Prescrição Direito Penal II - Artigo [Prescrição Penal e a Atualidade de Sua Aplicação]-...

MUNDO JURDICOartigo de Eliane Alfradique

PRESCRIO PENAL E A ATUALIDADE DE SUA APLICAO

ELIANE ALFRADIQUEJuza de Direito

A prtica de um fato definido na lei como crime traz consigo a punibilidade, isto , aaplicabilidade da pena que lhe cominada em abstrato na norma penal. Significa que,quando o sujeito comete um delito de um lado aparece o Estado com o jus puniendi, deoutro, o acusado, com a obrigao de no obstaculizar o direito da sociedade representadapelo Estado de impor a sano penal. Com a prtica do delito, o direito de punir do Estado,que era abstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que a possibilidade jurdicade o Estado impor a sano. A punibilidade no requisto do crime, mas suaconseqncia jurdica. Os requistos do crime, sob o aspecto formal, so o fato tpico e aantijuridicidade. A culpabilidade constitui pressuposto da pena.

"O direito de punir o agente do crime, o ius puniendi, pertence ao Estado que, to logotenha notcia da prtica do fato, d incio chamada persecuo penal, investigando ascircunstncias que cercam o evento, descobrindo suas particularidades, suascaractersticas, seu autor e, depois, vai por intermdio do exerccio do direito de ao,deduzir, perante o rgo do Poder Judicirio, sua pretenso de punir o responsvel pelocrime, ou de ver aplicada uma medida de segurana ao agente inimputvel. Prescreve oart. 107 do Cdigo Penal:

EXTINGUE-SE A PUNIBILIDADE:- pela prescrio, decadncia e perempo;

A extino da punibilidade pela prescrio encaixa-se em esquema relativamente claro nodireito comparado e respectiva doutrina. Fulmina a prescrio o jus puniendi num dos doismomentos em que ele exercvel: deduo da pretenso de ser reconhecido, com aaplicao da sano, ou deduo da pretenso de fazer cumprida a sentena obtida. Logo, irreparvel a afirmao de que a prescrio eqaciona-se como pretenso punitiva ecomo prescrio executria. A linha demarcadora de uma e outra situao , logicamente, aque separa as duas pretenses, o trnsito em julgado da sentena.

A prescrio extingue a punibilidade e causa impeditiva da persecutio criminis ou tornainexistente a condenao. Singular constatar que o elenco de causas do art. 107 do CPno numerus clausus, v.g, o art. 82 do CP que dita que expirado o prazo sem que tenhahavido revogao, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.Bem como o art. 90do citado estatuto, segundo o qual o trmino do perodo de prova do livramentocondicional, sem motivo para revogao, opera a extino da pretenso executria noconcernente pena restante; art. 240, pargrafo 2, a morte do ofendido no crime deadultrio extingue a punibilidade, pois a titularidade do direito de queixa personalssima(a ao penal s pode ser requerida pelo cnjuge ofendido); art. 7, pargrafo 2, d, se oagente cumpriu pena no estrangeiro pelo crime cometido, opera-se a extino dapunibilidade em relao pretenso punitiva do Estado brasileiro; art. 312, pargrafo 3, 1parte, a reparao do dano no peculato culposo, antes da sentena irrecorrvel, extingue a

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punibilidade. Se a prescrio a perda do direito de punir do Estado pelo decurso dotempo, justifica-se o instituto pelo desaparecimento do interesse estatal na represso docrime, em razo do tempo decorrido, que leva ao esquecimento do delito e superao doalarma social causado pela prtica do crime. Ocorrido o crime, nasce para o Estado a pretenso de punir o autor do fato criminoso.Essa pretenso deve, no entanto, ser exercida dentro de determinado lapso temporal quevaria de acordo com o crime praticado e a pena a ele reservada. Transcorrido esse prazo,que submetido a interrupes ou suspenses, ocorre a prescrio da pretenso punitiva.Nessa hiptese, que ocorre sempre antes de transitar em julgado a sentena condenatria,so totalmente apagados todos os seus efeitos, tal como se jamais tivesse sido praticado ocrime ou tivesse existido sentena condenatria.

Transitada em julgado a sentena condenatria para ambas as partes, surge o ttulo penala ser executado dentro de um certo lapso de tempo, varivel de acordo com a penaconcretamente aplicada. Tal ttulo perde sua fora executria se no for exercitado pelosrgos estatais o direito dele decorrente, verificando-se ento a prescrio da pretensoexecutria. Nessa hiptese extingue-se somente a pena, subsistindo os demais efeitos dacondenao (pressuposto da reincidncia, inscrio do nome do ru no rol dos culpados,pagamento de custas, efeitos da condenao.

No se confunde a prescrio, em que o direito de punir, diretamente atingido, com adecadncia, em que atingido o direito de ao e, indiretamente, o direito de punir doEstado.

A prescrio em matria criminal de ordem pblica, devendo ser decretada de ofcio ou arequerimento das partes, em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61 do CPC.

No Cdigo penal, em decorrncia da reforma penal, a prescrio da pretenso punitiva estprevista no art. 109 e no art. 110, pargrafos 1. e 2. (prescrio intercorrente e retroativa)e a prescrio da pretenso executria objeto do art.110, caput.

Contrariando a regra, que prega a prescritibilidade em todos os ilcitos penais, a novaConstituio determina que so imprescritveis a prtica do racismo (art. 5., XLII) e a aode grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o EstadoDemocrtico.(art. 5., XLIV).

A prescrio extingue a punibilidade, baseando-se na fluncia do tempo. Se a pena no imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da Lei pela punio,passando a prevalecer o interesse pelo esquecimento e pela pacificao social. O CdigoPenal, nos arts. 109 e 110, trata dos prazos de prescrio.

Na pena de multa, sendo a nica cominada, aplicada ou a cumprir, o prazo da prescrio de dois anos (art. 114 do CP) se for a nica pena imposta.



As penas restritivas de direitos prescrevem nos mesmos prazos que os previstos para aspenas privativas de liberdade (art. 109, pargrafo nico do CP).

Trata-se de instituto de direito material, embora algumas de suas conseqncias influamsobre a ao penal e a condenao. De conseguinte, a contagem do prazo prescricionalobedece regra insculpida no artigo 10 do Cdigo Penal, computando-se naquele o dia docomeo.

So duas as espcies de prescrio: a prescrio da pretenso punitiva e a prescrio dapretenso executria. A primeira verifica-se antes do trnsito em julgado da sentena penalcondenatria; j a segunda ocorre aps o trnsito em julgado da deciso.

Produz-se antes de a sentena penal condenatria no comportar mais recursos. O clculodo prazo e o reconhecimento da pretenso punitiva feito, em um primeiro momento,tomando-se por base a pena mxima abstratamente cominada para o delito (chamadaprescrio da pena mxima). Uma vez prolatada a sentena condenatria que no possamais ser atacada pela acusao, o clculo do prazo prescricional da pretenso punitiva refeito, agora com base na pena concretamente aplicada, e nesse caso poderemos ter ouprescrio superveniente ou prescrio retroativa.

Desta forma, trs so as espcies de prescrio da pretenso punitiva: a) prescrio propriamente dita ou da pena mxima; b) prescrio retroativa;c) prescrio superveniente.Prescrio da Pretenso Punitiva:Nessa espcie como ainda no temos pena em concreto fixada, a prescrio da pretensopunitiva baseia-se na pena em abstrato, deve-se considerar, para efeitos de contagem doprazo prescricional, o limite mximo previsto para a pena privativa de liberdade cominadaao delito perpetrado.

Dispe o art. 109 do CP sobre o tema: Prescrio antes de transitar em julgado a sentena

Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdadecominada ao crime, verificando-se:I - em 20 (vinte) anos, se o mximo da pena superior a 12 (doze);II - em 16 (dezesseis) anos, se o mximo da pena superior a 8 (oito) anos e no excede a12 (doze);III - em 12 (doze) anos, se o mximo da pena superior a 4 (quatro) anos e no excede a8 (oito);IV - em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois) anos e no excede a 4(quatro);



V - em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, noexcede a 2 (dois);VI - em 2 (dois) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano. Demais disso, os prazos prescricionais so reduzidos de metade quando o agente era, aotempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentena, maior de setentaanos.(art. 115, CP).

As causas de aumento e de diminuio de pena gerais ou especiais incidem no prazoda prescrio da pretenso punitiva. Se a causa de aumento ou de diminuio tm limitesvariveis, incide aquele que importa em maior aumento ou em menor diminuio,respectivamente. Vale lembrar que as agravantes e atenuantes genricas no devemingressar no clculo do prazo da prescrio propriamente dita.

Na hiptese de concurso formal ou de crime continuado (arts. 70 e 71, CP ), porm, oaumento de pena previsto no altera o prazo prescricional. Para efeito de cmputo do prazoprescricional, inclui-se a exacerbao da pena relativa forma qualificada do delito.

A prescrio da pretenso punitiva pode operar entre a data da consumao do crime e ado recebimento da denncia ou queixa, entre a data do recebimento da denncia ou daqueixa e a publicao da sentena recorrvel e entre esta e o Trnsito em Julgado. Sendocompetente o tribunal do jri para o processo e julgamento do delito, possvel aocorrncia da prescrio da pretenso punitiva entre o fato e a do recebimento dadenncia, entre a data do recebimento da denncia e a da publicao da sentena depronncia ou sua confirmao, entre a pronncia ou sua confirmao e a sentena final e apartir da sentena condenatria.

O termo inicial da prescrio da pretenso punitiva regido pelo disposto no artigo 111 doCdigo Penal. Desse modo, a prescrio punitiva comea a correr.

a) do dia em que o crime se consumou;b) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a pertinncia; d) nos crimes de bigamia (art. 235, CP ) e falsificao ou alterao de assentamento doregistro civil (art. 242, CP), da data em que o fato se tornou conhecido.

O prazo prescricional contado em dias incluindo-se em seu cmputo o dies a quo(art.10, CP) segundo o calendrio comum. Assim, por exemplo, consumado o delito decharlatanismo (art.283, CP) no dia 20 de janeiro de 1994, o prazo prescricional dapretenso punitiva findar meia-noite do dia 19 de janeiro de 1998.

Resumindo, a prescrio da pretenso punitiva propriamente dita corre da consumao docrime at o recebimento da denncia ou da queixa, ou a partir deste momento at asentena.



Ocorrendo a prescrio da pretenso punitiva propriamente dita, fica impedida apropositura da ao penal, bem como seu prosseguimento, se j proposta.

