PRESCRIÇÃO DA AÇÃO NA“AÇÃO” TRABALHISTA

ALEXEI ALMEIDA CHAPPER

PRESCRIÇÃO DA AÇÃO NA“AÇÃO” TRABALHISTA

R

EDITORA LTDA.

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.br

Projeto de capa: RAUL CABRERA BRAVO Impressão: PIMENTA GRÁFICA E EDITORA

Setembro, 2013

Todos os direitos reservados

Índice para catálogo sistemático:

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Chapper, Alexei AlmeidaPrescrição da ação na “ação” trabalhista /

Alexei Almeida Chapper. — São Paulo : LTr, 2013.

1. Direito do trabalho — Brasil 2. Prescrição(Direito do trabalho) — Brasil 3. Processo dotrabalho I. Título.

13-08852 CDU-347.143:331(81)

1. Brasil : Prescrição trabalhista : Direito dotrabalho 347.143:331(81)

Versão impressa - LTr 4866.8 - ISBN 978-85-361-2669-2Versão digital - LTr 7650.6 - ISBN 978-85-361-2768-2

Dedico o resultado deste trabalho à minha linda família, pelo amor incondicional e máxima compreensão em todos os (muitos) momentos de apreensão e (muitos) estudos. Amo-os muito. Minha mãe, meu pai e meu irmão. Meus maiores exemplos. Minha maior inspiração.

Quero explicitar imensa gratidão ao estimado Professor Doutor Gilberto Stürmer, notadamente pela valiosa

contribuição de sua venerada experiência acadêmica e de seu constante aporte em vasto conhecimento jurídico

para a orientação deste trabalho. Sobretudo, agradeço por sua admirável postura de consideração e respeito

por todos os alunos, servindo a mim como um notável modelo de docência a ser seguido.

Agradeço também à CAPES pelabolsa de estudos concedidas.

7

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO ..................................................................................................... 9

PREFÁCIO ................................................................................................................ 11

INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 15

1. Proposições e pressuposições gerais sobre a prescrição ........................................ 21

1.1. Exceção de prescrição como direito material exercitável e contradireito disponível ... 29

1.1.1. Renúncia à prescrição: permissão legal em razão da disponibilidade do direito material de excepcionar e da manutenção do direito subjetivo cuja pretensão prescreveu ................................................................... 33

1.1.2. Adimplemento da prestação adjacente à pretensão prescrita e a não repetição do pagamento: decorrência da manutenção do direito subje-tivo cuja pretensão prescreveu ............................................................. 38

1.2. Negação da eficácia e reafirmação do vínculo jurídico: a dupla face da prescrição como exceção substancial ............................................................................... 43

2. A teoria geral da prescrição aplicada ao processo de conhecimento trabalhista .... 54

2.1. A teoria da ação sob o viés da prescrição trabalhista: instrumentalidade e efetivi-dade, resgatando o elo entre direito material e processo ................................ 62

2.2. Direitos potestativos e direitos de prestação: aspectos fundamentais à renovada dis-tinção científica entre os institutos da prescrição e da decadência no direito do trabalho ............................................................................................................................. 69

2.3. A função social da ação material trabalhista e a respectiva prescrição no orde-namento jurídico constitucional ...................................................................... 77

3. Reflexões específicas sobre a declaração de ofício da prescrição e ponderações acerca da possibilidade de indeferimento da petição inicial pela constatação da prescrição na justiça do trabalho .......................................................................... 84

3.1. A prescrição trabalhista no ordenamento jurídico celetista: demonstrando a au-sência de omissão quanto à natureza jurídica excepcional e defensiva do instituto ... 87

3.2. Preenchimento de lacunas e a aplicação subsidiária das normas do direito comum no direito material e processual do trabalho: omissão e, sobretudo, compatibilidade normativa ............................................................................. 96

3.2.1. Princípios do direito substancial trabalhista e a prescrição laboral ........ 101

3.2.2. Princípios do direito processual trabalhista e a prescrição laboral ......... 107

3.3. A indispensável harmonização normativa para a (in) aplicabilidade do art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil, no processo de conhecimento trabalhista: sistematizando a aplicação da prescrição na justiça do trabalho ..................... 113

3.3.1. Limites normativos para a improcedência prima facie em razão da apa-rente constatação judicial da prescrição laboral ................................... 121

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 131

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................ 137

9

APRESENTAÇÃO

O livro é um contributo à reflexão. Permite a análise do instituto da prescrição na fase de conhecimento do processo trabalhista de forma vertical e ímpar. Com sensibilidade e rigor científico, o autor Alexei Chapper, jovem e brilhante jusope-rador, transita por tema árido e instigante. A leitura é, sem dúvidas, mais que recomendável. É imprescindível.

