Pregão Eletrônico

Sidney Bittencourt

PrefácioRicardo Oliveira Barros

Brasília - 2016

Editora Gestão Pública

Pregão EletrônicoDecreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005

Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002

Considerando também a Lei Complementar nº 123/2006, atualizada pela Lei Complementar nº 147/2014, que estabelece tratamento diferenciado e favorecido nas contratações públicas às microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física e microempreendedores individuais

4ª edição revista, ampliada e atualizada

Pregão Eletrônico

© Editora Gestão Pública 2016 – Todos os direitos reservados

1ª ed., 2003, Temas & Idéias; 2ª ed., 2005, Temas & Idéias; 1ª reimpressão, 2006; 2ª reimpressão, 2008; 3ª ed., 2010, Fórum; 1ª reimpressão, 2013.

Capa: Thiago Feijó PonteEditoração eletrônica: Edimilson Alves PereiraRevisão: Tetê OliveiraImpressão e acabamento: Cidade Gráfica e Editora

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Bittencourt, Sidney.

Pregão Eletrônico / Sidney Bittencourt. 4. ed. Brasília: Gestão Pública, 2016.

340 p.: il.

Bibliografia

ISBN xxxxxxxxxxxxxx

1. Direito Administrativo - Brasil 2. Pregão eletrônico I. Título. II. Barros, Ricardo Oliveira.

Nada é permanente no mundo, exceto as mudanças.Heráclito

Ninguém galga uma colina apenas olhando-a.Henry W. Beecher

(1813-1877)

O pouco que sei sobre informática devo a quatro importantes amigos, doutores nessa arte magnífica, tolerantes que foram — e são — explicando-me pacientemente passos para eles tão pueris, mas, para mim, difíceis, sofridos e tão significativos: Ricardo Oliveira Barros, José Roberto de Souza Blaschek, Sérgio Esteves Krug e Edmilson Queiroz Bastos.

A eles, que tudo sabem sobre a ciência da Tecnologia da Informação, dedico, agradecido, este trabalho.

SUMÁRIO

Prefácio ................................................................................................................................................. 17

Nota à 4ª edição .................................................................................................................................... 21

Introdução ............................................................................................................................................ 23

Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005 (Diário Ofi cial da União de 01/06/2005) ........................... 27EMENTA ................................................................................................................................................ 291. A regulamentação do pregão na forma eletrônica .............................................................................. 29

ARTIGO 1º ........................................................................................................................................... 331. Os objetivos do decreto ....................................................................................................................... 35Parágrafo único ...................................................................................................................................... 38

1.1 Entes que se subordinam ao disposto no decreto .......................................................................... 38

ARTIGO 2º ........................................................................................................................................... 411. As razões determinantes para a realização do pregão eletrônico ........................................................ 43Parágrafo 1º ............................................................................................................................................. 44

1.1 Conceito de bens ou serviços comuns .......................................................................................... 44Parágrafo 2º ............................................................................................................................................. 49

1.2 A fi xação de critérios objetivos que permitam aferir o menor preço ............................................ 491.2.1 A adoção no pregão do procedimento ditado pelo § 3º do art. 48 da Lei nº 8.666/1993 ...... 491.2.2 A questão da solicitação de amostras no pregão ..................................................................... 50

Parágrafo 3º ............................................................................................................................................. 541.3 A adoção de recursos de criptografi a e de autenticação ............................................................... 54

Parágrafos 4º e 5º .................................................................................................................................... 541.4 A condução do pregão eletrônico e a cessão de uso do sistema eletrônico da SLTI a outros entes federativos ............................................................................................................................................ 54

ARTIGO 3º ........................................................................................................................................... 571. O credenciamento prévio perante o provedor do sistema eletrônico ................................................ 59Parágrafo 1º ............................................................................................................................................. 62

1.1 A atribuição de chave de identifi cação e de senha ....................................................................... 62Parágrafo 2º ............................................................................................................................................. 63

1.2 O credenciamento nos pregões promovidos por órgão integrante do Sisg ................................... 63Parágrafo 3º ............................................................................................................................................. 65

1.3 A utilização da chave e da senha em qualquer pregão na forma eletrônica ................................. 65Parágrafo 4º ............................................................................................................................................. 65

1.4 A perda da senha ou quebra de sigilo ............................................................................................ 65

Parágrafo 5º ............................................................................................................................................. 661.5 A responsabilidade pelo uso da senha ........................................................................................... 66

Parágrafo 6º ............................................................................................................................................. 661.6 A responsabilidade legal do licitante e a presunção de sua capacidade técnica .......................... 66

ARTIGO 4º ........................................................................................................................................... 691. A obrigatória adoção do pregão nas licitações de bens e serviços comuns......................................... 71Parágrafo 1º ............................................................................................................................................ 73

1.1 O dever de adoção do pregão eletrônico, salvo em comprovada inviabilidade............................ 73Parágrafo 2º ............................................................................................................................................. 75

1.2 A adoção da sistemática “cotação eletrônica” nas aquisições por dispensa de licitação pelas unidades integrantes do Sisg ............................................................................................................... 75

ARTIGO 5º ........................................................................................................................................... 771. Os princípios licitatórios ..................................................................................................................... 79

1.1 Princípios licitatórios básicos do pregão eletrônico ...................................................................... 801.1.1 Princípios correlatos ................................................................................................................ 821.1.2 O princípio do desenvolvimento nacional sustentável ........................................................... 83