- DA CAUSA SUPERVENIENS EXTINTIVA LAPSO DE TEMPO:- Quando o Estado promove a persecutio criminis tem por interesse material a imposio de

uma pena ao infrator. certo, portanto, que a possibilidade da aplicao desta pena devese mostrar possvel no desenvolver de todo o processo criminal, pois se esvanecer o objetodo pedido, ou, por outras palavras, tornar-se impossvel a aplicao da pena, certo queaniquilado tambm estar o interesse processual do autor.

Desta forma, se depois da propositura da ao penal sobrevier algum fato que tenha ocondo de extinguir o fundamento jurdico do pedido, deve o rgo jurisdicional dele tomarconhecimento, de ofcio ou a requerimento das partes, em procedimento anlogo aoprevisto no artigo 462 do CPC.

Nesse tom, assinala Nelson Nery Jnior que as condies de admissibilidade da ao,dentre elas o interesse de agir, devem vir preenchidas quando do ajuizamento da ao edevem subsistir at o momento da prolao da sentena. Presentes quando da proposituramas, eventualmente ausentes no momento da prolao da sentena, vedado ao juizpronunciar-se sobre o mrito, j que o autor no tem mais direito de ver a lide decidida. Damesma maneira, se ausentes quando da propositura da ao, mas preenchidas no cursodo processo, o juiz deve proferir sentena de mrito. (Condies da Ao - parecer - InRevista de Processo, 42:201).[1]

Em tal sentido, citando acrdo do STF, que tratando-se, por outro lado, de ocorrnciasuperveniente de fato extintivo, a situao se apresenta anloga prevista no art.447, doCdigo de Processo Civil portugus, de inutilidade superveniente da lide, que se verificaexatamente quando o autor perde o interesse processual durante a pendncia da ao, ecuja soluo tem sido louvada pelos processualistas lusitanos.

Aduz, ainda, o mesmo doutrinador, que A experincia demonstra que o fato supervenienteconstitutivo faz nascer, p8ara o autor, o interesse de agir, enquanto o fato extintivo ofulmina, impondo ao juiz, a teor do art.267, VI, a extino do processo sem julgamento domrito (ob. cit. p.141).

Efetivamente, quanto perda do interesse processual, tm os nossos Tribunais decididoque, O interesse deve existir no momento em que a sentena for proferida. Portanto, seele existir no incio da causa, mas desaparecer naquela fase, a ao deve ser rejeitada porfalta de interesse (Ac. unn. da 3 Cm. do 2 TACivSP de 25.11.86, na apel. 200.077-4,rel. Juiz Ferreira de Carvalho; JTACvi, 106/391).[2]

89998 NERY, Nelson Jnior, in Revista do Processo, 42/201 -PARECER



De forma que, se de uma antecipada e perfunctria anlise das circunstncias judiciais elegais alcana o Ministrio Pblico a concluso de que em face da pena a ser concretizadana sentena futura ocorrer a incidncia da prescrio retroativa do art. 110, 1, doCdigo Penal (fato superveniente extintivo decorrente do lapso de tempo), que interesseento ter em continuar promovendo a pretenso punitiva estatal?

Verifica-se, na hiptese, superveniente carncia da ao penal, decorrente dodesaparecimento do interesse de agir do Estado, tornando vivel, por expressa disposioconstante do art. 3 do Cdigo de Processo Penal, a aplicao analgica do art. 267, VI, doCPC, possibilitando-se, assim, a extino do processo em julgamento do mrito.

A jurisprudncia consagra casos smiles, De nenhum efeito a persecuo penal comdispndio de tempo e desgaste do prestgio da Justia Pblica, se, considerando-se a penaem perspectiva, diante das circunstncias do caso concreto, se antev o reconhecimentoda prescrio retroativa na eventualidade de futura condenao. Falta, na hiptese, ointeresse teleolgico de agir, a justificar a concesso ex officio de habeas corpus paratrancar a ao penal (TACRIM-SP- HC Rel. Srgio Carvalhosa. (RT 669/335)

BREVE HISTRICOA doutrina, de uma forma geral, detalha o surgimento do instituto da prescrio aoconsiderar que "a prescrio da ao penal surgiu no Direito romano", com o objetivo deque os processos penais no se dilatassem excessivamente nos seus prazos. Essamesma lei estabelecia que nos delitos de estupro, lenocnio e incesto tambm ocorreria aprescrio do procedimento criminal se tivesse sido ultrapassado o prazo de cinco anos,em respeito realizao das festas Lustrais, calcadas nas idias de perdo e depurificao dos indivduos e das cidades, lavando-lhes as culpas religiosas. Decorrido esteprazo, o cnjuge adltero no poderia ser processado, e posteriormente o prazo seriaestendido s demais infraes. Quanto s aes penais privadas de origem pretoriana, prescreviam em um ano, ActioIniuriarum. Posteriormente, vrias alteraes nos prazos prescricionais se sucederam nalegislao romana.

Sobre o assunto, asseveram os doutrinadores clssicos, que a prescrio no foiadmitida pelo Direito Romano, ao menos para as penas pblicas". Ela, no entanto, o foi, eseu prazo foi fixado em 30 anos por nossa antiga legislao. A legislao intermediria de1791 e de Brumrio no sculo IV a admite, fixando em 20 anos o prazo para ascondenaes criminosas, omitindo a regra em matria correcional e de polcia.

J se disse que a justia h de ser, principalmente, rpida. A celeridade, porm, no podeser a ponto de comprometer as garantias constitucionais e processuais do acusado, poisque, se assim for, ser apenas rpida, podendo deixar de ser justa. O respeito a todos osdireitos do perseguido, por sua vez, no pode ser de molde a procrastinar o andamento doprocesso, relegando sua concluso para um futuro muito distante do fato, o que no sertambm justo.



Vige no Brasil, felizmente, o princpio da presuno da inocncia, e que impe a todos aobrigao de considerar inocente o acusado da prtica de um crime enquanto no transitarem julgado a sentena penal condenatria.

Como no poderia deixar de ser, nos casos excepcionais em que o acusado precisapermanecer preso, o julgamento deve ser realizado prioritariamente, exatamente em razoda priso provisria, para que o cidado simplesmente processado permanea o mnimo detempo possvel privado da liberdade.

J os acusados da pratica de crimes e contravenes penais, cuja priso processual no necessria, enquanto tramitam os processos contra si propostos, continuam vivendo suavida normal, seu dia-dia, trabalhando, com seus familiares, construindo seu futuro,convivendo no meio social. Seus processos, exatamente por estarem em liberdade, soexaminados e julgados sempre em segundo plano, pois a prioridade ser sempre a dosprocessos dos rus presos.

As deficincias de recursos humanos e materiais do Poder Judicirio, o acmulo dosprocessos penais, decorrente do aumento da criminalidade, mormente violenta, e oaumento dos casos de rus presos, so fatores que vo ocasionar a demora no julgamentode grande parte dos processos, principalmente aqueles cujos acusados esto em liberdade.

O tempo exerce influncia importante nas provas necessrias para uma condenao.Testemunhas se esquecem, outras morrem, documentos desaparecem, o transcorrer dotempo vai apagando os vestgios do crime, prejudicando a apurao da verdade, o que vaicausar grandes dificuldades para a formao do convencimento do julgador.

Por outro lado, muitas vezes, depois de alguns anos da prtica do fato tpico, o acusado,em liberdade, consegue por seus prprios meios ou por seu prprio comportamento, porsua prpria atitude de vida ou por sua conduta social, conviver em perfeita harmonia noseio da sociedade, tornando-se um cidado perfeitamente integrado na comunidade,respeitando-a e a seus valores, gozando de seu respeito e de sua simpatia.

Cinco, seis ou mais anos aps o fato, o acusado d perfeitas mostras de no representarqualquer perigo para os bens jurdicos penalmente protegidos. Torna-se, muita vez, umverdadeiro benfeitor da sociedade. E, de repente, poderia ser colhido pela sano penaldecorrente de um fato perdido no tempo.

Seria um grande mal para a sociedade que o Estado mantivesse o direito de punir oautor do fato, por todo o tempo. (Teles,1998, p.243/245). [4]

"Toda pena, que no derive da absoluta necessidade, diz o grande Montesquieu, tirnica,proposio esta que pode ser assim generalizada: todo ato de autoridade de homem parahomem que no derive da absoluta necessidade tirnico. Eis, ento, sobre o que se fundao direito do soberano de punir os delitos: sobre a necessidade de defender o depsito dasalvao pblica das usurpaes particulares. Tanto mais justas so as penas quanto maissagrada e inviolvel a segurana e maior a liberdade que o soberano d aos sditos.



Homem algum entregou gratuitamente parte da prpria liberdade, visando ao bem pblico,quimera esta que s existe nos romances. Se isso fosse possvel, cada um de nsdesejaria que os pactos que ligam os outros no nos ligassem. Cada homem faz de si ocentro de todas as combinaes do globo. A multiplicao do gnero humano, pequena porsi s, mas muito superior aos meios que a estril e abandonada natureza oferecia parasatisfazer as necessidades que cada vez mais se entrecruzavam, que reuniu os primeirosselvagens. As primeiras unies formaram necessariamente outras para resistir quelas e,assim, o estado de guerra transportou-se do individuo para as naes. Foi, portanto, anecessidade, que impeliu os homens a ceder parte da prpria liberdade. certo que cadaum s quer colocar no repositrio pblico a mnima poro possvel, apenas a suficientepara induzir os outros a defend-lo. O agregado dessas mnimas pores possveis queforma o direito de punir."(Beccaria, 1997, p. 28-29). [4]PRESCRIO PARA ACUSADOS MENORES DE 21 ANOS: Demais disso, os prazos prescricionais so reduzidos de metade quando o agente era, aotempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentena, maior de setentaanos.(art. 115, CP). Extino da Punibilidade- Prescrio- Contagemdo prazo prescricional para acusado menor de 21 anos.Ocorre a prescrio retroativa dapretenso punitiva se, entre o recebimento da denncia e a publicao da sentenacondenatria com o trnsito em julgado para a acusao, transcorreu o lapso de tempoprevisto no art. 109 do Cdigo Penal, para o quantum da pena in concreto. Prazoprescricional reduzido da metade, se o condenado, ao tempo da prtica do delito, eramenor de 21 anos. (Ac. n13.012, Ap. Crim., n23.002.5/95, TJBA, 2 Cm., unnime, Rel.Des. Wanderlin Barbosa).[5]No obstante, uma questo h de ser analisada: Tendo sido ultrapassado o prazoprescricional em momento anterior condenao, indaga-se se o juzo da execuo, nopresente 1caso, deve ou no reconhecer a prescrio retroativa disciplinada nos 1 e 2 doart. 110 do Cdigo Penal.

