lembra união.

2. Órgãos Integrantes do SINAMA (Sistema

Nacional do Meio Ambiente)

Órgão superior: o Conselho de Governo, com a função de assessorar o Presidente

da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais

para o meio ambiente e os recursos ambientais;

Órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente

(CONAMA), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de

Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos

133

naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões

compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia

qualidade de vida;

Órgão central: a Secretaria (hoje Ministério) do Meio Ambiente da Presidência da

República, com a finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como

órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio

ambiente;

Órgão executor: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais

Renováveis, com a finalidade de executar e fazer executar, como órgão federal, a

política e diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente;

Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de

programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar

a degradação ambiental;

Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e

fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições.

3. Instrumentos da Política Nacional do

Meio Ambiente

o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental;

o zoneamento ambiental;

a avaliação de impactos ambientais;

o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras;

os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção

de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental;

a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público

federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de

relevante interesse ecológico e reservas extrativistas;

o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente;

o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumento de Defesa Ambiental;

as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas

necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental.

a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado

anualmente pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais

Renováveis - IBAMA;

a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-

se o Poder Público a produzí-las, quando inexistentes;

o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou

utilizadoras dos recursos ambientais.

134

instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro

ambiental e outros

4. Licenciamento Ambiental

Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o órgão

ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de

empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais , consideradas

efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam

causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e

as normas técnicas aplicáveis ao caso.

Licença Ambiental: ato administrativo pelo qual o órgão ambiental

competente, estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que

deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar,

instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos

ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob

qualquer forma, possam causar degradação ambiental.

Licença Prévia (LP) - concedida na fase preliminar do planejamento do

empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a

viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem

atendidos nas próximas fases de sua implementação (com prazo de validade não

superior a 5 anos)

Licença de Instalação (LI) - autoriza a instalação do empreendimento ou

atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e

projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais

condicionantes, da qual constituem motivo determinante (com prazo de validade não

superior a 6 anos)

Licença de Operação (LO) - autoriza a operação da atividade ou

empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das

licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes

determinados para a operação (com prazo de validade de no mínimo 4 e no máximo

10 anos).

As licenças ambientais poderão ser expedidas isolada ou sucessivamente,

de acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade.

135

5. Da Cooperação entre União, Estados,

Distrito Federal e Municípios (Lei

Complementar nº 140)

Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados,

ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições

estabelecidas nos termos desta Lei Complementar. Os demais entes federativos

interessados podem manifestar-se ao órgão responsável pela licença ou autorização,

de maneira não vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento

ambiental.

Os valores alusivos às taxas de licenciamento ambiental e outros serviços

afins devem guardar relação de proporcionalidade com o custo e a complexidade do

serviço prestado pelo ente federativo

Os entes federativos devem atuar em caráter supletivo nas ações

administrativas de licenciamento e na autorização ambiental, nas seguintes

hipóteses: inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no

Estado ou no Distrito Federal, a União deve desempenhar as ações administrativas

estaduais ou distritais até a sua criação; inexistindo órgão ambiental capacitado ou

conselho de meio ambiente no Município, o Estado deve desempenhar as ações

administrativas municipais até a sua criação; e inexistindo órgão ambiental

capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no Município, a União deve

desempenhar as ações administrativas até a sua criação em um daqueles entes

federativos.

Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o

caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e

instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação

ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.

São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar

processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema

Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de

fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da

Marinha.

Qualquer pessoa legalmente identificada, ao constatar infração ambiental

decorrente de empreendimento ou atividade utilizadores de recursos ambientais,

efetiva ou potencialmente poluidores, pode dirigir representação ao órgão

responsável pelo licenciamento ou autorização, para efeito do exercício de seu poder

de polícia.

Nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental,

o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para

evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão

competente para as providências cabíveis.

Ainda que órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o

caso, de um empreendimento ou atividade, seja competente para lavrar auto de

infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à

legislação ambiental, não se impede o exercício pelos entes federativos da

136

atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades

efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a

legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado

por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização.

6. Responsabilidade Civil Decorrente de

Dano Ambiental

Sem obstar a aplicação das penalidades administrativas e penais, é o poluidor

obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os

danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.

Responsabilidade objetiva.

Poluidor é toda pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado,

responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação

ambiental. Solidadriedade.

Ainda há que se destacar que o nexo de causalidade adota a teoria do risco

integral, ou seja, não admite excludentes de ilicitude, como: caso fortuito, força

maior, culpa exclusiva de terceiro ou até mesmo a licitude da atividade.

7. Responsabilidade Penal Ambiental

Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos na

Lei nº 9.605/98, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade,

bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o

auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da

conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir

para evitá-la.

As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e

penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja

cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão

colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. A responsabilidade das pessoas

jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do

mesmo fato.

As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas

jurídicas, são:

multa;

restritivas de direitos;

prestação de serviços à comunidade

Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade

for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim

de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime ambiental terá decretada sua

liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como

tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

137

8. Constituição Federal - Artigo 225

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de

uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder

Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e

futuras gerações.

Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo

ecológico das espécies e ecossistemas;

preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e

fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético

definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus

componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão

permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a

integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente

causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto

ambiental, a que se dará publicidade;

controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e

substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio

ambiente;

promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a

conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que

coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou

submetam os animais a crueldade.

Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio

ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público

competente, na forma da lei.

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão

os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,

independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o

Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua

utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a

preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por

ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização

definida em lei federal, sem o que não poderão ser instalada.

138

139

Prof. Davi André Costa

1. Aplicação da Lei Penal

(em relação ao tempo, lugar e pessoas) arts. 1º a 12, CP

1. Princípio da legalidade: Em sentido amplo, o princípio da legalidade impõe

que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em

virtude de lei e, em seu sentido estrito, determina que não há crime sem lei anterior

que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

a) Origem: várias são as teorias sobre a origem do princípio da legalidade,

sendo apontadas as seguintes: Leis de Sólon (621 a. C.), Carta Magna de

Leão (1188) e Carta Magna de João Sem Terra (1215), prevalecendo esta

última. O princípio foi aprimorado por Montesquieu em seu “Espírito das

Leis” (1748), teve grande repercussão na obra do Marquês de Beccaria,

“Dos delitos e das penas” (1764) e ganhou notoriedade com o brocardo

latino nullum crimen, nulla poena sine lege, creditado a Paul Johann

Anselm Ritter von Feuerbach (1830).

b) A legislação brasileira: O princípio da legalidade esteve presente em todas

as Constituições e Códigos Penais brasileiros. Atualmente, está previsto no

art. 5º, inc. XXXIX, CRFB e no art. 1º, CP.

c) Desdobramentos do princípio da legalidade: O princípio da legalidade se

desdobra em três outros princípios (postulados, corolários ou subprincípios): reserva

legal, taxatividade e irretroatividade.

c.1) Princípio da reserva legal (anterioridade ou legalidade em sentido

estrito): Apresentando os seguintes caracteres: Lex Praevia: a lei deve ser anterior

ao fato que se pretende incriminar. Lex Scripta: a lei é a única fonte para a criação e

extinção de infrações penais e de sanções penais, não se admitindo as medidas

provisórias sobre matéria penal (art. 62, II, CFRB), bem como a proibição do direito

costumeiro. Lex Stricta: não cabe o uso da analogia em direito penal, salvo quando

in bonam partem, ou seja, em benefício do sujeito.

c.2) Princípio da taxatividade: A lei penal deve ser clara, certa e precisa.

c.3) Princípio da irretroatividade da lei penal: A lei penal não retroagirá, salvo

para beneficiar o réu.

140

2. Aplicação da lei penal no tempo

a) Tempo (momento) do crime: Código Penal adotou a teoria da atividade,

segundo a qual " Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão,

ainda que outro seja o momento do resultado" (art. 4º, CP).

c) Extra-atividade: É a possibilidade de aplicar a lei penal a fatos ocorridos

antes (retroatividade) ou depois (ultra-atividade) de cessada a sua vigência.

d) Conflito intertemporal de leis penais: Pode ocorrer de, na sucessão de leis

penais, umas serem mais severas (lex gravior) ou mais benignas (lex mitior)

que as outras. Ao intérprete cabe aplicar os princípios para resolver os

eventuais conflitos. A solução será buscada nos princípios da não-extra-

atividade da lei mais severa ou no da extra-atividade da lei mais benigna. A

lex gravior é gênero da qual decorrem a novatio legis incriminadora

(novatio criminis ou novatio delicti) e a novatio legis in pejus. A lex mitior

é gênero da qual decorrem a abolitio criminis (descriminalização) e a

novatio legis in mellius.

e) Aplicação da lei penal nos crimes permanentes e continuados: “A lei

penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se

a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”

(Súmula nº 711 do STF).

f) Lex intermédia – lei penal benéfica intermediária: Se entre uma lei e

outra surge uma intermediária mais benéfica, ela será aplicada.

g) Combinação de leis penais (lex tertia): Trata-se da discussão sobre a

possibilidade de o juiz combinar a lei nova com a anterior nos pontos em

que beneficiam ao réu. Em provas de concursos, sugere-se que os

candidatos observem a tendência da banca examinadora, bem como o atual

entendimento das Cortes Superior acerca do tema

g) Lei excepcional ou temporária: A lei excepcional ou temporária, embora

decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a

determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência (art. 3º). A principal

diferença é que a lei excepcional é editada por prazo indeterminado, tendo vigência

enquanto persistir a situação anormal que autorizou a sua edição, enquanto a lei

temporária possui prazo determinado, ou seja, com data certa para a sua revogação.

3. Aplicação da lei penal no espaço

a) Lugar do crime: O Código Penal adotou a teoria da ubiquidade (art. 6º). A

adoção desta teoria serve para resolver conflitos de direito internacional, que

141

ocorrem nos crimes à distância ou de espaço máximo, ou seja, em que a conduta é

realizada em um país e, o resultado, em outro.

b) Critérios (regras ou princípios) de aplicação da lei penal no espaço: A lei

penal brasileira pode ser aplicada tanto a crimes praticados no Brasil

(territorialidade) quanto nos cometidos no exterior (extraterritorialidade). O Código

Penal adotou o princípio da territorialidade temperada (art. 5º) e a

extraterritorialidade, tanto incondicionada quanto condicionada (art. 7º).

c) Conceito de território nacional: O território nacional abrange todo o espaço

em que o Estado exerce sua soberania (conceito jurídico ou formal), compreendido

pelos espaços terrestre, fluvial, marítimo e aéreo (conceito físico, real, material ou

efetivo). O mar territorial mede doze milhas marítimas de largura, medidas a partir

da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas

náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil. As 200 milhas

marítimas formam a zona de exploração econômica exclusiva brasileira.

4. Aplicação da Lei Penal em relação às Pessoas

Em razão da relevância da função que exercem determinados agentes são imunes

à lei penal. No Brasil, as imunidades decorrerem de três ordens: diplomáticas,

parlamentares e profissionais.

a) Imunidades diplomáticas: Fundamentam-se no princípio da

reciprocidade, segundo o qual o Brasil concede aos agentes diplomáticos

estrangeiros as mesmas garantias concedidas pelos demais países aos seus

representantes. Dentre as normas que excepcionam o direito penal interno,

estão a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas bem como a

Convenção de Viena sobre Relações Consulares. As imunidades estão

classificadas em: inviolabilidade (imunidade material), imunidade de

jurisdição penal e civil (imunidade formal) e isenção fiscal, além de outros

direitos como, por exemplo, liberdade de culto e restrição ao dever de

testemunhar ou prestar informação sobre fato que tenha conhecimento.