Parágrafo único ..................................................................................................................................... 861.2 A ampliação da disputa entre os interessados................................................................................ 86

ARTIGO 6º ........................................................................................................................................... 871. Contratações de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações em geral com a adoção do pregão ...........................................................................................................................................89

1.1 A adoção do pregão para a contratação de serviços de telecomunicações ................................... 921.2 A adoção do pregão para a compra de bens ou a contratação de serviços de informática .......... 93

2. A exigência de Processo Produtivo Básico (PPB) no pregão .............................................................. 98

ARTIGO 7º ......................................................................................................................................... 1031. Direito público subjetivo à fi el observância do procedimento estabelecido no decreto ................. 105

ARTIGO 8º ......................................................................................................................................... 1071. A autoridade competente .................................................................................................................. 109Incisos I a IV ......................................................................................................................................... 110

1.1 Os atos pertinentes à autoridade competente, segundo o regulamento do pregão eletrônico ... 1101.1.1 A escolha do provedor do sistema ........................................................................................ 1101.1.2 A solicitação de credenciamento do pregoeiro e da equipe de apoio .................................. 1111.1.3 A abertura do processo licitatório ......................................................................................... 1111.1.4 A solução de recursos administrativos ................................................................................... 112

Inciso V ................................................................................................................................................. 1121.2 A adjudicação do objeto da licitação ........................................................................................... 112

Inciso VI ............................................................................................................................................... 1121.3 A homologação do resultado da licitação ................................................................................... 112

Inciso VII .............................................................................................................................................. 1121.4 A celebração do contrato ............................................................................................................ 112

ARTIGO 9º ......................................................................................................................................... 1131. A fase preparatória do pregão eletrônico (fase interna) .................................................................... 115

1.1 A requisição do interessado ......................................................................................................... 1161.2 A estimativa de valor e o termo de referência ............................................................................. 1161.3 A aprovação do termo de referência e a justifi cativa da necessidade da contratação ................. 1181.4 A aprovação jurídica do edital licitatório .................................................................................... 1191.5 Atos de indicação do pregoeiro e dos membros da equipe de apoio .......................................... 123

ARTIGO 10 ........................................................................................................................................ 1251. Designações do pregoeiro e da equipe de apoio ............................................................................... 127Parágrafo 1º ........................................................................................................................................... 128

1.1 Os integrantes da equipe de apoio .............................................................................................. 128Parágrafo 2º ........................................................................................................................................... 129

1.2 As funções de pregoeiro e de membros da equipe de apoio no âmbito do Ministério da Defesa ..... 129Parágrafo 3º ........................................................................................................................................... 130

1.3 A investidura do pregoeiro e dos membros da equipe de apoio ................................................. 130Parágrafo 4º ........................................................................................................................................... 131

1.4 A exigência de qualifi cação e perfi l para exercer a função de pregoeiro .................................... 131

ARTIGO 11 ........................................................................................................................................ 1331. Atos de responsabilidade do pregoeiro .............................................................................................. 135Inciso I .................................................................................................................................................. 136

1.1 Coordenação do processo (procedimento) licitatório ................................................................ 136Inciso II ................................................................................................................................................. 136

1.2 Recebimento das impugnações e consultas ao edital, exame e decisão ................................... 136Inciso III ............................................................................................................................................... 136

1.3 Condução da sessão pública na internet .................................................................................... 136Inciso IV ............................................................................................................................................... 137

1.4 Verifi cação da conformidade da proposta com os requisitos estabelecidos no edital ................ 137Inciso V ................................................................................................................................................. 137

1.5 Direção da etapa de lances ......................................................................................................... 137Inciso VI ............................................................................................................................................... 137

1.6 Verifi cação e julgamento das condições de habilitação ............................................................ 137Inciso VII .............................................................................................................................................. 138

1.7 Recebimento, exame e decisão quanto aos recursos .................................................................. 138Inciso VIII ............................................................................................................................................ 138

1.8 Indicação do vencedor do certame ............................................................................................. 138Inciso IX ............................................................................................................................................... 139

1.9 Adjudicação do objeto, quando inexistir recurso administrativo ............................................... 139Inciso X ................................................................................................................................................. 139

1.10 Condução dos trabalhos da equipe de apoio ............................................................................ 139Inciso XI ............................................................................................................................................... 139

1.11 Encaminhamento do processo à autoridade superior e proposição da homologação ............. 139

ARTIGO 12 ........................................................................................................................................ 1411. Atribuições da equipe de apoio ......................................................................................................... 143

ARTIGO 13 ........................................................................................................................................ 1451. Atos cabíveis aos licitantes interessados em participar de pregões ................................................... 147Inciso I .................................................................................................................................................. 148

1.1 Credenciamento junto ao Sicaf ................................................................................................. 148Inciso II ................................................................................................................................................. 148

1.2 Remessa da proposta, no prazo preestabelecido, exclusivamente por meio eletrônico, via internet ............................................................................................................................................... 148

Inciso III ............................................................................................................................................... 149 1.3 Responsabilização formal pelas transações efetuadas ............................................................... 149

Inciso IV ............................................................................................................................................... 1491.4 Responsabilização quanto às operações no sistema .................................................................... 149

Incisos V e VI ....................................................................................................................................... 1501.5 Comunicação imediata ao provedor de fato que possa comprometer o uso da senha ............... 150