Estabelece o art. 66 da Lei de Execues Criminais que compete ao juiz da execuodeclarar extinta a punibilidade e aplicar lei posterior que de qualquer modo favorea ocondenado (incisos I e II). O Cdigo Penal mais explcito:

"A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatosanteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado"(pargrafo nico do art. 2).

Com as modificaes da Lei n 6.415/77, a exegese culminava na concluso de que: aregra do art. 114 do CP comum s duas formas de prescrio, concedendo a maisfavorvel ao ru, dando-se por extinta a punibilidade pela prescrio. A Jurisprudncia dosTribunais Superiores complementam essa aplicao: RECONHECIMENTO DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA DO RU EMRELAO PENA DE MULTA APLICADA, QUE SE TORNOU DEFINITIVA ANTE AINEXISTNCIA DE RECURSO DA ACUSAO. HIPTESE, ENTRETANTO, EM QUE O

113 APLICAO DA LEX MITIOR



PROCESSO DEVE PROSSEGUIR EM FACE DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOCOMINADA QUE, POR POSSUIR NATUREZA INDEPENDENTE E AUTNOMA EMRELAO PENA DE MULTA, PRESCREVE A SEU TEMPO, NO SENDO ALCANADAPELA PRESCRIO DESTA.(Supremo Tribunal Federal).Vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, que a prescrio da pretenso punitiva docrime de roubo qualificado ocorre em 20 anos (CP, art. 109, I), porque a pena mximacominada de 15 anos (10 anos pelo tipo bsico, aumentando da metade pelaqualificadora (CP, caput, do art. 157 e seu pargrafo 2). Em se tratando de ru menorde 21 anos ao tempo do crime, este prazo reduzido pela metade (CP, art. 115). Aprescrio da pretenso executria da pena de 05 anos e quatro meses de recluso ocorreem 12 anos (CP, art. 110, c/c art. 109, III). Sendo o ru menor, reduz de metade,prescrevendo em 06 anos. Nesse caso, inocorreu lapso prescricional da pretenso punitivae da pretenso executria, esta mesmo considerada na modalidade intercorrente ousuperveniente (CP, art. 110, pargrafo 1) e na chamada retrotiva (CP, art. 110, pargrafo2.Verificado o transcurso do prazo prescricional em data anterior ao transito em julgado dasentena condenatria, tem-se a prescrio da pretenso punitiva, como disposto no art.110, 2, do Cdigo Penal, na redao que lhe deu a Lei 7.209/84, portanto deve seraplicada retroativamente em vista do seu carter de "lex mitior".

Ora, devendo o juiz declarar de ofcio quando reconhecer causa extintiva da punibilidade(art. 61 do Cdigo de Processo Penal), assim como deve, tambm de ofcio, aplicar lei novaa fato julgado (Art. 13 da Lei de Introduo ao CPP), h que se declarar, no presente caso,a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva. A prescrio extingue apunibilidade e causa impeditiva da persecutio criminis ou torna inexistente a condenao.Singular constatar que o elenco de causas do art. 107 do CP no numerus clausus, v.g,o art. 82 do CP que dita que expirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.Bem como o art. 90 do citado estatuto, segundo oqual o trmino do perodo de prova do livramento condicional, sem motivo para revogao,opera a extino da pretenso executria no concernente pena restante; art. 240,pargrafo 2, a morte do ofendido no crime de adultrio extingue a punibilidade, pois atitularidade do direito de queixa personalssima (a ao penal s pode ser requerida pelocnjuge ofendido); art. 7, pargrafo 2, d, se o agente cumpriu pena no estrangeiro pelocrime cometido, opera-se a extino da punibilidade em relao pretenso punitiva doEstado brasileiro; art. 312, pargrafo 3, 1 parte, a reparao do dano no peculatoculposo, antes da sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade.

Importante ressaltar a guisa de estudo, que se em caso de concurso de agentes, ascausas que extinguem a punibilidade so comunicveis ou incomunicveis. Entende-se quea todos os participantes se comunicam a abolitio criminis, a decadncia, a perempo, arenncia do direito de queixa, o perdo. So incomunicveis, a morte do agente, o perdojudicial, a graa, o indulto e a retratao.A prescrio, em regra, estende-se a todos osautores do fato, salvo quando um deles apresente circunstncia pessoal. Assim, possvelque um dos autores tenha menos de 21 anos (e mais de 18 anos)de idade ao tempo daprtica do delito,tendo em vista que nesses casos o lapso prescricional reduzido demetade (art.115 do CP). A prescrio, neste caso s aproveita ao menor de 21 anos de



idade. Em relao ao lapso prescricional do acusado menor de 21 anos, a jurisprudncia coerente com o art.115 do CP.

Concurso material de crimes e prescrio:

Em casos de concurso de crime continuado a prescrio regular-se- pela pena imposta acada um deles isoladamente.

Havendo concurso de crimes, reza o art. 119 do Cdigo Penal, que a extino dapunibilidade incidir sobre a pena de cada crime, isoladamente. Condenado o ru emconcurso material de crimes, cuja pena maior de 06 meses, o prazo prescricional bienal.Transcorridos mais de dois anos entre o recebimento da denncia e a sentenacondenatria, foroso o reconhecimento da extino da punibilidade pela prescrioretroativa. A sentena condenatria recorrvel interrompe a prescrio, fazendo o prazo correr denovo, por inteiro (art. 117, IV, do CP). O prazo que comea a correr aps a sentena condenatria recorrvel o prazo daprescrio superveniente (ou subseqente), que vai da sentena at o dia do trnsito emjulgado definitivo. Conta-se o prazo da prescrio superveniente pela pena efetivamente imposta (pena emconcreto) e no pelo mximo da pena aplicvel (art.110 p. 1., do CP).

Para isso necessrio, porm, que a sentena tenha transitado em julgado para aacusao, ou por ter sido este improvido, ou, ainda, por se evidenciar que o prazoprescricional no aumentaria, mesmo com o eventual xito do recurso da acusao.

A prescrio superveniente, sendo uma modalidade da prescrio da pretenso punitiva,apaga a pena e todos e quaisquer efeitos, principais ou secundrios, da sentenacondenatria. No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade recair sobre a pena de cadaum deles, nos termos do art. 119, do Cdigo Penal. Verificando-se a fluncia do prazoprescricional pela pena concretizada na sentena condenatria transitada em julgado paraa acusao, entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria, de ser declarada extinta a punibilidade, em razo da prescrio retroativa da pretensopunitiva estatal, nos termos do art. 107, IV, cc. os artigos 109, V, 110, pargrafos 1 e 2, e119, todos do C. Penal.

ANLISE DO ART.108 DO CDIGO PENAL

Nos termos do art. 108 do CP, a extino da punibilidade de crime que pressuposto,elemento constitutivo ou circunstncia agravante de outro no se estende a este. Noscrimes conexos, a extino da punibilidade de um deles no impede, quanto aos outros, aagravao da pena resultante da conexo.

O dispositivo apresenta quatro hipteses:



a) a extino da punibilidade de crime que pressuposto de outro no se estende a este. Aproposio trata dos crimes acessrios, que dependem de outros delitos. Ex.: furto ereceptao (arts. 150 e 180). A extino da punibilidade em relao ao furto no seestende receptao.

b) a extino da punibilidade de crime que elemento de outro no se estende a este. Aregra cuida do crime complexo, no caso em que um delito funciona como elementar deoutro. Ex.: extorso mediante seqestro (CP, art. 159), que tem como elementares oseqestro (art. 148) e a extorso (art. 158). A extino da punibilidade em relao aoseqestro no se estende extorso mediante seqestro.

c) a extino da punibilidade de crime que circunstncia qualificadora de outro no seestende a este. A proposio trata do crime complexo, na hiptese em que um crimefunciona como qualificadora de outro. Ex.: furto qualificado pela destruio de obstculo subtrao da coisa (art. 155, 4, I, 1 figura), em que o dano (art. 163) funciona comocircunstncia qualificadora. A extino da punibilidade em relao ao crime de dano no seestende ao furto qualificado.

d) nos crimes conexos, a extino da punibilidade de um deles no impede, quanto aosoutros, a agravao da pena resultante da conexo. Ex.: Suponha-se que o agente, paraassegurar a execuo de um crime de estupro, mate a pessoa que faz a segurana davtima. Responde por dois crimes: homicdio qualificado pela conexo teleolgica (art. 121, 2, V, 1 figura) e estupro. Aps, casa-se com a ofendida, extinguindo-se a punibilidadeem relao ao delito de estupro (CP, art. 107, VII). A extino da punibilidade em relao aoestupro no exclui a qualificadora do homicdio. Aplica-se a regra: nos crimes conexos(homicdio e estupro), a extino da punibilidade de um deles (estupro) no impede, quantoao outro (homicdio), a agravao da pena (qualificadora) resultante da conexoteleolgica. ESCUSAS ABSOLUTRIAS:

Escusas absolutrias so causas, previstas na Parte Especial do CP, que fazem com queum fato tpico e antijurdico, no obstante a culpabilidade do sujeito, no enseje aplicaoda pena por motivos de poltica criminal.

Distinguem-se das causas excludentes da antijuridicidade e da culpabilidade. Asexcludentes da ilicitude excluem o crime; as excludentes da culpabilidade excluem acensurabilidade da conduta do sujeito, isentando-o de pena. As escusas absolutrias,entretanto, deixam ntegros o crime e a culpabilidade. O fato permanece tpico eantijurdico; o sujeito, culpvel. Contudo, por razes de utilidade pblica, fica isento depena.

Suponha-se que um sujeito pratique uma leso corporal em legtima defesa. No h crime:o fato lcito diante da excludente de antijuridicidade. Num segundo caso, o sujeito praticaum crime sob coao moral irresistvel. O fato ilcito, h conduta, entretanto no



censurvel em face da excludente da culpabilidade, ficando o agente isento de pena.Suponha-se, num terceiro exemplo, que o filho subtraia dinheiro do pai. Fica tambm isentode pena, incidindo uma escusa absolutria (CP, art. 181, II). Entretanto, o fato ilcito ecensurvel a conduta do sujeito. Por motivo de poltica criminal, contudo, fica o sujeitoisento de pena.