Denise Fincato. Advogada. Professora do PPGD PUCRS.

A obra escrita por Alexei Chapper revela, com profundidade e clareza singu-lares, os elementos caracterizadores e distintivos da prescrição e da decadência, institutos essenciais à estabilização das relações negociais. Com excelentes argu-mentos e elegante fraseado, o autor — um dos mais destacados nomes da nova doutrina jurídico-trabalhista – discorre sobre a aplicabilidade da prescrição de ofício no processo do trabalho e oferece soluções extremamente bem fundamentadas.

Luciano Martinez.Juiz do Trabalho. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

Inovação. É disso que o Direito necessita com urgência. Alexei Almeida Chapper sabe disso e inova, não só em seu modo peculiar de escrever, mas, da mesma forma, trazendo brilho a temas como o trabalhado em sua dissertação de mestrado: a prescrição. De forma corajosa, atual e inédita, revê o tormentoso tema prescricional na esfera trabalhista, alçando resultados merecedores dos mais sinceros elogios. Parabéns ao autor e à editora pela publicação da obra que será referência na matéria.

Marco Félix Jobim. Doutor em Direito.

11

PREFÁCIO

Prefaciar uma obra do aluno, professor, jurista e, mais do que isso, o amigo Alexei Chapper, não é tarefa fácil.

O prazer de receber tão honroso convite foi imenso.

Conheci o Alexei há cinco anos, quando do seu ingresso no Curso de Especia-lização em Direito e Processo do Trabalho da PUCRS. Já naquela época identifiquei no aluno, não somente um preocupado e apaixonado estudioso de temas sociais, mas uma capacidade de raciocínio e inteligência acima da média. Aliás, filho de advogado e magistrada trabalhistas, brilhantes e retos nas suas atividades profis-sionais, Alexei comprova o velho ditado de que “o fruto não cai longe do pé”.

Naquela ocasião, tive a satisfação de ser orientador no trabalho que lhe con-feriu o título de Especialista em Direito do Trabalho.

Estudioso nato e professor por prazer, Alexei retornou aos estudos ingressan-do no Curso de Mestrado em Direito da PUCRS. Mais uma vez, tive a sorte de ser o seu orientador.

Nos seus escritos, desde muito cedo, Alexei conquistou valiosos prêmios na área trabalhista: prêmio Octávio Bueno Magano pela Academia Nacional de Di-reito do Trabalho em 2006, prêmio Orlando Teixeira da Costa em 2007, prêmio Coqueijo Costa em 2008 e prêmio Délio Maranhão em 2009, também pela Aca-demia. Recebeu, ainda, o prêmio Bisa pela Amatra I em 2008 e 2010, o prêmio Francisco Solano Magalhães pela Esmatra VI em 2010.

Alexei é uma estrela que brilha com maior intensidade na imensa constelação de juristas e estudiosos da área trabalhista. Mais do que isso: estudioso aplicado e de personalidade marcante, destaca-se ao mesmo tempo pela ternura e senso de justiça que lhe conferem a qualidade de ser daquelas pessoas com que é bom conviver e que merecem ser chamadas de Homem com agá maiúsculo.

Este livro que apresento ao público é fruto da sua dissertação de mestrado: Prescrição da ação na “ação” trabalhista.

O tema do livro não é novo: prescrição. Não contraditoriamente, isto o torna fonte atualíssima de pesquisa na matéria, a tantos quantos queiram enfrentá-la. O autor foi, ao mesmo tempo, profundo e de uma clareza e de uma leveza poética que prendem a atenção do leitor.

12

Alexei inicia com proposições e pressuposições sobre a prescrição. Discorre sobre o tema de forma propedêutica, apresentando o problema a ser examinado.

No primeiro capítulo vêm à tona as questões da exceção de prescrição como direito material exercitável e contradireito disponível, a discussão sobre renúncia à prescrição e o adimplemento de prestação adjacente a uma prestação prescrita — conservação do direito subjetivo cuja pretensão prescreveu —, encerrando com a discussão sobre negação da eficácia e reafirmação do vínculo jurídico. É a pres-crição uma exceção substancial?

O segundo capítulo apresenta a teoria geral da prescrição e sua aplicação ao processo de conhecimento na esfera trabalhista. Aqui, importa destacar questões caras ao processo do trabalho desde sempre: instrumentalidade e efetividade. De forma não menos profunda, são examinados os aspectos que distinguem os insti-tutos da prescrição e da decadência.