Inciso VII ............................................................................................................................................. 1511.6 Solicitação de cancelamento da chave de identifi cação ou da senha de acesso ....................... 151

Parágrafo único .................................................................................................................................... 1511.7 Suspensão de chave e senha no caso de descredenciamento no Sicaf ....................................... 151

ARTIGO 14 ........................................................................................................................................ 1531. Habilitação dos licitantes .................................................................................................................. 155Inciso I .................................................................................................................................................. 156

1.1 Documentação relativa à habilitação jurídica ............................................................................ 156Inciso II ................................................................................................................................................. 157

1.2 Documentação relativa à qualifi cação técnica ........................................................................... 157Inciso III ............................................................................................................................................... 163

1.3 Documentação relativa à qualifi cação econômico-fi nanceira ................................................... 163Inciso IV ............................................................................................................................................... 167

1.4 Documentação referente à regularidade fi scal com a Fazenda Nacional, o Sistema da Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ...................................... 167

Inciso V ................................................................................................................................................. 1691.5 Documentação relativa à regularidade fi scal com as Fazendas Estaduais e Municipais .......... 169

Inciso VI ............................................................................................................................................... 1711.6 Documentação relativa ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição e no inciso XVIII do art. 78 da Lei nº 8.666/1993 ............................................................................ 171

Parágrafo único .................................................................................................................................... 1741.7 Substituição da documentação por registro cadastral ................................................................. 174

2. As margens de preferência nas licitações .......................................................................................... 1742.1 As margens de preferência normais e suas bases ......................................................................... 1772.2 Margem de preferência adicional ............................................................................................... 1782.3 Limites para as margens de preferência ...................................................................................... 1782.4 Exclusão da aplicação das preferências ....................................................................................... 178

3. O tratamento diferenciado para as pequenas empresas, agricultores familiares, produtores rurais, microempreendedores individuais e cooperativas ............................................................................... 179

3.1 Privilégio ao tratamento diferenciado às pequenas empresas ..................................................... 1814. A realização de diligências no pregão ............................................................................................... 182

ARTIGO 15 ........................................................................................................................................ 1831. Participação de empresa estrangeira no pregão eletrônico ............................................................... 185

ARTIGO 16 ........................................................................................................................................ 1911. Participação de consórcio de empresas no pregão eletrônico .......................................................... 193Inciso I ................................................................................................................................................. 196

1.1 Comprovação da existência de compromisso de constituição de consórcio, com indicação da empresa líder .................................................................................................................................... 196

Incisos II e III ....................................................................................................................................... 1971.2 Apresentação da documentação de habilitação por empresa consorciada, admitindo-se o somatório dos quantitativos quanto à capacidade técnica ................................................................ 197

Inciso IV .............................................................................................................................................. 1971.3 Demonstração de atendimento aos índices contábeis por empresa consorciada ....................... 197

Inciso V ................................................................................................................................................ 1981.4 Responsabilidade solidária das empresas consorciadas .............................................................. 198

Inciso VI .............................................................................................................................................. 2031.5 Liderança da empresa brasileira no consórcio formado por empresas brasileiras e estrangeiras ....203

Inciso VII ............................................................................................................................................. 2041.6 Constituição e registro do consórcio antes da celebração do contrato ....................................... 204

Parágrafo único .................................................................................................................................... 2041.7 Impedimento de participar de mais de um consórcio ................................................................... 204

ARTIGO 17 ........................................................................................................................................ 2071. Fase externa do pregão eletrônico ..................................................................................................... 210Parágrafo 1º ........................................................................................................................................... 211

1.1 Disponibilização do edital no portal de compras governamental .............................................. 211Parágrafo 2º ........................................................................................................................................... 211

1.2 Divulgação na internet do aviso de edital ................................................................................... 211Parágrafo 3º ........................................................................................................................................... 212

1.3 Divulgação em sites ofi ciais da Administração Pública .............................................................. 212Parágrafo 4º ........................................................................................................................................... 213

1.4 Prazo fi xado para a apresentação das propostas .......................................................................... 213Parágrafo 5º ........................................................................................................................................... 214

1.5 Horário de Brasília para agendamentos no edital, no aviso e durante a sessão pública ............. 214Parágrafo 6º ........................................................................................................................................... 214

1.6. Divulgação de pregão realizado para o Sistema de Registro de Preços – SRP .......................... 2142. Adoção de situações delineadas no regulamento do pregão presencial .......................................... 216

ARTIGO 18 ........................................................................................................................................ 2171. Impugnação do instrumento convocatório ....................................................................................... 219Parágrafo 1º ........................................................................................................................................... 221

1.1 Decisão quanto à impugnação .................................................................................................... 221

Parágrafo 2º ........................................................................................................................................... 2231.2 Acolhimento ao pedido de impugnação ..................................................................................... 223

ARTIGO 19 ........................................................................................................................................ 2251. Pedidos de esclarecimentos .............................................................................................................. 227

ARTIGO 20 ........................................................................................................................................ 2291. Modifi cações no edital ...................................................................................................................... 231

ARTIGO 21 ........................................................................................................................................ 2331. Encaminhamento de propostas ........................................................................................................ 235Parágrafo 1º ........................................................................................................................................... 235

1.1 A participação no pregão eletrônico ............................................................................................ 235Parágrafo 2º .......................................................................................................................................... 236

