POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO HABEAS CORPUS NAS TRANSGRESSÕES DISCIPLINARES MILITARES

Mariana Carolina de Almeida1

Resumo

O presente artigo de revisão tem por objetivo identificar a possibilidade de ser impetrar habeas corpus nas transgressões disciplinares, tendo em vista que o legislador constitucional previu no artigo 142 da Constituição Federal, que trata da missão das Forças Armadas, mais especificamente no parágrafo 2º, a proibição deste remédio constitucional aos militares. Ocorre que surge, então, a questão controversa em relação a este remédio constitucional, tendo em vista que a liberdade é um direito garantido pela própria Constituição a todos os cidadãos, independente de cor, raça, crença ou outras distinções, inclusive profissão, ou seja, seria o mesmo que negar a vigência da Constituição Federal, enquanto que, por outro lado, existe corrente doutrinária no sentido de que não cabe a impetração de habeas corpus para o militar, pelo fato de que a prisão é aplicada pelo Comandante do militar que tivesse cometido uma transgressão disciplinar, sendo, portanto, ato administrativo punitivo, não cabendo, por parte do Poder Judiciário, qualquer apreciação dos motivos que determinaram a aplicação da punição, ensejando, desta forma, divergências doutrinárias e jurisprudenciais em relação à aplicabilidade do recurso.

Abstract

The present review aims to identify the possibility of a petition for habeas corpus in trespasses disciplinary , considering that the constitutional legislator envisaged in Article 142 of the Constitution , which deals with the mission of the Armed Forces , more specifically in paragraph 2 , the ban this constitutional remedy to the military . Occurs that arises , then, the controversial issue regarding this constitutional remedy , given that freedom is a right guaranteed by the Constitution to all citizens , regardless of color , race, creed or other distinctions , including profession, ie , would be to deny the validity of the Constitution , while, on the other hand , no current doctrine in the sense that it is not a petition for habeas corpus in the military, by the fact that the prison is enforced by the Commander of the military he had committed a disciplinary offense , therefore , punitive administrative act , not fitting , by the judiciary , any

1 Aspirante-a-Oficial da Polícia Militar do Paraná formada na Academia de Polícia Militar do Guatupê- APMG em 2011. E-mail: mariana.almeida@msn.com.

assessment of the reason for the application of punishment , occasioning thereby doctrinal and jurisprudential differences in relation to the applicability of the resource .

Palavras chave

Habeas Corpus. Transgressão Disciplinar. Cabimento de aplicação do recurso.

1. Introdução

O instituto habeas corpus, assim como os outros direitos fundamentais,

está previsto na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXVIII, o qual

estabelece que seja concedido o habeas corpus sempre que alguém “sofrer ou

se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de

locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Tendo em vista ser um direito fundamental, há discussões sobre a

vedação do direito de liberdade aos militares, conforme veremos no transcorrer

deste artigo. No entanto, a Constituição também expressa em seu artigo 142,

que trata da missão das Forças Armadas, mais especificamente no parágrafo

2º, a proibição deste remédio constitucional aos militares.

Concomitante, esta proibição foi ratificada pelo legislados no Código de

Processo Penal, conforme seu artigo 647, o qual rege que “dar-se-á habeas

corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência

ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição

disciplinar [grifo meu]”.

Ocorre que surge, então, a questão controversa em relação a este

remédio constitucional, tendo em vista que a liberdade é um direito garantido

pela própria Constituição a todos os cidadãos, independente de cor, raça,

crença ou outras distinções, inclusive profissão, ou seja, seria o mesmo que

negar a vigência da Constituição Federal, enquanto que, por outro lado, existe

corrente doutrinária no sentido de que não cabe a impetração de habeas

corpus para o militar, pelo fato de que a prisão é aplicada pelo Comandante do

militar que tivesse cometido uma transgressão disciplinar, sendo, portanto, ato

administrativo punitivo, não cabendo, por parte do Poder Judiciário, qualquer

apreciação dos motivos que determinaram a aplicação da punição.

Assim, neste artigo científico serão acordadas questões fundamentais

que são imprescindíveis para o leitor compreender esta discussão, visando

demonstrar por meio de entendimento jurisprudencial e doutrinário qual o

posicionamento majoritário que está sendo adotado em relação à aplicação do

habeas corpus nas transgressões disciplinares.

