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FILOSOFIA E DIREITO Juliano Maranhão Positivismo jurídico lógico-inclusivo

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FILO

SOFI

A E

DIR

EITO

Alguns dos nossos próximos títulos

Uma discussão sobre a teoria do direitoJoseph Raz, Robert Alexy e Eugenio Bulygin

O conceito e a natureza do direitoRobert Alexy

Ilícitos atípicosManuel Atienza e Juan Ruiz Manero

Uma simples verdadeO Juiz e a construção dos fatosMichele Taruffo

Pensando como um advogadoFrederick Schauer

O direito dos direitosCarlos Bernal Pulido

Positivismo jurídico lógico-inclusivoDiante da polêmica contemporânea entre positivistas inclusivistas e exclusivistas, o autor desenvolve, com precisão e rigor, uma terceira via, que chama de inclusivismo lógico, ao inverter a forma usual pela qual se vê a relação entre princípios e regras jurídicas: não são as regras derivadas ou justificadas pelos princípios morais e de políticas públicas, mas os princípios é que se legitimam como razões jurídicas vinculantes na medida em que são endossados pelo conteúdo das regras. Com isso, o autor chama a atenção para o fato de que a autoridade e o conteúdo de valores morais empregados na atividade dos tribunais podem ser derivados da autoridade das próprias regras postas, assumindo-se a objetividade, ao menos parcial, do conteúdo das fontes. Essa incorporação apenas indireta da moralidade, a partir de uma valoração não engajada das fontes, dá novo fôlego ao ideal de neutralidade do positivismo jurídico.

Do Prefácio de Tercio Sampaio Ferraz Junior

Juliano Maranhão

Juliano S. de Albuquerque Maranhão, Doutor e Livre-Docente em Direito pela Universidade de São Paulo, é Professor Associado do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Facul-dade de Direito da USP. É coordenador e editor da Revista Bra-sileira de Filosofia.

FILOSOFIA E DIREITO

Entre as muitas maneiras de abordar o estudo do Direito nas sociedades contemporâneas, a análise filosófica indubitavelmente desempe-nha papel de grande relevância. Esta relevân-cia manifesta-se no modo de se conhecer as bases filosóficas de nossas instituições jurídi-cas e, desse modo, compreendê-las e subme-tê-las à crítica.

A coleção «Filosofia e Direito» passa a ser edi-tada em português como uma contribuição ao enriquecimento do debate filosófico na cultura jurídica brasileira, combinando a publicação de textos escritos em português com a tradução de obras originalmente escritas em outras lín-guas, de modo que as contribuições decorren-tes da filosofia, da lógica, da teoria da lingua-gem, da filosofia da ciência, da filosofia da mente, da filosofia moral e da filosofia política constituam extensão conveniente aos horizon-tes da nossa compreensão do Direito.

Julia

no M

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Positivismo jurídico lógico-inclusivo

Juliano Maranhão

Positivismo jurídico lógico-inclusivo

ISBN 978-84-87827-28-0

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Coleção

Filosofia e Direito

Direção

Jordi FerrerJosé Juan Moreso

Adrian Sgarbi

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MADRI | BARCELONA | BUENOS AIRES | SãO PAULO

Marcial Pons

PoSitiviSMo JuríDiCo lógiCo-inCluSivo

JuliAno SouzA De Albuquerque MArAnhão

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ColeçãoFilosofia e Direito

DireçãoJordi FerrerJosé Juan MoresoAdrian Sgarbi

Positivismo jurídico lógico-inclusivoJuliano Souza de Albuquerque Maranhão

Capanacho Pons

Preparação e revisãoida gouveia

Editoração eletrônicaOficina das Letras®

Impressão e acabamentorr Donnelley

© Juliano Souza de Albuquerque Maranhão© MArCiAl PonS eDiCioneS JuríDiCAS Y SoCiAleS, S.A. San Sotero, 6 - 28037 MADRID( 00 xx (34) 913 043 303 www.marcialpons.com

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo – Lei 9.610/1998.

ISBN 978-84-87827-28-0

[2012]impresso no brasil

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Aos Sabinianos.

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AgrADecimentos

Este livro é um esforço de autoconhecimento, que já vem de pelo menos uma década e foi estimulado pelos encontros e discussões com Pablo Navarro. Desde a graduação em direito, foi implantado em meu DNA o livro Normative Systems de Alchourrón e Bulygin, mas sempre tive alguma dificuldade em me ver como positivista stricto sensu, já que me inclino a entender o direito mais como o universo das razões e menos como o domínio da vontade de fato. Os breves encontros e a leitura de J.J. Moreso me ajudaram a contrabalançar minha herança biológica e entender, afinal, que tipo de positivista sou eu. No final, nem só vontade nem só razão, mas a racionalização da vontade.

Embora maturado mentalmente em alguns anos, efetivamente escrevi e apresentei este livro como requisito para obtenção do título de Livre-Docente na Faculdade de Direito da USP, em 2010. Nesse processo de elaboração, a leitura, crítica e aconselhamento de Samuel Rodrigues Barbosa foram de grande ajuda. No capítulo em que ligo a noção de consequência lógica com o argumento de redução ao absurdo, aproveitei-me bastante de discussões com Jean-Yves Béziau e Edelcio Gonçalves de Souza. Testei alguns argumentos e teses por e-mail sobre alguns pontos críticos com Amalia Amaya, Giovanni Ratti e Giovanni Sartor, cujas opiniões e contraposições permitiram ou enxergar melhor minha posição ou refinar mais meu argumento. As constantes conversas com o Prof. Tercio, que começam com coisas do dia a dia, família, escritório..., mas sempre desembocam e se alongam sobre filosofia do direito, também passearam por aqui (normalmente encerradas por um «puxão de orelha» para que eu não deixasse de publicar!). O convite de J.J. Pons e Jordi Ferrer-Beltrán, a admiração que tenho pela Editora e a fé que deposito em seu projeto no Brasil, rica e seriamente desenvolvido por Marcelo Porciuncula, foram os ingredientes que faltavam. Aline de Souza e Bruna de Bem foram de grande ajuda com a formatação e a bibliografia.