1.2 A manifestação de cumprimento dos requisitos habilitatórios e de proposta atendendo o solicitado no edital ............................................................................................................................. 236

Parágrafo 3º ........................................................................................................................................... 2371.3 Efeitos da manifestação falsa ....................................................................................................... 237

Parágrafo 4º ........................................................................................................................................... 2391.4 Retirada ou substituição da proposta ........................................................................................... 239

ARTIGO 22 ........................................................................................................................................ 2411. Abertura da sessão pública do pregão eletrônico na internet com uso de chave e senha ................ 243Parágrafo 2º ........................................................................................................................................... 243

1.1 Classifi cação das propostas .......................................................................................................... 243Parágrafo 3º .......................................................................................................................................... 244

1.2 Fundamentação da desclassifi cação de proposta com registro no sistema ................................ 244Parágrafo 4º ........................................................................................................................................... 244

1.3 Disponibilização de propostas na internet .................................................................................. 244Parágrafo 5º ........................................................................................................................................... 244

1.4 Troca de mensagens entre o pregoeiro e os licitantes no sistema ............................................... 2442. A questão do número de licitantes no pregão eletrônico ................................................................. 244

ARTIGO 23 ........................................................................................................................................ 2471. Ordenamento automático das propostas classifi cadas pelo pregoeiro ............................................. 249

ARTIGO 24 ........................................................................................................................................ 2511. Início da etapa competitiva do pregão eletrônico ............................................................................ 254Parágrafo 1º ........................................................................................................................................... 254

1.1 Imediata informação ao licitante do recebimento de sua proposta ........................................... 254Parágrafo 2º .......................................................................................................................................... 254

1.2 Oferecimento de lances sucessivos.............................................................................................. 254Parágrafo 3º .......................................................................................................................................... 254

1.3 Permissão de oferecimento de lance inferior ao último ofertado pelo próprio licitante ............ 254Parágrafo 4º .......................................................................................................................................... 255

1.4 Não aceitação de dois ou mais lances iguais ............................................................................... 255

Parágrafo 5º .......................................................................................................................................... 2551.5 Informação aos licitantes, em tempo real, do valor do menor lance apresentado ..................... 255

Parágrafo 6º .......................................................................................................................................... 2571.6 Encerramento da etapa de lances pelo pregoeiro ....................................................................... 257

Parágrafo 7º .......................................................................................................................................... 2571.7 Aviso de fechamento iminente dos lances .................................................................................. 257

Parágrafos 8º e 9º .................................................................................................................................. 2581.8 Contraproposta encaminhada ao licitante que tenha apresentado menor lance exclusivamente por intermédio do sistema ................................................................................................................. 258

Parágrafos 10 e 11 ................................................................................................................................ 2601.9 Desconexões do pregoeiro .......................................................................................................... 260

ARTIGO 25 ........................................................................................................................................ 263 1. Exame de compatibilização da proposta classifi cada em primeiro lugar ....................................... 266Parágrafo 1º .......................................................................................................................................... 268

1.1 Verifi cação da habilitação por meio do Sicaf nas licitações de órgãos do Sisg ......................... 268Parágrafos 2º e 3º .................................................................................................................................. 268

1.2 Envio de documentação via fax, com posterior apresentação dos originais ou cópias autenticadas ...................................................................................................................................... 268

Parágrafo 4º .......................................................................................................................................... 2681.3 Verifi cação nos sites ofi ciais de órgãos e entidades emissores de certidões ................................ 268

Parágrafo 5º ........................................................................................................................................... 2691.4 Exame de proposta subsequente ................................................................................................. 269

Parágrafo 6º ........................................................................................................................................... 2731.5 Encaminhamento de planilha de composição de preços por meio eletrônico .......................... 273

Parágrafo 7º ........................................................................................................................................... 2731.6 Convocação de licitantes na ordem de classifi cação, quando for pregão eletrônico adotando o SRP ...273

Parágrafo 8º ........................................................................................................................................... 2741.7 Submissão, no uso do SRP, à norma regulamentar específi ca ................................................... 274

Parágrafo 9º ........................................................................................................................................... 2741.8 Declaração do licitante vencedor do pregão eletrônico ............................................................. 274

ARTIGO 26 ........................................................................................................................................ 2771. Manifestação de intenção de interpor recurso administrativo ......................................................... 279Parágrafo 1º ........................................................................................................................................... 281

1.1 A decadência do direito de interpor recurso ............................................................................... 281Parágrafo 2º ........................................................................................................................................... 286

1.2 Acolhimento de recurso .............................................................................................................. 286Parágrafo 3º ........................................................................................................................................... 287

1.3 Saneamento de erros ou falhas que não alterem a substância das propostas ............................. 287

ARTIGO 27 ........................................................................................................................................ 2891. Adjudicação e homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente ................. 291Parágrafo 1º ........................................................................................................................................... 294

1.1 Convocação do adjudicatário para a assinatura do contrato ou da Ata de Registro de Preços .. 294

Parágrafo 2º .......................................................................................................................................... 2941.2 Exigência de comprovação das condições de habilitação consignadas no edital ....................... 294

Parágrafo 3º .......................................................................................................................................... 2941.3 Falta de comprovação das condições de habilitação e adjudicatário faltoso .............................. 294

Parágrafo 4º ........................................................................................................................................... 2951.4 Prazo de validade das propostas .................................................................................................. 295