Os efeitos que as escusas absolutrias acarretam, ensina Jos Frederico Marques, soidnticos aos da extino da punibilidade. Assim, elas somente extinguem o poder-deverde punir do Estado, subsistindo o carter ilcito do fato. A iseno de pena obrigatria,no ficando ao arbtrio judicial a concesso do benefcio. [6]Nosso CP s prev causas absolutrias nos arts. 181, I e II (imunidade penal absoluta nosdelitos contra o patrimnio), e348, 2. (iseno de pena no favorecimento real).

b) Prescrio intercorrente e prescrio retroativa: PRESCRIO RETROATIVA: O instituto originou-se com a edio da smula 146 peloSTF em 1964. Nos moldes do Cdigo Penal de 1984, uma das espcies de prescriopunitiva. A prescrio da pretenso punitiva propriamente dita transcorre da data daconsumao do crime at a sentena final; j a retroativa aquela que ocorre quando asentena condenatria transita em julgado para a acusao retroagindo data daconsumao do delito. Na propriamente dita, o prazo conta-se do cometimento do delitopara frente; na retroativa, da sentena transitada em julgado para a acusao para trs,para o passado. Assim, a pena imposta serve apenas para marcar a quantidade justa pelaqual ser aferida a prescrio. Prolatada a sentena condenatria esta perder seus efeitosse ocorrida a prescrio. Antes da sentena de 1 grau, no se sabe exatamente qual ser a pena fixada pelo juiz.Por isso, o prazo prescricional deve ser buscado em relao ao mximo da pena emabstrato. Por ocasio da sentena de primeira instncia, o juiz fixa determinada pena, que,entretanto, pode ser aumentada pelo Tribunal em face de recurso da acusao. Aconteceque, se no houver recurso da acusao ou, sendo este improvido, possvel que se saiba,antes mesmo do trnsito em julgado, qual o patamar mximo que a pena do ru poderatingir. Em razo disso, estabelece o art. 110, 1, do Cdigo Penal, que a prescrio,depois da sentena condenatria transitada em julgado para a acusao, ou depois deimprovido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. a chamada prescrio intercorrenteou superveniente sentena condenatria. pela pena aplicada na deciso condenatria,que contar-se- o prazo para prescrio. Exemplo disso o caso de algum ser condenadoa 02 (dois anos) de recluso. esta pena aplicada que servir de base para clculo daprescrio. Assim se o agente foi condenado a dois anos e a prescrio para a pena dedois anos a regulada no art. 109, inciso V do CP, qual seja, 04 anos. Se j tiver sidoultrapassado os quatro anos desde que o fato se consumou ou do recebimento dadenncia, prescrita est a pretenso executria.

O 2, por sua vez, estabelece que a prescrio, de que trata o pargrafo anterior, podeter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou queixa. a chamadaprescrio retroativa.

Assim, suponha-se que o ru esteja sendo acusado por porte de entorpecentes, delito cujapena privativa de liberdade de deteno de 06 meses a 02 anos. Antes da sentena, a



prescrio pela pena em abstrato de 04 anos. Acontece que o juiz, ao sentenciar acabafixando pena de 06 meses e o Ministrio Pblico no apela para aument-la. Dessa forma,considerando que o art. 617 do Cdigo de Processo Penal veda o aumento da pena emrecurso exclusivo da defesa ( proibio da reformatio in pejus), estabeleceu o legisladorque, mesmo no tendo ainda havido o trnsito em julgado, passar-se- a ter por base, parafim de prescrio, a pena fixada na sentena. Dessa forma, como a pena foi fixada em 06meses, a prescrio ocorrer em 02 anos (conforme quadro acima mencionado). Porconcluso, se entre a data da sentena de 1 grau e o julgamento do recurso pelo Tribunaltranscorrer o prazo de 2 anos, ter havido a prescrio intercorrente. Alm disso, haver achamada prescrio retroativa se, entre a data do crime e do recebimento da denncia ouentre tal recebimento e a sentena de 1 grau tiver decorrido o prazo de 02 anos.

Essas mesmas regras se aplicam quando h recurso da acusao e este improvido.

A prescrio retroativa e a prescrio intercorrente so formas de prescrio da pretensopunitiva e, por esse motivo, afastam todos os efeitos, principais e secundrios, penais eextrapenais, da condenao.

Por fim, h que se salientar que no podem elas ser reconhecidas pelo juiz de 1 grau,uma vez que, com a prolao da sentena, encerra-se a prestao jurisdicional.

PRESCRIO RETROATIVA OU EXECUTRIA

A prescrio retroativa calculada da mesma forma que a prescrio superveniente,havendo nos autos sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, masno para a defesa .

O prazo da prescrio retroativa conta-se tambm pela pena efetivamente imposta (pena em concreto).

H, todavia, uma diferena entre prescrio superveniente e prescrio retroativa. A prescrio superveniente dirige-se para diante, para perodo posterior sentenacondenatria recorrvel.

A prescrio retroativa, ao contrrio, volta-se para perodos anteriores sentena, servindopara verificar se houve prescrio pela pena em concreto em alguma das faixasprescricionais que precedem a sentena (art. 110, p. 2. do CP).

Assim, pode a prescrio retroativa ser aplicada no perodo que decorreu entre aconsumao do crime e o recebimento da denncia ou queixa, ou no perodo decorridoentre esta ltima causa de interrupo e a sentena.

Verificada a ocorrncia da prescrio pela pena em concreto em algum desses mdulostemporais, d-se a prescrio retroativa.

A prescrio retroativa, por ser tambm uma modalidade da prescrio da pretenso



punitiva propriamente dita e a prescrio superveniente, apaga a pena e todos e quaisquerefeitos da sentena condenatria, sejam principais ou secundrios.

No h pena (efeito principal), nem inscrio no rol dos culpados, nem fixao dopressuposto da reincidncia, nem eventual pagamento de custas ( efeitos

secundrios).

A prescrio retroativa da pretenso punitiva independe de recurso do ru e do momentoprocessual em que declarada. Decorrido o prazo respectivo entre a consumao do crimee o recebimento da denncia, ou entre este ato e o decreto condenatrio recorrvel, opera-se a extino da punibilidade pela pena concretizada, desde que a sentena fiqueirrecorrida pela acusao ou seja improvido seu recurso. Consumada a modalidade deprescrio, d-se a resciso da sentena condenatria, que no mais pode fazer coisajulgada material e apenas produz o efeito de reger, pela pena que aplicou, o prazoprescricional.

Tem-se entendido que o juiz no deve declarar a prescrio retroativa na prpria sentena,pois ainda no decorreu o prazo recursal da acusao.

Mas, aps o trnsito em julgado para a acusao, pode o juiz declarar a prescrioretroativa? As opinies divergem. Uns so contra, entendendo que a prescrio retroativa no pode ser reconhecida emprimeiro grau, pois, aps a sentena, o juiz do processo j exauriu sua jurisdio, e o juizda execuo s trata da prescrio da pretenso executria. Para outros, porm, a prescrio retroativa pode ser reconhecida em primeiro grua, pois elarescinde a sentena e todos os seus efeitos. A prescrio de ordem pblica. Em qualquerfase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-la de ofcio.Parece mais adequada a segunda corrente. Se o juiz do processo no declarar a prescrioretroativa de ofcio, caber habeas corpus, figurando ele como autoridade coatora, posioque ningum obrigado a adotar. No se pode exigir tambm que o ru fique no aguardodo juiz de execuo, pois antes de trnsito em julgado no h juiz de acusao. Eis odispositivo correspondente extino da ao de execuo pela prescrio:

A prescrio, depois de transitar em julgado a sentena condenatria, regula-se pela penaimposta e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de umtero, se o condenado reincidente.

Os pargrafos, do mesmo artigo, com meno prescrio do fundamento prescriosuperveniente, e retroativa.

Exemplificando: PRESCRIO. RETROATIVA. Transcorridos mais de 1 (um) ano entre adata do recebimento da denncia e a data da publicao da sentena condenatria, compena em concreto de 6 (seis) meses inaltervel em face do trnsito em julgado da deciso,quanto ao crime elencado no ECA (art.243), para o Ministrio Pblico, sendo os apelantes



menor de 21 anos de idade poca do fato, prescrita est retroativamente a pretensopunitiva do Estado.

Ressalte-se que a sentena que reconhece a prescrio retroativa no gera qualquerconseqncia e tem efeitos amplos, no permitindo a caracterizao de qualquerresponsabilidade penal, de maus antecedentes, reincidncia e afastando assim todos osefeitos, principais ou secundrios, penais ou extrapenais da condenao. O acusado voltaser tecnicamente primrio e sem qualquer registro contra seus antecedentes criminais.Conclui-se deste modo que a ao penal ser intil e desnecessria. MEDIDA DE SEGURANA E PRESCRIO :

Nos termos do art. 96, pargrafo nico, do CP, extinta a punibilidade, no se impe medidade segurana, nem subsiste a que tenha sido imposta.Tratando-se de extino da punibilidade pela prescrio, a prescrio ser a da penaprivativa de liberdade e no da medida de segurana, nem subsiste a que tenha sido

imposta. Nos casos de inimputabilidade do agente, ou de semi-imputabilidade, a medida desegurana pode ou deve ser aplicada em substituio pena privativa de liberdade. Se a prescrio ocorrer antes da sentena (prescrio da pretenso punitiva, propriamentedita), o clculo dever ser feito pelo mximo de pena cominada (prescrio pela pena emabstrato). 2

Nos demais tipos de prescrio, h que distinguir se a sentena, antes de efetuar asubstituio pela medida de segurana, indicou ou no a pena que seria aplicvel.

Se a sentena consignou a pena aplicvel, antes de fazer a substituio pela medida desegurana, a prescrio dever ser calculada pela pena indicada (pena em concreto). Mas,se o juiz no indicou a pena aplicvel, efetuando desde logo a substituio pela medida desegurana, Ter-se- ento de usar como ndice a pena mnima cominada. Porque no sepode inferir que a pena fosse superior nem inferior ao mnimo legal Estes prazosprescricionais podero ocorrer: A- entre a data da infrao e o recebimento da denncia: prescrio da aoou da pretenso punitiva, na forma retroativa;

B- entre a data do recebimento da denncia e a sentena condenatria:prescrio da pretenso punitiva, na forma retroativa; C- entre a sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao,ou depois do no provimento de seu recurso e a sua definitividade: prescrio da pretensopunitiva, na forma de superveniente sentena condenatria;

D- aps o trnsito em julgado da sentena condenatria: prescrio dapretenso executria.

Nos trs primeiros casos, temos a prescrio da ao, e no ltimo a da condenao.Tambm, neste ltimo caso, podemos ir ao direito comparado:

2



Da que, este prazo, pode estar consignado pela pena cominada IN ABSTRACTO, ou poraquela j cominada no pronunciamento judicial. Observe-se que nos dois primeiros casos ocmputo feito para trs, da a denominao de retroativa.