O capítulo terceiro enfrenta de forma direta a questão da declaração de ofício da prescrição. Mais. Examina a possibilidade ou não, de indeferimento da petição inicial pela constatação de prescrição na Justiça do Trabalho. Para defen-der a sua posição, o autor refere não haver omissão na Consolidação das Leis do Trabalho quanto à natureza excepcional e defensiva do instituto. Para tanto, com precisão, Alexei discute a questão das lacunas e da aplicação subsidiária do direito comum no direito do trabalho.

É possível? Há princípios de direito e processo do trabalho que inadmitem a possibilidade? Alexei responde enfrentando a necessidade da harmonização legis-lativa e dos limites normativos que devem nortear a questão.

Tem sido imensamente prazeroso o convívio com o Professor Alexei. Aqui, como em outros tantos dos seus escritos, o autor compartilha de suas reflexões com o público acadêmico e científico.

Tenho certeza de que esta obra será fonte de consulta de tantos quantos queiram estudar a prescrição, seja como fonte de pesquisa científica, seja como subsídio para arrazoados profissionais.

Parabenizo, pois, a Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul e o seu Programa de Pós-Graduação em Direito, a Editora, o público leitor e, principal-mente o autor Alexei Almeida Chapper.

Gilberto StürmerProfessor de Direito do Trabalho da PUCRS

Graduação e Pós-GraduaçãoAdvogado

“Elimine a causa, e o efeito cessa.”Miguel de Cervantes

15

INTRODUÇÃO

A mesma estabilidade que permite a eternização do nascimento é perpetuada no tempo com a constância da extinção. São artifícios providenciais da existência que buscam o equilíbrio das estruturas da vida. Nascimento e morte com um só propósito. Evolução.

Com igual justificativa, o fenômeno jurídico — para prevalecer com firmeza sobre a inflexível passagem do tempo, e ainda ser capaz de progredir conforme as necessidades sociais de cada período — antevê normativamente os estados de surgimento, duração e destruição dos institutos que têm a aptidão de garantir a segurança de todo o seu aparato. Mais uma vez, aparecimento e apagamento atuando juntos com um mesmo desígnio. Evolução; aqui, da própria Justiça.

Forjada em Roma, a prescrição ostenta um papel determinante na consolida-ção das relações jurídicas, concedendo ensejo à averiguação conjugada dos efeitos do tempo sobre a força dos vínculos jurídicos e das implicações processuais que a revelação desse lapso temporal de inércia irá provocar em juízo.

O mote nuclear da presente obra foi selecionado tendo em consideração, além de sua inerente complexidade e saliência, o inabalável anseio da comunidade jurídica no esclarecimento de sua tradicional aplicação na biografia do Direito.

Da mesma forma, a usual confusão perpetrada entre os elementos cons-titutivos da prescrição e da decadência — que já inspirou notáveis juristas a se debruçarem sobre o assunto — está renovada em razão de recentes modificações legislativas, sendo bastante debatida, especialmente, na seara trabalhista em face da utilização subsidiária das regras do direito comum.

Concentra-se o presente estudo no exame da atuação do magistrado traba-lhista atinente à pronúncia da prescrição no processo de conhecimento. Logo, a investigação se insere na grande área da Teoria Geral da Jurisdição e do Processo, abraçando ainda a linha de pesquisa concernente à Jurisdição, Efetividade e Instru-mentalidade do Processo.

Cabe informar, nestas linhas introdutórias, o porquê do corte epistemológico, focalizando nomeadamente o processo de conhecimento trabalhista — deixando, pois, de aprofundar a análise da prescrição intercorrente na execução laboral. Além da notável amplitude do tema, justifica-se esta delimitação designadamente pela previsão do art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil e sua possível aplicação subsidiária ao processo de cognição laboral.

16

O julgamento de ofício do mérito em razão da verificação da prescrição, nessa conjuntura, assume especial relevância acadêmica num momento em que as atenções normativas estão todas voltadas ao incremento de efetividade ao pro-cesso, considerando a necessidade de plena realização do direito material como a principal finalidade de um processo eminentemente instrumental.

Assim sendo, a análise do instituto da prescrição é assaz instigante no que toca à sua apreciação de ofício, pelo magistrado, porquanto desafia o jurista à compreensão sistemática do conjunto normativo processual, sem prescindir dos ditames do direito substancial de onde realmente provém a regulamentação da prescrição.

Regulamentação esta que de maneira muito interessante expressa indubi-tável caráter normativo de ordem pública, a despeito da também inquestionável disponibilidade dos direitos patrimoniais, a consagrar o prestígio da autonomia privada.