ARTIGO 28 ........................................................................................................................................ 2971. Sanções em face de caracterização de adjudicatário faltoso ou por inadimplência ........................ 299Parágrafo único ................................................................................................................................... 304

1.1 Registro das penalidades no Sicaf ............................................................................................... 3041.2. Impeditivas indiretas: uma nova funcionalidade no Sicaf ......................................................... 304

ARTIGO 29 ........................................................................................................................................ 3071. Revogação e anulação da licitação.................................................................................................... 309Parágrafos 1º e 2º .................................................................................................................................. 310

1.1 Efeitos da anulação da licitação .................................................................................................. 310

ARTIGO 30 ........................................................................................................................................ 3111. Documentos do processo licitatório ................................................................................................. 314Parágrafos 1º e 2º .................................................................................................................................. 315

1.1 Processo licitatório realizado por meio de sistema eletrônico, com arquivos e registros digitais à disposição das auditorias .................................................................................................................... 315

Parágrafo 3º ........................................................................................................................................... 3151.2 Disponibilização da ata do pregão na internet ........................................................................... 315

ARTIGO 31 ........................................................................................................................................ 3171. Emissão de instruções complementares ........................................................................................... 319

ARTIGOS 32 e 33 .............................................................................................................................. 3211.Vigência e revogação ......................................................................................................................... 323

Referências .......................................................................................................................................... 325

17

PREFÁCIO

Vivemos um destes raros momentos em que, a partir de uma nova configuração técnica, quer dizer, de uma nova relação com o cosmos, um novo estilo de humanidade é inventado.1

Novos ciclos científicos, econômicos e tecnológicos quando são iniciados resultam na ocorrência de novos paradigmas. Estes ciclos, por sua vez, provocam mudanças sociais, comportamentais e culturais tanto na sociedade quanto nas organizações. Todas estas trans-formações convergem para a mais importante quebra de paradigma da era atual, ou seja, a ruptura do paradigma histórico através da qual entramos na era da sociedade da informação.

Na sociedade da informação, ou na sociedade pós-industrial (como é chamada por alguns autores), a hegemonia econômica e social é exercida não mais pelos proprietários dos meios de produção, mas sim por aqueles que administram o conhecimento e podem assim planejar a inovação.2

Trata-se de uma nova sociedade que surge com nova estrutura, novos canais de co-municação, novas formas de atuação social e de trabalho. Nessas modificações de enfoque é pressuposto que a tecnologia constitui um elemento vital para as mudanças, ao lado da rapidez, da efetividade e da qualidade em produtos e serviços, que se firmam como fatores decisivos de competitividade.

Um bom exemplo são as vendas pela internet no Brasil que evidenciam um mercado dinâmico e competitivo.

É interessante ressaltar que, no primeiro semestre de 2014, o comércio eletrônico brasileiro registrou faturamento de R$ 16 bilhões, alta de 26% em relação ao mesmo período do ano anterior,3 tendo essa margem de aumento sido mantida em 2015.4

1 Pierre Lévy (1993, p. 17).

2 Em seu livro La socié te post-industrielle (1969), Alan Touraine considera a produção científica o cerne da nova socie-dade; assim o processo fundamental não seria o da produção dos bens, mas o da programação da inovação.

3 Segundo notícia divulgada pelo site Olhar Digital, em 30 de julho de 2014. Disponível em: <http://olhardigital.uol.com.br/pro/noticia/vendas-pela-internet-no-brasil-somam-r-16-bilhoes-no-1-semestre/43351>. Acesso em: 28 abr. 2016.

4 Notícia divulgada pelo Jornal do Brasil, em 27 de dezembro de 2015. Disponível em: <http://www.jb.com.br/economia/noticias/2015/12/27/vendas-na-internet-aumentam-26-no-periodo-de-natal/>. Acesso em: 28 abr. 2016.

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Nesse contexto, é indiscutível a adequação do Decreto nº 5.450, de 31.5.2005, que trata do pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação e, por con-seguinte, torna-se clara a importância e a oportunidade do livro Pregão eletrônico, escrito pelo professor Sidney Bittencourt.

É evidente que o cenário motivado pelo dinamismo e pela frequência dessas mudanças, geradas pelos avanços das soluções de tecnologia de informação, tem delineado nas mais diversas áreas de atividade um novo perfil de profissionais que apresentam inúmeras habili-dades, dentre as quais destaco o empreendedorismo, o raciocínio estratégico e a criatividade, como é o caso do professor Sidney Bittencourt, autor de mais de vinte livros, todos alinhados com os princípios da sociedade contemporânea e com a realidade atual das organizações.

A obra certamente está longe de ser mais um livro no mercado, ao contrário, é fruto de um estudo científico, de paciente pesquisa e da profícua experiência do autor.

Não obstante a especificidade do assunto, firma-se o livro como uma eficiente fonte de consulta e de aprendizado, pois a cada página é evidenciada a preocupação do mestre em estruturar o trabalho de modo a transmitir aos leitores substancioso lastro de conhecimento sobre os aspectos legais do pregão eletrônico.