H grande importncia na correta identificao da modalidade prescricional a serpronunciada, pois que a da pretenso punitiva abole ao Estado qualquer possibilidade desancionar, enquanto que na executria persistem os efeitos secundrios da condenao.

A respeito do momento em que deve ser pronunciada, temos a orientao normativa: Emqualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-lode ofcio.

Lembro, ainda, que diverge a opinio communis doctorum, sobre a natureza jurdica daprescrio: se de direito material, se processual, se mista. A filiao a cada postura podergerar a diferena no pronunciamento, quer pela declarao, quer pela decretao. Entendoque mais se coaduna o entendimento de cunho substantivo, tanto que, para o nossoordenamento jurdico, sua regulamentao est no Cdigo Penal.

Fundamentao Especfica.Temos alguns elementos a mencionar:

a. o crime se consumou em 12.07.84;

b. a denncia foi recebida em 07.10.93; A condenao se deu pela infrao aos artigos 168 e 299, do CP, naquele caso com umano e quatro meses de recluso, na sentena de primeiro grau, mas com a retirada daexacerbao, no segundo, e neste art. 299 em um ano e dois meses.

No caso do artigo 168, do Cdigo Penal, a pena mxima vai a quatro anos de recluso, etem o prazo de prescricional da pretenso punitiva em oito anos.

No que concerne cominao do artigo 299, h uma diferena quanto pena mxima, emcaso de ser o documento pblico ou particular, cinco e trs anos, respectivamente.

Em nenhum dos casos, a pena, in concreto, superior a dois anos, e portanto, com a luzdo artigo 109, V, do CP, constata-se que o prazo prescricional, da pretenso punitiva dequatro anos.

luz do exposto acima, o decurso temporal entre o recebimento da denncia e a prtica doato superou o prazo prescricional, na forma retroativa, como extino da pretenso punitiva,conduzindo-se o contedo sentencial para um pronunciamento de extino da punibilidade.

INCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL:

-da data em que transita em julgado a sentena para a acusao;

- da data que revoga a suspenso condicional da pena (sursis) (o tempo da prescrio serregulado pelo tempo restante da pena a ser cumprida) ou livramento condicional;

- do dia em que se interrompe a execuo (o prazo prescricional ser regulado pelo temporestante da pena), salvo quando o tempo de interrupo deva computar-se na pena. CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIO:

- incio ou continuao do cumprimento da pena (ex.: recaptura);- reincidncia (agente comete novo crime no curso do lapso prescricional)



- Gradativamente afirmada a prescrio retroativa, com a superao das objees erestries que se opunham ao conceito e seus efeitos, isto , se a hiptese de afetaoda pretenso de punir ou da pretenso de executar a pena. Vale realar as conseqnciasda prescrio retroativa, ou melhor, quando pode ser efetivada:a- s incide a prescrio retroativa se a defesa recorre;b- se no recorre a defesa no se compe a prescrio retroativa,mesmo que entre altima causa interruptiva (geralmente o recebimento da denncia ou da queixa) e asentena tenha corrido o prazo demarcado pela pena concretizada na sentena;c- se o recurso (da defesa) discute o mrito (condenao), a prescrio a ser reconhecida a da pretenso punitiva (ao penal).d- se o recurso da defesa conforma-se com a condenao, s discutindo a graduao dapena (diminuio de pena),ter-se- operado o trnsito em julgado da sentena, no plano domrito, de modo que no a ao penal propriamente dita que se alonga no reexame, massomente a pena a ser cumprida, e a prescrio afetar, ento, a pretenso executria;e- se o recurso da acusao (evidentemente da sentena condenatria) for o nico, e noobtiver xito, a prescrio retroativa decretvel atingir a pretenso de executar a pena;

A matria contm em si j alguma indicao da ratio que informa o tratamento legal.Poucos temas penais tiveram to largo debate quanto este da prescrio penal pela penain concreto, arrancada da sentena condenatria, mas para trs. To fundas foram asdivergncias mas que a final recortou-se o pano histrico formando a cada lance a soluomais favorvel ao ru, in mellius. Dessa forma, considerando que o art. 617 do Cdigo deProcesso Penal veda o aumento da pena em recurso exclusivo da defesa (proibio dareformatio in pejus), estabeleceu o legislador que, mesmo no tendo ainda havido o trnsitoem julgado, passar-se- a ter por base, para fim de prescrio, a pena fixada na sentena.Dessa forma, como a pena foi fixada em 06 meses, a prescrio ocorrer em 02 anos. Porconcluso, se entre a data da sentena de 1 grau e o julgamento do recurso pelo Tribunaltranscorrer o prazo de 02 anos, ter havido a prescrio intercorrente. Alm disso, haver achamada prescrio retroativa se, entre a data do crime e do recebimento da denncia ouentre tal recebimento e a sentena de 1 grau tiver decorrido o prazo de 02 anos.A prescrio retroativa e a prescrio intercorrente so formas de prescrio da pretensopunitiva e, por esse motivo, afastam todos os efeitos, principais e secundrios, penais eextrapenais, da condenao.Ao contrrio do que ocorre com a prescrio da pretenso punitiva, essa espcie deprescrio atinge apenas a pena principal, permanecendo os demais efeitos condenatrios.Assim, se, no futuro, o acusado vier a cometer novo crime, ser considerado reincidente.As decises dos Tribunais confirmam este entendimento:Penal- Habeas Corpus- Trfico de Entorpecentes e Extorso. Prescrio superveniente.Decurso de tempo entre a publicao da sentena e o seu trnsito em julgado definitivo-Concurso Material. Art. 119 do CP.

Se a pena aplicada ao ru, em acrdo que julga apelao interposta pela defesa, de 04(quatro) anos de recluso para cada um dos crimes praticados em concurso material, e



transcorreram mais de (08) oito anos desde a publicao da sentena com trnsito emjulgado para a acusao, tem-se a prescrio superveniente (art. 110, pargrafo 1, do CP,extinguindo-se a punibilidade. Ordem concedida de ofcio. (STJ, Ministro Felix Fischer, 5Turma, HC 12105).[7]

Penal- Habeas Corpus- Estelionato- Prescrio Superveniente- Decurso de tempo entre apublicao da sentena e o trnsito em julgado do acrdo que julga recurso exclusivo dadefesa (art. 110, pargrafo 1 do CP).

Se a pena aplicada ao ru de 01 (um) ano e dois meses de recluso, e se jtranscorreram mais de quatro anos entre a publicao da sentena, de que s a defesarecorreu, e o trnsito em julgado do acrdo, a prescrio superveniente restou configurada(art. 110, parg. 1, do CP), extinguindo-se a punibilidade. Ordem Concedida. (STJ, MinistroFelix Fischer, HC 12281). [8] O Pretrio Excelso mantm firme o entendimento de extinguir a punibilidade aplicando aprescrio retroativa ou executria:

O art. 110 do CP refere-se a prescrio da pretenso executria. Sendo normadesfavorvel ao ru, no pode ter sua aplicao estendida a prescrio da pretensopunitiva, pois inadmissvel em Direito Penal a analogia in malam partem. (STJ, MinistroEdson Vidigal, 5 Turma, RESP 54.398). [9]

Em outra deciso da 1 Turma do STF, RE 91233/SP, tendo sido Relator Min. MoreiraAlves(1) foi decidido:

Prescrio Penal A atual jurisprudncia do STF, firmada por seu Plenrio, como se vdo julgamento do RHC 55.294, em 14/09/77 e no sentido de que a prescrio retroativa, aque alude a smula 146, no alcana o perodo compreendido entre o fato criminoso e orecebimento da denncia. Recurso Extraordinrio conhecido e provido. [10]

Para maior clareza do clculo a ser feito, exemplificamos com uma recente deciso da 6Vara Federal do Rio de Janeiro, quando no Processo n 97.0060226-5, em ao penal porinfrao ao art. 171 do Cdigo Penal, assim foi decidido:

Condenao de dois acusados a pena de 02 (dois) anos de recluso, tendo o Juzodeclarado EXTINTA a PUNIBILIDADE, pela prescrio ex vi dos arts.109, inciso V, e 110,1 e 2, todos do Cdigo Penal. Como foi feito esse clculo?: O art. 109, inciso V, prescreveque a prescrio se efetivar em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1 (um)ano ou, sendo superior, no excede a 2 (dois); Note-se que a pena concretizada nasentena foi de 02 (dois) anos. A prescrio retroativa se d pela pena imposta nasentena. Toda pena de dois anos prescreve em quatro anos, e, de conformidade com oart. 110, pargrafo 1: - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em



julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela penaaplicada. [11]

2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa.

A deciso ora em comento est em perfeita consonncia com o enunciado da smula 146do Supremo Tribunal Federal que testifica: A prescrio da ao penal regula-se pela penaconcretizada na sentena, quando no h recurso da acusao.

Habeas Corpus- Extino da Punibilidade pela Prescrio da Pretenso Punitiva, em faceda pena concretizada no acrdo condenatrio- Condenao a oito meses de deteno-Cdigo Penal, art. 109, VI- Denncia recebida em 18/10/1989, sendo a decisocondenatria, em segundo grau, de 12/05/1992- Lapso de tempo superior a dois anos-Prescrio Retroativa- Habeas Corpus deferido para julgar extinta a punibilidade pelaprescrio da pretenso punitiva. (STF, Ministro Nri da Silveira, HC 69460). [12]

DENNCIA- Defesa- Cerceio- No existe cerceio de defesa quando a denncia contmfatos imputados ao acusado. Este defende-se no da capitulao lanada pelo MinistrioPblico, mas dos fatos tais como narrados na pea acusatria. PRESCRIORETROATIVA- Verificando-se que entre o recebimento do aditamento a denncia e odecreto condenatrio passou-se tempo superior ao previsto no inciso pertinente do art. 109do Cdigo Penal, impe-se a concesso do habeas corpus de ofcio para declarar aprescrio da pretenso punitiva do Estado.(STF, Ministro Marco Aurlio, 2 Turma, HC70601/SP). [13]

EMENTA:- Inqurito- Questo de Ordem- Prescrio- No caso, ocorreu a prescrio dapretenso punitiva. Com efeito, a pena mxima privativa de liberdade cominada, emabstrato, ao crime que, na representao, se imputa ao acusado- e que o previsto no art.147 do CP- de 06 (seis) meses de deteno, ou multa. Ora, em face dessa penamxima , o prazo para a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva , consoante odisposto no art. 109, VI, do CP, de dois anos, o mesmo ocorrendo, consoante o disposto noart. 114, I, do CP, com a pena alternativa de multa tambm prevista no citado art. 147.Assim, e tendo decorrido o fato delituoso atribuido ao representado em 08 de julho de 2000,j decorreram mais de dois anos a partir dele, sem que tenha havido qualquer causa deinterrupo da prescrio. Questo de Ordem que se resolve com a decretao da extinoda punibilidade do representado em face da ocorrncia da prescrio da pretensopunitiva. (STF, Ministro Moreira Alves, 1 Turma, INQ. 1762 QO/SP). [14]

RECURSO ESPECIAL- CONTRAVENO PENAL- DIRIGIR SEMHABILITAO.CONCURSO DE AGENTES- AUSNCIA DE DOLO- MULTA- TERMOINICIAL- EXTINO DA PUNIBILIDADE.