Nesse sentido, a prescrição, enquanto instituto que visa à promoção da segu-rança jurídica, com a estabilização das relações negociais, não pode ser afastada ou modificada por convenção das partes contratantes. Aí está a sua natureza de ordem pública.

Ainda assim, depois de consumada, pode a prescrição ser renunciada até tacitamente pelo devedor; e o pagamento de prestação conexa a uma pretensão prescrita não possibilita a sua repetição. Donde se extrai que a efetiva atuação dos efeitos da prescrição consumada nada tem de ordem pública, ficando ao legítimo alvedrio do prescribente.

Ademais, é justamente em razão da possibilidade de renúncia da prescrição consumada e da não repetição do pagamento da prestação cuja pretensão estava prescrita, que, no âmbito do direito privado, este instituto ostenta a natureza ju-rídica de exceção de direito material. E, como exceção substancial (contradireito), sempre teve de ser arguída pelo prescribente.

Aliás, nem sempre. O revogado art. 194 do Código Civil de 2002 amparava uma significativa ressalva para autorizar o suprimento judicial em caso de não ale-gação da prescrição pela parte que dela se beneficia. Trata-se dos absolutamente incapazes. E, por enquanto, basta noticiar que essa reserva legal considerava pre-cisamente a notória indisponibilidade de seus direitos.

Em 2004, a Lei de Execução Fiscal, aplicada subsidiariamente à execução tra-balhista, também foi alterada, passando, outrossim, a prever nova hipótese para a pronúncia da prescrição de ofício pelo magistrado, com a condição de antes ouvir a Fazenda Pública.

Já em 2006, revogou-se o mencionado preceito de direito material (art. 194 do Código Civil) por uma disposição legal de cunho processual (Lei n. 11.280 dando

17

nova redação ao art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil) a qual passou a de-terminar genericamente a pronúncia de ofício da prescrição. No entanto, mesmo após a reforma processual, a essência excepcional da prescrição ainda prevalece vigente no ordenamento jurídico substancial.

A investigação da prescrição, assim compreendida como exceção de direito material, induz o hermeneuta a desvendar o que os autores realmente querem dizer quando asseveram que a prescrição extingue o direito de ação. Seguindo esse rastro, será viável notar, à luz do marco teórico de Pontes de Miranda, que a exceção substancial apenas esconde uma das eficácias da pretensão material, rea-firmando a conservação do direito subjetivo de prestação alusivo a esta pretensão prescrita, sem impedir o exercício da pretensão à tutela jurisdicional estatal por meio da “ação” processual.

A infindável controvérsia doutrinária acerca da teoria da ação, então, entrará em cena unicamente para confirmar a hipótese de que a prescrição trabalhista ex-tingue tão somente a eficácia objetiva da pretensão material, e em consequência inviabiliza a própria ação de direito material correspondente ao direito substancial de crédito não adimplido. A previsão constitucional é expressa ao referir, no art. 7º, inciso XXIX, que o prazo prescricional diz respeito à “ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho”.

A ação a que faz menção a Constituição da República é precisamente a ação de direito material. Essa ação de direito material pode ser entendida como a mo-derna expressão da actio romana, que igualmente carrega a eficácia objetiva da pretensão material, correlativa à exigibilidade judicial do direito subjetivo de cré-dito não satisfeito. Com poder de coerção, a ação material atua em direção à realização do direito resistido, sem mais depender da vontade do obrigado.

Tal conclusão permitirá sustentar que o direito subjetivo de crédito não é extinto com a consumação da prescrição, nos moldes da legislação atual. A pre-tensão material no seu aspecto subjetivo ou passivo também não é atingida; e o direito de “ação” processual permanece evidentemente íntegro, intacto.

A exigibilidade judicial da pretensão material e, consequentemente, a ação de direito material (actio), respectiva ao direito de crédito não adimplido, é que são alcançadas pela prescrição. Essa exigibilidade também pode ser contempo-raneamente apreendida como pretensão material em sentido objetivo, ativo, ou pretensão stricto sensu. Logo, é a exigibilidade judicial com caráter coercitivo e a subsequente ação material que serão atingidas pela prescrição revelada.

Aliás, precisamente pelas razões recém-apontadas, a título de ilustração refle-xiva sobre a natureza jurídica do instituto prescricional, ao longo do estudo, serão pertinentemente destacadas algumas disposições específicas do direito positivo italiano em breves comparações com o direito pátrio.

18

Nessa senda, cumprirá também revisitar a clássica distinção científica entre prescrição e decadência proposta por Amorim Filho, adaptando as suas lições às situações específicas do Direito do Trabalho para acomodar a classificação e separação dos direitos subjetivos em direitos potestativos e direitos de prestação. Assim, consideradas as particularidades do crédito trabalhista, mais argumentos serão somados a ratificar a natureza excepcional da prescrição.