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PreFÁcio

Juliano Maranhão é, hoje, seguramente, um nome expressivo no cenário brasileiro do positivismo analítico em filosofia do direito. Seu domínio da matéria lógica, que aprendeu precocemente com o mestre Newton da Costa, o faz reconhecido também fora do País. E só isso já seria suficiente para intro-duzir o leitor neste livro.

Mas um prefácio é também uma discussão instigadora. Não obstante a inserção da temática num debate próprio da filosofia analítica: a neutralidade valorativa é uma condição de sucesso para uma teoria do direito? – há, no âmago do seu questionamento metodológico (teorias do direito descritivas ou avalorativas versus teorias do direito normativas ou justificadoras), a distinção e aprofundamento da relação entre direito e moral.

Para situar essa problemática, permito-me lançar alguns aspectos da própria modernidade jurídica, tal como aparece no contexto ocidental. Para isso é necessário um recuo no tempo histórico.

O destino da filosofia da práxis na cultura ocidental até o limiar dos tempos modernos conhecerá duas grandes versões da síntese entre phýsis e ethos, segundo a influência preponderante seja do Estoicismo seja do Cristia-nismo na tradição do Direito Natural clássico. De um lado, a influência estóica irá acentuar a transcendência e a imutabilidade da phýsis e, correlativamente, a necessidade do logos universal em que ela se exprime e que se formula como nómos eterno, sob cuja égide se constitui a unidade do gênero humano. De outro lado, a tradição bíblico-cristã caminhará no sentido de um aprofunda-mento da universalidade subjetiva ou da consciência moral do indivíduo que o constitui como sujeito propriamente dito ou como instância interior do dever ser, em face da universalidade objetiva da lei. O aparecimento dessa polaridade entre a consciência e a lei, que irá acompanhar a evolução posterior da Ética e do Direito, supõe, por sua vez, o fim do ciclo histórico da antiga polis e, do ponto de vista da evolução das instituições e das idéias políticas, a formação

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dos primeiros esboços da sociedade civil no enorme corpo político do Império Romano e, posteriormente, nas sociedades urbanas da Idade Média.

Nesse novo contexto, a natureza não é mais a phýsis na imutabilidade de sua ordem e fundamento de um nómos objetivo ao qual deve referir-se a práxis humana. Nem se oferece mais como um horizonte de universalidade permanentemente aberto à contemplação do filósofo ou à sabedoria do legis-lador. Uma nova homologia deverá vigorar entre o modelo da sociedade e a nova idéia da natureza. A nova homologia fará submeter o pensamento social e político, bem como o pensamento ético (moral e direito), aos princípios epis-temológicos e às regras metodológicas da nova ciência da natureza, ciência de tipo hipotético-dedutivo e tendo a análise matemática como seu instrumento conceptual privilegiado.

Já no século XVI, começa assim um movimento de interpretação do corpus juris em que se busca distinguir entre o entendimento sistemático das fontes romanas e o seu entendimento histórico-cultural. Explica-se, assim, a proposta de Donellus (Commentatorium Juris Civilis Libri) que constrói todo o direito privado como um sistema de direitos materiais (cf. Helmut Coing, Zur Geschichte des Privatrechtssystems, Frankfurt, 1969, p. 43). Partindo da famosa formulação de Celsus (jus como honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere), propõe ele uma definição de direito em termos de ea quae sunt cuiusque privatim jure tamen illi tributa e, especificamente, como facultas et potestas jure tributa, expressões que denotam qualidades subje-tivas. Com isso, Donellus re-interpreta a dicotomia direito publico/direito privado em consonância com a idéia de suum cuique tribuere, entendendo o jus privatum em termos de jus quod privatis et singulis quod suum est, tribuit. Por conta disso, o Direito Privado passa a ser teoria dos direitos privados individuais.

A classificação de Donellus e sua concepção de direito subjetivo como faculdade e poder atribuídos pelo direito ao indivíduo sobre aquilo que lhe pertence não só incorpora a noção de livre arbítrio como essência humana, como também exige uma clara distinção entre a personalidade comunitária e a personalidade individual. A homogeneidade da personalidade comunitária é garantida pela organização e, como tal, se destaca de seus membros, as pessoas morais. Esta distinção cria condições para uma outra, aquela entre a vinculação do comportamento derivada do estatuto social e a derivada do compromisso contraído, base para uma concepção racionalizada da diferença entre direito objetivo e subjetivo.

O desenvolvimento de relações juridicamente ordenadas para uma sociedade do tipo contratual e para o próprio direito como liberdade e, em especial, para configurações jurídicas da idéia de autonomia autorizada por regulamentos de um poder central resulta do enfraquecimento da noção de um estatuto difuso e sagrado, donde o crescimento da liberdade individual.

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Essa liberdade, como um dado típico da espontaneidade humana, opõe-se à natureza, enquanto um mundo regido por leis determinadas.

De um lado, como a idéia de bem se torna relativa à perspectiva dos indi-víduos, o subjetivismo da vontade se separa e se contrapõe ao objetivismo da razão e da ciência: é a separação entre consciência ética e verdade. De outro, a vinculação das normas da moral e da religião restringe-se à esfera das deci-sões privadas da consciência, separando-se da vinculação objetiva das normas jurídicas: é a separação entre consciência moral e direito. Segue daí uma terceira separação: a consciência ética deixa de ser vista como um problema de scientia e passa a um problema de conduta e valoração (voluntas), donde a separação entre liberdade e natureza como universos distintos.