2. Transgressão Disciplinar

A doutrina distingue a transgressão militar do crime militar na medida em

que este constitui a ofensa aos mesmos preceitos, deveres e obrigações

militares, mas na sua expressão complexa e acentuadamente anormal, definida

e prevista no Código Penal Militar. (BITENCOURT, 2010, p.16). Portando, faz-

se necessário conceituar o termo Transgressão Disciplinar.

2.1 Conceito de Transgressão Disciplinar

Para melhor exposição, o Regulamento Disciplinar do Exército – RDE,

em seu artigo 12, define a transgressão disciplinar, in verbis:

Art. 14. Transgressão disciplinar é toda ação praticada

pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à etica, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe.

Assim, a fim de melhorar o entendimento a respeito de transgressão

disciplinar, é interessante expor a seguinte citação do trabalho de Rosa (p.1 a

p.4):

O militar (federal ou estadual) no cumprimento de suas funções deve observar dois preceitos fundamentais: a hierarquia e a disciplina. A inobservância destes preceitos poderá configurar a prática de faltas administrativas denominadas transgressões disciplinares. Após um regular processo administrativo, rules of the games, onde devem ser assegurados a

ampla defesa e o contraditório, o militar poderá ser punido com o cerceamento da liberdade. A prisão administrativa poderá ocorrer na forma de detenção ou prisão a ser cumprida em estabelecimento militar, em regra na OPM ou OM de origem do infrator.

A Constituição Federal de 1988 veda expressamente a possibilidade de prisão que não ocorra em caso de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, art. 5.º, inciso LXI. A

regra constitucional admite apenas duas exceções, a prisão civil do depositário infiel e a inadimplência de pensão alimentícia, art. 5.º, inciso LXVII.

A Convenção Americana de Direitos Humanos, que está se tornando conhecida no meio militar, restringe ainda mais o campo de aplicação da prisão administrativa, e somente a admite no caso descumprimento de pensão alimentícia, que é o instrumento que o alimentado possui para obrigar o alimentante a cumprir com sua obrigação natural.

A adoção da prisão administrativa no processo de execução é uma questão a ser analisada para se evitar às fraudes e o descumprimento das decisões judiciais proferidas nos processos de conhecimento. A efetividade das sentenças ou acórdãos é essencial no exercício da atividade jurisdicional prestada pelo Estado.

O texto constitucional permite a prisão do militar no caso de crime militar ou transgressão disciplinar definidos em lei provinda do Poder Legislativo, sem que exista uma situação de flagrância ou uma ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. A prisão administrativa militar poderá ser abusiva, e o ato arbitrário praticado contra o militar poderá ser reparado por meio de habeas corpus, e na esfera civil mediante indenização por danos morais e materiais a serem fixados pelo Poder Judiciário em atendimento ao art. 5.º, inciso XXXV, da CF.

2. Definição de transgressão disciplinar militar A transgressão disciplinar pode ser entendida como

sendo uma contravenção penal, ou seja, a violação de um bem de menor potencial ofensivo. O regulamento disciplinar da Marinha, Decreto Federal n.º 84.143, de 31 de outubro de 1979, não faz menção a transgressão disciplinar, mas utiliza a expressão contravenção.

Por força da CF de 1988, os regulamentos disciplinares das forças armadas, decretos expedidos pelo Poder Executivo, foram recepcionados, mas somente poderão ser alterados por meio de Lei, sob pena de nulidade de

qualquer alteração, o mesmo ocorrendo com as penalidades impostas aos militares integrantes destas corporações.

Se o militar violar um bem jurídico que tenha importância relevante para o direito, como a vida, à integridade, à imagem da administração pública militar, não estará praticando uma contravenção ou transgressão disciplinar, mas um crime e ficará sujeito a uma sanção que poderá ser desde à pena de morte, em tempo de guerra, privação da liberdade, suspensão do exercício do

posto, graduação, cargo ou função, reforma, em atendimento as alíneas “a” a “g” do Código Penal Militar, Decreto-lei n.º 101, de 21 de outubro de 1969.