Coube a mim, um profissional que atua na área de Tecnologia da Informação (TI), prefaciar um livro de Direito Administrativo. Mesmo tendo com o autor uma convivência que já dura vinte anos, dividindo com ele a experiência de trabalho em uma mesma organização, é oportuno explicar porque um profissional da área tecnológica estaria prefaciando um livro sobre a área jurídica. Para tanto, é preciso destacar que os projetos de desenvolvimento de sistemas e de aplicações em que tenho trabalhado ao longo destes anos têm requerido, cada vez mais, especial atenção no que concerne ao atendimento dos preceitos e das orientações jurídicas provenientes de leis, os antigos decretos-leis, medidas provisórias, decretos, porta-rias, instruções normativas, para só lembrar alguns casos.

Nas reuniões e apresentações realizadas para definir a viabilidade de projetos, ou no momento de fazer o levantamento de requisitos das aplicações em desenvolvimento, é indispensável a presença e o parecer da Assessoria Jurídica, no tocante à legalidade dos requisitos identificados. É justamente nesta etapa do trabalho que o professor Sidney Bitten-court tem participado como incansável orientador, firmando-se como brilhante mediador entre a nossa aptidão tecnológica e os rigores e as exigências da lei. Apesar dos diferentes interesses, este é, portanto, o exato ponto da convergência de nossas áreas de trabalho: a jurídica e a tecnológica.

Em razão do desenvolvimento do Sistema de Obtenção e Finanças da Marinha do Brasil, mantivemos várias e prolongadas discussões, principalmente quanto aos requisitos especificados para os módulos de licitação e de compras eletrônicas, valendo-nos dos conhe-cimentos jurídicos do autor para que o desenvolvimento de nosso trabalho não contrariasse os desejos da lei.

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Através dessa publicação, valiosos subsídios serão oferecidos aos que trabalham com o Direito Administrativo, aos administradores públicos, aos que pretendam vender ou já vendem para o Governo e por que não aos profissionais de TI que pretendem projetar, desenvolver e viabilizar a utilização de sistemas de compras eletrônicas via internet, no âmbito das instituições públicas.

Ricardo Oliveira BarrosMestre em Ciências em Sistemas e Computação (IME/RJ)

Doutor em Engenharia de Sistemas e Computação (COPPE/UFRJ)

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NOTA À 4ª EDIÇÃO

Evoluções jurisprudenciais e doutrinárias, decisões das Cortes de Contas, notadamente do Tribunal de Contas da União (TCU), manifestações e orientações da Advocacia-Geral da União (AGU) e da Controladoria-Geral da União (CGU) e novas instruções normativas expedidas pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Pla-nejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG) sobre a matéria nos obrigaram a elaborar esta nova edição, agora pela respeitada Editora Gestão Pública que, além de se dedicar com extremo cuidado à elaboração de obras de elevado nível técnico — sempre prezando pela qualidade de conteúdo e apresentação de novidades e singularidades —, é especializada em publicações voltadas, como o nome sugere, para a eficiência do Setor Público, não só no âmbito jurídico como em áreas afins (orçamento público, finanças públicas, contabilidade aplicada à Administração Pública etc.).

Como é contumaz em nossas novas edições, buscamos ampliar entendimentos e in-vestigar, com tecnicidade e juridicidade, questões não enfrentadas nas edições anteriores, estendendo-nos em pormenores antes não percebidos.

Com enorme contentamento, reiteramos nossos agradecimentos aos professores Bene-dicto de Tolosa Filho, Ronny Charles, Flavia Daniel Vianna, Ivan Barbosa Rigolin, Francisco Rezende Filho, Clovis Celso Velasco Boechat, Amilcar Barca Teixeira Júnior, Adrienne Reis de Souza Brasil Carmo, Ricardo Santos Moreira e Alécia Paolucci Nogueira Bicalho, que, com observações precisas e inteligentes, muito contribuíram para o desenvolvimento desta 4ª edição.

Sidney Bittencourt

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INTRODUÇÃO

O pregão é uma modalidade de licitação que busca incrementar a competitividade e a agilidade nas contratações públicas.

Essa maximização se dá, entre outros fatores, em face da possibilidade de oferecimento de lances por parte dos licitantes, após a apresentação de propostas escritas.5

Tal modalidade licitatória inovadora é preponderante também para o perfeito aten-dimento ao princípio da economicidade, uma vez que, com ela, quase sempre é alcançada uma redução considerável de despesas, o que contribui de forma significativa com o obri-gatório ajuste fiscal determinado pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000).6

A agilidade é conseguida com a desburocratização dos procedimentos,7 devido ao estabelecimento de uma sequência diferenciada das demais modalidades licitatórias para as etapas do certame.8

O pregão se presta para a aquisição de bens comuns e a contratação de serviços também denominados comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade possam estar objetivamente definidos num edital, com a adoção de especificações de uso corrente.

5 Além da etapa de lances, o pregão trouxe em seu bojo outra inovação que alterou a sistemática convencional de licitar: a inversão de fases, julgando-se inicialmente as propostas de preços, para só depois verificar-se a habilitação (e somente do licitante vencedor). Tal alteração reduziu em muito o fator que mais contribui para a morosidade nas competições licitatórias tradicionais: os recursos administrativos.

6 Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino (2005, p. 453), entusiasmados com a nova modalidade licitatória, chegam a afirmar que se trata da primeira extraordinariamente importante inovação no desgastado e combalido panorama das licitações existente há décadas no país.

7 Enquanto uma licitação nas modalidades tradicionais tramita, em média, por três meses, o pregão conclui-se, normal-mente, em duas semanas.