O resultado desta liberdade é, então, a abertura de oportunidades para aproveitar-se o indivíduo do emprego inteligente da posse de bens no mercado sem limitações juridicamente externas para conseguir poder sobre outros indivíduos. Este poder assume a forma jurídica de uma autorização pré-cons-tituída, fundada na própria liberdade, formalmente acessível a qualquer um, de fato à disposição daqueles que detêm bens. Em conseqüência, temos uma organização política caracterizada por uma descentralização do poder para efeitos de produção de normas jurídicas que obrigam quem se compromete, mas que exigem uma estrutura global abstrata de coordenação: o Estado.

Contudo, o crescimento desta liberdade formal não impede, mas forta-lece a exigência de um poder central com força coativa superior. Max Weber (Wirtschaft und Gesellschaft Tübigen, 1976, II. Halbband, VII, Par. 2.º) assi-nala que é com o monopólio da produção jurídica pelo Estado no seu aspecto formal, que aparece a idéia de um lado, do direito como ordenamento, de outro, do direito concreto como uma garantia de ação do indivíduo. Centro de confluência do ordenamento incidente como fundamento dessa garantia, a aplicação do direito-ordenamento ganha um contorno complexo.

A exigência de garantia cria uma forma aberta a qualquer conteúdo: o direito de ação. Isto esclarece o aparecimento do aparelho judicial como uma máquina tecnicamente racional a serviço do cálculo sobre as chances de busca e concretização da ação, que adquire, assim, um sentido operacional proble-mático. Ou, como diz o autor deste livro, ao aplicar, o juiz, a um só tempo, identifica e interpreta (qual é e o que significa a regra do ordenamento?), isto é, faz inferências e com isso obtém novas normas logicamente derivadas de normas válidas, base para sua própria norma decisória (sentença). Ora, qual o estatuto teórico dessa operação e qual seu impacto sobre a ontologia das normas jurídicas?

Kelsen, em sua obra póstuma, posicionou-se com radicalismo, numa revisão angustiada de sua obra anterior: normas são produto de vontade e,

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nessa medida, não há qualquer regulador (lógico ou moral) no processo de expansão normativa do ordenamento.

Esse radicalismo trouxe para o debate (de que se ocupa o autor neste livro) a necessidade de se captar a normatividade característica do direito de forma peculiar a ela, isto é, independentemente da normatividade de outras práticas sociais também baseadas em regras. Donde a crítica de Hart a Bentham e Austin, e, nessa extensão, ao próprio Kelsen.

Para o positivismo analítico, contudo, esse debate conduz ao pressuposto de que a compreensão das chamadas fontes do direito deva ser normativa, não obstante a perplexidade produzida pelo seu fundamento: a norma fundamental kelseniana e seu pressuposto de que o ordenamento como um todo seja consi-derado, globalmente, como eficaz; e a regra de reconhecimento de Hart, cuja existência é tida como uma questão de fato.

Situada nesse plano fático, torna-se inevitável a discussão da fundamen-tação normativa em termos de sua legitimação: reconhecimento, por Kelsen, de uma vontade instituidora como legítima; reconhecimento, por Hart, de que determinados atos de determinadas instituições constituem atos criadores (do ponto de vista externo, como mera constatação; do pondo de vista interno, aceitação da validade). Tanto de uma forma como de outra, essa identificação do direito como fato social levanta a questão da contingência dos conteúdos das normas, desde que válidas; donde o tema da separação entre moral e direito (o mérito moral nada tem a ver com a juridicidade das normas, donde a expansão normativa via interpretação ser ato valorativo subjetivo, cuja normatividade decorre de vontade).

O autor percebe, no entanto, com acuidade, que esse posicionamento depende de outro, com respeito à objetividade das fontes (cujo conteúdo, pelo menos em parte, deveria ser identificável, ainda que com valoração, sem enga-jamento moral: tema da neutralidade), que está no cerne da polêmica contem-porânea entre positivistas inclusivistas e exclusivistas. Ou a ligação das formas com as condutas teria instâncias acordadas, a partir da incorporação imediata de crenças e valores da comunidade, com prejuízo para a separação entre direito e moral e colocando em risco a própria possibilidade da convenção social, ou o critério está na mera identificação das autoridades competentes, cuja decisão soberana ou cujas decisões reiteradas seriam adotadas pela autoridade inter-pretante, com prejuízo para o tema da legitimação. Diante do dilema, o autor desenvolve, com precisão e rigor, uma terceira via, que chama de inclusivismo lógico, ao inverter a forma usual pela qual se vê a relação entre princípios e regras jurídicas: não são as regras derivadas ou justificadas pelos princípios morais e de políticas públicas, mas os princípios é que se legitimam como razões jurídicas vinculantes na medida em que são endossados pelo conteúdo das regras. Com isso, o autor chama a atenção para o fato de que a autoridade e o conteúdo de valores morais empregados na atividade dos tribunais podem

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ser derivados da autoridade das próprias regras postas, assumindo-se a obje-tividade, ao menos parcial, do conteúdo das fontes. Essa incorporação apenas indireta da moralidade, a partir de uma valoração não engajada das fontes, dá novo fôlego ao ideal de neutralidade do positivismo jurídico.

Em suma, a inserção deste livro no contexto de sua problematização histórica aponta para um tema filosófico enraizado na própria existência do homem contemporâneo. Ou seja, se a questão fundamental da antiga filosofia prática no âmbito da vida social era a determinação dos requisitos essenciais que asseguravam ao homem, como cidadão, poder exercer na sociedade polí-tica os atos próprios da vida virtuosa (eu zen) ou da vida ordenada para o bem da cidade – identificado com o bem do indivíduo ou com sua autárqueia – a jusfilosofia positivista analítica, no contexto do pensamento jurídico moderno, acaba por presumir como sua tarefa primordial propor a solução analitica-mente satisfatória ao problema da associação dos indivíduos, tendo como alvo assegurar a satisfação de suas necessidades vitais. Daí o debate sobre a separação entre direito e moral.