O art. 12 do regulamento disciplinar do Exército, Decreto Federal n.º 90.608, define a transgressão disciplinar como sendo, “qualquer violação dos preceitos de ética, dos deveres e das obrigações militares, na sua manifestação elementar ou simples”. O disposto no art. 12 do diploma disciplinar afasta-se do princípio da legalidade previsto no texto constitucional.

A administração pública possui poderes especiais que a diferenciam do administrado, como o poder de polícia e o poder hierárquico, mas isso não ignifica o afastamento do disposto no art. 37, caput, da CF. Os critérios de

conveniência e oportunidade para a aplicação das penalidades, sanções, devem obedecer ao disposto em lei. O conceito de transgressão disciplinar é um tipo aberto que se afasta do princípio da legalidade, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

A liberdade é um direito fundamental do cidadão. No Estado de Direito não se admite a existência de disposições que não estejam previamente previstas

em lei, não importando se o ato ilícito é um crime ou uma contravenção.

3. Elementos da transgressão disciplinar A transgressão disciplinar por definição não é um

crime, mas uma contravenção que fere os valores da vida militar, da disciplina e da hierarquia, que são os fundamentos das instituições militares. A configuração da transgressão exige a presença de alguns elementos sem os quais o fato imputado ao militar será atípico.

O jus puniendi no campo administrativo assim como ocorre no direito penal exige a existência de indícios de autoria e materialidade. O militar somente poderá ser punido se o fato por ele praticado na seara administrativa for um fato típico, antijurídico, que praticado em tese por um agente culpável tenha como conseqüência uma penalidade.

A transgressão disciplinar será considerada típica quando o fato estiver expressamente previsto no regulamento disciplinar, sendo vedada a utilização de conceitos indeterminados, como as expressões, honra, pundonor, ética, costumes, entres outras. O

ato disciplinar poderá ser antijurídico quando a falta for contrária as regras disciplinares. A culpabilidade do agente exige o elemento dolo, vontade livre e consciente de praticar a infração, a não ser que o tipo queira punir a conduta culposa, imprudência, negligência ou imperícia.

A definição de transgressão disciplinar com base nos elementos apontados afasta a possibilidade de inobservância do princípio da legalidade, que foi assegurado pela Constituição Federal de 1988 de forma expressa no tocante as faltas disciplinares e aos crimes militares.

O tipo aberto que considera como transgressão disciplinar toda e qualquer ação ou omissão, ainda que não especificadas no regulamento disciplinar, mas que seja contrária a honra, ao pundonor militar, e ao decoro da classe, fere as garantias asseguradas aos militares federais e estaduais em atendimento ao texto constitucional e aos instrumentos internacionais que

foram subscritos pelo Brasil em atendimento ao art. 5.º, § 2.º, da CF.

Os elementos da transgressão disciplinar se assemelham aos elementos do crime, que pode ser entendido como sendo fato típico, e antijurídico, praticado por agente punível, sendo essenciais para se evitar o abuso, ou excesso, que pode ocorrer nos

julgamento administrativo, onde o princípio da inocência não possui o mesmo desdobramento do direito penal.

A elaboração da teoria da transgressão disciplinar é essencial na busca da efetiva aplicação dos princípios enumerados na Constituição Federal. O poder discricionário possui limites que são estabelecidos pela lei. O administrador possui uma liberdade regrada que está sujeita aos princípios enumerados no art. 37, caput, da CF, e ainda ao princípio da proporcionalidade. (ROSA, 2008, [grifos do original]).

Desta forma, a transgressão disciplinar se restringe em ser a violação

de princípios, deveres ou obrigações militares, assim como qualquer ato que

venha a lesar princípios instituídos por lei ou normas, ressalvando os casos em

que tal conduta constitua crime.