8 Há, no pregão, redução do custo de participação dos fornecedores, que podem até competir à distância (no pregão eletrônico), situação que facilita a participação de micro e pequenas empresas na licitação.

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O pregão, instituído pela Medida Provisória nº 2.026/2000,9 renumerada por várias vezes, e, por fim, convertida na Lei nº 10.520/2002, teve seu regulamento federal na for-ma comum (denominado presencial) aprovado pelo Decreto nº 3.555/2000, diploma que também estabeleceu um elenco de bens e serviços comuns que poderiam ser adquiridos/contratados (rol inicialmente considerado exaustivo, mas hoje tratado por suprema maioria como exemplificativo).

Além das vantagens elencadas, a modalidade licitatória permite, ainda, a utilização de novas tecnologias de informação, com a adoção dos seus infinitos recursos, notadamente o uso da internet. A essa forma de exteriorização do pregão deu-se a denominação de pregão eletrônico.10

O pregão eletrônico veio à luz no direito pátrio por intermédio do parágrafo único do art. 2º da medida provisória que instituiu o pregão, com repetição — sem justificativa plausível — no § 1º do art. 30 do regulamento aprovado pelo Decreto nº 3.555/2000 (Anexo I), tendo sido inicialmente regulamentado, no âmbito federal, pelo Decreto nº 3.697/2000.

Com a conversão da medida provisória na Lei nº 10.520/2002, o pregão na forma eletrônica foi mencionado no § 1º do art. 2º, onde há a prescrição de que a modalidade de licitação poderá ser concebida por meio da utilização de recursos de tecnologia da infor-mação (TI), nos termos de regulamentação específica.11

Como a regulamentação então vigente estava carregada de textos de difícil interpreta-ção, afastando os executores de seu uso diuturno, resolveu o governo federal elaborar nova

9 A instituição através de medida provisória ocorreu no âmbito da Administração federal direta, uma vez que, no âmbito da Administração Pública brasileira, sua instituição se deu em julho de 1997, com a Lei Geral de Telecomunicações (LGT – Lei nº 9.472), restrita, entretanto, à Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Conforme sublinhou Priscila de Oliveira, a inovação licitatória provocou diversos debates entre os doutrinadores sobre a constituciona-lidade da lei, com argumentos de que a União não poderia criar uma modalidade licitatória exclusiva a um único ente, baseada no art. 22, § 8º da Lei nº 8.666/1993, que inadmite outras modalidades além daquelas nela listadas:“A ação direta de inconstitucionalidade nº 1.668 de 1997 questionava vários dispositivos da LGT, mas o Supremo Tribunal Federal não suspendeu a eficácia de nenhum dispositivo questionado relacionado ao pregão, determinando apenas que qualquer interpretação fosse conforme a Constituição Federal, o que significa dizer que o STF admitiu a constitucionalidade, mesmo que de forma implícita, da adoção da modalidade de licitação pregão pela ANATEL” (OLIVEIRA, 2007, p. 17).

10 Os especialistas são pródigos em elogios ao pregão: Joel Niebuhr (2006, p. 279), apesar de entender que esse traço marcante da pós-modernidade bateu à porta das licitações com bastante atraso, comemora a sua adoção não como panaceia que solucionaria definitivamente a ineficiência dos contratos públicos, mas como um sintoma de reação da Administração no sentido de se modernizar e ser mais eficiente. Ariosto Peixoto (2006, p. 21), exímio palestrante e talentoso estudioso da matéria, por sua vez, elenca os princípios que a modalidade carrega com solidez em seu bojo, os quais, conforme assevera, fragmentam o princípio da supremacia do interesse público: celeridade, seletividade, competitividade, justo preço e eficiência. Tatiana Camarão, Fabiana Gusmão e Fausto Cunha Pereira (2008), num belo trabalho conjunto, destacam, além do aumento da competitividade que a modalidade acarreta, a concreta ampliação de oportunidades que propicia, enfatizando que, com a ferramenta, tornar-se-á possível, finalmente, alcançar o que o mestre Hely Lopes Meirelles pregava: o dever-poder do agente público de atingir, no âmbito das licitações, o princípio da eficiência, aliando celeridade e melhores preços. Jair Santana (2008, p. 35) sublinha que o pregão é ingrediente que, em muito, altera as arcaicas estruturas administrativas brasileiras, concluindo, com absoluta convicção, que, ao longo de sua aplicação diuturna, a modalidade renderá bons frutos para a sociedade.

11 Frisa-se, portanto, que o fundamento de validade do Decreto nº 5.450/2005 (regulamentar do pregão eletrônico) é o § 1º do art. 2º da Lei nº 10.520/2002.