E justamente aí é que se percebe que o advento da sociedade civil como lugar histórico da realização da liberdade e, portanto, da vigência da lei e da validade do direito está, afinal, na origem da cisão moderna entre ethos e nómos que se exprime nas diversas formas de positivismo jurídico e de positi-vismo analítico jurídico, como também da separação entre direito e moral que faz a prática social chamada jurídica pesar sobre o homem moderno como um destino trágico, como forma dilacerante semelhante àquela “tragédia no ético” de que falava Hegel: a sociedade moderna como uma sociedade complexa e altamente desagregada, donde a função do ordenamento como um sistema que compense a perda da homogeneidade comunitária.

Tercio Sampaio Ferraz Junior

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sumÁrio

Prefácio ...................................................................................................... 11

1. Introdução: lógica e metodologia jurídica ............................................ 21

2. O debate contemporâneo da teoria analítica do direito ......................... 31

2.1 Introdução ...................................................................................... 31

2.2 O positivismo jurídico: primeira aproximação .............................. 33

2.3 Críticas preliminares...................................................................... 40

2.4 A intriga ......................................................................................... 53

2.4.1 No plano da teoria do direito ............................................... 53

2.4.2 O salto para o plano metodológico ...................................... 57

2.5 O dia seguinte ................................................................................ 63

2.6 Argumentos contra a consistência da incorporação ...................... 67

2.7 O que resta do positivismo? .......................................................... 76

3. Inclusivismo Lógico-Jurídico ............................................................... 79

3.1 Introdução ...................................................................................... 79

3.2 Formas de inferência e normas derivadas .................................. 83

3.3 Da validade à pertinência ............................................................ 89

3.4 Da pertinência à origem das razões ............................................ 95

3.5 Clara non sunt interpretanda ou in claris cessat interpretatio? 100

3.6 O discurso da dogmática jurídica ................................................ 113

3.7 Inclusivismo lógico como contra-argumento a Dworkin .......... 117

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3.8 A objeção de Marmor .................................................................. 120

3.8.1 Consequência lógica e redução ao absurdo ...................... 122

3.8.2 Normas derivadas pressupõem coerência do ordenamento? 129

3.9 Normas dedutivamente derivadas são razões jurídicas ................. 132

3.10 Princípios derivados por abdução são razões jurídicas ............... 135

3.11 Integridade ................................................................................... 141

3.12 Inferência local ............................................................................ 145

3.13 Princípios podem ser ingratos? .................................................... 155

4. Conclusão .............................................................................................. 169

Bibliografia ................................................................................................ 174

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«Autoritatem cum rationem

omnino pugnare non posse.»

Vico, De uno universi juris principio et fine uno, Cap. LXXXIII

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Introdução: lógIca e

metodologIa jurídIca

O art. 213 do Código Penal brasileiro proibia a relação sexual violenta. O art. 224, alínea «a», estabelecia a presunção absoluta de que a relação sexual com menor de 14 anos é violenta. Isso significa que o CP proibia a relação sexual com menor de 14 anos?

Seria difícil alguém responder que não. Mas a pergunta facilita a resposta, ao colocar o tema em termos do significado do art. 213. Parece, afinal, que essa é a interpretação «imediata» ou a consequência «indisputável» desses dois dispositivos. Trata-se, aliás, de mera inferência dedutiva, o que, no campo da interpretação, parece colocar a conclusão como aspecto necessário ou conteúdo «implícito» do sentido dos arts. 213 e 224. A cogência da conclusão é tal que diríamos que uma resposta negativa à questão acima só poderia vir de alguém que efetivamente não entendeu o conteúdo dos dispositivos.

Agora retire o «isso significa que» da pergunta e coloque-a no campo da existência ou validade da norma (não apenas do seu sentido): a proibição de relação sexual com menor de 14 anos era já uma norma válida no direito brasileiro?

Nesses termos, a pergunta, em vez de apresentar uma resposta, convida a novas questões. Seria mesmo possível separar a atividade de interpretação da resposta sobre a validade da norma? Ou seja, as duas questões iniciais são mesmo diferentes?

Há alguns anos, os dois dispositivos legais foram alvo de decisão polê-mica do Supremo Tribunal Federal, na qual foi concedido habeas corpus a acusado que manteve relação sexual com menina de 12 anos. A comunidade jurídica inclinou-se a ver decisão como contra legem e, em seguida, a Lei 12.015/2009 alterou o Código Penal, mantendo a proibição de relação sexual

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violenta (art. 215) e substituindo o art. 224 “a”, revogado, pelo art. 217-A, que estabelece a proibição expressa da relação sexual com menor de 14 anos. Essa nova previsão efetivamente alterou o Código Penal ou a proibição de relação sexual com menor de 14 anos já estava lá? Essa reação curiosa do legislador diante da decisão judicial traz duas perguntas: um ato de vontade expresso é requisito necessário para identificar a validade da norma? Ou é possível identificar normas válidas recorrendo somente à cognição?

Todas essas questões são centrais para uma teoria do direito e reações a elas dependerão de um posicionamento, mas também definirão esse posicio-namento acerca da questão, que agora coloco em termos mais gerais: normas logicamente derivadas de normas válidas são também válidas?