Enquanto na Polícia Militar do Paraná não possuir regulamento

disciplinar próprio, será aplicado aos militares estaduais o Regulamento

Disciplinar do Exército (Decreto Federal nº 4.346, de 26 de Agosto de 2002),

sendo tal aplicação embasada pelo Código da Polícia Militar do Paraná em seu

art. 1º, § 5º (Lei Estadual nº 1943, de 23 de junho de 1954) combinado com o

Regulamento Interno e de Serviços Gerais – RISG – em seu art. 482 (Decreto

Estadual nº 7.339, de 08 de junho de 2010)

3. Habeas corpus

Historicamente, cita Moraes Filho (2008, p.1) que o instituto do habeas

corpus (em latim, "que tenhas o teu corpo") é originário do Direito Romano,

onde todo cidadão que fosse detido ilegalmente poderia valer-se de uma ação

chamada "interdictum de libero homine exhibendo." Segundo Alexandre de

Moraes (CITADO POR MORAES FILHO, 2008,p.1), a Carta Magna (outorgada

pelo Rei João Sem Terra, na Inglaterra) é a origem mais apontada pelos

autores, citando também a Petition of Rights, no reinado de Carlos II, também

na Inglaterra, e que culminou com o Habeas Corpus Act de 1679. (MORAES

FILHO, 2008, p.2)

Com base nos estudos de Laginski (2013, p.3), o habeas corpus é

“uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma

ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou a

coação à liberdade de locomoção, ou seja, o direito de ir, vir e ficar”.

Conforme rege o art. 5º da Constituição, entende-se que o direito de

locomoção é um direito constitucional, portanto, e é garantido a todo cidadão

que estiver no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa

nele entrar, permanecer ou dele sair com os seus bens. (LAGINSKI, 2013, p.3).

Conforme Moraes (1997, CITADO POR LAGINSKI, 2013, p.3), o

habeas corpus seria o “meio idôneo para garantir todos os direitos do acusado

e do sentenciado relacionados com sua liberdade de locomoção, ainda que

pudesse na simples condição de direito-meio ser afetado apenas de modo

reflexo, indireto ou oblíquo”.

4. Limites legais para aplicação do habeas corpus

Inicialmente, conforme assevera Habeas Corpus... (2010, p.4), cabe

ressaltar que, conforme leitura do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição

Federal, em interpretação literal, vislumbra-se o instituto do habeas corpus

como sendo uma defesa da liberdade garantida a todos os cidadãos,

independentemente de suas peculiaridades como raça, classe social, profissão,

entre outras.

Da leitura da lei defere-se que mesmo os militares quando se achem

sofrendo restrição de sua liberdade, mesmo por medida administrativa, terá

direito à aplicação do habeas corpus em sua defesa. (HABEAS CORPUS...

2010, p.4)

A grande celeuma reside, portanto, no fato de que a própria

Constituição Federal, em seu artigo 142, parágrafo 2º, veda a possibilidade de

mantença da liberdade do administrado militar através da utilização do remédio

constitucional em tela.

Porém, deve-se atentar ao fato que:

negar aos servidores militares a possibilidade de utilização dos meios de defesa de sua liberdade é negar à existência de um Estado Democrático de Direito, visto que os militares que estão em atividade ou na inatividade, são pessoas que saíram de seus empregos comuns, como pedreiros, marceneiros, vendedores, etc e vieram trabalhar em prol da defesa das instituições legalmente constituídas e de seus semelhantes.

Heráclito Mossin (CITADO POR HABEAS

CORPUS...2010, p.6) ensina que: “[...] seria altamente

insensato quem nome dessa hierarquia ou dever de obediência se tolerasse, para prestigiar o princípio da autoridade, ou coação ou sua ameaça da liberdade física do servidor público[...], concluindo que: “[...] O direito não deve, inexoravelmente, sancionar aquilo que por ele não é aceito, nem aparado e nem tutelado[...]

O que ocorre é que na ponderação dos princípios da ampla defesa, do

contraditório, da legalidade, da impessoalidade, da isonomia e demais

princípios, estão prevalecendo sempre, no nível da administração militar, a

hierarquia e a disciplina, mascarados na máxima do interesse público.

(HABEAS CORPUS... 2010, p.6)

Portanto, conforme estudos e compilação jurisprudenciais Habeas

Corpus... (2010, p.6), Além de uma completa revisão nos Regulamentos e

Estatutos aplicados aos militares, deve-se adotar uma nova visão em relação

aos direitos coletivos e individuais, principalmente dos servidores militares, que

em tempos de discussão acirrada sobre direitos humanos individuais, estão

diariamente sofrendo constrições à sua liberdade de ir e vir e não são

beneficiados grande parte das vezes por remédios constitucionais garantidos a

todos os cidadão, como se não fizessem parte da mesma sociedade que os

demais brasileiros.