De fato, as peculiaridades do contrato de trabalho e, por conseguinte, do crédito trabalhista, por si só, serão determinantes na averiguação sobre a acei-tação da análise oficial do mérito pelo juiz em face da prescrição no processo de cognição laboral.

O regramento celetista, em conformidade com a determinação constitucional de proteção aos trabalhadores, reconhece a hipossuficiência em diversas ocasiões normativas, promovendo o princípio da igualdade por meio de distinções de tratamento na norma material e, algumas vezes, até na seara processual. Para tal compreensão, a visualização dos princípios trabalhistas será fundamental, contrastando a indisponibilidade do crédito laboral com os requisitos legais de omissão e compatibilidade para a importação das normas materiais e processuais de direito comum ao ramo especializado trabalhista.

Finalmente, a decretação judicial de ofício da prescrição no processo de conhecimento trabalhista e a possibilidade de improcedência prima facie em razão do instituto prescricional serão mentalizadas com o respaldo de toda a exposição anterior acerca da natureza jurídica da prescrição, da teoria da ação constitucional trabalhista e da objetiva diferenciação entre a prescrição e a decadência. Ademais, as especificidades do Direito do Trabalho, bem como as disposições do ordenamento infraconstitucional trabalhista, serão retomadas em conjunto a fim de consolidar conclusões que propiciem a esperada harmonização do sistema normativo alusivo à decretação de ofício da prescrição laboral durante a cognição judicial.

O raciocínio dedutivo e a interpretação sistemático-teleológica deverão guiar as discussões sobre a matéria versada, procurando enaltecer a lógica argumentati-va para solucionar as controvérsias à luz do ordenamento jurídico posto. Busca-se edificar a harmonização do sistema normativo no que concerne ao emprego auto-mático da prescrição pelo juiz no processo de conhecimento trabalhista, elevando a interpretação da aparelhagem infraconstitucional à consonância com as normas constitucionais. Somente assim uma construção de ideias poderá merecer, se não total concordância, o louvor do almejado respeito acadêmico.

Os conceitos gerais podem ser genuinamente manipulados pelos agentes do conhecimento, sobretudo nas ciências humanas, sempre a ambicionar a chegada ao local mais próximo do consenso, dentre um vasto rol de atilados argumentos e bem-intencionadas ideias. Pesquisar as proposições sobre a autoridade jurídico--positiva do nascimento e ainda os requintes da morte da pretensão alusiva ao

19

crédito laboral conduz também à apreensão e manipulação das pressuposições gerais elementares ao instituto da prescrição.

Eis o primeiro passo desta considerável jornada rumo ao lugar em que a visada coerência sistemática da normatização laboral poderá superar obstáculos e contendas para, enfim, admitir ou não a apreciação de ofício, e quiçá liminar, do mérito pela constatação judicial da prescrição no processo de conhecimento trabalhista.

Início e fim novamente aliados, propiciando, na estrada do estimado am-biente acadêmico, a caminhada na direção de um mesmo propósito. Outra vez, evolução.

21

1. PROPOSIÇÕES E PRESSUPOSIÇÕES GERAIS SOBRE A PRESCRIÇÃO

Quão proeminente é a imediata implicação normativa adjacente à prescrição consumada? A revelação deste instituto acarretaria mesmo a avaria do próprio direito de ação? Porém, antes é preciso objetar, qual ação?

Ou seria apenas sobre a pretensão que as decorrências do fenômeno pres-cricional deveriam recair? De todo modo, aqui, também se impõe uma pertinente ressalva: qual pretensão? Material? Processual?

Ou, enfim, será que a incidência da prescrição estaria precisamente apontada ao alvo central do direito subjetivo de prestação?

Tradicionalmente, a resposta do Direito a grande parcela de variadas pergun-tas é muitas vezes a mesma: depende. E no caso da prescrição tudo dependerá das disposições do direito positivo.

No Brasil, o legislador escolheu determinar no art. 189 do Código Civil de 2002 que a prescrição acarreta a perda da pretensão, aproximando-se da ideia de actio romana e da postura “atual do direito alemão e suíço”.(1) Afastou-se, assim, das noções positivadas pelo direito italiano, o qual passou a prever no art. 2.934 do Código Civil que “ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinado dalla legge”.(2) Opções normativas distintas e ambas teoricamente cabíveis, porquanto “a prescrição pode ter diversos perfis, tantos quantos interessem ao legislador”.(3)

A opção do direito positivo brasileiro ajudou a descomplicar a diferenciação entre a prescrição e a decadência, tarefa extremamente indigesta diante dos pre-ceitos do Código Civil anterior, de 1916. Naquele contexto normativo, o revogado art. 166 proibia o juiz de “conhecer da prescrição de direitos patrimoniais” se não fosse invocada pelo prescribente.