Um dos projetos mais ambiciosos em elevar o saber jurídico ao status de ciência autônoma sucumbiu exatamente diante dessa questão. Poucos anos após a publicação daquela que parecia ser a formulação final de sua Teoria pura do direito, delineando o estatuto de uma ciência jurídica independente de especulações morais e distinta da mera descrição de regularidades do comportamento social, Kelsen publicou o artigo Direito e lógica, em meio a um período de correspondências com o lógico Ulrich Klug, no esforço de responder justamente se a lógica desempenharia algum papel na ontologia das normas jurídicas. A conclusão de Kelsen foi um surpreendente «não!», que desembocou no angustiado esforço de reescrever sua obra, postumamente publicada em Teoria geral das normas, na qual Kelsen depura sua teoria de todo neokantismo para cair em voluntarismo radical.

No mesmo período, um lógico finlandês sofreu da mesma angústia do jurista que ousou flertar com a lógica, mas agora pelo caminho inverso, fler-tando com o direito. Von Wright (re)criou a lógica deôntica moderna em intervalo de seus estudos sobre lógica modal, especificamente num inocente passeio às margens do rio Cam. Foi seu artigo mais citado e seu pecado mais mortal. Não mais descansou, publicando diversas revisões, novos sistemas e reinterpretações do que significaria a lógica de normas, pois jamais esteve satisfeito com a resposta oferecida àquela mesma questão, ou, em seus termos, se uma norma poderia necessariamente existir ou inexistir em função da exis-tência de outras, apenas por razões lógicas. No início da década de 1980, a sua identificação com Alf ross no sentido de que o discurso jurídico seria «alógico» e que, portanto, os sistemas de lógica deôntica seriam apenas ideais de racionalidade a serem comparados com ordenamentos reais foi pratica-mente ignorada pela já madura comunidade de lógica deôntica, que, segundo Von Wright, continuou seu trabalho insistindo em cometer o pecado de intro-duzir relações lógicas no reino próprio das normas.

O radicalismo das reações à pergunta não deveria surpreender. Na verdade, ela funciona como um teste binário (sim ou não) para problema nascido na era moderna com a própria empreitada de sistematização do direito aos moldes

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23introdução: lógica e metodologia jurídica

das ciências naturais: a conciliação entre cognição e volição como fundamento das obrigações jurídicas. Trata-se da dificuldade de racionalização do direito como produto da vontade, com todas as suas conotações e implicações no campo moral e político, em termos de um esforço de legitimação moral da autoridade do Estado.

O teste é impetuoso. Se a cognição preenche algum papel na identificação de nossas obrigações jurídicas, então, no mínimo, deveríamos reconhecer que inferências dedutivas imediatas identificam obrigações, ou normas existentes, com força obrigatória. Se uma dedução simples como aquela a partir dos arts. 213 e 224 do CP brasileiro não tem essa força, então o que dizer de outras construções do conhecimento jurídico? Por outro lado, se a resposta for afirmativa, o problema que se coloca é: qual o limite para a cognição na identificação/constituição de normas válidas?

A cognição parece ser capaz de revelar «conteúdos implícitos» ou suprimir «conteúdos aparentes», por exemplo, no caso de identificação de inconsistências entre sentidos atribuídos a duas normas distintas ou de incom-patibilidade entre o conteúdo da norma e aquilo que seria seu propósito ou sua ratio.

Assim, o jurista não hesita em afirmar que uma lei estabelecendo um imposto retroativamente é inválida diante da norma constitucional que proíbe a retroatividade de qualquer tributação. O fator por trás dessa afirmação da supressão do vínculo legal nada mais é do que o princípio de não contradição. Mas seria ele mesmo suficiente para, por si, operar esse efeito na ordem jurí-dica?

E o jurista, para usar o conhecido exemplo de siches, também afirmaria com tranquilidade que se for proibido, por força de uma lei, entrar com cachorros no trem, então a mesma regra proíbe que se entre com ursos no trem. Embora a entrada com urso pareça uma instância clara de aplicação da regra, entra em jogo aqui uma inferência não dedutiva, que envolve a formulação de hipóteses sobre a motivação do legislador. Mesmo assim, há, nesse caso, forte grau de cogência: sobre aquele que insistir em entrar com ursos no trem por inexistir proibição expressa, diríamos que não entendeu propriamente a proibição de entrar com cachorros. Mas a proibição de entrar com ursos já existe nesse ordenamento? Ou a inferência que me leva a essa conclusão tem força criadora?

O problema aqui está em encontrar o ponto em que passo da revelação ou descrição dessas normas «implícitas» ou «aparentes» para a criação de conteúdo pelo próprio jurista. O jurista não estará mais tão confortável em afirmar que uma lei banindo a veiculação de propaganda de cigarros é inválida diante de uma constituição que determina que a lei apenas «restrinja a propa-ganda de cigarros». Também não estará tão seguro em afirmar que é permitido

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entrar com uma bicicleta em parque que proíbe a entrada com veículos. Isso muito embora as operações lógicas envolvidas sejam fundamentalmente as mesmas.

Em parte dos casos, o jurista afirma que as normas já estão lá ou já não estão mais lá. Em outra parte, acusa seus colegas de criarem normas onde não há ou de excluírem indevidamente normas cujas consequências não lhes agradam. Porém, não há como delimitar precisamente esses dois conjuntos de situações, de modo que é difícil estabelecer quando acaba a cognição e começa a volição na identificação do ordenamento.

Mas se na reconstrução cognitiva do ordenamento, a vontade do jurista ou operador do direito pode fazer escolhas, expressando preferências valora-tivas, com consequências diretas na definição daquilo que é certo ou errado em determinada comunidade, então as regras concebidas nessa atividade cognitiva/volitiva são ou deveriam ser vistas como moralmente justificadas? E, por fim, se a resposta for afirmativa, a teoria do direito, para dar conta adequadamente dessa prática social de identificação do direito deveria também se engajar em sua justificação moral?