__Decorrido tempo superior a dois anos, que o da prescrio da pretenso punitiva pelapena concretizada na sentena, inexistindo recurso da acusao, declara-se extinta a



punibilidade. (art. 114, c/c art. 110, pargrafo 1, ambos do Cdigo Penal) (STJ, MinistroHamilton Carvalhido, 6 Turma, RESP 76846). [15]

PENAL- PROCESSUAL- PRESCRIO RETROATIVA.__Transcorrido o lapso prescricional de dois anos entre o recebimento da denncia e apublicao do acrdo condenatrio, impe-se o reconhecimento da prescrio retroativa.Ordem de habeas Corpus deferida para declarar a extino da punibilidade do paciente.(STJ, Ministro Edson Vidigal, 5 Turma, HC 12312). [16]

Questo importante para ser enfocado neste trabalho a que concerne prescrio daapropriao indbita de contribuio previdenciria. Embora considerado delito que sesubsume ao princpio da insignificncia, traduzido este como causa de atipicidadeconglobante, afetando a tipicidade penal, diz com o nfimo, o manifestamente irrelevanteem sede de ofensa ao bem jurdico protegido. O referencial deve ser calcado em normaque no seja meramente administrativa ou ainda, interna corporis e provisria. No caso,decidido pelo Superior Tribunal de Justia, foi julgada procedente a ao penal, de sereconhecer a extino da punibilidade quando decorrido o prazo prescricional entre a datado julgamento do recurso e o recebimento da exordial, visto que, na instncia comum, asdecises foram absolutrias. Recurso provido e julgada extinta a punibilidade pelaocorrncia da prescrio retroativa. O Superior Tribunal de Justia, em vriasoportunidades, tem-se pronunciado acerca da controvrsia sobre o momento daconsumao do crime de estelionato contra a Previdncia Social, com a prtica de fraudepara obteno de benefcio previdencirio de forma sucessiva e peridica, reconhecendo anatureza permanente da ao delituosa. Destarte, o dies a quo do prazo prescricionalretroativo se d com a cessao do recebimento do benefcio previdencirio (art. 111, incisoIII do CP). Inexistncia de prescrio retroativa. Contudo, verifica-se a extino dapunibilidade estatal quanto ao crime imputado aos Recorridos pela prescrio da pretensopunitiva superveniente, visto que j transcorrido o lapso prescricional de 08 (oito) anos,contado do ltimo marco interruptivo, a publicao da sentena condenatria. Foi declaradaa extino da punibilidade pela prescrio intercorrente.

RECURSO ESPECIAL. LEI N 4.898/65- ABUSO DE AUTORIDADE.__Realizado o tempo da prescrio da pretenso punitiva, declara-se extinta a punibilidadedo delito. Sendo certo que a prescrio da pena de multa ocorre no mesmo prazoestabelecido para a prescrio da pena privativa de liberdade, quando cumulativamentecominadas (art. 114, inciso II, do C. Penal), e, ainda, que as penas mais leves prescrevemcom as mais graves (art. 118 do C. Penal), tem-se que a prescrio da pretenso punitiva,para os crimes previstos na Lei n4.898/65, ocorre, in abstrato, em dois anos, luz do quedetermina o art. 109, inciso VI da lei material penal. No caso de concurso de crimes, aextino da punibilidade incide sobre a pena de cada um isoladamente (art. 119 do C.Penal).(STJ, Ministro Hamilton Carvalhido, 6 Turma, RESP 176647). [17]

PENAL- CRIME FALIMENTAR- ABSOLVIO- RESTABELECIMENTO DA PENA DEMULTA PRESCRIO.



__A absolvio, em sede de recurso de apelao, teve apoio na ausncia de tipicidade daconduta. O recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico visa o restabelecimento dasentena condenatria pena de multa, prolatada h mais de dois anos. Neste caso incidea extino da punibilidade pela ocorrncia da prescrio (art. 114, inciso I, do C.Penal).(STJ, Ministro Fernando Gonalves, 6 Turma, RESP 246144). [18]

PENAL- SENTENA CONDENATRIA- MULTA- PRETENSO PUNITIVA- QUESTO DEORDEM PBLICA- CONHECIMENTO EX OFFICIO.__Na hiptese de condenao to-somente pena de multa, extingue-se a punibilidadepela ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva com o decurso de dois anos, contadosda data da ltima causa de interrupo do prazo prescricional. A prescrio penal, por sermatria de ordem pblica, deve ser conhecida e declarada em qualquer fase do processo,inclusive, de ofcio.(STJ, Ministro Vicente Leal, 6 Turma, RESP 281216). [19]

PROCESSUAL PENAL- APROPRIAO INDBITA- AGRAVO REGIMENTAL- AGRAVODE INSTRUMENTO- REEXAME DE PROVAS- PENA RESTRITIVA DE DIREITO- MULTA-PRESTAO PECUNIRIA.__ inadmissvel o reexame do material ftico-probatrio dos autos na instncia supeior(Smula 7/STJ). As penas restritivas de direito prescrevem no mesmo prazo em queprescreveria a pena privativa de liberdade que elas substituiram.(STJ, Ministro FelixFischer, 5 Turma, AGA 416/484). [20] Outra questo a ser comentada sobre a prescrio e a reincidncia, que no quotidiano,nem sempre se revela simples a sua aplicao. O entendimento pretoriano no sentido deno interferir a reincidncia na extino da pretenso punitiva pela ocorrncia daprescrio, mas, to-somente, na da pretenso executria.

A smula 220-STJ, vem corroborar as decises dos Tribunais que j assim entendiam: Areincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva. Neste sentido ajurisprudncia de nossos Tribunais:

Habeas Corpus- Apropriao Indbita Continuidade Delitiva- Sentena Condenatria Trnsito em Julgado para a Acusao- Retroativa- Prazo Regulado pela pena in concreto-Excluido o aumento decorrente da majorante prevista no art. 71 do CP- Extino daPunibilidade. Reconhecida ao ru pelo Juzo de primeiro grau a condio de primrio esem registro de antecedentes, sem recurso da acusao no pode o Tribunal de apelaoelevar a pena-base sob a alegao de reincidncia por importar em reformatio in pejus,vedada em nosso sistema. Fixada a pena em carter definitivo, ocorre a extino dapunibilidade pela prescrio da pretenso punitiva, se transcorrido prazo superior ao prazoque gera a prescrio entre o recebimento da denncia e a prolao da sentenacondenatria recorrvel. Nessa linha de racocinio o Superior Tribunal de Justia vemdecidindo:



Penal- Pretenso Punitiva- Aumento de Pena pela Reincidncia Impossibilidade. Oacrscimo de um tero relativo Reincidncia na forma prevista no art. 110, do estatutopunitivo, somente aplicado em se tratando da prescrio da pretenso executria e noda punitiva que o caso dos autos. Inteligncia da Smula 220-STJ. (STJ, Ministro JosArnaldo da Fonseca, 5 Turma, RESP 226743). [21]

Penal- Reincidncia- Prescrio da Pretenso Punitiva- Inaplicabilidade do Acrscimo deum tero do art. 110, caput, do CP. Entendimento da Smula 220 do STJ.

PRESCRIO VIRTUAL OU ANTECIPADAO ordenamento jurdico vigente no contempla a prescrio antecipada pela pena emperspectiva, no se pode reconhec-la. A PRESCRIO RETROATIVA pela penaconcretizada na sentena, pressupe a efetiva existncia de sentena condenatria, quevai conferir ao ru o status de condenado, com a aplicao da pena correspondente , e otrnsito em julgado daquela para a acusao. Fora desses critrios legais, no se podeadmitir, especialmente quando tem em conta ato jurdico inexistente, futuro e totalmenteimprevisvel. Entendimento contrrio afronta os princpios constitucionais do due process oflaw, porque aborta prematuramente o regular processamento do feito, impedindo oesgotamento das etapas processuais previstas em lei, que vo sustentar o editocondenatrio, da ampla defesa e da presuno de inocncia, de vez que o acusado tem,efetivamente, o direito ao decreto absolutrio, com a proclamao de sua inocncia, aps opercurso processual devido, com ampla possibilidade de produo de provas. Por outrolado, retira-se do Parquet a possibilidade de insurgir-se contra a pena aplicada nasentena. Precedentes do E. STF e STJ e desta Corte. Recurso Provido, para desconstituira deciso que extinguiu a punibilidade do ru, pela prescrio em perspectiva, devendo oprocesso seguir seu curso normal, at a prolao da sentena de mrito.(Recurso emsentido estrito n 70005749221, Cmara Especial Criminal, Tribunal de Justia do RioGrande do Sul, Relator: Des. Fabianne Breton Baish, julgado em 30/04/2003. [22]

O punctum pruriens da questo envolve a questo do interesse de agir. evidente que ointeresse de agir tem cunho processual. No exame do interesse de agir no pode arredar averificao da utilidade do provimento jurisdicional. No h interesse de agir se a pena emperspectiva, uma vez concretizada, leva ao reconhecimento da prescrio da ao penal.

A prescrio tem importncia real e concreta para o direito porque guarda com esta cincia,ntima relao de garantia individual e desenvolvimento social. No direito penal suaexistncia e segurana so aceitas de forma irrestrita, operando-se para extinguir apunibilidade antes ou depois da sentena penal condenatria.

No entanto, surgiu, recentemente, um novo instituto denominado prescrio virtual ouantecipada da pena em perspectiva ou projetada que tem sido alvo de vrias discusses ediscrdias doutrinrias e jurisprudenciais, o que justifica e estimula seu estudo maisaprofundado.