Tal assertiva legal tinha o mérito de enaltecer o caráter disponível dos direitos patrimoniais, exigindo coerentemente a arguição do prescribente para o conheci-

(1) THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo código civil. V. 3, t. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 150.(2) FAVALLI, Giacinto; STANCHI, Andrea; D�ARCO, Luca. FAVALLI, Giacinto; STANCHI, Andrea; D�ARCO, Luca. Codice del lavoro e leggi complementari. Piacenza: Casa Editrice La Tribuna, 2011. p. 100. Em tradução livre: todo direito se extingue pela prescrição, quando o titular não o exercita no tempo determinado pela lei.(3) DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. V. 1. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 452.

22

mento judicial da prescrição, mas pecava por permitir a suposição de que existisse algum prazo prescricional que estivesse direcionado a interesses sem conteúdo patrimonial, o que não é verdadeiro.

Dessa forma, adotando a sistemática do art. 166 do Código Civil de 1916 somado à disciplina do antigo art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil, o intér-prete poderia concluir que a prescrição de direitos não patrimoniais poderia ser conhecida de ofício pelo magistrado.

Referido dispositivo processual preconizava: “Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de ime-diato”. Ocorre, no entanto, que direitos não patrimoniais (referentes ao estado das pessoas; e alusivos ao direito de família) nunca estiveram submetidos à conta-gem de prazos prescricionais.

Na verdade, o Código Civil de 1916 falhou metodologicamente ao misturar situações de prescrição e de decadência como se os seus efeitos extintivos atuas-sem da mesma maneira. Os direitos não patrimoniais visados pela redação anterior do art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil, portanto, não estavam vinculados ao instituto da prescrição. Tal dispositivo processual, na realidade, autorizava a pronúncia de ofício nos casos de decadência legal; e não de prescrição, que está naturalmente vinculada a direitos patrimoniais.

O Digesto Civil vigente reparou a deficiência técnica do Código predecessor ao distinguir com maior clareza as hipóteses de prescrição e de decadência, regula-mentando a decadência nos arts. 207 a 211. Além disso, o art. 210 dispôs: “Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei”. Dessa maneira, o sistema normativo estava composto, esclarecendo que a declaração de ofício, prevista no antigo § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil, referia-se efetivamente à decadência legal.

De fato, o revogado art. 194 do Código Civil de 2002 simplesmente explica-va, num estilo direto e facilmente inteligível, todo o conjunto normativo que ainda edifica a prescrição como uma exceção de direito substancial. Dizia que o “juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolu-tamente incapaz”. Ajustava-se, assim, ao supracitado dispositivo processual, pois, estando conexa a direitos patrimoniais disponíveis, a alegação ou não da prescri-ção fica sujeita ao exclusivo interesse das partes envolvidas.(4)

Hoje, porém, o art. 194 do Código Civil está revogado pela Lei n. 11.280 de 2006 e o novo art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil escreve: “O juiz pronun-ciará, de ofício, a prescrição”.

Antes ou depois da reforma legislativa, a manutenção da estabilidade con-tinua sendo, em concomitância, causa (pretexto motivador) e efeito (finalidade

(4) SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996. p. 579.

23

intencional) da prescrição. Para a sua ocorrência, pois, mais do que a mera passagem do lapso temporal previsto em lei, é indispensável a permanência do titular do direito de crédito exigível e não adimplido numa condição omissiva, de inércia em relação à reivindicação do cumprimento da obrigação, demorando a promover judicialmente o contíguo constrangimento forçado do sujeito obrigado a prestar. O efeito prescricional, entretanto, não se exprime ipso iure.(5)

Esclarece a ideia Pontes de Miranda:

Concebida como exceção, como sempre o foi no direito romano, a pres-crição aproveita, também, ao devedor, ainda quando ele sabia e sabe que deve. Tal proteção não é ipso iure. A exceção pode deixar de ser oposta, o que dá ao seu titular a faculdade de não na opor, ficando bem, assim, com a sua consciência.

[...]