Chega-se, nesse último passo, à questão metodológica usualmente apre-sentada pela oposição entre teorias do direito descritivas ou avalorativas, de um lado, e teorias do direito normativas ou justificadoras, de outro. A linha divisória é expressa na discussão sobre a possibilidade de separação entre a identificação do direito como ele é (Sein) em oposição à crítica sobre como o direito deveria ser (Sollen). A distinção aparece em dois níveis: o da dogmá-tica ou ciência do direito (Jurizprudenz), consistente no trabalho doutrinário contendo proposições acerca de um sistema normativo em particular; e o da teoria do direito (Metajurisprudenz), cujo objeto é a atividade da ciência do direito.1 A tarefa da metodologia do direito seria Meta-Metajurisprudenz, i.e. trataria das condições de adequação e sucesso de teorias do direito. A questão metodológica central, portanto, em torno da separação entre o que é e como deve ser o direito seria: a neutralidade valorativa é uma condição de sucesso para uma teoria do direito?

Essa última questão desdobra-se em três: Com relação a que tipo de valoração a neutralidade se refere? A neutralidade é possível? Como pode ser alcançada?

Já no que se refere à primeira questão, a separação entre teorias descri-tivas e normativas não é inteiramente adequada se a «atividade descritiva» for

1. Com essa distinção de níveis de discurso, BoBBio (1967: 10) identifica matriz com quatro possibilidades: (i) Jurisprudenz descritiva e uma Metajurisprudenz prescritiva (onde ele chega a colocar o positivismo, que prescreveria à ciência do direito o uso do discurso descritivo); (ii) Metajurisprudenz descritiva de uma Jurisprudenz prescritiva; (iii) Jurisprudenz e Metajuris-prudenz descritivas; (iv) Jurisprudenz e Metajurisprudenz normativas.

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levada ao «pé da letra». É certo que para a explicação de qualquer fenômeno, natural ou social, pelo menos em sentido trivial, exige-se alguma valoração, i.e. que o teórico selecione os aspectos que considera mais importantes do fenômeno a ser explicado e o organize de determinada forma, considerando a coerência de sua teoria. Esse tipo de valoração, pelo menos à primeira vista, parece insignificante, pois está presente em qualquer teoria sobre qualquer domínio e não seria, portanto, peculiar ao direito. O tipo de valoração que interessa aqui diz respeito a sua qualificação moral.

Diferentemente de outros ramos do conhecimento, o direito é uma prática social que envolve valorações sobre as ações dos próprios participantes dessa prática. Tal condição coloca em questão a possibilidade de uma explicação adequada desse fenômeno a partir da mera correlação causal de eventos. Explicar a prática social chamada direito não significa descrever suas causas, mas compreender suas razões. E compreender razões de uma ação ou prática implica atribuir propósitos aos agentes (por qual razão ou para qual fim isso ou aquilo foi feito?). Mais do que isso, a própria compreensão de qual é a prática ou ação parece depender do propósito estipulado pelo intérprete. Afinal, para entender o que foi proibido muitas vezes dependemos da compreensão de qual seria o propósito da proibição. Além disso, o direito é um tipo de prática social «reflexiva», a ser percebida de seu ponto de vista interno: o conteúdo do direito, que determina como devem se comportar os participantes, é identifi-cado a partir das valorações dos próprios sujeitos e agentes dessa prática sobre a forma pela qual se comportam.2

A questão é, então, a possibilidade de apreender essa prática social valo-rativa sobre como agir, na qual razões morais e políticas estão em jogo nas interações entre os agentes, sem que o observador se envolva nessa mesma justificação moral. Esse é o sentido de neutralidade, não valorativa, mas moral do conhecimento jurídico. Para identificar aquilo que é direito, o jurista precisa identificar um conteúdo moralmente bom ou correto? E o teórico do direito, ao traçar as condições de adequação de uma teoria dogmática deve advogar princípios que entende trazer melhores consequências na identificação do direito?

No pensamento jurídico, a mais forte afirmação da neutralidade moral como condição de sucesso para teorias jurídicas é formulada pelos positi-vistas, que creem na possibilidade de apurar tais valorações dos participantes como um dado externo objetivo, socialmente identificável, sem necessidade de engajamento em considerações morais. Esse dado externo, produto de atos de vontade identificados como dotados de autoridade, constituiria o que o direito é, ainda que seu conteúdo possa ser moralmente reprovável.

2. hart, 1997.

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Tal ideal de neutralidade, afirmada em versões mais radicais como exigência de um discurso descritivo do direito despido de qualquer valoração, foi alvo de uma série de objeções no âmbito da filosofia do direito, da primeira metade, até o final do século passado, nas suas mais diversas correntes: neokantianas, hegelianas, fenomenológicas, culturalistas etc. O valor moral intrínseco ao fenômeno do direito ou ao seu conhecimento por uma «ciência do espírito» é postulado por essas teorias mesmo quando se reconhece que as normas jurídicas seriam manifestações de vontade ou parte de uma reali-dade socialmente determinada. A moralidade do direito penetra, seja porque o direito tem que ter um conteúdo moralmente justificável, seja porque seria impossível compreendê-lo sem identificar seus propósitos morais. Esse conteúdo necessário – e não socialmente contingente – de moralidade pode aparecer em diferentes formas, que, como propõe larenz,3 são de três ordens na história do pensamento jurídico: ou por um resgate do ideal jusnaturalista (como uma ordenação racional de valores morais que condicionam a cognição) ou por uma perspectiva historicista (como um reflexo da inserção do jurista em determinada cultura, com valores morais historicamente constituídos, dos quais as normas, o direito e seu conhecimento são expressão e dela não podem ser dissociados), ou por uma síntese de ambos.