5. Inconstitucionalidade do artigo 142, § 2º da Constituição Federal de 1988.

Entende-se que o legislador constituinte originário preocupou-se com

os direitos e garantias fundamentais do cidadão enumerados no artigo 5º da

CRFB/88, preocupação tamanha que, no artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, este

impôs restrições em caso de Emendas Constitucionais, determinando que não

será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos

e garantias individuais. Isto posto, por mais que o legislador derivado deseje

modificar os preceitos fundamentais explicitados no artigo 5º da Carta Magna,

deverá respeitar a vontade popular expressa através de seus representantes

que elaboraram o sistema constitucional vigente, uma vez que tais assuntos

integram as chamadas “cláusulas pétreas”. (HABEAS CORPUS... 2010, p.10)

No tocante à competência para julgamento de habeas corpus

impetrado por militar, no Brasil, os Auditores da Justiça Militar da União ou dos

Estados não são competentes para conhecerem do pedido de liberdade. Caso

a autoridade coatora seja militar federal, o pedido deverá ser feito diretamente

ao Superior Tribunal Militar (STM), órgão que possui competência originária

para apreciar a matéria. Se a autoridade coatora for militar estadual, o habeas

corpus deverá ser distribuído ao Tribunal de Justiça Militar (TJM), se não

houver no estado Câmara Especializada, a qual será a competente se for o

caso. (HABEAS CORPUS... 2010, p.10)

Desta breve análise, abstrai-se que a hierarquia e a disciplina,

princípios basilares das Corporações Militares, devem ser preservados, porém,

os direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5º da Constituição

Federal de 1988, são normas de aplicação imediata e devem ser garantidas a

todos os cidadãos civis, militares ou estrangeiros, não podendo haver qualquer

distinção, a fim de respeitar-se o Estado Democrático de Direito, base principal

da República Federativa do Brasil. ”. (HABEAS CORPUS... 2010, p.10)

Assim sendo, deve o magistrado ao analisar o pedido de liberdade,

verificar se a feitura do ato administrativo obedeceu à competência, a finalidade

e o motivo, se houve a devida motivação, se fora assegurado ao militar o

devido processo legal, se lhe foi garantida a ampla defesa, com todos os seus

meios, se fora oportunizado o contraditório, com a assistência de advogado ou

defensor público e se houveram motivos determinantes. Caso não seja

verificado qualquer desses pressupostos, conforme artigo 4º da Lei nº

4.898/65, é dever do juiz, de ofício, mandar relaxar a prisão, deixando para

julgar no final a legalidade do ato administrativo. ”. (HABEAS CORPUS... 2010,

p.12)

6. Jurisprudência para aplicação do habeas corpus nas transgressões

disciplinares

Pode-se vislumbrar no Supremo Tribunal Federal alguns julgados sobre

o tema, conforme será explicitado, demonstrando o entendimento desse órgão

no sentido de que somente pode o Poder Judiciário atuar em caso de

ilegalidade, observados os pressupostos já referenciados acima, bem como a

observância da hierarquia, do poder disciplinar, do ato ligado à função e da

pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente.

No julgamento do habeas corpus número 70.648, impetrado por militar

do Estado do Rio de Janeiro, entendeu o Excelentíssimo Ministro Moreira Alves

que:

“[...] O entendimento relativo ao § 20 do art. 153 da EC n. 1/69, segundo o qual o princípio, de que nas transgressões disciplinares não cabia "habeas corpus", não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado a função e a pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente), continua valido para o disposto no § 2º do art. 142 da atual Constituição que e apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita

as de natureza militar”. (STF – Habeas Corpus nº 70.648/RJ – Rel. Min. Moreira Alves)

Tal posicionamento também é verificado na decisão abaixo:

HABEAS CORPUS - TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR

MILITAR - LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL . ILEGALIDADE E ABUSO DE PODER - PODER JUDICIÁRIO - APRECIAÇÃO E JULGAMENTO - ADMISSIBILIDADE. Cabível o exame de ilegalidade ou abuso de poder praticado por ato administrativo que importe em punição por suposta transgressão militar . A limitação constitucional predicada no artigo 142, § 2.º da CF/88 diz respeito somente ao exame de oportunidade e conveniência do ato administrativo combatido. Ordem

concedida. Decisão unânime... (TJ-SE - HC: 2002305894 SE , Relator: DES. GILSON

GOIS SOARES, Data de Julgamento: 26/11/2002, CÂMARA CRIMINAL)

Em outro julgamento, do habeas corpus número 89.741, também do

Estado do Rio de Janeiro, em que houve falta de intimação pessoal do

defensor constituído de um militar, referente à decisão do Superior Tribunal

Militar (STM), ou seja, ocorreu um vício processual, posicionou-se o

Excelentíssimo Ministro Gilmar Mendes, da seguinte forma:

“[...]3. Ausência de intimação do defensor constituído.