As regras da prescrio esto ditadas pelo prprio Cdigo Penal. Esto, destarte,estabelecidos os prazos prescricionais correspondentes s penas e as subespcies deprescrio. Dentre elas a prescrio da pretenso punitiva que incide sobre a pretensoestatal de punir um criminoso face o transcurso de determinado prazo sem o efetivoexerccio deste direito. Esta prescrio regulada, em regra, pela pena em abstrato, maspode, excepcionalmente ser regulada pela pena em concreto, isto , pela pena cominada edecorrente de uma sentena condenatria. Neste caso, a verificao da fluncia daqueleprazo pode verificar-se em data anterior a do recebimento da pea acusatria inicial ou doproferimento da sentena condenatria. a dita prescrio retroativa prevista no artigo 110, 2 do CP.

Ocorre que o sistema penal brasileiro de aplicao de pena no tem carter totalmentesubjetivo e de livre apreciao do juiz, vale dizer, a pena cominada sempre tendo em vistaquestes e dados objetivos acerca do crime, do autor e da vtima. As regras de atribuioda reprimenda so pautadas em critrios ditados pelo prprio Cdigo Penal em seusdispositivos legais. Deste modo, no pode o juiz, ao proferir uma sentena condenatria,aplicar qualquer pena de forma indistinta, sob pena de cometer abuso e ilegaldiscricionariedade.

Soma-se a isso ainda a dificuldade da pena de qualquer infrao ultrapassar o mnimolegal. Para tanto, so necessrias umas sries de fatores seguros e comprovados quepossam realmente majorar a pena aqum do mnimo legal. A fixao da pena no mnimolegal verdadeiramente um direito de qualquer condenado, ou seja, apesar de no previstoem lei, a aplicao de pena privativa de liberdade no grau mximo estabelecido exigecompulsria e completa conjugao de situaes desfavorveis a ele.

Ora, com dados to slidos, seguros e concretos pode-se calcular e balizar qual a pena,dependendo da existncia daqueles dados majorantes, esperada quando do proferimentoda sentena, ou pelo menos o seu quantum, apto a ser geralmente o da pena mnima.

Deste modo, por vezes, perfeitamente previsvel que em um caso concreto a penaaplicada, em caso de condenao, a um determinado fato delituoso seja quela do mnimolegal e que ao proferir a sentena penal condenatria, o juiz declarar extinta a punibilidadedo agente por ter ocorrido a prescrio retroativa. Vislumbra-se assim, de forma inevitvel eantecipada que no caso de sentena condenatria, ocorrer a prescrio retroativa previstano artigo 110, , 2 do Cdigo Penal.

Ressalte-se que a sentena que reconhece a prescrio retroativa no gera qualquerconseqncia e tem efeitos amplos, no permitindo a caracterizao de qualquerresponsabilidade penal, de maus antecedentes, reincidncia e afastando assim todos osefeitos, principais ou secundrios, penais ou extrapenais da condenao. O acusado voltaser tecnicamente primrio e sem qualquer registro contra seus antecedentes criminais.Conclui-se deste modo que a ao penal ser intil e desnecessria.

Ora, qualquer ao que se mostra desnecessria e intil porque a visada sano jamais



ser efetivamente aplicada ou porque este fim no poder mais ser materialmente realizadoporque ao sentenciar e aplicar concretamente a reprimenda, o direito de punir pulverizar-se- no tempo, carece de interesse de agir uma vez que est execrada a no produzir nada.Logo, deve esta ao ser extinta sem julgamento do mrito por ser carecedora de condiofundamental da ao.

Eis a prescrio virtual ou antecipada da pena em perspectiva ou projetada. Nota-se queapesar do nome prescrio virtual, trata-se na verdade de um caso de falta de interesse deagir ou justa causa. Consiste ento, resumidamente, no seguinte exerccio mental: Primeirovislumbra-se a pena que ser aplicada ao caso concreto sopesando os dados de atribuiode pena, da a denominao prescrio da pena em perspectiva. Depois se constata deforma antecipada a inevitvel ocorrncia da prescrio retroativa ao final da demanda. Efinalmente, percebendo a desnecessidade e inutilidade da ao penal, conclui-se pelainexistncia do interesse de agir.

Vrias vantagens tambm podem ser apontadas do acolhimento e reconhecimento daprescrio virtual como a celeridade processual ou combate a morosidade da justia,economia das atividades jurisdicionais em prestgio da boa utilizao do dinheiro pblico,preservao do prestgio e imagem da justia pblica ou ateno processo teis emdetrimento daqueles que sero efetivamente atingidos pela prescrio, etc.

A criao da prescrio virtual ou antecipada da pena em perspectiva recente e ainda nose encontra comentada pela maioria da doutrina penal e processual penal brasileira. Ospoucos que a comentam ainda mostram-se tmidos sobre o assunto. Outra parte dadoutrina levanta algumas objees ao seu reconhecimento, o que nos leva a fazer umestudo detalhado sobre elas.

A primeira alegao contrria prescrio antecipada o desrespeito ao princpio daobrigatoriedade da ao penal. Este princpio, vigente no sistema processual penalbrasileiro, ensina que a ao penal no pode ser exercida de forma aleatria e desde queformada a opinio delicti no pode ela ser preterida por critrios de oportunidade econvenincia. H portanto ao Ministrio Pblico a obrigatoriedade de exercitar a ao penale ao juiz velar por este exerccio compulsrio.

No acreditamos que este posicionamento encontra fora suficiente para impedir oreconhecimento da prescrio antecipada. O princpio realmente subsiste nas hipteses emque a ao penal pode ser exercida normalmente. Uma vez possvel seu regular exerccio eformada a opinio delict exsurge e vigora o dito princpio. Todavia, antes da anlise da opiniodelicti, que se confunde com o mrito, deve-se analisar outros requisitos para o exerccioregular da ao, quais sejam, as condies da ao. Ausente uma condio da ao,afastada est a obrigatoriedade da ao e do dever de agir. No fosse assim, mesmodiante de ilegitimidade de partes, por exemplo, a ao deveria ser absurdamente ajuizadarobotizando e limitando o seu exerccio obedincia de uma regra formal.



Soma-se a isso o dever do promotor, do juiz e dos advogados de velarem pelas condiesda ao e dos pressupostos processuais, fiscalizando deste modo o desenvolvimentovlido da pretenso acusatria desde seu nascedouro.

Outro ponto de resistncia prescrio em perspectiva, diz outra escola contrria, a suafalta de previso legal em nosso ordenamento jurdico. Este o fundamento utilizado pelamaioria das jurisprudncias contrrias prescrio virtual.

Neste sentido:PENAL. PROCESSUAL. DENNCIA.INPCIA. DOLO ESPECFICO. DILAOPROBATRIA. PRESCRIO ANTECIPADA. "HABEAS CORPUS". RECURSO.

No h que se falar em inpcia da denncia quando esta preenche os requisitos do Cdigode Processo Penal, Art. 41, garantindo, ao acusado, o direito ampla defesa. O "HabeasCorpus" no se presta ao exame de provas, matria afeta ao contraditrio prprio dainstruo criminal. Nosso ordenamento jurdico-processual no contempla a prescrio porantecipao. Pretenso recursal que carece de amparo legal. Recurso a que se negaprovimento.

Recurso de habeas-corpus - pretenso de que seja extinta a Punibilidade do paciente, pelachamada "prescrio antecipada", levando-se em conta a possvel pena a ser aplicada -tese repelida nesta corte. No tem qualquer amparo legal, extinguir-se a punibilidade dealgum, com prognstico da pena a ser eventualmente aplicada. No caso, h de se levarem conta o mximo da pena abstratamente cominada, situao que no ampara opaciente. Recurso improvido. (grifo nosso).

Realmente o nosso Cdigo Penal e nosso Cdigo de Processo Penal no contemplam deforma expressa a prescrio virtual ou antecipada da pena em perspectiva. No h nenhumdispositivo que reze: A prescrio retroativa antecipada retira a justa causa e o interessede agir da ao penal, impossibilitando o seu exerccio ou prosseguimento. No existequalquer norma parecida ou anloga. No entanto, no a falta de previso expressa quevai afastar a sua constatao e sua existncia.

Alis, esse entendimento decorre de uma certa confuso ou desconhecimento maisaprofundados da prescrio virtual em que se encontra certos operadores do direito. Comoj foi dito anteriormente, apesar do nome deste instituto ser prescrio virtual ouantecipada, no h que se falar em extino da punibilidade. Seu fundamento a falta deinteresse de agir ou da justa causa. Uma vez entendida esta diferena, no se pode alegarfalta de amparo legal para o seu prestgio, pois que o artigo 43, inciso III do Cdigo deProcesso Penal reza que a denncia ou queixa ser rejeitada quando for manifesta ailegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal.

Deste modo ausente o interesse de agir, saliente-se, fundamento da prescrio virtual, apea acusatria inicial dever ser rejeitada, eis que inexiste uma das condies para o



exerccio da ao.

Soma-se a isso a previso textual da mesma lei adjetiva que prev em seu artigo 3 aadmissibilidade de interpretaes extensiva e analgica da lei processual penal. Ora, oCdigo de Processo Civil prev de forma expressa a carncia da ao por falta de interessede agir. Como cabvel a analogia e a interpretao extensiva lei processual penal, ento possvel a carncia da ao penal pelo mesmo fundamento ali esposado.

Asseverar que a prescrio antecipada no contemplada por nossa legislao o mesmoque no permitir aos operadores do direito uma real e verdadeira busca pela justia. Seria omesmo que afirmar que o promotor, o juiz e o advogado esto engessados pelas normasescritas, retirando-lhes o carter humano e social a que se presta o direito.

Uma diversa escola contrria prescrio em perspectiva ensina que sua utilizao eprestgio violam o princpio da presuno da inocncia. Este princpio assegura a qualquerru o direito de ter um provimento jurisdicional que lhe reconhea inculpabilidade e aprescrio virtual s ocorre reconhecendo a condenao do acusado.

Tambm no merece, ao nosso ver, total guarida este entendimento. Com efeito, asentena que virtualmente se trabalha para reconhecer-se a prescrio antecipada acondenatria, mas isso no implica dizer que houve seu real reconhecimento. No h quese falar em condenao e posterior extino da punibilidade. Ao contrrio, no h que sefalar nem mesmo em sentena, muito menos em sentena condenatria. A carncia daao, como dito no captulo pertinente, impossibilita o ajuizamento de qualquer ao e arealizao da persecuo penal.