Dessa forma, assegura-se ao Diplomata a garantia de não ser alvo de

nenhuma forma de detenção ou prisão, bem como de ser julgado e

processado pelo Estado que representa (imunidade de jurisdição). Por

serem de ordem pública, as imunidades devem ser declaradas de ofício

quando reconhecidas.

b) Imunidades parlamentares: Duas são as espécies (ou modalidades) de

imunidades parlamentares: absoluta e relativa. A imunidade material

(penal, absoluta, real, substantiva ou inviolabilidade) acarreta a exclusão

da tipicidade alcança os delitos de opinião ou de palavra, como os crimes

contra a honra, de incitação ao crime, de apologia de crime ou criminoso

(arts. 138 a 140, 286 e 287, CP), bem como os previstos na Lei de

Segurança Nacional (Lei n.º 7.170/83). A imunidade formal (relativa,

processual, adjetiva ou imunidade propriamente dita), por seu turno,

assegura aos Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma,

julgamento perante o Supremo Tribunal Federal e desde a expedição do

142

diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo

em flagrante de crime inafiançável. Como os parlamentares federais, os

deputados estaduais gozam de imunidades absolutas e relativas. Aos

vereadores foi garantida apenas a imunidade material, não havendo

qualquer previsão de imunidade formal ou de foro por prerrogativa de

função. Além disso, a imunidade substantiva se limita à circunscrição do

Município em que servem. Os prefeitos não gozam de qualquer imunidade,

tendo direito, entretanto, ao foro por prerrogativa de função perante os

Tribunais de Justiça.

c) Imunidade profissional: os advogados, no exercício da profissão, são

invioláveis por seus atos e manifestações, não constituindo injúria ou difamação

puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo

ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos

que cometer. Em matéria processual, o advogado somente poderá ser preso em

flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável.

5. Disposições Finais

a) Pena cumprida no estrangeiro: A pena cumprida no estrangeiro atenua a

pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada,

quando idênticas. O dispositivo observa o princípio do ne bis in idem.

b) Eficácia de sentença estrangeira: A sentença estrangeira, quando a aplicação

da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada

no Brasil para obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros

efeitos civis (inc. I) e sujeitá-lo a medida de segurança (inc. II). Nos termos do

parágrafo único do referido dispositivo, a homologação depende para os efeitos

previstos no inciso I, de pedido da parte interessada e para os outros efeitos, da

existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou

a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. Para a

execução da medida de segurança e a reparação de danos civis, a sentença

estrangeira deve ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inc. I,

“i”, CRFB). O STF, entretanto, sedimentou o entendimento de que “não se

homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado”

(Súmula 420). A sentença estrangeira homologada constitui título executivo judicial,

nos termos do art. 475-N, inc. VI, do Código de Processo Civil.

c) Contagem de prazo: Na contagem do prazo material há a inclusão do dia

do começo (termo a quo ou dies a quo) e a exclusão do dia do vencimento

(termo ad quem ou dies ad quem).

d) Aplicação da parte geral do Código Penal na legislação especial: Não

havendo disposição em sentido contrário nas leis penais especiais, são aplicadas as

regras gerais do Código Penal, como é o caso da tentativa, do concurso de agentes e

de crimes etc.

143

2. Do Crime - arts. 13 a 28, CP

1. Conceito de infração penal: O artigo 1º da Lei de Introdução ao Código

Penal (Decreto-Lei n.º 3.914/41) apresenta o conceito bipartido de infração penal,

estabelecendo a diferença entre crime e contravenção penal pelo critério de

cominação da pena.

2. Conceito de crime: Sob o ponto de vista formal (nominal ou formal-

sintético), crime é a mera violação ou contrariedade da norma penal. Sob o viés

material (ou substancial), crime é a conduta que ofende ou expõe bens jurídicos a

perigo. Em seu aspecto analítico (dogmático, operacional ou formal-analítico), há

divergência doutrinária: Pelo conceito unitário, “o crime seria uma unidade real e

incindível. Pelo conceito bipartido (dicotômico ou bipartite), a culpabilidade não

integra a estrutura do crime, atuando como pressuposto de aplicação da pena. Pelo

conceito tripartido (tricotômico ou tripartite), o crime é um fato típico, ilícito e

culpável. O conceito quadripartido inclui a punibilidade na estrutura do crime.

Embora prevaleça o conceito bipartido, recomenda-se, em provas de concursos,

verificar a tendência da banca examinadora.

3. Sujeitos do crime

a) Sujeito ativo: É o que, direta ou indiretamente, pratica a conduta

incriminada pelo tipo penal ou, de qualquer forma, concorre para a sua prática.

Assim, pode ser autor direto (imediato ou executor), que é aquele que realiza

diretamente a conduta, autor indireto (ou autor mediato) que é quem se utiliza de

uma pessoa inculpável, servindo como instrumento do crime para a prática

delituosa, autor intelectual, que é o que planeja ou coordena o crime, mandante, que

é aquele que determina a execução do crime, e partícipe, que, embora não execute

diretamente a conduta descrita no tipo penal, contribui para o seu cometimento

induzindo, instigando ou auxiliando o seu autor.

A pessoa jurídica só pode ser sujeito ativo em casos excepcionais descritos nos

artigos 173, § 5.º (crimes contra a ordem econômica e financeira e contra a

economia popular) e 225, § 3.º (crimes ambientais), da CRFB. Observar, entretanto,

que pela Lei n.º 9.605/98, somente foi disciplinada a hipótese das condutas lesivas

ao meio ambiente. Para responsabilizar criminalmente a pessoa jurídica, tem-se

adotado a “teoria da dupla imputação”, ou seja, a imputação simultânea do ente

moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício.

4. Fato típico

a) Conceito: É o comportamento humano, que provoca um resultado que é

descrito em lei como crime ou contravenção penal.

b) Elementos do fato típico: Nos crimes materiais o fato típico é formado por

conduta, resultado, nexo de causalidade entre conduta e resultado, e tipicidade

(adequação do fato à norma). Nos crimes formais e nos de mera conduta o fato

típico é formado, apenas, por conduta e tipicidade.

144

4.1 Conduta (ação ou omissão)

a) Conceito: A conduta pode ser caracterizada por um comportamento positivo

(ação) ou negativo (omissão).

b) Teorias da ação (ou teorias da conduta): Várias são as teorias que

procuram explicar o conceito de conduta, mas prevalece na doutrina que o Código

Penal adota a teoria finalista da ação, segundo a qual todo comportamento humano

possui uma finalidade de alcançar determinado objetivo. Só se pode conceber a

punição do agente se sua conduta for voluntária, consciente, dolosa ou culposa,

dirigida a uma finalidade.

c) Causas de exclusão da conduta: Não existe conduta nos atos reflexos, na

coação física irresistível e no estado de inconsciência. No caso fortuito e na força

maior, por serem imprevisíveis e inevitáveis (infelicitas facti), não havendo,

portanto, o elemento volitivo (dolo), também não haverá conduta.

d) Classificação dos crimes omissivos: Os crimes omissivos podem ser

classificados como omissivos próprios ou omissivos impróprios. A diferença é que

os próprios são aqueles em que a lei descreve a conduta omissiva, inexistindo dever

jurídico de agir. (ex.: omissão de socorro - art. 135, CP), enquanto os impróprios só

podem ser praticados por agentes que têm a posição de garantidor, descritos no art.

13, § 2º, do Código Penal (ex.: policial que não evita um crime que podia evitar).

4.2 Resultado

a) Teorias que explicam o conceito de resultado: Para a teoria naturalística o

resultado é a modificação do mundo exterior (mundo real), provocado por um

comportamento humano voluntário e consciente. Para a teoria normativa, o resultado

é a modificação no mundo jurídico, ou seja, ofensa ou a exposição a perigo de bens

ou interesses tutelados pela norma penal.

b) Tratamento legal do resultado: Segundo o art. 13, CP “O resultado, de que

depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa”.

4.3 Relação de Causalidade (nexo causal ou vínculo)

a) Conceito: É o elo (a relação de causa e efeito) entre a conduta do agente

(ação ou omissão) e o resultado.

b) Teorias que explicam a relação causal: Diversas são as teorias que

explicam a relação de causalidade, mas prevalece na doutrina que o Código Penal

adotou, de regra, no art. 13, a teoria da equivalência dos antecedentes causais –

“conditio sine qua non”, determinando que “considera-se causa a ação ou omissão

sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Parte da doutrina entende que, por

exceção, o Código Penal adotou a teoria da causalidade adequada no art. 13, § 1º.

c) Concausa ou superveniência causal: É toda a causa que concorre para a

produção do resultado. Podem ser absolutamente ou relativamente independentes.

d) O “garante” ou “garantidor” – a omissão juridicamente relevante:

Segundo o § 2º do art. 13 do Código Penal trata da omissão penalmente relevante,

que é reservada ao agente que assume o papel de garantidor (ou garante) de outra

pessoa, podendo ser punido por sua omissão, ou seja, por não ter evitado o resultado

lesivo. Pela sistemática do Código Penal o garantidor deverá ser punido com a

mesma pena aplicável ao crime que não evitar.

145

4.4 Tipicidade

a) Conceito: É a adequação do fato (do mundo real) ao tipo penal (todos os

elementos da descrição típica).

b) Formas (ou espécies) de adequação: A adequação do fato à lei penal pode

ser imediata ou direta (ocorre quando a conduta praticada pelo agente se enquadra

diretamente no tipo penal e mediata ou indireta (a conduta não se enquadra

diretamente no tipo penal, necessitando-se de uma norma de extensão, como nas

hipóteses da tentativa, do concurso de pessoas e dos crimes omissivos impróprios).

c) Teoria da tipicidade conglobante: De Zaffaroni, parte da ideia de que o que

está permitido ou fomentado por uma norma não pode ser proibido por outra (visão

conglobada do sistema jurídico).

d) Causas de exclusão da tipicidade: Comumente são apontadas, dentre

outras, como causas de exclusão da tipicidade (atipificantes): princípio da

insignificância, princípio da adequação social, crime impossível, imunidade

parlamentar material, consentimento do ofendido (quando o dissenso da vítima

decorre da própria estrutura do tipo).

4.5 Erro de tipo

a) Conceito: Ocorre quando o agente se engana, interpreta mal, tem falsa

percepção, sobre os elementos da figura típica.

b) Espécies de erro de tipo

O erro de tipo pode ser essencial, acidental, espontâneo ou provocado.

b.1) Erro de tipo essencial, modalidades e consequências: O erro de tipo

essencial pode ser incriminador (art. 20, caput, CP) e permissivo (art. 20, § 1º, CP).

O erro de tipo pode ser invencível, ou seja, aquele que qualquer pessoa, na situação

em que se encontrava o agente, cometeria. Por isso, é escusável (ou inculpável) e,

por consequência, ficam afastados dolo e culpa. (também chamado de evitável) ou

invencível (também chamado de inevitável).O erro de tipo vencível, por seu turno, é

aquele que não teria sido cometido se o agente agisse com mais cautela, mais

prudência. Por isso, é inescusável (ou culpável), excluindo-se somente o exclui

somente o dolo, respondendo o agente pela culpa, se houver previsão de crime

culposo para o fato praticado.

Erro determinado por terceiro: Responde pelo crime o terceiro que determina

o erro. Como consequência, se o erro for invencível (escusável, portanto), o agente

provocado não responde pelo fato, pois ficam excluídos dolo e culpa, tratando-se de

solução dada ao caso de autoria mediata. Se o erro for vencível (inescusável,

portanto), responde pelo crime na modalidade culposa, se houver previsão legal. O

agente provocador responderá a título de dolo ou culpa, dependendo de sua conduta.

b.2) Erro de tipo acidental: O erro de tipo acidental não exclui dolo, nem

culpa, devendo o agente responder pelo crime. Pode ser: Erro sobre o objeto (“error

in objecto”), erro sobre a pessoa (“error in persona”), erro sobre o nexo causal

(“aberratio causae”), erro na execução ou erro de golpe (“aberratio ictus”) e

resultado diverso do pretendido (“aberratio criminis” ou “aberratio delicti”).

c) Descriminantes putativas: As descriminantes putativas podem ser por erro

de tipo e por erro de proibição.