[...] O ato-fato jurídico da prescrição somente produz, no mundo jurí-dico, o efeito de criar o ius exceptionis, isto é, o direito de exceção de prescrição. Direito que se exerce, ou não.(6)

Também entre os doutrinadores clássicos a trabalhar com o tema da pres-crição, Campos Batalha assevera que “o não exercício dos direitos, durante certo lapso de tempo, que a lei prevê, pode acarretar a perda substancial de direitos, através da prescrição extintiva”. Seguindo a lógica de sua argumentação, não dei-xa o autor de frisar, tratar-se do “âmbito do direito substancial”. Afinal, referida “perda atinge o direito propriamente, quer o direito como faculdade de agir/exigi-bilidade, quer o direito a alterar a situação jurídica mediante o aparato judiciário”. Assim, sustenta que “a prescrição extingue a ação, ao passo que a decadência extingue o direito”.(7)

O mesmo autor ambiciona ilustrar a coesão de seu raciocínio jurídico com uma explicação bastante perspicaz:

A propositura da ação, como direito à tutela jurídica, constitui direito cívico, faculdade abstrata conferida a qualquer do povo [...] de valer-se do Poder Judiciário para proclamação da existência ou da não existên-cia de um direito pretendido (Anspruch, pretensão). O direito à ação, como direito à tutela jurídica, é imprescritível: prescreve o direito postulado, mas não a postulação. Não há ação prescrita no rigor pro-

(5) THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 65.(6) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte geral. Tomo VI. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. p. 104; 112.(7) BATALHA, Wilson de Souza Campos. Prescrição e decadência no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 19; 22.

24

cessual: o autor tem sempre direito a uma sentença, embora a sentença venha a reconhecer que o direito postulado está prescrito, o que, na lin-guagem corrente, se manifesta declarando que a “ação” está prescrita, ou seja, que o direito postulado não subsiste pelo decurso do tempo de seu exercício.(8) [grifou-se]

Recém-postas sob grifos, tais afirmações procuram certificar o alcance da se-gurança jurídica das relações negociais, propondo a extinção do direito pleiteado em virtude da verificação da inatividade do respectivo titular durante o período de tempo anunciado na legislação. Ademais, agitam com louvor para a necessidade de uma importante particularização concernente ao conteúdo da ação — no plano do direito material — e, de outro lado, à especificação da “ação” processual — alu-dindo, como é intuitivo, à esfera do direito processual.

Sem a oportuna elucidação acerca da distinção entre as possíveis acepções do direito de ação, isto é, como um fenômeno conexo ao direito material ou vinculado ao sistema processual, não será possível compreender como Campos Batalha poderá logicamente sustentar que “a prescrição extingue a ação” e, ainda assim, dizer, no mesmo contexto, que “prescreve o direito postulado, mas não a postulação”. Para evitar o resvalo em contradições, pois, não se pode prescindir da análise da teoria da ação.

A aclaração a seguir vem da letra de Pontes de Miranda, discorrendo acerca das diferentes possibilidades de efetivação do direito de crédito e familiarizando o pesquisador com os conceitos de pretensão e ação, ambos possivelmente apreen-didos na acepção material e também na processual:

A pretensão exerce-se ou perante o obrigado, diretamente, ou através do Estado, de regra o juiz (exercício judicial de pretensão). A pretensão perante o Estado é outra coisa; é a pretensão que teria o titular daquela à tutela jurídica.

[...] Quem judicialmente interpela exerce, judicialmente, a pretensão; não propôs a ação. [...] Exercer pretensão é exigir a prestação; propor “ação” é pedir a tutela do Estado, deduzindo-se o que se pede (preten-são, ação). [...] se há o crédito, sem pretensão e sem ação, o credor pode pedir, porém não exigir ou acionar o devedor. Se não se pode acionar, nem exigir, é que não há ação, nem, sequer, pretensão. Se se pode exigir e não se pode acionar, há pretensão e não há ação.(9)

Resplandece, pois, que, quando Campos Batalha se refere à extinção da ação como resultado da prescrição, está indubitavelmente raciocinando sobre a

(8) BATALHA, Wilson de Souza Campos. Prescrição e decadência no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 21.(9) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte geral. Tomo VI. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. p. 93-94.

25

ação no “âmbito do direito material”. E a ação no direito material corresponde à própria efetivação forçada do direito subjetivo, após o vencimento, pelo seu titular em face do respectivo obrigado.

Porém, com a vedação estatal da tutela privada dos direitos, como regra geral, esse direito de ação material passa a ser postulado, deduzido, em juízo por meio da “ação” processual; e, assim, executa-se a obrigação inadimplida de acordo com os ditames do Poder Judiciário.

Depreende-se, portanto, que é a pretensão substancial, como “faculdade de agir/exigibilidade”, bem como a conseguinte ação de direito material, que, inter-pretando a obra de Campos Batalha, extinguem-se com a prescrição.