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ferramenta regulamentar, mais detalhada e adaptada à lei, vindo à tona, então, o Decreto nº 5.450/2005, que passou a regulamentar a matéria quase que integralmente.12

Apesar do enorme esforço de técnicos experimentados do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), o instrumento regulamentador — como ocorre de praxe em quase todos os decretos regulamentares no Brasil — nasceu com algumas incongruências, regramentos que inexplicavelmente sobrepujaram a norma legal e até mesmo com texto truncado — o § 3º do art. 27 tem início falando do procedimento irregular do vencedor da licitação, dando a entender que informará a maneira de penalização, e, repentinamente, desemboca na forma de agir por parte do pregoeiro para convocação de outro licitante —, o que, certamente, fomentou dúvidas e inseguranças na sua aplicação.13

O pregão presencial implica, evidentemente, a presença física da pessoa que o conduz e dos representantes dos licitantes que participam do certame, sendo realizado nos moldes tradicionais, isto é, todos os seus atos (abertura dos envelopes-propostas, oferecimento de lances e abertura dos envelopes com documentos etc.) são realizados em sessão pública, transcorrendo num ambiente real. Diferentemente, o pregão eletrônico tem seus atos pra-ticados num ambiente virtual, com a utilização dos recursos da tecnologia da informação,14 através da rede mundial de computadores (internet).15

É de se salientar que o Decreto nº 5.450/2005 é aplicável a todos os Poderes da União (Executivo, Legislativo e Judiciário) e, ainda, ao Ministério Público e ao Tribunal de Con-

12 Registre-se que o decreto consigna a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns realizadas em face de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos. As trans-ferências voluntárias são formas orçamentárias de repasse de verbas da União para Estados e Municípios, bem como para entidades do setor privado, que encontram tratamento nos artigos 25 (entes públicos) e 26 (setor privado) da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), no Decreto nº 6.170/2007 (que estabelece novas regras para a transferência voluntária de recursos da União) e na Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 507/2011, atualizada pelas portarias interministeriais nºs 274 e 495, de 2013.

13 Comentários do professor Paulo Sérgio de Monteiro Reis (2007, p. 799): “Extremamente infelizes, no entanto, são os regulamentos do pregão, tanto na forma presencial como na forma eletrônica. Os Decretos nºs 3.555/2000, que regulamenta o pregão presencial, e 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico, são muito mal redigidos, mal elaborados, dificultando o trabalho não só dos servidores da Administração Pública, como dos seus fornecedores, além de apresentarem aspectos de inconstitucionalidade, em função das inovações que trazem ao mundo jurídico”.

14 Ainda está longe a descoberta dos reais reflexos jurídicos da utilização da TI. Apesar dos esforços, ainda são bastante incipientes os estudos sobre a questão. A obsolescência dos vetustos métodos é, entrementes, uma realidade. Estudiosos de escol do chamado “direito tecnológico”, tais como Paulo Marcos Rodrigues Brancher, Renato Opice Blum, Paulo Elias e Patrícia Peck Pinheiro, têm, entretanto, colhido bons frutos nessa área, na procura de uma abrangência maior no que se refere às questões legais envolvidas. Brancher inicia o prefácio de seu livro Contratos de software (2003) reconhecendo essa dificuldade: “Com o surgimento da internet, as discussões sobre a influência da revolução da in-formática nas relações jurídicas tomaram um espaço indiscutível nos meios acadêmicos e profissionais, hoje comum a todos os que de certa forma se interessam pelo tema da tecnologia da informação”. Pinheiro, com o intuito de atender à demanda de conhecimento técnico-jurídico da matéria, elaborou o objetivo livro Direito digital (2009), que, sem dúvida, se configura como um verdadeiro manual sobre as principais questões jurídicas das novas tecnologias.

15 O pregão eletrônico, na verdade, não se constituiu numa novidade em termos de compras no Brasil e no mundo. Di-versas empresas vinham realizando há tempos suas aquisições por intermédio dos chamados “leilões reversos”. Gigantes como Basf, Itaú, Philips e Embraer são alguns exemplos dos que já utilizavam a ferramenta com frequência.

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tas da União (TCU),16 uma vez que é tarefa exclusiva do presidente da República editar regulamentos para adoção no âmbito federal.

Teceremos, no transcorrer deste trabalho, comentários sobre essa verdadeira revolução nas compras governamentais, avaliando os pormenores do instrumento regulamentar no âmbito federal, que, como se verificou ao longo dos anos, serviu de base para quase todos os regulamentos dos outros entes federativos.17 18

16 Com a exceção disposta no art. 4º, cuja regra está voltada exclusivamente para o Poder Executivo.

17 Priscila Oliveira (2007, p. 46) comenta, com propriedade, que o pregão eletrônico surgiu propondo um resgate estraté-gico para a agilização do processo aquisitivo da Administração Pública. Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Restelatto Dotti acentuam que o pregão eletrônico atende plenamente ao princípio da probidade, uma vez que, diferentemente das outras formas de licitação, evita ajustes prévios entre os fornecedores na medida em que estes não sabem quem são os interessados em participar do certame, não sabem quem é o pregoeiro, e este, até o encerramento da fase de lances e apuração do menor valor ofertado, não sabe quem são os licitantes. Os dois autores concluem que o princípio da transparência dos atos da Administração é atendido superiormente, considerando que a sociedade pode acompanhar pela internet as contratações eletrônicas da Administração Pública (PEREIRA JÚNIOR; DOTTI, 2008).

18 A prática do pregão eletrônico tem atestado a viabilidade dessa simplificação sem grandes riscos à segurança jurídica da contratação e à razoável certeza da fiel execução do que se contratou. As avaliações demonstram que o percentual de obrigações inadimplidas nos contratos decorrentes de pregão, presencial ou eletrônico, em nada difere daquele que se observa nos contratos advindos das demais modalidades. A simplificação do procedimento não repercute sobre a exação no cumprimento das obrigações contratadas, mas certamente é relevante para a celeridade e a economicidade (PEREIRA JÚNIOR; DOTTI, 2008).