146

4.6 Consumação e tentativa

a) Iter criminis – caminho do crime: Iter criminis representa as etapas que o

agente percorre até alcançar a consumação. É composto de duas fases: uma interna,

onde está a cogitação (o momento em que o agente tem a idéia, pondera e decide

cometer o delito), e, outra, externa, onde estão a preparação (momento em que o

agente pratica os atos anteriores ao início da execução), a execução (momento da

realização da conduta delituosa) e a consumação (momento em que são reunidos

todos os elementos descritos no tipo penal).

b) Crime consumado: Ocorre a consumação do crime quando nele se reúnem

todos os elementos de sua definição legal.

c) Crime tentado: Configura a tentativa quando, iniciada a execução, não se

consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

c.1) Espécies de tentativa: a tentativa pode ser classificada em idônea,

inidônea, perfeita, imperfeita, abandonada, incruenta ou cruenta.

c.2) Infrações penais que não admitem a tentativa: São aquelas em que o iter

criminis não pode ser fracionado. São eles os crimes culposos, os crimes

preterdolosos ou preterintencionais, os crimes unissubsistentes, os crimes de

atentado (ou de empreendimento), os crimes omissivos próprios, os crimes habituais

e os crimes condicionados. O art. 4º do D.L. n.º 3.688/41 determina que “não é

punível a tentativa de contravenção”.

c.3) Punição da tentativa: A tentativa é punida com a pena do crime

consumado, diminuída de um a dois terços. Prevalece na doutrina que o critério

único é o percurso no iter criminis, ou seja, quanto maior a proximidade da

consumação, menor a redução e vice-versa.

d) Desistência voluntária e arrependimento eficaz: O agente que,

voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se

produza, só responde pelos atos já praticados. A principal diferença entre a

desistência voluntária e o arrependimento eficaz é que, no primeiro, o agente está no

iter criminis, ou seja, iniciou a execução e, voluntariamente, decide interromper sua

trajetória em direção à consumação do crime. Sendo assim, a desistência voluntária

só é possível na tentativa imperfeita. No arrependimento eficaz, por seu turno, o

agente encerrou o iter criminis e, voluntariamente, pratica nova ação que evita a

consumação do crime. Sendo assim, a desistência voluntária só é possível na

tentativa perfeita.

e) Arrependimento posterior: Nos crimes cometidos sem violência ou grave

ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da

denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a

dois terços.

f) Crime impossível: Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta

do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o

crime.

4.7 Dolo e Culpa

a) Crime doloso: Diz-se do crime doloso quando o agente quer o resultado ou

assume o risco de produzi-lo (art. 18, inc. I, CP).

a.1) Teorias aplicáveis ao dolo: O Código Penal adotou a teoria da vontade na

147

1ª parte do art. 18, inc. I, e a teoria do assentimento na parte final do dispositivo.

Enquanto para a teoria da vontade, dolo é a vontade livre e consciente de realizar a

conduta e produzir o resultado, para a teoria do assentimento (anuência,

consentimento ou probabilidade), o agente prevê e aceita o resultado, assumindo o

risco de produzi-lo.

a.2) Principais espécies de dolo: O dolo pode ser classificado em direto ou

determinado (de 1º e 2ºª grau), indireto ou indeterminado (eventual ou alternativo),

de dano, de perigo, natural, normativo, genérico, específico, geral (dolo generali),

cumulativo, antecedente, concomitante e subsequente.

b) Crime culposo: Diz-se o crime culposo quando o agente deu causa ao

resultado por imprudência, negligência ou imperícia. A culpa pode ser graduada em

levíssima, leve e grave, cabendo ao juiz considerá-la na aplicação da pena (art. 59,

Código Penal).

b.1) Elementos do crime culposo: Conduta voluntária (ação ou omissão),

inobservância do dever de cuidado objetivo, previsibilidade objetiva, ausência de

previsão (previsibilidade subjetiva), resultado involuntário, nexo de causalidade e

tipicidade.

b.2) Modalidades (formas) de culpa: imprudência (é um “agir” sem cautela,

ou seja, decorre de uma ação, de uma conduta positiva), negligência (é uma omissão

de cautela, ou seja, decorre de uma conduta negativa) e imperícia (é uma falta de

conhecimento, habilidade, capacidade técnica, teórica, pratica, para o exercício de

determinada atividade, ofício, arte ou profissão).

b.3) Espécies de culpa: A culpa pode ser classificada em inconsciente,

consciente, própria e imprópria.

b.4) Concurso de pessoas no crime culposo: Prevalece na doutrina que o

crime culposo não admite participação, apenas co-autoria. Assim, todo aquele que

coopera material e psicologicamente para o crime é autor.

c) Crime preterdoloso ou preterintencional: É aquele que reúne dolo e culpa.

Dolo na conduta antecedente e culpa na consequente.

d) Agravação pelo resultado: Pelo resultado que agrava especialmente a pena,

só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

5. Ilicitude (ou antijuridicidade)

a) Conceito: A ilicitude é a contrariedade entre o fato típico e a norma penal.

b) Causas excludentes da ilicitude: As causas que excluem a ilicitude podem

ser legais ou supralegais. Os tipos que descrevem as excludentes de ilicitude são

denominados de tipos permissivos. As causas legais gerais estão previstas no art. 23

do Código Penal: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do

dever legal e o exercício regular de direito. As causas legais específicas estão

previstas na parte especial do Código Penal (arts. 128, inc. I e II, 142, inc. I, II e III,

146, § 3º, inc. I e II e 150, § 3º, inc. I e II) ou em leis extravagantes. O

consentimento do ofendido é apontado, doutrinariamente, como causa supralegal de

ilicitude.

148

5.1 Estado de Necessidade

a) Conceito: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para

salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo

evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável

exigir-se (art. 24).

b) Pressuposto: Só se pode alegar o estado de necessidade como excludente de

ilicitude, quando há um conflito de bens, que deve ser resolvido pelo necessário

sacrifício de um deles.

c) Teorias que explicam a natureza jurídica do estado de necessidade: São

duas: a unitária ou monista e a diferenciadora ou dualista. Prevalece na doutrina que

o Código Penal acolheu a teoria unitária ou monista. Assim, o estado de necessidade

é sempre justificante, ou seja, só pode alegar estado de necessidade aquele que, com

razoabilidade, sacrifica bens de valor menor ou igual ao que pretende preservar. Para

esta teoria, o estado de necessidade é sempre o justificante, ou seja, excludente de

ilicitude.

Se o bem jurídico sacrificado é de valor maior do que o preservado, o agente

será responsabilizado criminalmente, mas com a pena reduzida de um a dois terços

(art. 24, § 2º, CP).

d) Classificação do estado de necessidade: Quanto ao titular do direito (bem,

interesse) preservado, o estado de necessidade pode ser próprio ou de terceiro.

Quanto ao titular do direito (bem, interesse) sacrificado, o estado de necessidade

pode ser defensivo ou agressivo. Quanto à consciência (conhecimento) da situação

de perigo, o estado de necessidade pode ser real ou putativo.

e) Fonte da situação de perigo: O fato necessitado pode decorrer de fato

animal, humano ou da natureza.

f) Requisitos do estado de necessidade: A configuração do estado de

necessidade depende da verificação de dois requisitos: a situação de necessidade e o

fato necessitado.

5.2 Legítima Defesa

a) Conceito: Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos

meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de

outrem (art. 25).

b) Requisitos objetivos da legítima defesa: Para a configuração da legítima

defesa, exige-se que a agressão seja injusta, atual ou iminente, lesão ou ameaça a

direito próprio ou de terceiro, emprego dos meios necessários e moderação na

utilização desses meios.

c) Requisito subjetivo da legítima defesa: Além dos requisitos objetivos, para

caracterizar a legítima defesa exige-se a consciência de estar agindo em legítima

defesa (animus defendendi).

d) Excesso: Ocorre excesso quando o agente utiliza imoderadamente os meios

necessários para afastar a injusta agressão. O excesso pode ser doloso ou culposo.

e) Principais espécies de legítima defesa: A legítima defesa pode ser

classificada, basicamente, em real (própria, verdadeira ou autêntica) ou putativa

(ou imaginária).

149

5.3 Estrito Cumprimento do Dever Legal

a) Requisitos: Para configurar a excludente de ilicitude exigem-se dois

requisitos objetivos, ou seja, a existência de um dever legal e a observância dos

limites desse dever legal, bem como de um requisito subjetivo, caracterizado pela

consciência de que age no estrito cumprimento dever legal.

b) Quem pode se beneficiar da excludente de ilicitude: Prevalece na doutrina

que, além dos agentes públicos, os particulares que exercem eventualmente a função

pública (ex.: perito nomeado pelo juiz) também podem se beneficiar da excludente

de ilicitude.

c) Estrito cumprimento do dever legal putativo: Ocorre quando o agente

público age acreditando estar cumprindo estritamente um dever legal que, na

verdade, não existe. A hipótese caracterizará uma descriminante putativa, dando-se o

tratamento do erro de tipo, ou seja, se o erro for invencível, ficam excluídos dolo e

culpa. Se vencível, exclui-se somente dolo, podendo ser responsabilizado pelo delito

culposo, se houver previsão legal.

5.4 Exercício Regular de Direito

a) Requisitos: Para configurar a excludente de ilicitude exigem-se dois

requisitos objetivos, ou seja, a existência de um direito, que pode decorrer da

Constituição, do Código Civil, do Código Penal, ou de leis diversas, e regular

exercício desse direito, bem como de um requisito subjetivo, caracterizado pela

consciência de que age no exercício regular de direito.

b) Exercício regular de direito putativo: Ocorre quando o agente público age

acreditando estar no exercício regular de direito que, na verdade, não existe. A

hipótese caracterizará uma descriminante putativa, dando-se o tratamento do erro de

tipo, ou seja, se o erro for invencível, ficam excluídos dolo e culpa. Se vencível,

exclui-se somente dolo, podendo ser responsabilizado pelo delito culposo, se houver

previsão legal.

6. Culpabilidade

a) Conceito: É o juízo de reprovação (censura) sobre o autor do crime.

b) Teorias que explicam a culpabilidade: Na concepção causalista, não

adotada pelo Código Penal, duas teorias explicaram o conceito e a estrutura da

culpabilidade: a psicológica e a psicológico-normativa. No finalismo, é a teoria

normativa pura que explica a culpabilidade. É a adotada no atual sistema penal

brasileiro. A teoria normativa pura se divide em duas espécies: teoria extremada ou

estrita da culpabilidade e a teoria limitada da culpabilidade. A distinção entre as

duas teorias se refere ao tratamento dispensado às descriminantes putativas.

Prevalece na doutrina que o Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade.

Essa orientação pode ser encontrada nos itens 17 e 19 da exposição de motivos da

nova parte geral do Código Penal.

c) Elementos da culpabilidade: A culpabilidade é formada pela

imputabilidade, pela potencial consciência da ilicitude e pela exigibilidade de

conduta diversa.

d) Causas que excluem a culpabilidade: São também chamadas de

dirimentes, eximentes ou exculpantes.

150

d.1) Excluem a imputabilidade: distúrbios mentais (doença mental e

desenvolvimento mental incompleto ou retardado) menoridade e embriaguez

acidental completa decorrente de caso fortuito e força maior.

d.2) Excluem a potencial consciência da ilicitude: erro de proibição

inevitável e descriminantes putativas por erro de proibição.

d.3) Excluem a exigibilidade de conduta diversa: coação moral irresistível,

obediência hierárquica e outras supralegais, como a inexigibilidade de conduta

diversa.

6.1 Imputabilidade penal

a) Conceito: É a capacidade de o agente entender o caráter ilícito de sua

conduta e de se determinar de acordo com esse entendimento podendo, assim, ser

responsabilizado por seus atos.

b) Inimputáveis - causas de exclusão da imputabilidade: A imputabilidade é

excluída pelos distúrbios mentais, ou seja, pela doença mental, desenvolvimento

mental incompleto ou retardado (art. 26, caput, CP), pela menoridade (art. 27, CP),

pela embriaguez acidental completa decorrente de caso fortuito ou força maior (art.