Além do mais, quando o autor alude à extinção do “direito a alterar a situação jurídica mediante o aparato judiciário” está certamente se referindo à decadência de direitos potestativos exercitáveis por meio de demandas constitutivas. Em ou-tras palavras, a “ação” processual não prescreve.

Na verdade, está explícita nos ensinamentos de Campos Batalha a admiração às paradigmáticas lições de Câmara Leal no que toca aos contornos distintivos en-tre a prescrição e a decadência.(10) Assim sendo, pode-se igualmente inferir: ambos abalizam que a prescrição aniquila de maneira direta a ação (material); e, mediata e indiretamente, prejudica a operabilidade do próprio direito subjetivo de presta-ção. Já a “prescrição de direitos não patrimoniais” (verdadeiramente decadência legal) fulmina o próprio direito potestativo de transformar uma situação jurídica.

Além disso, a contagem de prazo à conformação da prescrição não se prin-cipia no mesmo momento em que nasce o direito: assim se contam os prazos decadenciais. A corrida temporal da prescrição tem na violação ou no inadimple-mento do direito exigível o primeiro marco de sua arrancada. Este seria o ponto em que abrolha a ação (material) a que se refere Câmara Leal:

Todo direito, não subordinado, de origem, à condição de tempo ou exer-cício, é, em si, permanente, não se extinguindo pela inércia de seu titular.

Mas encontrando obstáculo ao seu exercício, ou sofrendo contradição, pode vir a perecer, se seu titular se conservar inerte, deixando de prote-gê-lo pela competente ação. É contra esta que a prescrição se dirige.(11)

Novamente, os ensinos de Pontes de Miranda complementam o exposto e encaixam nesse momento com uma pertinente explicação sobre o nascimento da ação (material) correspondente à força de efetivação do direito subjetivo resistido:

(10) LEAL, Antônio Luís da Câmara. Da prescrição e da decadência: teoria geral do direito civil. São Paulo: Saraiva, 1939. p. 318-323.(11) Ibid., p. 50.

26

[...] o direito nasce do fato que o gera [...]; e a ação, da violação por ele sofrida. Enquanto nenhuma perturbação sofre o direito, nenhuma ação existe que possa ser posta em atividade pelo seu titular. [...]

Por isso o direito subordinado a alguma condição suspensiva ou termo inicial, não sendo exigível antes de verificar-se a condição ou vencer-se o termo, não poderá dar lugar ao nascimento da ação, até que a condi-ção se cumpra ou o termo se extinga [...].

[...] E a prescrição começa a correr desde que a ação teve nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou.(12)

Desse modo, ao declarar que “a prescrição extintiva ou liberatória tem por objeto as ações”, Câmara Leal faz referência à origem da praescriptio em face da actio romana quando, por criação pretoriana, foram concebidas as ações tempo-rárias, “em contraposição às do direito quiritário que eram perpétuas”. Também são suas palavras:

Introduzida no sistema pretoriano, como causa obstativa da ação tem-porária, e ampliada pela Constituição Teodosiana a todas as ações, pelo desaparecimento das perpétuas, a prescrição tem por efeito direto e imediato extinguir ações, em virtude do seu não exercício durante um certo lapso de tempo. Sua causa eficiente é, pois, a inércia do titular da ação, e seu fator operante, o tempo.

[...] a prescrição foi introduzida no sistema pretoriano, como uma exceção oposta ao exercício da ação, e tinha por fim extingui-la. O direito, porém, podia sobreviver à extinção da ação. [grifou-se](13)

Por derradeiro, sendo inquestionavelmente fundada na inércia, a prescrição extintiva “não pode ter por objeto imediato o direito, porque o direito, em si, não sofre extinção pela inércia de seu titular”. O potencial exercício do direito existen-te, válido e eficaz pelo titular contra o respectivo obrigado só é ameaçado quando ocorre a violação deste direito exigível pelo inadimplemento da obrigação vencida. “É, então, que surge uma situação antijurídica, perturbadora da estabilidade do direito, para cuja remoção foi instituída a ação.” Assim, o aludido doutrinador completa seu pensamento:

[...] contra essa inércia do titular, diante da perturbação sofrida pelo seu direito, deixando de protegê-lo, ante a ameaça ou violação, por meio da ação, que a prescrição se dirige, porque há um interesse social de ordem pública em que essa situação de incerteza e insta-bilidade não se prolongue indefinidamente.

(12) LEAL, Antônio Luís da Câmara. Da prescrição e da decadência: teoria geral do direito civil. São Paulo: Saraiva, 1939. p. 32-33.(13) Ibid., p. 10; 13; 15; 17.