Tais críticas procuram mostrar como a noção de «realidade» adotada pelos positivistas é demasiado estreita e desconsidera entidades nela presentes, que não permitem sua redução a um elemento externo objetivo, independente de considerações de natureza moral pelo sujeito cognoscente ou manifestadas no próprio fenômeno.4 Da segunda metade para o final do século passado, essa linha de críticas torna-se mais contundente quando o foco do fenômeno a ser investigado passa a ser, principalmente, a percepção do direito no momento de sua concreção ou adjudicação, em que as valorações refletidas em normas jurídicas são objeto de deliberação no processo de subsunção de uma norma a um caso, inclusive com deliberação de valores aparentemente supra ou extralegais.5 A cognição do que é o direito pela ciência jurídica deveria ser fiel à forma pela qual esse é interpretado e aplicado pelos tribunais, devendo dar conta dos mecanismos de interpretação e argumentação jurídicas que permitem a concreção de direitos e deveres particulares.

Dado que o direito é entremeado de valorações morais pelos partici-pantes dessa prática e essas se manifestam de forma particularmente aguda no momento de concreção ou adjudicação, seria possível uma descrição (ainda que valorativa) deste sem recurso a considerações morais, ou seja, sem consi-derações sobre seu propósito moral ou uma justificação de sua moralidade?

3. larenz, 1989: 113 e ss. 4. larenz, 1989: 160. 5. larenz, 1989: 167 e ss.

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Esse problema metodológico será o pano de fundo deste trabalho, desen-volvido nos quadros da teoria analítica do direito contemporânea.

Há uma diferença importante quanto aos pressupostos e ao método empregado pela filosofia analítica, consistente em tratar problemas filosó-ficos como problemas de linguagem. Com relação aos problemas filosóficos da «natureza do direito» e do «método da ciência jurídica», esses poderiam ser resolvidos, ou dissolvidos, seja pela reforma e precisão do sentido do termo «direito» e das proposições da ciência sobre o direito, seja pela melhor compreensão da forma pela qual esse termo é empregado no discurso por seus operadores. É já uma questão própria se essa redução do problema à análise da linguagem elimina a postulação de «entidades» metafísicas na realidade, ou se pressupõe um postulado metafísico ainda mais forte sobre a correlação entre a linguagem e a realidade.6 Mas a vantagem oferecida, apesar da possível, mas necessária, redução da complexidade do fenômeno analisado, está na precisão dos conceitos e teses empregadas, inclusive com recurso a métodos formais para representação da linguagem ideal reformadora ou de clarificação e articu-lação da linguagem natural na qual o problema se manifesta.

O próprio positivismo jurídico foi construído com forte apoio no método analítico. Na tradição continental, Kelsen, embora não seja um representante típico dessa corrente e tenha recorrido a postulações neokantianas, definiu projeto bastante afeito à filosofia analítica ao buscar a definição das proprie-dades necessárias do que é «direito», universalmente considerado, que fosse capaz de distingui-lo de outras manifestações sociais e normativas. Seu exame dos problemas tradicionais da filosofia do direito também traz notas desse método, na medida em que Kelsen supera dicotomias por meio da precisão de conceitos como «dever jurídico», «pessoa jurídica», reduzindo-as a uma definição central de norma jurídica, além de seu esforço em precisar o tipo de discurso e estrutura das proposições da ciência do direito. Seus principais continuadores como BoBBio, WeinBerger e Bulygin já se enquadram típica e expressamente nessa tradição.

Já a tradição anglo-saxã, em particular a proveniente de hart, define expressamente o problema de identificação do que é o direito, com a identifi-cação do significado desse conceito. E foi hart quem colocou o problema da valoração em relevo, ao incorporar a hermenêutica de Wittgenstein, em sua análise do conceito de direito sob «o ponto de vista interno» dos participantes dessa prática. Esse ponto de vista seria capaz de identificar o compartilhamento de critérios sobre o uso do termo «direito» nas atitudes de aprovação ou repro-vação de comportamentos, em particular, pela comunidade de juízes. Usa-se o termo «direito» para se referir ao núcleo de sentido ou às instanciações não

6. Para uma caracterização da virada linguística dada pela filosofia analítica ou filosofia da linguagem, ver rorty, 1992: 1-40.

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problemáticas das regras decorrentes de fontes sociais convencionadas pela comunidade de juízes como dotadas de autoridade.

O aprofundamento dessa postura hermenêutica de compreensão do conceito de direito vai levar à crítica de DWorKin sobre as valorações exer-cidas por esses participantes, em particular nos atos de adjudicação, em que é posta em prática a atividade de reconstrução interpretativa do direito. O recurso, pelos tribunais, a princípios morais e de políticas públicas, encarados pelos positivistas como «extralegais», revelaria a ausência de convenção sobre critérios objetivamente identificáveis sobre o uso do termo «direito». Não haveria consenso, mas discrepância entre os próprios participantes sobre o conteúdo e propósitos morais da prática jurídica. Daí a impossibilidade de compreensão moralmente neutra dessa prática, sem que o teórico se posicione sobre a mesma.

Esse ataque provocou uma grande divisão entre os positivistas, que, aparentemente, convergiam sobre teses centrais, em particular sobre a objetivi-dade do núcleo de sentido dado pelo termo «direito». A crítica, porém, mostrou que aquilo dado como certo, envolvia diferenças importantes, principalmente com relação ao papel da interpretação e o pressuposto de objetividade desse núcleo de sentido. Com isso, DWorKin trouxe um avanço importante ao seio da teoria analítica, consistente no resgate da hermenêutica e da justificação de normas e decisões jurídicas por princípios morais ou de políticas públicas colhidos pela vivência do direito em uma comunidade.