28, § 1º, CP) e pela dependência de drogas (art. 45 da Lei n.º 11.343/06).

c) Critérios para aferir a inimputabilidade: Para os distúrbios mentais

(doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado) e a

embriaguez acidental completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, o

Código Penal adotou o critério biopsicológico, que leva em consideração o

desenvolvimento mental do agente (aspecto biológico = causa) e sua capacidade

intelectiva e volitiva (aspecto psicológico = efeito). Para a menoridade, o critério

adotado foi o biológico, que leva em consideração, exclusivamente, o

desenvolvimento mental do agente.

d) Inimputabilidade e imputabilidade reduzida (semi-imputabilidade)

pelos distúrbios mentais: Para verificar a capacidade mental do agente pode-se

adotar o incidente de insanidade mental. Se ficar comprovada a inimputabilidade o

juiz absolve o agente e impõe medida de segurança. Esta decisão tem natureza

jurídica de sentença absolutória imprópria, porque, embora afaste a pena, aplica

uma medida de segurança. Se comprovada imputabilidade reduzida, a pena pode ser

reduzida de um a dois terços. Será caso, portanto, de condenação com redução

obrigatória de pena.

e) Inimputabilidade pela menoridade: A Constituição da República

Federativa do Brasil (art. 228) e o Código Penal (artigo 27) presumem, de forma

absoluta, a incapacidade do menor de 18 anos.

f) Inimputabilidade pela embriaguez: Somente a embriaguez acidental,

completa, proveniente de caso fortuito ou força maior exclui a imputabilidade. A

sentença que isenta o agente de pena tem natureza de absolutória própria. A

embriaguez acidental incompleta, proveniente de caso fortuito ou força maior, em

face do qual o agente não tenha a plena capacidade de entender o caráter ilícito do

fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento não exclui a

imputabilidade, mas reduz a pena de um a dois terços (art. 28, § 2º, CP).

151

g) Causas que não excluem a imputabilidade: O art. 28 do CP revela que não

excluem a imputabilidade a emoção ou a paixão (inc. I) e a embriaguez, voluntária

ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos (inc. II).

6.2 Potencial consciência da ilicitude

a) Conceito: É a possibilidade de o agente ter noção da contrariedade do fato

ao Direito. O desconhecimento da lei é, segundo o artigo 21 do Código Penal,

inescusável, mas pode atuar como atenuante genérica do artigo 65 do mesmo

diploma.

b) Erro de proibição: O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de

pena. Embora o erro de proibição incida sobre ilicitude, ele exclui a culpabilidade.

b.1) Espécies de erro de proibição: O erro de proibição pode ser classificado

em direto (ocorre quando o agente desconhece o caráter ilícito de sua conduta ou o

conhece, mas o interpreta mal) e indireto (ocorre nas chamadas descriminantes

putativas por erro de proibição).

b.2) Consequências do erro de proibição: Em caso de erro de proibição

inevitável (é o que incidiria qualquer pessoa de bom senso, ou seja, de prudência e

discernimento razoáveis), o agente ficará isento de pena. Na hipótese do erro de

proibição evitável (ocorre quando o agente atua ou se omite sem a consciência da

ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa

consciência), haverá responsabilização, mas com diminuição de pena.

6.3 Exigibilidade de conduta diversa

a) Conceito: Por exigibilidade de conduta diversa deve-se entender a

possibilidade de o agente, nas circunstâncias do fato, praticar conduta diferente

daquele que praticou, em conformidade com o ordenamento jurídico.

b) Causas legais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de

conduta diversa: O Código Penal (art. 22) apresenta como causas legais de

exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa a coação moral

irresistível e obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior

hierárquico.

c) Causas supralegais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de

conduta diversa: A doutrina reconhece como causas supralegais o excesso

exculpante, o excesso causal ou acidental e a inexigibilidade de conduta diversa

stricto sensu. São assim denominadas porque não estão expressamente previstas em

lei.

3. Do Concurso de Pessoas - arts. 29 a 31, CP

a) Configuração: Ocorre concurso de pessoas (co-delinquência, concurso de

delinquentes ou concurso de agentes) quando o crime é praticado por dois ou mais

agentes.

b) Espécies de concursos de pessoas: O concurso de pessoas pode ser

classificado em eventual (o tipo penal não exige que o crime seja praticado por mais

de um agente, podendo, por isso, ser cometido por apenas uma pessoa) e em

152

necessário (o tipo penal exige um número mínimo de agentes para a configuração do

crime).

c) Teorias que explicam a natureza jurídica do concurso eventual de

pessoas: Diversas são as teorias que procuram explicar se, em caso de concurso de

pessoas, há um, dois ou múltiplos crimes (unitária, dualista e pluralista). Ao

determinar que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a

este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, o Código Penal (art. 29) adotou,

de regra, a teoria monista ou unitária. Observa-se, entretanto, várias exceções à

teoria monista no Código Penal, como é o caso, por exemplo, do aborto, em que a

mulher que consente com o aborto responde pelo art. 124, enquanto aquele que

realiza o aborto é responsabilizado pelo art. 126.

d) Requisitos do concurso de pessoas: Só se configura o concurso quando há

pluralidade de pessoas e de condutas, relevância causal de cada conduta

(causalidade física), liame (vínculo) subjetivo entre os agentes (identidade subjetiva,

concurso de vontades ou causalidade psíquica) e unidade de fato (identidade de

crime para todos os envolvidos).

e) Formas de concurso de pessoas: Todo aquele que executa a conduta

descrita no tipo penal (verbo nuclear) é autor do crime. O partícipe, por seu turno, é

todo aquele que não pratica ato executório do tipo penal, mas, de qualquer modo,

concorre para o crime.

1. Autoria

a) Teoria que explica o conceito de autor: Das diversas teorias que explicam

o conceito de autor, duas conquistaram a preferência da doutrina: a objetivo-formal e

a domínio do fato. Diante da divergência doutrinária a respeito da teoria que o

Código Penal adotou para explicar o conceito de autor e, com isso, fazer a

diferenciação do partícipe, sugere-se que, em provas de concursos, os candidatos

observem a tendência da banca examinadora.

b) Espécies de autoria: Podem ser classificados em autor imediato ou direto (é

aquele que executa diretamente a conduta descrita no tipo) e autor mediato ou

indireto (é aquele que utiliza de terceiro inculpável). A autoria colateral, por seu

turno, ocorre quando duas ou mais pessoas praticam simultaneamente uma

determinada conduta típica, sem o conhecimento da intenção do outro.

2. Participação

a) Teoria que explica o conceito de participação: Duas teorias explicam a

natureza jurídica da participação: a causal e a da acessoriedade. Prevalece na

doutrina que o Código Penal adotou a teoria da acessoriedade limitada, segundo a

qual é partícipe aquele que concorre para um fato típico e ilícito, desprezando-se a

culpabilidade e a punibilidade.

b) Formas de participação: A participação pode ser moral ou material. A

primeira se caracteriza pelo induzimento ou instigação, e, a segunda, pelo auxílio

prestado ao autor do crime.

c) Participação de menor importância: Se a participação for de menor

importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

153

d) Cooperação dolosamente distinta (ou desvio subjetivo): Se algum dos

concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste;

essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado

mais grave.

e) Comunicabilidade de elementares e circunstâncias: Não se comunicam as

circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

As elementares só podem se comunicar se ingressarem na esfera de conhecimento

dos participantes. As circunstâncias de caráter pessoal jamais se comunicam, mesmo

que o participante tenha ciência.

f) Participação impunível: O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio,

salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo

menos, a ser tentado.

4. Inquérito Policial - arts. 4º a 23, CPP

1. Conceito, natureza jurídica, finalidade e presidência: O inquérito

policial é um procedimento administrativo (natureza jurídica) voltado à apuração

de uma infração penal e de sua autoria (finalidade), a fim de possibilitar que o

titular da ação penal possa ingressar em juízo. A presidência do inquérito policial

incumbe à autoridade policial, ou seja, ao delegado de polícia (art. 4º, CPP c/c art.

144, §§ 1º e 4º, CRFB).

2. Outras formas de investigação - inquéritos extrapoliciais: O parágrafo

único do art. 4º do CPP dispõe que “a competência definida neste artigo não

excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma

função”. Podem-se citar, dentre outros, os seguintes exemplos de inquéritos

extrapoliciais: Inquérito policial militar – IPM (art. 9º do Decreto-lei n.º 1.002/69),

Comissões Parlamentares de Inquérito – CPI (art. 58, § 3º, CRFB), Inquérito Civil

(art. 129, inc. III, CRFB), Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF

(arts. 14 e 15 da Lei n.º 9.613/98), Banco Central do Brasil (BACEN) e a Comissão

de Valores Mobiliários – CVM (art. 7º, parágrafo único, Lei Complementar n.º

105/01), Poder Judiciário, em seus membros (art. 33, parágrafo único, Lei

Complementar n.º 35/79), Ministério Público, em seus membros (art. 41, parágrafo

único, Lei n.º 8.625/93), Polícia legislativa (Súmula n.º 397 do STF), Inquérito para

expulsão de estrangeiro (art. 70 da Lei n.º 6.815/80) e Polícia Ambiental (Lei n.º

6.815/80).

3. Investigação criminal promovida pelo Ministério Público: Questão

tormentosa na doutrina e na jurisprudência diz respeito à possibilidade de o

Ministério Público promover investigação criminal, dispensando a atuação da

polícia judiciária. No STF tem prevalecido o entendimento de que o Ministério

Público tem legitimidade para as investigações criminais, adotando-se a teoria dos

poderes implícitos. Por essa teoria, quando a Constituição da República Federativa

do Brasil (art. 129, I, VI, VII, VIII e IX) outorga ao Ministério Público atribuições

direcionadas à persecução criminal, confere-lhe, implicitamente, os mecanismos

para o atingimento de suas funções, sob pena de ver frustrada a atuação do órgão.

154

O STJ, por seu turno, pela Súmula 234, firmou o entendimento de que “A

participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não

acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.

Sugere-se acompanhar a evolução da PEC 37/2011 que visa acrescentar o § 10 ao

art. 144 da Constituição Federal para definir a atribuição para a investigação

criminal pelas polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, ou seja,

para impedir a realização da atividade pelo Ministério Público.

4. Características: As principais características ou atributos do inquérito

policial inerentes à função de polícia judiciária são: Oficialidade (art. 4º, CPP),

obrigatório à autoridade policial (art. 5º, caput, CPP), dispensável / prescindível ao

MP (art. 39, § 5º, CPP), oficiosidade (art. 5º, inc. I, CPP), escrito / formal (art. 9º do

CPP), autoritariedade, discricionariedade, autonomia regrada, indisponibilidade (art.

17 do CPP) e instrumentalidade.

5. A inquisitividade do IP: Três elementos vislumbrados no inquérito

policial são fundamentais para emprestar-lhe uma conotação inquisitorial, que são: a

restrição do contraditório; a imposição do sigilo e a não-intromissão de pessoas

estranhas durante a feitura dos atos investigativos. É creditado à inquisitividade o

texto do art. 107, CPP, segundo o qual "Não se poderá opor suspeição às autoridades

policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando

ocorrer motivo legal". Esclareça-se, por oportuno, que, embora não se admita o

contraditório no inquérito policial, o indiciado pode exercer a autodefesa que,

segundo a doutrina, é classificada em positiva ou negativa.

6. O sigilo do IP: A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário

à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (art. 20 do CPP). A

regra da sigilosidade ou da sigilação do I.P. possui dupla face: pró-sociedade e pró-

indiciado. A primeira visa resguardar o interesse da sociedade na busca de uma

investigação eficiente e, a segunda, os direitos fundamentais do investigado, como a

dignidade da pessoa humana e o estado de inocência (arts. 1º, inc. III, 5º, inc. LVII,

CRFB). O sigilo não alcança o advogado (art. 7º, inciso XIV, da Lei n. 8.906/94),

nem o Ministério Público (arts. 26, IV, e 41, VIII, da LONMP), tampouco o

Judiciário. Qualquer afronta ao direito do advogado é enfrentada pelo mandado de

segurança. Tem-se admitido o enfrentamento do tema pela via do habeas corpus

(HC 82.534 do STF e HC 44.165 do STJ). Pela Súmula Vinculante n.º 14, o STF

proclamou que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo

aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório

realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao

exercício do direito de defesa.” Assim, para garantir a autoridade dessa orientação

jurisprudencial, cabe reclamação ao STF, nos termos dos arts. 102, inc. I, “l”, e 103-

A, § 3º, da CRFB.