Constrangimento ilegal verificado. [...] 5. Habeas Corpus

concedido de ofício, para que o paciente seja absolvido,

determinando-se, por conseguinte, sua imediata soltura

[...]”.

Verifica-se a admissibilidade da aplicação de habeas corpus na decisão

seguinte:

HABEAS-CORPUS. TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR MILITAR. APLICAÇÃO DO PRECEITO CONSTITUCIONAL CONTIDO NO ART. 142, PARÁGRAFO 2º DA CF. 1. A GARANTIA DO HABEAS-CORPUS NÃO É APLICADA QUANDO SE TRATA DE PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES. 2. SEABRA FAGUNDES. O DEFENSOR EMÉRITO DAS LIBERDADES PÚBLICAS NO BRASIL, A RESPEITO DO TEMA, NÃO OBSTANTE ESCREVENDO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO ANTERIOR, ONDE O MESMO PRINCÍPIO ESTAVA INSCULPIDO, ESCREVEU: "O CONSTRANGIMENTO À LIBERDADE FÍSICA, RESULTANTE DE ATO DISCIPLINAR MILITAR, ESCAPA AO CONTROLE JURISDICONAL POR MEIO DE HABEAS CORPUS. A RESTRIÇÃO SE EXPLICA PELO PROPÓSITO DE FORTALECER A DISCIPLINA NAS FORÇAS ARMADAS. EXCLUINDO-SE O RECURSO À JUSTIÇA CONTRA AS MEDIDAS TOMADAS PELOS CHEFES MILITARES, NO RESGUARDO DA FIDELIDADE AOS REGULAMENTOS DE SERVIÇO E AO RESPEITO HIERÁRQUICO, SE EXCLUI O DEBATE SOBRE O CABIMENTO DAS PENAS IMPOSTAS, O QUE DESPRESTIGIARIA, DE CERTO MODO, A

ATUAÇÃO DOS SUPERIORES HIERÁRQUICOS, E SE ALCANÇA, PELA RAPIDEZ, A DESEJADA EFICIÊNCIA NO SISTEMA DE PUNIÇÕES INTERNAS DO SERVIÇO." (O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DO BRASIL, PÁG. 257, 5a. ED., FORENSE). 3. EM NOTAS SOBRE O ASSUNTO, MESMA OBRA E PÁGINA CITADAS, ASSIM SE PRONUNCIOU O SAUDOSO MESTRE SEABRA: "106. 1 - ESSA RESTRIÇÃO TEM ASSENTO NA TRADIÇÃO DO DIREITO NACIONAL E DECORRE DA SEGUNDA PARTE DO PARÁGRAFO 20 DO ART. 153 DA CONSTITUIÇÃO: 'NAS TRANSGRESSÕES DISCIPLINARES, NÃO CABERÁ O HABEAS CORPUS.'"106. 2 - DESDE QUE A PRISÃO, COMO MEDIDA DISCIPLINAR, SÓ SE APLICA ÀS PESSOAS SUBMETIDAS A REGIME MILITAR, O DISPOSITIVO CITADO SE DESTINA A REGER UNICAMENTE SITUAÇÕES NASCIDAS DAS LEIS E REGULAMENTOS MILITARES. FOI A PRISÃO COMO MEDIDA DE DISCIPLINA MILITAR QUE SE TEVE EM VISTA SUBTRAIR AO EXAME DO PODER JUDICIÁRIO, POR ÓBVIAS RAZÕES DE ORDEM PÚBLICA, RELATIVAS À ORGANIZAÇÃO E REGULARIDADE DO SERVIÇO NAS CORPORAÇÕES ARMADAS."4. AO JUIZ CABE A MISSÃO DE FAZER VALER OS PRINCÍPIOS CONTIDOS NA CARTA MAGNA, SOB PENA DE SE IMPLANTAR A DESORDEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO. A SUBMISSÃO DO APLICADOR DA LEI À VONTADE QUE ELE EXPRESSA É A MAIOR HOMENAGEM QUE SE PRESTA A UM ESTADO DE DIREITO, PILASTRA MAIOR DO FORTALECIMENTO DE UM REGIME DEMOCRÁTICO.