Essa caracterização dos princípios morais empregados na adjudicação, por estarem na base das valorações que justificam a criação das normas, funcionou como um divisor de águas: seriam esses princípios extrajurídicos ou jurídicos? A recusa em ver os princípios empregados pelos tribunais como parte do conceito de direito parece ignorar a forma pela qual os participantes aplicam esse termo, muito embora tenha sido essa a reação de muitos positi-vistas. Mas, por outro lado, se esses parâmetros normativos são jurídicos, o que caracterizaria sua juridicidade?

A resposta a tal pergunta é crucial para a ideia ou a possibilidade de neutralidade. Caso a juridicidade decorra de uma valoração moral, pelo observador, do mérito do conteúdo dos princípios e esses justificam normas válidas, então se quebra a possibilidade de captar tais valorações como um dado externo. Mas como seria possível justificar a juridicidade de princípios com conteúdo moral sem recorrer à moralidade?

O propósito deste livro é ensaiar uma resposta exatamente a essa pergunta. Resgatando a questão inicial sobre a validade das normas logica-mente derivadas, defendo que a juridicidade de valorações morais ou políticas subjacentes ao direito, usualmente recolhidas sob a alcunha de «princípios jurídicos», decorre, não do mérito moral de seu conteúdo, mas da relação

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que seu conteúdo guarda com o conteúdo de regras que formam o núcleo de sentido do termo direito, identificáveis de forma independente de considera-ções morais. Essa relação entre o conteúdo dos princípios e desse núcleo é dada por inferências lógicas de diferentes tipos, envolvidas no processo de interpretação, mas, em particular, por inferências abdutivas. As inferências abdutivas não são dedutivas e envolvem valorações e atribuições de propósitos capazes de explicar as regras de base como resultados de atos racionais, porém dentro de um processo controlado de derivação que se reflete nas técnicas hermenêuticas.

Assim, os valores morais ou políticas públicas envolvidos na recons-trução interpretativa do ordenamento pelos tribunais ou pela dogmática jurídica derivam, tal como as regras, sua autoridade de um dado externo: a convenção social sobre as fontes de direito. Porém, esses princípios não são derivados imediatamente dos critérios e nem são parte dos critérios dessa convenção. São, antes, derivados por inferências lógicas, não necessaria-mente dedutivas, a partir das regras por ela identificadas. O ponto é que se os conteúdos de valores morais valem como razões jurídicas, valem não pelo seu mérito, mas pelo fato de serem derivados por processos racionais a partir das regras dotadas de autoridade, que, indiretamente, os endossam. A neutralidade moral (mas não valorativa) da ciência do direito é, assim, recolocada como uma possibilidade teórica.

Para percorrer esse caminho, será apresentado, no Capítulo 2, o debate atual da filosofia analítica do direito, centrado na crítica de DWorKin ao posi-tivismo. Será examinada com cuidado a tese que chamo de «objetividade das fontes», que reputo crucial para entender a forma pela qual DWorKin pretende minar as bases do positivismo, além do que, aponta um caminho de resposta a sua objeção.

No Capítulo 3, faço uma breve apresentação da inferência abdutiva, sem me ater aos aspectos formais, apesar do grande desenvolvimento de lógicas abdutivas no campo da inteligência artificial. Estou menos preocupado em explicitar ou formalizar os mecanismos desse tipo de inferência no discurso normativo e mais em pensar nas consequências para a teoria do direito em se assumir a relação entre regras e princípios como uma relação de inferência abdutiva. Enfrento, então, a questão colocada no início desta introdução: se normas logicamente derivadas de normas válidas são válidas. Delimito o que entendo como dado externo objetivo que forma o núcleo de sentido do termo «direito» e proponho a versão de positivismo chamada aqui de «inclusivismo lógico». Como resultante dos argumentos em defesa do inclusivismo lógico sobressai, aqui, ainda que de forma esboçada, uma concepção de direito como o conjunto de sistemas normativos (fechados em suas consequências lógicas abdutivas e dedutivas) que resultam de reconstruções interpretativas do orde-namento jurídico. Argumento que essa concepção é capaz de explicar satis-

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fatoriamente as valorações morais empregadas pelos tribunais como razões jurídicas, sem incorrer em problemas enfrentados por outras teorias positi-vistas que buscaram se reformular para dar conta desse fenômeno valorativo na atividade de adjudicação.

Meu intuito aqui é somente mostrar a plausibilidade dessa alternativa de resposta à crítica de DWorKin, em particular ao seu desafio à possibilidade de neutralidade moral da ciência do direito. Na verdade, ela consiste em recon-siderar o papel dos princípios como justificações das normas e apontar que não necessariamente essa relação leva ao moralismo. Assim, apenas quero defender que a crítica por ele formulada não leva à conclusão pretendida sobre a impossibilidade de um conhecimento moralmente neutro do direito.

Isso alivia meu onus probandi e delimita as expectativas do leitor. Não esperem qualquer afirmação, muito menos demonstração, de que seria possível a neutralidade moral da ciência jurídica. Apenas faço uma objeção a uma determinada crítica que pretendeu mostrar sua impossibilidade. Também não esperem qualquer esforço de demonstração de equívoco das demais alter-nativas positivistas de resposta a essa crítica, ou que a minha proposta seria superior àquelas em qualquer sentido. Apenas vou indicar que algumas obje-ções por elas enfrentadas podem ser contornadas pela versão de inclusivismo lógico aqui proposta. Em suma, quero apenas colocar mais uma possibilidade na mesa da teoria analítica do direito para discussão desta questão metodoló-gica que reputo central: a neutralidade moral como condição de adequação e sucesso da teoria do direito.

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Juliano Maranhão

Juliano S. de Albuquerque Maranhão, Doutor e Livre-Docente em Direito pela universidade de São Paulo, é Professor Associado do Departa-mento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da uSP. É coordenador e editor da Revista Brasileira de Filosofia.