7. Origem ou fonte da notícia da infração penal - notitia criminis: A

notitia criminis (notícia do crime) é forma pela qual a autoridade policial toma

conhecimento, espontâneo ou provocado, de um fato aparentemente criminoso. As

155

espécies de notitia criminis são: de cognição direta, imediata, espontânea ou

inqualificada; de cognição indireta, mediata, provocada ou qualificada e de cognição

coercitiva.

8 Peças inaugurais do I.P: O I.P. pode ser instaurado de diversas formas,

sendo as principais peças que lhe dão início, a portaria, o auto de prisão em

flagrante – APF, a requisição do Juiz ou do MP, o requerimento do ofendido e a

representação do ofendido ou de seu representante legal.

9 Diligências do I.P: diversos são os procedimentos investigatórios que

poderão ser eleitos pela autoridade policial para o esclarecimento da autoria da

infração penal. O art. 6º do CPP, denominado de cartilha da autoridade policial

aponta os seguintes: Conservação do local do crime - isolamento, apreensão dos

objetos, coleta de todas as provas, oitiva do ofendido e das testemunhas, oitiva

(interrogatório) do indiciado, reconhecimento de pessoas e objetos, acareações,

perícias, identificação criminal, averiguação da vida pregressa e reprodução

simulada dos fatos - reconstituição do crime (art. 7º, CPP).

10 Valor probatório dos elementos colhidos no I.P.: O elementos

indiciários colhidos no âmbito do inquérito policial possuem, de regra, valor

probatório relativo, não podendo, o juiz, fundamentar sua decisão exclusivamente

nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas

cautelares, não repetíveis e antecipadas, nos termos do art. 155 do CPP.

11 Irregularidades, defeitos ou vícios do I.P.: No inquérito policial, por

não ser um ato de natureza jurisdicional, mas mero procedimento de caráter

informativo, os vícios, por acaso existentes, não acarretam nulidades processuais,

não atingindo, dessa forma, a ação penal. Assim, como bem acentuou o STF (HC

73.271-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 4.10.1996), eventuais vícios

formais concernentes ao inquérito não têm o condão de infirmar a validade jurídica

do subseqüente processo penal condenatório.

12 Arquivamento do I.P

a) Autoridade competente ao arquivamento: Somente a autoridade judiciária

(Juiz de Direito ou Juiz Federal), a requerimento do MP.

b) Juiz não concorda com o pedido de arquivamento do MP: Caso o juiz

entenda pela propositura da ação penal, deverá, com observância no art. 28 do CPP,

remeter o inquérito ao Procurador-Geral de Justiça, ao qual incumbirá oferecer a

denúncia, designar outro Promotor de Justiça para oferecê-la ou concordar com o

arquivamento, hipótese esta, que vincula o magistrado. Na esfera federal, às

Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federa (art. 62, IV, LC

75/93). Tal solução é, doutrinariamente, conhecida como princípio da devolução.

c) Força (carga) da decisão de arquivamento: A decisão de arquivamento do

inquérito faz, de regra, coisa julgada formal, ou seja, há possibilidade de reabertura

da investigação se surgirem novas provas (art. 18, CPP c/c Súm. 524, STF),

tratando-se, portanto, de arquivamento provisório ou precário. Em se tratando de

156

arquivamento por atipicidade ou por causa extintiva de punibilidade (prescrição, por

exemplo), faz, também, coisa julgada material, não sendo possível rescindir esta

decisão por força do art. 5º, XXXVI, CRFB (império da coisa julgada). Neste caso,

configura-se o arquivamento definitivo.

d) Recurso: Não cabe, de regra, recurso da decisão que determina o

arquivamento. Exceções são encontradas no art. 7º da Lei n.º 1.521/51 (crime contra

a economia popular), que determina o recurso ex officio, e no art. 6º, parágrafo

único, da Lei n.º 1.508/51 (para a contravenção de jogo do bicho), que admite o

recurso em sentido estrito.

e) Espécies de arquivamento: Doutrinariamente, o arquivamento do inquérito

policial possui a seguinte classificação: arquivamento implícito ou tácito,

arquivamento indireto, arquivamento originário, arquivamento definitivo,

arquivamento provisório ou precário.

157

Prof. Fabrício Aita Ivo

1. Princípios do Direito do Trabalho

Os Princípios peculiares ao direito do Direito do Trabalho, são apresentados

em seguida, com base na classificação apresentada por Américo Plá Rodrigues59,

quando são apontadas a tríplice função destes, sendo elas: inspirar, entender, suprir.

Assim, os princípios servem para motivar a elaboração de novas normas, interpretar

aquelas que já existem e ocupar seu lugar enquanto não existirem.

São 5 os principais princípios apontados pelo referido autor:

1. Princípio da Proteção: Reconhece o empregado como parte mais fraca da

relação de emprego (HIPOSSUFICIENTE), sendo, portanto, carecedor de proteção

do ordenamento jurídico. Este princípio subdivide-se da seguinte forma:

1.1 Sub-Princípio do “in dubio pro misero”: havendo dúvida na

interpretação das fontes do direito do trabalho deve-se optar pela fonte mais benéfica

para o empregado.

1.2 Sub-Princípio da norma mais benéfica: havendo conflito entre fontes

do direito do trabalho deve-se optar pela fonte mais benéfica para o empregado, a

exemplo do disposto no artigo 620, da CLT: As condições estabelecidas em

Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo.

1.3 Sub-Princípio da condição mais benéfica: havendo alteração do

contrato de trabalho não deve-se causar qualquer prejuízo direito ou indireto ao

empregado, nos termos do art. 468, da CLT, vejamos: Nos contratos individuais

de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo

consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente,

prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta

garantia.

2. Princípio da Irrenunciabilidade: O direito do trabalho não admite renúncia,

sendo impossível juridicamente ao empregado privar-se voluntariamente de uma ou

59 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. Tradução de Wagner D

Giglio. 3. ed. atual. São Paulo: LTr, 2000. 453 p.

158

mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio, sendo

preciso lembrar que entre as Súmulas do TST temos uma exceção importante:

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,

impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

3. Princípio da primazia da realidade: sugere que, em caso de discordância entre

o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar

preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos.

A título de exemplo, cabe destacar o disposto na Súmula 12, do TST: “As

anotações apostas pelo empregador na Carteira Profissional do empregado não

geram presunção jure et de jure, mas apenas juris tantum.”

4. Princípio da Continuidade: Princípio estabelecido em favor do empregado que

decorre do fato do contrato de trabalho ser de trato sucessivo. Pode-se apontar como

referência a este princípio o disposto nos artigos 10 e 448, da CLT:

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os

direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não

afetará os contratos de trabalhos dos respectivos empregados.

Inclusive existe referencia expressa do princípio na Súmula 212, do TST:

5. Boa-fé: trata-se de um princípio geral do direito que por certo se aplica ao direito

do trabalho, tanto para o empregado como para o empregador. Sob o ponto de vista

do empregado a boa-fé fica evidente na medida em que o salário, por exemplo, só é

pago após o mês de prestação de serviço. Sendo que, pela óptica do empregador, a

S. 51, do TST - NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO

REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um

deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.

ÔNUS DA PROVA - TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO -

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE. O ônus de provar o término do

contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o

despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da

relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado."

159

boa-fé se apresenta em diversas situações, como no caso da proibição da

abusividade da greve.

6. Razoabilidade: no direito do trabalho o princípio não deve ser visto de forma

diferente dos demais ramos do direito. De acordo com este princípio ao julgar uma

determinada demanda deve-se pautar pela forma como as relações sociais se dão

normalmente, avaliando o que seria razoável em determinada situação.

Uma das referências a feita quanto a razoabilidade esta no disposto na

Súmula 338, III do TST, quando destaca que os cartões de ponto que

demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de

prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser

do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Por certo não é razoável que o empregado tenha anotada em seu cartão de

ponto, durante um período extenso de tempo, exatamente a mesma jornada de

trabalho, pelo que estes documentos por certo não estarão retratando a realidade,

deixando de servir como meio de prova.

2. Das Fontes do Direito do Trabalho

As fontes do direito do trabalho são apontadas pelo artigo 8º, da CLT: As

autoridades administrativas e Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou

contratuais, decidirão, conforme o caso, sempre de maneira que nenhum interesse

de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público, valendo-se da:

1. Jurisprudência 2. Analogia 3. Equidade

4. Princípios e normas

gerais de direito,

principalmente do direito

do trabalho.

5. Usos e costumes

6. Direito comparado

Por fim, cabe destacar que, no parágrafo único, do referido artigo, temos que:

“O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que

não for incompatível com os princípios fundamentais deste.”

160

3. Relação de Emprego e Relação de

Trabalho

Nem toda relação de trabalho pode ser considerada como uma relação de

emprego, mas toda relação de emprego deve ser vista como uma relação de trabalho.

Em diversas circunstâncias encontramos pessoas trabalhando, sem que o façam na

condição de empregados. É o que acontece com os trabalhadores autônomos,

eventuais, ou voluntários. Somente pode-se falar de relação de emprego quando

estamos diante de um empregado e de um empregador, vejamos:

Assim, estando presentes estes dois sujeitos, é possível identificar a existência de

vínculo empregatício, sendo, então, possível falar de vínculo empregatício e de

direitos e deveres para o empregado e empregador.

4. Trabalho no Domicílio do Empregado -

Teletrabalho

Uma vez identificados os elementos caracterizadores dos sujeitos da relação

de emprego, o local da prestação de serviço deixa de ser relevante para o

reconhecimento do vínculo empregatício. Com a nova redação do art. 6º, da CLT,

houve uma maior preocupação quanto ao tema, vejamos:

Empregado - Art. 3º, da CLT: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços

de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Empregador – Art. 2º, da CLT: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva,

que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal

de serviço.

Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o

executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados

os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se

equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle

e supervisão do trabalho alheio.

161

5. Grupos de Empresas

Nos termos do Art. 2º, § 2º, da CLT, sempre que uma ou mais empresas,

tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a

direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial

ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de

emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das

subordinadas.

Empresa B

Empresa C

Empresa A

AdministraControla

Dirige

Grupo IndustrialComercialEconômico

ResponsabilidadeSolidária

Grupo de Empresas

Uma questão de extrema importância esta relacionada com a

responsabilidade por créditos trabalhista quando uma das empresas do grupo for

adquira por outra empresa que não integra o grupo. Imaginem a seguinte questão: A

empresa “D” adquire a empresa “B”, integrante do grupo econômico formado por

“A”, “B” e “C”. Nesta situação, a empresa “D” (adquirente) responderá pelas

dívidas trabalhistas, existentes na época da negociação, das empresas “A” e “C”? A

resposta para a questão está na OJ 411, da SDI – 1, do TST:

162

Observando o disposto na OJ, tem-se que: salvo em caso de má-fé ou fraude na

sucessão a empresa adquirente só responde pelas dívidas trabalhistas das demais

empresas do grupo quando, à época da transação, a empresa devedora direta era

insolvente ou inidônea economicamente. Caso contrário apenas sucederá a empresa

adquirida.

6. Empregador Equiparado

Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego,

segundo o Art. 2º, § 1º, da CLT:

• profissionais liberais

• instituições de beneficência

• associações recreativas

• instituições sem fins lucrativos

7. Terceirização de Mão-De-Obra

Mudou o entendimento do TST quanto a responsabilidade da administração

pública em caso de inadimplência de créditos trabalhistas quando da terceirização de

mão-de-obra, merecendo destaque para a nova redação da Súmula 331, do TST, que

trata da legalidade dos contratos de prestação de serviços, vejamos:

SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO

ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS

TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA. O sucessor não

responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do

mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta

era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na

sucessão.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com

o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego

com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

163

8. Contrato Individual de Trabalho

Nos termos do disposto no art. 442, da CLT: o Contrato individual de

trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Ao

esta definição com o disposto no artigo 443, da CLT, temos que o contrato

individual de trabalho pode ser visto como:

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no

7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à

atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a

responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja

participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem

subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no

cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento

das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida

responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas

pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas

decorrentes da condenação.