(TRF-5 - RHCEXOF: 514 CE 95.05.19526-5, Relator: Desembargador Federal Jose Delgado, Data de Julgamento: 23/10/1995, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ DATA-01/12/1995 PÁGINA-83817)

No Superior Tribunal de Justiça observa-se decisão no mesmo sentido

do Supremo Tribunal Federal, demonstrando o entendimento uno da maioria da

jurisprudência no tocante a análise dos pressupostos para concessão de

habeas corpus a servidores militares, considerando a legalidade do ato

praticado pela autoridade militar coatora.

Em recurso no habeas corpus número 88.543, impetrado por militar do

Estado de São Paulo, entendeu o Excelentíssimo Ministro Ricardo

Lewandowski que:

“[...]À Justiça Militar da União compete, apenas,

processar e julgar os crimes militares definidos em lei, não se incluindo em sua jurisdição as ações contra punições relativas a infrações (art. 124, § 2º, da CF) [...].

Tal decisão corrobora com a idéia de que a Constituição Federal

Brasileira procurou evitar ao máximo a ingerência do Poder Judiciário, mesmo

que em sua instância militar (Superior Tribunal Militar), sobre as decisões do

administrador militar quanto a aplicação de punições disciplinares aos seus

subordinados, asseverando a consagrada separação dos poderes, explicitada

no artigo segundo da Carta Magna. (HABEAS CORPUS... 2010, p.13)

No entendimento de Alexandre de Moraes (CITADO POR HABEAS

CORPUS... 2010, p.12) seguindo grande parte da doutrina pátria, consoante o

artigo 142, parágrafo segundo da Constituição Federal, não caberá o remédio

constitucional em tela, em relação às punições disciplinares militares, no

tocante ao mérito das mesmas, não impedindo o legislador constituinte o

exame pelo Poder Judiciário dos pressupostos de legalidade.

Paulo Tadeu Rodrigues Rosa (CITADO POR ”. HABEAS CORPUS...

2010, p.13), integrante da Associação dos Diplomas da Escola Superior de

Guerra (ADESG/SP) e Juiz-auditor da Justiça Militar do Estado de Minas

Gerais, em artigo publicado na rede mundial de computadores, demonstra

entendimento diverso e minoritário no cenário jurídico brasileiro de que a

vedação à concessão do habeas corpus prevista no artigo 142, parágrafo 2º da

Constituição Federal é inconstitucional, por ferir o disposto no artigo 5º, inciso

LXVIII do texto constitucional, pois se a intenção do legislador constituinte

fosse de restringir o cabimento desse remédio constitucional em relação aos

militares dos estados e federais, o teria feito expressamente no capítulo dos

direitos e garantias fundamentais, o que não ocorrera.

Supremo Tribunal Federal entende desta forma:

"Não há que se falar em violação ao art. 142 § 2º, da CF, se a concessão de habeas corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta-se tão-somente para os pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciação de questões referentes ao mérito. Embora o disposto no art. 142 § 2º, da Constituição Federal de 1988, o entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido do cabimento do habeas corpus quando o ato atacado revestir-se de ilegalidade ou constituir abuso de poder. O que a Constituição proíbe é que se julgue a pena

disciplinar, [...] mas o Poder Judiciário pode verificar se a contravenção disciplinar foi punida pela autoridade competente dentro dos limites legais" (Recurso Extraordinário 338.840-1/RS).

Vale também mencionar um julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª

Região:

RECURSO DE "HABEAS CORPUS" Nº

2003.71.02.009643-9/RS PENAL. RECURSO DE ‘HABEAS CORPUS’. MILITAR.

PUNIÇÃO DISCIPLINAR. CONTROLE JUDICIAL. REQUISITOS FORMAIS. AUSÊNCIA. MANTIDA A CONCESSÃO DA ORDEM.