Nota-se destarte, que sua anlise anterior a qualquer outra e se manifesta, inviabilizaqualquer direito de ao, seja do autor, seja do ru. No se pode exigir o exerccio eprosseguimento de uma ao carente de suas condies sob o argumento de que o rutem direito a uma sentena absolutria, sob pena de eterno desvio ou desnecessidade dascondies da ao. Fosse assim, no precisaramos mais das condies da ao, eis que interesse do Estado a soluo da lide instaurada. No entanto, as condies da aoexistem como requisitos mnimos necessrios ao exerccio deste direito. O princpio entos subsiste quando uma ao devidamente e validamente instaurada, o que torna lcito oreconhecimento da prescrio virtual.

Uma distinta corrente entende incabvel a prescrio antecipada porque a previso da penarevela anlise de mrito sem o devido processo legal, princpio mundialmente consagrado,e sem o devido contraditrio, o que vedado no processo penal brasileiro, concluindo quea anlise do interesse de agir no pode ser profunda e confundir-se com esta anlise demrito.

Realmente assiste razo a esta corrente quando afirma que h apreciao de mrito para aaferio de pena. Contudo, esta anlise meramente superficial, isto , sem grandes



reflexes e ponderaes. Ademais, qualquer arquivamento de inqurito policial resulta deuma apreciao superficial das provas ali coligidas, o que torna vlido este procedimentopara a estimativa da pena em perspectiva. No h violao aos princpios susomencionados porque no houve tambm ao penal intentada, e como se sabe, estesprincpios s vigoram na ao propriamente dita.

Soma-se a isso o sistema rgido e ditatorial de implementao de pena a que est adstrito ojuiz ao proferir qualquer sentena condenatria. Aqueles dados objetivos em que omagistrado deve pautar-se so, por vezes, to seguro que se vislumbra facilmente qual apena que ele cominar ao caso concreto.

Com relao exame do interesse de agir que se confunde com o julgamento de mrito,tambm assiste razo a esta corrente. justamente do estudo do mrito da ao que seflagra a ausncia do interesse de agir, afinal, para se perceber que um provimentojurisdicional intil devemos analisar a causa de pedir e o pedido da ao. No h comoafastar uma certa apreciao subjetiva do mrito de que se reveste o interesse de agir,caso contrrio, no poderamos nunca conjeturar a impossibilidade ou a inadequao deuma ao.

Desta ltima corrente acima tratada, decorre talvez a questo mais tormentosa e realmenteplausvel contra a prescrio virtual. Afirmam alguns que a prescrio antecipada mostra-sedesaconselhvel em face da ocorrncia da mutatio libelli prevista no artigo 384, pargrafonico, isto porque a pena antecipadamente calculada (em perspectiva) pode no ser aefetivamente aplicada ante a possibilidade da alterao para crime mais grave ou com penasuperior quela inicialmente vislumbrada, conforme preceitua o dispositivo supra.

Contudo, essa tendncia bem destacada pelo Desembargador Jos Antnio PaganellaBoschi (Ao Penal Aide- p.64), com a enfocada lio de que, quando a prescrio aindano ocorreu, mas est na iminncia de ocorrer, carece de sentido a instruo do processose, fatalmente, poucos dias aps, o decurso do tempo ferir de morte a pretenso punitivaante a pena abstratamente cominada na Lei Penal a ensejar, assim, por fora do art. 107do Cdigo Penal, a extino da punibilidade. [23]

Sendo cientfico o critrio para dosimetria e fixao da pena, conclui-se, forosamente, pelocomando dos artigos 107, IV, 109 e 110 pargrafo 2, do Cdigo Penal, o falecimento apretenso punitiva, pelo apenamento que seria concretizado, perdendo o feito suafinalidade.

Portanto, sendo possvel antever-se a prescrio da pena a ser imposta, seria salutar etambm recomendvel at ...no seja instaurada a Ao Penal, por falta de interesse,quando, em razo da provvel pena, que uma realidade objetivamente identificvel peloMinistrio Pblico e pelo Juiz, a partir das consideraes inerentes ao artigo 59 do CdigoPenal, for possvel perceber que a sentena condenatria no se revestir de foraexecutria, em face das regras que regulam a prescrio.



Alm disso, h de ser considerado que: De nenhum feito a persecuo penal comdispndio de tempo e desgaste do prestgio da Justia Pblica, se, considerando-se a penaem perspectiva, diante das circunstncias do caso concreto, se antev o reconhecimentoda prescrio retroativa na eventualidade de futura condenao. (RT 669/315, RT668/289). Por isso deve ser rejeitada a denncia quando entre a data do fato e a decisoou o mximo da pena imponvel, previsto na lei penal, transcorrer o lapso de tempoindicado pelo art. 109 do Cdigo Penal. ( TJRS, APCRI n 295059257, Ac. Unnime, 3Cm. Criminal). [24] USO DE ENTORPECENTE. PRESCRIO. PROJETADA. Projetada a pena de possvelcondenao por uso de entorpecentes, examinadas todas as circunstnciascriteriosamente, e decorrido lapso, sem marco interruptivo, que demonstre a presena deprescrio, declara-se a extino da punibilidade independentemente do exame de mrito.

Em que pese a pertinncia deste argumento contrrio a prescrio virtual, entendemos noser ele forte o suficiente para o seu afastamento.

Como explicado anteriormente, a prescrio em perspectiva pode ser enxergada antes doincio da ao penal, bem como durante o seu curso. Se constatada antes de iniciada aao penal, ou seja, ainda na fase inquisitiva, a questo levantada mostra-se menostrabalhosa porque o arquivamento de inqurito policial sempre deve possuir a ressalva doartigo 18 do Cdigo de Processo Penal, que permite o prosseguimento de novas pesquisaspela autoridade policial, se de outras provas tiver notcias. Essa providncia praticamente elimina qualquer bice a contemplao da prescrio virtualvisto que qualquer nova prova que altere a capitulao do delito e conseqentemente a suapena ensejadora do clculo prescricional servir de base para uma nova anlise eapreciao do caso, resultando em novo arquivamento do inqurito policial ou nooferecimento de denncia. Ademais, este argumento poderia ser levantado em todos osarquivamentos de inqurito policial eis que a probabilidade do surgimento de novas provas uma constante possibilidade. Foi exatamente para dar acuidade a estes casos que olegislador editou o dispositivo citado, como meio de contornar esta situao nova. Ora, com dados to slidos, seguros e concretos pode-se calcular e balizar qual a pena,dependendo da existncia daqueles dados majorantes, esperada quando do proferimentoda sentena, ou pelo menos o seu quantum, apto a ser geralmente o da pena mnima. O resgate da dignidade comprometida pela fora do estigma social em face do processocriminal, conduz lembrana da teoria do garantismo penal criada por Ferrajoli porsustentar a tutela dos direitos fundamentais que devem ser obrigatoriamente satisfeitos,pois a funo teleolgica do direito penal a imunidade do indivduo face o autoritarismooficial e a defesa dos fracos mediante a isonomia, dignidade da pessoa do imputado e,portanto, garantia de sua liberdade. [25]



BIBLIOGRAFIA:BECCARIA, Cesare, Dos Delitos e Das Penas: 2a Edio revista, So Paulo: Ed. Revistados Tribunais LTDA, 1997, p. 28/29.BOSCHI, Jos Antonio Paganella, in Ao Penal, Ed. Aide, p.64.MARQUES, Jos Frederico, in Tratado de Direito Processual Penal, tomo II, Ed. Saraiva, p.234/225, 1990.MARQUES, Jos Frederico, in Tratado de Direito Processual Penal, tomo II, Ed. Saraiva, p.167/169, 1990.NRY, Nelson Jnior, Condies da Ao parecer, in Revista do Processo, 42:201.TELES, N. M., Direito Penal, Parte Geral- 2, Arts. 32 a 120 do Cdigo Penal, So Paulo, Ed.Atlas, 1998, p.43-245, 261/262. JURISPRUDNCIA: Superior Tribunal de Justia, Ministro Flix Fischer, 5 Turma, HC n 12105.Superior Tribunal de Justia, Ministro Flix Fischer, 5 Turma, HC n 12281.Supremo Tribunal Federal, Ministro Nri da Silveira, HC 68460.Supremo Tribunal Federal, Ministro Marco Aurlio, 2 Turma, HC 70601/SP.Supremo Tribunal Federal, Ministro Moreira Alves, 1 Turma, Inq, 1762, QO/SP.Superior Tribunal de Justia, Ministro Hamilton Carvalhido, 6 Turma, RESP 76846.Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, Juiz Ferreira de Carvalho, JTACvi,106/391.Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, Juiz Srgio Carvalhosa, RT 669/335.Tribunal de Justia do Estado da Bahia, Des. Wanderlin Barbosa, 2 Cmara, ApelaoCriminal 28.0025/95, unnime.Superior Tribunal de Justia, Ministro Edson Vidigal, 5 Turma, HC 12312.Superior Tribunal de Justia, Ministro Hamilton Carvalhido, 6 Turma, RESP 176647.Superior Tribunal de Justia, Ministro Fernando Gonalves, 6 Turma, RESP 246144.Superior Tribunal de Justia, Ministro Vicente Leal, 6 Turma, RESP 281216.Superior Tribunal de Justia, Ministro Felix Fischer, 5 Turma, AGA 416/484.Superior Tribunal de Justia, Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, 5 Turma, RESP 226743.Superior Tribunal de Justia, Ministro Edson Vidigal, 5 Turma, RESP 54398.Supremo Tribunal Federal, Ministro Moreira Alves, 1 Turma, RE 91233/SP.RHC 55.294.Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Des. Fabianne Breton Baish, Recurso emSentido Estrito 70005749221, Cmara Especial Criminal.RT 668/289.RT 669/315.[1] BECCARIA, Cesare, Dos Delitos e Das Penas: 2a Edio revista, So Paulo: Ed.Revista dos Tribunais LTDA, 1997, p. 28/29.[2] BOSCHI, Jos Antonio Paganella, in Ao Penal, Ed. Aide, p.64.



[3] MARQUES, Jos Frederico, in Tratado de Direito Processual Penal, tomo II, Ed. Saraiva,p. 234/225, 1990.[4] MARQUES, Jos Frederico, in Tratado de Direito Processual Penal, tomo II, Ed. Saraiva,p. 167/169, 1990.[5] NRY, Nelson Jnior, Condies da Ao parecer, in Revista do Processo, 42:201.[6] TELES, N. M., Direito Penal, Parte Geral- 2, Arts. 32 a 120 do Cdigo Penal, So Paulo,Ed. Atlas, 1998, p.43-245, 261/262.

COMO CITAR ESTE ARTIGO:

ALFRADIQUE, Eliane. Prescrio penal e a atualidade de sua aplicao. Disponvel naInternet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx

(substituir x por dados da data de acesso ao site)

Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 07.09.2003


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