164

Acordo

Expresso

Verbal

Escrito

Tácito

Prazo

Indeterminado

Determinado

Art. 442 e 443 da CLT

Relação de

Emprego

Quanto ao seu prazo, é de se identificar, como regra, o prazo indeterminado, sendo

que se pode apontar algumas situações em que se permite a determinação de prazo,

uma vez que considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja

vigência dependa:

• De termo prefixado

• Da execução de serviços especificados

• Da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – aviso prévio:

Trata-se de uma modalidade de contrato de prazo determinado de termo

certo, com duração máxima de 90 dias, permitida uma prorrogação neste período.

Ainda, é preciso lembrar que, nos termos da Súmula 163, do TST, cabe aviso prévio

nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do Art. 481 da

CLT. Assim, se o contrato de experiência contiver a cláusula asseguratória do direito

recíproco de rescisão antecipada do contratop de prazo determinado, será assegurado

o direito ao aviso prévio.

CONVERSÃO DO CONTRATO DE PRAZO DETERMINADO EM

INDETERMINADO:

• Contrato estabelecido além de 2 anos

• Contrato de trabalho prorrogado por mais de uma vez

• Empregado que trabalha além do prazo determinado

• Menos de 6 meses entre dois contratos de prazo determinado de termo certo

165

EMPREITADA E SUBEMPREITADA – RESPONSABILIDADE DO DONO

DA OBRA

A partir do disposto no art. 455, da CLT, vimos que: Nos contratos de

subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato

de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação

contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte

do primeiro. Sendo que o parágrafo único estabelece que ao empreiteiro principal

fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a

retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas

neste artigo.

O TST alterou a redação da OJ 191, da SDI – 1, para reafirmar que:

9. Da Alteração do Contrato de Trabalho

Estabelece o art, 468, da CLT, que nos contratos individuais de trabalho só

é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda

assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado,

sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Sendo que, apontando como possibilidade do JUS VARIANDI, no parágrafo

único, tem-se que: Não se considera alteração unilateral a determinação do

empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente

ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Por outro lado, estabelece a Súmula 372, do TST, quanto a eventual gratificação de

função paga ao empregado:

Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção

civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária

nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma

empresa construtora ou incorporadora.

Gratificação de Função - Supressão ou Redução - Limites

I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem

justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o

princípio da estabilidade financeira.

II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o

valor da gratificação.

166

ALTERAÇÃO DO LOCAL DE TRABALHO

Como regra, ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua

anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando

transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

Por outro lado, existem situações em, que a alteração é consequência do direito

do empregador alterar o contrato de trabalho e pode ser vista como sendo

obrigatória. Nestes casos é indispensável que seja comprovada além da

necessidade do serviço, que:

Os empregados exerçam cargo de confiança;

Os contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência.

Também, considera-se como lícita a transferência quando ocorrer extinção do

estabelecimento em que trabalhar o empregado.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – TRANSFERÊNCIA PROVISÓRIA:

Sendo a TRANSFERÊNCIA PROVISÓRIA haverá a necessidade de um

pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários

que o empregado percebia naquela localidade.

Por outro lado, as despesas resultantes da transferência correrão por conta

do empregador.

10. Da Suspensão e Interrupção do Contrato

de Trabalho

Em seguida são apresentadas algumas situações que caracterizam a

suspensão e a interrupção do contrato de trabalho, tendo sido indicadas aquelas que

são usualmente cobradas em provas:

167

Suspensão do Contrato de

Trabalho

Interrupção do Contrato de Trabalho

Não há pagamento de salário

Há pagamento de salário

Encargo público: serviço militar,

cargo político eletivo; órgão

paritário da previdência; mandato

sindical.

Situações do art. 473, da CLT:

Até 2 dias consecutivos, em caso de

falecimento do cônjuge, ascendente,

descendente, irmão ou pessoa que,

declarada em sua carteira de trabalho e

previdência social, viva sob sua

dependência econômica;

Até 3 dias consecutivos, em virtude de

casamento;

Por um dia, em cada 12 meses de

trabalho, em caso de doação voluntária

de sangue devidamente comprovada;

Até 2 dias consecutivos ou não, para o

fim de se alistar eleitor, nos termos da

lei respectiva.

No período de tempo em que tiver de

cumprir as exigências do Serviço

Militar (Alistamento Militar);

Nos dias em que estiver

comprovadamente realizando provas

de exame vestibular para ingresso em

estabelecimento de ensino superior.;

Pelo tempo que se fizer necessário,

quando tiver que comparecer a juízo.

Pelo tempo que se fizer necessário,

quando, na qualidade de representante

de entidade sindical, estiver

participando de reunião oficial de

organismo internacional do qual o

Brasil seja membro.

Motivo de Saúde a partir do 16º

dia

Motivo de saúde até 15 dias

Suspensão disciplinar Férias

Prisão do empregado Descanso semanal remunerado e Feriados

Afastamento do estável para

responder inquérito

Licença remunerada

Greve sem salário Greve com salário

168

Aposentaria provisória

(Invalidez)

Descansos na jornada de trabalho -

Mecanografia

Diretor não empregado de

sociedade anônima

Gestante em exame pré-natal

Afastamento do representante dos empregados

na CIPA; CCP (na empresa, conselho Curador

do FGTS)

11. Duração do Trabalho

Para o direito do trabalho considera-se como tempo de efetivo trabalho

aquele em que o empregado esteja a disposição do empregador, nos termos do art.

4º, da CLT: Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado

esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo

disposição especial expressamente consignada.

Tanto é verdade que a Súmula 429, do TST, adotou este entendimento para

considerar como tempo a ser computado na jornada de trabalho aquele despendido

para o deslocamento do empregado entre a portaria da empresa e o posto de

trabalho, vejamos:

Por outro lado não se pode confundir o tempo a disposição com trabalho em

regime de sobreaviso, especialmente após o disposto na súmula 428, do TST, que

considera indispensável, para a configuração do sobreaviso que o empregado

aguarde em sua residência podendo ser chamado ao trabalho a qualquer momento:

Nos contrato celebrados normalmente, existem dois limites para a jornada

de trabalho, sendo um diário de 8 horas e um semanal de 44 horas, conforme o

disposto no artigo, 7º, XIII, da Constituição Federal de 1988. Para os empregados

que trabalham em turnos de revezamento ininterruptos, este limite passa a ser de 6

horas de trabalho diário, salvo negociação coletiva em estabelecendo jornada

distinta, conforme se observa da Súmula 423, do TST:

Considera-se à disposição do empregador, na forma do 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do

trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 minutos diários.

O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado,

por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua

residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

169

REGISTRO DA JORNADA DE TRABALHO

Conforme o disposto no art. 74, § 2º, da CLT, as empresas com mais de 10

empregados devem manter o registro da jornada de trabalho de seus empregados em

cartão ponto. Sendo que o art. 58, § 1º, da CLT, estabelece que não serão

descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário

no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo

de dez minutos diários. Confirma este entendimento o disposto na Súmula 366, do

TST, vejamos:

JORNADA “IN ITINERE”

Estabelece o art. 58, § 2º, da CLT, que o tempo despendido pelo empregado

até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não

será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil

acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

Sendo assim são condições para que seja considerada como jornada “in itinere”:

Empregador fornece

a condução

+ Empresa em local de difícil acesso

ou sem transporte público

È indispensável a leitura da Súmula 90, do TST:

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO

MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. Estabelecida jornada superior a seis horas e

limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos

ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A

JORNADA DE TRABALHO.

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de

ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado

esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho

de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na

jornada de trabalho.

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte

público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere".

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere".

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as

horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que

extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional

respectivo.

170

Ainda é importante observar a Súmula 320, do TST: HORAS "IN

ITINERE". OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE

TRABALHO . O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância

pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte

regular, não afasta o direito à percepção das horas "in itinere".

Por fim, cabe destacar o disposto no art. 58, § 3º, da CLT, que poderão ser

fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo

ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local

de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido

pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração.

Trabalho em regime de tempo parcial

Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não

exceda a 25 horas semanais.

Neste tipo de contrato de trabalho os empregados submetidos a esta

modalidade de trabalho não poderão realizar horas extraordinária e o número de dias

de férias será proporcional ao número de horas trabalhadas por semanal, segundo a

seguinte proporção:

18

16

14

12

10

8

22 hs até 25 hs

20 hs até 22 hs

15 hs até 20 hs

10 hs até 15 hs

5 hs até 10 hs

Até 5 hs

Nº Dias de Férias Jornada Semanal

2 em 2

O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de

sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias

reduzido à metade.

171

Por fim, cabe destacar que não se aplica aos empregados sob o regime de

tempo parcial a possibilidade de converter 1/3 de suas férias em abono pecuniário –

fica proibido de “vendar às férias”.

PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO - COMPENSAÇÃO

Nos termos da nova redação da Súmula 85, do TST, não resta dúvidas que

nem toda a compensação de jornada de trabalho pode ser vista como sendo Banco de

Horas. Este deverá ser instituído necessariamente por negociação coletiva – acordo

ou convenção, já a compensação simples, poderá ser instituída por acordo individual

por escrito, acordo coletivo e negociação coletiva, vejamos:

Empregados sem direito as horas extras:

Os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação

de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de

Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

Os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos

quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e

chefes de departamento ou filial, quando o salário do cargo de confiança,

compreendendo a gratificação de função, se houver, for superior ao valor

do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

PERÍODOS DE DESCANSO

Quanto aos intervalos é preciso lembrar que: existem aqueles previstos na

jornada de trabalho, e o intervalo entre jornadas de trabalho: Entre jornadas intervalo

mínimo de 11 horas. Já, na jornada o intervalo é estabelecido da seguinte forma:

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo

ou convenção coletiva.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido

contrário.

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando

encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada

normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta

hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas

extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional

por trabalho extraordinário.

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco

de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

172

Jornada Intervalo

Até 4 horas Sem intervalo

De mais do que 4 horas até 6 horas 15min.

De mais de 6 horas Mínimo de 1 hora

Máximo de 2 horas

O intervalo mínimo pode ser reduzido quando haja no estabelecimento

refeitórios aprovados pelo Ministério do Trabalho e os empregados não estejam

submetidos a regime de trabalho prorrogado. Da mesma forma, cabe destacar que o

intervalo máximo pode ser prorrogado por acordo escrito ou contrato coletivo.

Lembre-se que nos termos da OJ 355, da SDI -1, do TST:

FÉRIAS

O empregado terá adquirido o direito a um período de férias a cada 12 meses de

contrato de trabalho, sendo que é dever do empregador conceder as férias nos 12

meses imediatamente subsequentes ao término do período aquisitivo.

O número de dias de férias é estabelecido proporcionalmente ao número de

faltas do empregado durante o período aquisitivo, sendo que não serão descontadas

das férias as faltas do empregado, mas estas determinam os dias de férias de acordo

com o disposto em seguida:

Consideram-se como faltas apenas as ausências injustificadas do empregado, de

modo que se não houver desconto do salário do empregado não se considera a falta

para fim de redução do período de férias.

Nº de dias de férias Nº de faltas

30 Até 5 faltas

24 de 6 faltas até 14 faltas

18 de 15 faltas até 23 faltas

12 de 24 faltas até 32 faltas

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO

SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O

desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos

previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que

foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

12 meses 12 meses

Período Aquisitivo Período Concessivo

173

REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS

As férias devem ser remuneradas até 2 dias antes do início do período de

férias, sendo pago antecipadamente a eventual conversão de férias em abono

pecuniário (venda das férias). Também deve ser antecipado o valor referente ao

terço de férias assegurado pela Constituição Federal, sendo que se não for efetuado o

pagamento no momento oportuno deve ser remunerada em dobro as férias ainda que

gozadas pelo empregado, conforme OJ, 386 da SDI – 1, do TST:

12. Remuneração Considera-se como remuneração o conjunto de parcelas formado pelo

salário e

pelas gorjetas.