"A punição disciplinar militar não está isenta de apreciação jurisdicional, tampouco pode prescindir dos requisitos da motivação e razoabilidade que devem fazer parte dos atos administrativos. O comandante militar, embora tenha competência para punir, deve pautar sua conduta pelos ditames da Lei e da Constituição. Em face dos princípios da hierarquia e disciplina - que são inerentes às organizações militares - ao Poder Judiciário é vedado o exame do mérito da sanção aplicada – oportunidade e conveniência - mas não dos aspectos referentes à legalidade da punição, tais como competência da autoridade para o ato, observância das normas, oportunidade de defesa, etc."

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ),

hierarquicamente superior aos juízes e tribunais, tanto estaduais, quanto

federais, professado no Recurso em Habeas Corpus 2000/0017728-8, verbis:

"PROCESSUAL PENAL. MILITAR. HABEAS CORPUS. PRISÃO DISCIPLINAR. ART. 142 § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - A restrição é limitada ao exame do mérito do ato administrativo, sendo viável, portanto, a utilização do remédio tutelar constitucional da liberdade de locomoção, relativamente aos vícios de legalidade, entre os quais, a competência do agente, o direito de defesa e as razões em que se apoiou a autoridade para exercer a discricionariedade.

7. Considerações finais

Resta que, por tratar de interesse público, quem julga o habeas

corpus, na transgressão disciplinar militar, é a justiça comum. De tal modo que,

quando a medida cuidar de punição por transgressão disciplinar militar,

praticada no âmbito das polícias militares e corpos de bombeiros militares, o

juíz competente é o da Justiça Estadual (125, §1º, da CF), em especial, o da

fazenda pública.

Destarte, há possibilidade da impetração do habeas corpus, quando,

na punição disciplinar, for suprimido um ou mais dos pressupostos da

constituição do ato administrativo, os quais, são citados de forma objetiva pelo

jurista Evaldo Corrêa Chaves (2008?... p.9):

- quando faltar competência, isto é, a punição imposta for

aplicada por militar incompetente ou de hierarquia inferior ao apenado; quando faltar motivo ao ato administrativo, ou seja, a punição foi para atender a um capricho pessoal, e não legal, da autoridade; quando faltar finalidade ao ato administrativo, sabendo-se que para cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei; quando faltar motivo determinante, que assegura ao administrado que a existência de motivos falsos viciam o ato administrativo; quando houver desvio de poder, que significa dizer que a autoridade se utiliza de um fim alheio à vontade punitiva; e, falta de motivação, onde, vale dizer, deve possibilitar ao punido saber, de forma específica, onde errou e por que foi punido, sendo ilegal colocarem-se palavras genéricas.

- quando faltar o devido processo legal, a ampla defesa

com o meios inerentes, os quais se destaca: I) O acusado tem o direito de ser citado, de forma antecipada, direta e pessoal, com a mais precisa imputação dos fatos, para que possa defender-se. II) Direito de ficar calado, de um julgamento imparcial, justo e público. III) Possibilidade de o militar acusado arrolar testemunha de defesa, e que estas sejam ouvidas sob juramento. IV) Intimação para todas as audiências de depoimento das testemunhas de acusação, com possibilidade de contraditá-las. V) Direito de ser processado e condenado, por infração que foi regulada por lei anterior ao fato ocorrido, aplicando-se-lhe a lei posterior somente se mais benéfica. VI) Não ser processado e punido por transgressão fundamentada em provas obtidas de maneira ilícita.

- quando faltar o contraditório, e aí se inclua a falta da

constituição de um advogado ou defensor público, já que sem estes profissionais, o processo fica contaminado de

ilegalidade, sendo certo que o advogado é indispensável à administração da justiça (art. 133, da CF).

Com bases nos diversos estudos jurisprudenciais revisto no presente

trabalho, conclui-se com este artigo de revisão, que há a possibilidade jurídica

da impetração do habeas corpus para livrar o paciente militar da punição

disciplinar por transgressão, quando a restrição da liberdade for aplicada com

ilegalidade ou com abuso de poder, sendo que a justiça competente é a

comum, seja de âmbito estadual ou federal.

Referências

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