Remuneração = Salário + Gorjetas

Quanto às gorjetas é preciso lembrar o disposto na Súmula 354, do TST:

Considera-se também como salário as comissões, percentagens,

gratificações ajustadas, abonos pagos pelo empregador e as diárias de viagem

quando excedam de 50% do salário percebido pelo empregado. Bem como, possuem

natureza salarial as utilidades como a alimentação, habitação, vestuário ou outras

prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer

habitualmente ao empregado.

Opor outro lado considera-se como benefícios sem natureza salarial:

Alimentação, quando a empresa estiver inscrita no Programa de

Alimentação do Trabalhador;

Vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e

utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros,

compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade,

livros e material didático;

Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em

percurso servido ou não por transporte público;

Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou

mediante seguro-saúde;

Seguros de vida e de acidentes pessoais;

386. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA

DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias,

incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época

própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES - As gorjetas, cobradas pelo empregador

na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do

empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas

extras e repouso semanal remunerado.

174

Previdência privada;

Participação nos lucros e resultados;

Ajuda de custo

Vejamos também o disposto na Súmula 367, do TST:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Neste ponto destaca-se a Súmula 6, do TST:

UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO.

NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO

I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando

indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo,

seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares.

II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.

IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.

V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante.

VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado. (item alterado na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.11.2010)

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

175

DESCONTOS DO SALÁRIO

Como regra o salário é intangível e não pode sofrer descontos senão

aqueles resultantes de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

Em caso de dano causado pelo empregado decorrentes de culpa, o desconto será

lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo

do empregado, quando não é necessário que a previsão tenha sido ajustada.

Para proteção do salário, é vedado à empresa que mantiver armazém para

venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes

prestações "in natura" exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os

empregados se utilizem do armazém ou dos serviços.

Por outro lado o desconto é autorizado nas circunstâncias previstas na Súmula 342,

do TST:

13. Término do Contrato de Trabalho

Existem diversas razões para o encerramento do contrato de trabalho, sendo as

mais comuns:

• Vontade das Partes:

» Vontade do Empregado

» Vontade do Empregador

• Culpa Recíproca

• Morte/Extinção do Estabelecimento

• Fato do Príncipe

Em cada uma destas circunstâncias são asseguradas determinadas parcelas ao

empregado, sendo que é indispensável observar as circunstâncias que justificam o

término do contrato de trabalho em razão da existência de falta grave praticadas pelo

empregador e pelo empregado:

Art. 483, da CLT - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a

devida indenização quando:

1. O empregador exigir do empregado serviços:

DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT- Descontos salariais efetuados pelo empregador,

com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência

odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa,

cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não

afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro

defeito que vicie o ato jurídico.

176

• Superiores às suas forças

• Defesos por lei

• Contrários aos bons costumes

• Alheios ao contrato

2. For tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor

excessivo.

3. Correr perigo manifesto de mal considerável.

4. Não cumprir o empregador as obrigações do contrato.

5. Praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato

lesivo da honra e boa fama;

6. O empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de

legítima defesa, própria ou de outrem;

7. O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a

afetar sensivelmente a importância dos salários.

Nas hipóteses dos itens 4 e 7, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu

contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou

não no serviço até final decisão do processo.

Quanto as faltas graves do empregado, capazes de justificar o término do contrato

por justa causa, é preciso destacar as situações previstas no artigo 482, da CLT:

1. ato de improbidade;

2, incontinência de conduta ou mau procedimento;

3. negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e

quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado,

ou for prejudicial ao serviço;

4. condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido

suspensão da execução da pena;

5. desídia no desempenho das respectivas funções;

6. embriaguez habitual ou em serviço;

7. violação de segredo da empresa;

8. ato de indisciplina ou de insubordinação;

9. abandono de emprego;

10. ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa,

ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria

ou de outrem;

11. ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o

empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, ria ou de

outrem;

12. prática constante de jogos de azar.

Quanto a morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado

ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

Por fim cabe destacar que os procedimentos relacionados ao encerramento do

contrato de trabalho são apresentados no art. 477, da CLT, merecendo destaque as

seguintes disposições:

O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de

trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só

177

será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou

perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa

ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de

cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a

quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.

Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo,

a assistência será prestada pelo Represente do Ministério Público ou, onde

houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento deste, pelo Juiz

de Paz.

O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da

homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em

cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado fôr

analfabeto, quando o pagamento sòmente poderá ser feito em dinheiro.

Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não

poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.

O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo

de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:

até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato;

ou

até o décimo dia, contado da data da notificação da

demissão, quando da ausência do aviso prévio,

indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

O ato da assistência na rescisão contratual será sem ônus para o trabalhador

e empregador.

A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa

de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do

empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido

pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o

trabalhador der causa à mora.

Aviso prévio.

A partir da Lei 12.506, de 11.10. 2011, o aviso prévio, será garantido aos

empregados na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um)

ano de serviço na mesma empresa. A estes 30 dias serão acrescidos 3 (três) dias por

ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias,

perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

178

De qualquer forma a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao

empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida

sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

Da mesma forma a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao

empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos

dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze)

meses de serviço.

É devido o aviso prévio na despedida indireta.

O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio

indenizado.

O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio,

beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido

antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu

tempo de serviço para todos os efeitos legais.

O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se

a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas

diárias, sem prejuízo do salário integral, ou por 7 (sete) dias corridos, mediante

opção do empregado.

Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o

respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à

outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.

Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de

expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse

sido dado.

O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado,

praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento

da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da

indenização que for devida.

O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das

faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do

respectivo prazo, salvo o abando de emprego que é incompatível com o aviso

prévio.

179

Prof. Fabrício Aita Ivo

1. Atos Administrativos

2. Organização e Competência da Justiça do

Trabalho

São órgãos da Justiça do Trabalho:

1º Grau : 2º Grau Tribunal Superior

Juízes do Trabalho TRT TST

Nas Varas do Trabalho, a

jurisdição será exercida por um juiz singular.

No mínimo 7 Juízes

Brasileiros Mais de 30 anos

Menos de 65 anos

Nomeados pelo Presidente da República

27 Ministros

Brasileiros Mais de 30 anos

Menos de 65 anos

Nomeados pelo Presidente da República

Aprovação pela maioria absoluta

do Senado Federal

Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

As ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito

público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios.

As ações que envolvam exercício do direito de greve, inclusive ações

possessórias ajuizadas pelos trabalhadores da iniciativa privada.

É importante lembra que o STF, suspendeu toda e qualquer interpretação dada ao art. 114, I, que

inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder

Público e seus servidores estatutários ou a ele vinculados por típica relação administrativa.

Entretanto, os Empregados Públicos, como os do Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal,

reclamam contra seus empregadores na Justiça do Trabalho.

180

As ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e

trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores.

Os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato

questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

Os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista,

ressalvado o disposto no art. 102, I, o.

As ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da

relação de trabalho.

As ações relativas às penalidades administrativas impostas aos

empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.

A execução, de ofício, das contribuições sociais e seus acréscimos legais,

decorrentes das sentenças que proferir.

3. Termos, Atos e Prazos Processuais

Os atos processuais serão públicos salvo quando o contrário determinar o

interesse social, e realizar-se-ão nos dias úteis das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.

Súmula 420, do TST - Competência Funcional - Conflito Negativo - TRT e Vara do Trabalho -

Não se configura conflito de competência entre Tribunal Regional do Trabalho e Vara do Trabalho a ele vinculada.

SÚMULA VINCULANTE Nº 22, do STF - A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar

as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas

por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em

primeiro grau quando da promulgação da emenda constitucional nº 45/04.

Súmula nº 368 do TST - DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA.

RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO

I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A

competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às

sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que

integrem o salário de contribuição.

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais,

resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à

incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988.

III - Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art.

276, §4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a

contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as

alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição.

181

A penhora, por sua vez, poderá realizar-se em domingo ou dia feriado,

mediante autorização expressa do juiz ou presidente.

No sábado poderão ser realizados atos processuais sem autorização

expr4essa do juiz, sendo que neste caso:

4. “Jus Postulandi” Trabalhista

Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante

a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.

5. Custas no Processo do Trabalho

As custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2%

(dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro

centavos), sendo pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. Já no

caso de recurso devem ser pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo

recursal, tendo o valor calculado:

quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo valor, sendo que

em caso de acordo se de outra forma não for convencionado, o pagamento

das custas caberá em partes iguais aos litigantes.

quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito, ou julgado

totalmente improcedente o pedido, sobre o valor da causa;

no caso de procedência do pedido formulado em ação declaratória e em

ação constitutiva, sobre o valor da causa;

quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz fixar.

NOS DISSÍDIOS COLETIVOS, as partes vencidas responderão

solidariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na

Súmula nº 262 do TST - PRAZO JUDICIAL. NOTIFICAÇÃO OU INTIMAÇÃO EM

SÁBADO. RECESSO FORENSE - Intimada ou notificada a parte no sábado, o início do prazo se

dará no primeiro dia útil imediato e a contagem, no subseqüente.

JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. O jus postulandi das partes,

estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do

Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos

de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Súmula nº 427 do TST - INTIMAÇÃO. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. PUBLICAÇÃO

EM NOME DE ADVOGADO DIVERSO DAQUELE EXPRESSAMENTE INDICADO.

NULIDADE Havendo pedido expresso de que as intimações e publicações sejam realizadas

exclusivamente em nome de determinado advogado, a comunicação em nome de outro profissional

constituído nos autos é nula, salvo se constatada a inexistência de prejuízo.

182

decisão, ou pelo Presidente do Tribunal. Já no PROCESSO DE EXECUÇÃO são

devidas custas, sempre de responsabilidade do executado e pagas ao final.

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA - É facultado aos juízes, órgãos

julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a

requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a

traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro

do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de

pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

ISENTOS DO PAGAMENTO DE CUSTAS:

Beneficiários de justiça gratuita

União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas

autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não

explorem atividade econômica

Ministério Público do Trabalho

A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício

profissional, nem exime as pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de

reembolsar as despesas judiciais realizadas pela parte vencedora.

6. Das Nulidades

As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes,

as quais deverão argüi-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou

nos autos, sendo, entretanto, ser declarada ex oficio a nulidade fundada em

incompetência de foro (EM RAZÃO DA MATÉRIA).

O juiz ou Tribunal que se julgar incompetente determinará, na mesma

ocasião, que se faça remessa do processo, com urgência, à autoridade competente,

Súmula nº 219 do TST - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a

15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar

assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do

salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do

próprio sustento ou da respectiva família.

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo

trabalhista.

III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto

processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da

perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.

183

fundamentando sua decisão, declarando os atos a que elas se estende, sendo que a

nulidade do ato não prejudicará senão os posteriores que dele dependam ou sejam

conseqüência.

7. Das Provas

O depoimento das partes e testemunhas que não souberem falar a língua

nacional, quando se tratar de surdo-mudo, ou de mudo que não saiba escrever, será

feito por meio de intérprete nomeado pelo juiz ou presidente. Nestes casos as

despesas correrão por conta da parte a que interessar o depoimento.

Número de testemunhas nos diversos procedimentos trabalhistas POR PARTE:

ORDINÁRIO SUMARRÍSIMO INQUÉRITO PARA

APURAÇÃO DE FALTA

GRAVE

ATÉ 3 ATÉ 2 ATÉ 6

O juiz ou presidente providenciará para que o depoimento de uma

testemunha não seja ouvido pelas demais que tenham de depor no processo.

As testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou

intimação. Se a testemunha for funcionário civil ou militar, e tiver de depor em hora

de serviço, será requisitada ao chefe da repartição para comparecer à audiência

marcada.

Poderá ser ouvida sem prestar depoimento, na qualidade de informante, a

testemunha que em relação a qualquer uma das partes for:

parente até o terceiro grau civil

amigo íntimo

inimigo

8. Prova Documental

O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico

pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para

apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário

competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses

documentos.

A NULIDADE NÃO SERÁ PRONUNCIADA:

a) quando for possível suprir-se a falta ou repetir-se o ato;

b) quando argüida por quem lhe tiver dado causa.

SÚMULA nº 8, do TST – JUNTADA DE DOCUMENTO – A juntada de documentos na fase

recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se

referir a fato posterior à sentença.

184

9. Ônus da Prova

Como regra geral o ônus da prova das alegações incumbe à parte que as

fizer, sendo que existem determinações expressas sobre algumas matérias:

É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da

equiparação salarial.

É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o

registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-

apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de

veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

10. Audiência de Julgamento

No procedimento ordinário, ainda que normalmantente, para atender a

necessidade das pautas escassas e da grande demanda trabalhista, a audiência, que se

sabe ser una, acaba por ser fracionada.

A reclamação poderá ser escrita ou verbal. Sendo escrita, a reclamação

deverá conter a designação da Vara do Trabalho a quem deverá ser dirigida, a

qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que

resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu

representante.

Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48

(quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao

reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do

julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.

ACUMULAÇÃO DE RECLAMAÇÕES: Sendo várias as reclamações e

havendo identidade de matéria, poderão ser acumuladas num só processo, se se

tratar de empregados da mesma empresa ou estabelecimento.

COMPARECIMENTO DAS PARTES NA AUDIÊNCIA:

Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado,

independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de

Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão

fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria.

185

Audiência

Reclamante Reclamado

Por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença àmesma profissão, ou pelo seu sindicato.

Substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.

Ausência das Partes a Audiência

Reclamante

Arquivamento

Reclamada

Revelia

Confissão Ficta

Por outro lado é preciso lembrar que:

Súmula nº 377 do TST – PREPOSTO – EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE

EMPREGADO Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro

ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado.

186

Aberta a audiência, o juiz proporá a conciliação. Se houver acordo lavrar-

se-á termo, consignando-se o prazo e demais condições para seu cumprimento. O

termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência

Social quanto às contribuições que lhe forem devidas. As partes somente poderão

atacar o termo de conciliação por meio de ação rescisória.

Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua

defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as

partes. Seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a

requerimento, interrogar os litigantes. Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os

peritos e os técnicos, se houver. Terminada a instrução, poderão as partes aduzir

razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em

seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando

esta, será proferida a decisão.

11. Do Procedimento Sumaríssimo

Será adotado este procedimento quando:

O valor da causa não exceda a 40 vezes o salário mínimo vigente na data do

ajuizamento da reclamação ficam submetidos ao procedimento

sumaríssimo.

Não for parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.

Não for necessário citação por edital.

Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo:

I - o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente,

sendo que se isto não for atendido importará no arquivamento da reclamação e

condenação ao pagamento de custas sobre o valor da causa.

Súmula nº 9 do TST – AUSÊNCIA DO RECLAMANTE – A ausência do reclamante, quando

adiada a instrução após contestada a ação em audiência, não importa arquivamento do processo.

Súmula nº 74 do TST – CONFISSÃO.

I – Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não

comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.

II – A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão

ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas

posteriores.

III – A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não

afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.

Súmula nº 122 do TST – REVELIA. ATESTADO MÉDICO – A reclamada, ausente à audiência

em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração,

podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar,

expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da

audiência.

187

As demandas sujeitas a rito sumaríssimo serão instruídas e julgadas em audiência

única, sob a direção de juiz presidente ou substituto, que poderá ser convocado para

atuar simultaneamente com o titular.

O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem

produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou

excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para

apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica

Serão decididos, de plano, todos os incidentes e exceções que possam interferir no

prosseguimento da audiência e do processo. As demais questões serão decididas na

sentença.

Produção de provas:

Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que

não requeridas previamente.

Sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á

imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta

impossibilidade, a critério do juiz.

As testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à

audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação. Só será

deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de

comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar

sua imediata condução coercitiva.

Somente quando a prova do fato o exigir, ou for legalmente imposta, será

deferida prova técnica, incumbindo ao juiz, desde logo, fixar o prazo, o objeto da

perícia e nomear perito. As partes serão intimadas a manifestar-se sobre o laudo, no

prazo comum de cinco dias.

12. Recursos

Disposições gerais sobre recursos trabalhistas:

IRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS:

Os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal,

admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em

recursos da decisão definitiva

Súmula nº 214 do TST – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. IRRECORRIBILIDADE – Na Justiça

do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso

imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula

ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação

mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com

a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo

excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT.

188

EFEITOS DOS RECURSOS TRABALHISTAS:

Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente

devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória

até a penhora. O efeito suspensivo para os recursos trabalhistas poderá ser obtido por

meio de ação cautelar.

RECURSOS CABÍVEIS NO PROCESSO DO TRABALHO:

EMBARGOS NO TST:

No Tribunal Superior do Trabalho cabem embargos, no prazo de 8 (oito) dias:

I - de decisão não unânime de julgamento que:

a) conciliar, julgar ou homologar conciliação em dissídios coletivos que

excedam a competência territorial dos Tribunais Regionais do Trabalho e estender

ou rever as sentenças normativas do Tribunal Superior do Trabalho, nos casos

previstos em lei; e

II - das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas

pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em

consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do

Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.

RECURSO ORDINÁRIO Das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 dias; e

Das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais, em processos de

sua competência originária, no prazo de 8 dias, quer nos dissídios individuais, quer

nos dissídios coletivos.

RECURSO DE REVISTA

No prazo de 8 dias das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio

individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:

a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que

lhe houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a

Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou a

Súmula de Jurisprudência Uniforme dessa Corte;

Súmula nº 393 do TST – RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM

PROFUNDIDADE. ART. 515, § 1º, DO CPC – O efeito devolutivo em profundidade do recurso

ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere ao Tribunal a apreciação dos

fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em

contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença, salvo a hipótese

contida no § 3º do art. 515 do CPC.

Súmula nº 422 do TST – RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA

DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, do CPC – Não se conhece de

recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC,

quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em

que fora proposta.

189

b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a;

c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

Recurso de Revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será apresentado ao Presidente do Tribunal recorrido, que poderá recebê-lo ou denegá-lo, fundamentando, em qualquer caso, a decisão. Das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá Recurso de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal. A divergência apta a ensejar o Recurso de Revista deve ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Estando a decisão recorrida em consonância com enunciado da Súmula da Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, poderá o Ministro Relator, indicando-o, negar seguimento ao Recurso de Revista, aos Embargos, ou ao Agravo de Instrumento. Será denegado seguimento ao Recurso nas hipóteses de intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade de representação, cabendo a interposição de Agravo. Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

Súmula nº 337 do TST – COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSOS DE REVISTA E DE EMBARGOS

I - Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente:

a) Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado; e

b) Transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso. (ex-Súmula nº 337 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A concessão de registro de publicação como repositório autorizado de jurisprudência do TST torna válidas todas as suas edições anteriores. (ex-OJ nº 317 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003) III – A mera indicação da data de publicação, em fonte oficial, de aresto paradigma é inválida para comprovação de divergência jurisprudencial, nos termos do item I, “a”, desta súmula, quando a parte pretende demonstrar o conflito de teses mediante a transcrição de trechos que integram a fundamentação do acórdão divergente, uma vez que só se publicam o dispositivo e a ementa dos acórdãos;

IV – É válida para a comprovação da divergência jurisprudencial justificadora do recurso a indicação de aresto extraído de repositório oficial na internet, sendo necessário que o recorrente transcreva o trecho divergente e aponte o sítio de onde foi extraído com a devida indicação do endereço do respectivo conteúdo na rede (URL – Universal Resource Locator).

190

13. Agravo de Instrumento

Cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias, de instrumento, dos despachos que

denegarem a interposição de recursos

O agravo de instrumento interposto contra o despacho que não receber agravo de

petição não suspende a execução da sentença.

O agravo será julgado pelo Tribunal que seria competente para conhecer o

recurso cuja interposição foi denegada.

Sob pena de não conhecimento, as partes promoverão a formação do

instrumento do agravo de modo a possibilitar, caso provido, o imediato julgamento

do recurso denegado, instruindo a petição de interposição:

I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva

intimação, das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado,

da petição inicial, da contestação, da decisão originária, do depósito recursal

referente ao recurso que se pretende destrancar, da comprovação do recolhimento

das custas e do depósito recursal a que se refere o § 7o do art. 899 desta

Consolidação – (§ 7o - No ato de interposição do agravo de instrumento, o

depósito recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do

depósito do recurso ao qual se pretende destrancar.)

II - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis ao

deslinde da matéria de mérito controvertida.

O agravado será intimado para oferecer resposta ao agravo e ao recurso principal,

instruindo-a com as peças que considerar necessárias ao julgamento de ambos os

recursos.

Provido o agravo, a Turma deliberará sobre o julgamento do recurso

principal, observando-se, se for o caso, daí em diante, o procedimento relativo a esse

recurso.

14. Agravo de Petição Cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias, de petição, das decisões do Juiz ou

Presidente, nas execuções.

O agravo de petição só será recebido quando o agravante delimitar, justificadamente,

as matérias e os valores impugnados, permitida a execução imediata da parte

remanescente até o final, nos próprios autos ou por carta de sentença.

Quando o agravo de petição versar apenas sobre as contribuições sociais, o

juiz da execução determinará a extração de cópias das peças necessárias, que serão

autuadas em apartado, conforme dispõe o § 3o, parte final, e remetidas à instância

superior para apreciação, após contraminuta.

15. Embargos de Declaração Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco

dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a

sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos

191

casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos

pressupostos extrínsecos do recurso.

Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer

das partes.

OBSERVAÇÕES GERAIS SOBRE OS RECURSOS TRABALHISTAS:

16. Execução Trabalhista

São títulos executivos:

As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso

com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de

conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de

conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia.

É competente para a execução das decisões o Juiz ou Presidente do

Tribunal que tiver conciliado ou julgado originariamente o dissídio. Sendo que os

títulos extrajudiciais serão executados pelo juiz que teria competência para o

processo de conhecimento relativo à matéria.

Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação,

que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.

As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo

de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente. Elaborada a conta

e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para

SÚMULA nº 128 do TST – DEPÓSITO RECURSAL

I - É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso

interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso.

II - Garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito para recorrer de qualquer decisão

viola os incisos II e LV do art. 5º da CF/1988. Havendo, porém, elevação do valor do débito, exige-se a complementação da garantia do juízo.

III - Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma

delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide.

Súmula nº 297 do TST – PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO

I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor

embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se

omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

192

impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da

discordância, sob pena de preclusão.

O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a

execução mediante depósito da mesma, atualizada e acrescida das despesas

processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem preferencial

estabelecida no art. 655 do Código Processual Civil.

Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco)

dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para

impugnação. A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da

decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da divida. Somente nos embargos à

penhora poderá o executado impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao

exeqüente igual direito e no mesmo prazo.

Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo

declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou

interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.

A arrematação far-se-á em dia, hora e lugar anunciados e os bens serão

vendidos pelo maior lance, tendo o exeqüente preferência para a adjudicação. O

arrematante deverá garantir o lance com o sinal correspondente a 20% (vinte por

cento) do seu valor. Não havendo licitante, e não requerendo o exeqüente a

adjudicação dos bens penhorados, poderão os mesmos ser vendidos por leiloeiro

nomeado pelo Juiz ou Presidente. Se o arrematante, ou seu fiador, não pagar dentro

de 24 (vinte e quatro) horas o preço da arrematação, perderá, em benefício da

execução, o sinal de que trata o § 2º deste artigo, voltando à praça os bens

executados.

Observações gerais:

Súmula nº 417 do TST – MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA EM DINHEIRO

I - Não fere direito líquido e certo do impetrante o ato judicial que determina penhora em dinheiro do

executado, em execução definitiva, para garantir crédito exeqüendo, uma vez que obedece à gradação

prevista no art. 655 do CPC.

II - Havendo discordância do credor, em execução definitiva, não tem o executado direito líquido e

certo a que os valores penhorados em dinheiro fiquem depositados no próprio banco, ainda que atenda

aos requisitos do art. 666, I, do CPC.

III - Em se tratando de execução provisória, fere direito líquido e certo do impetrante a determinação de

penhora em dinheiro, quando nomeados outros bens à penhora, pois o executado tem direito a que a

execução se processe da forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do art. 620 do CPC.