PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (RESERVA LEGAL E...
163
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (RESERVA LEGAL E ANTERIORIDADE Artigo 5º, XXXIX, CRFB e Artigo 1º do CP). Desdobramentos do Princípio da Legalidade: Tipicidade - somente a prática de conduta prevista em lei pode caracterizar-se como infração penal. Anterioridade - a lei penal deve estar em vigor antes de o crime ser praticado. Taxatividade - a lei penal deve ser certa, não se admitindo descrições vagas e imprecisas da conduta proibida.
Transcript of PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (RESERVA LEGAL E...
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
(RESERVA LEGAL E ANTERIORIDADE Artigo 5º, XXXIX, CRFB e
Artigo 1º do CP).
Desdobramentos do Princípio da Legalidade:
Tipicidade - somente a prática de conduta prevista em lei pode
caracterizar-se como infração penal.
Anterioridade - a lei penal deve estar em vigor antes de o crime
ser praticado.
Taxatividade - a lei penal deve ser certa, não se admitindo
descrições vagas e imprecisas da conduta proibida.
Lei Penal em Branco (primariamente remetida).
Conceito - é aquela em que a descrição da conduta punível se
mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro ato
normativo para sua integração ou complementação .
Para não haver ofensa à absoluta reserva de lei exigida pelo
princípio da legalidade e incorrer em inconstitucionalidade, a lei
penal em branco deve prever o núcleo essencial da conduta.
Além disso, a previsão imperativa deve fixar com transparência
os precisos limites de sua integração por outro dispositivo
legal, pois o caráter delitivo da conduta só pode ser delimitado
pelo poder competente.
ex.: Artigo 1º, p. único e art. 66 da lei 11343/2006.
Classificação:
HETEROGÊNEAS (EM SENTIDO ESTRITO) ou PRÓPRIAS -
o complemento é oriundo de fonte NORMATIVA diversa
daquela que a editou.
EX.: decreto, regulamento, portaria, etc
HOMOGÊNEAS (EM SENTIDO AMPLO) ou IMPRÓPRIAS - o
complemento é oriundo da mesma fonte de produção
normativa.
Lei complementa lei.
As normas penais em branco HOMOGÊNEAS se
dividem em:
HOMOVITELINAS o complemento é oriundo da
mesma instância legislativa, ou seja, estão na
mesma estrutura normativa.
Ex.: artigo 304, CP (documento); artigo 312, CP
(funcionário)
HETEROVITELINAS o complemento é emanado de
outra instância/estrutura normativa.
Ex.: artigo 178, CP (warrant - Decreto 1.102/1903);
art. 236, CP (art. 1521 do CC).
LEI PENAL INCOMPLETA (secundariamente
remetida ou em branco às avessas ou ao revés
ou invertida), também chamada de lei penal
estruturalmente incompleta ou lei penal
imperfeita, pois prevê somente a preceito
incriminador, remetendo o preceito secundário
(sanção penal) a outro dispositivo da própria
lei ou em diferente texto legal.
ex.: genocídio - lei 2889/56.
ex.: art. 304, CP – É, ao mesmo tempo, lei
penal em branco e lei incompleta.
TEMPO DO CRIME
TEORIA DA ATIVIDADE - considera-se
cometido o crime no momento da ação ou
omissão, aplicando-se ao fato a lei vigorante
neste tempo - tempus regit actum (adotada no
artigo 4º, CP).
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no
momento da ação ou omissão, ainda que outro
seja o momento do resultado.
Regras do Direito Penal no conflito de leis no
tempo:
Art. 5º, XL, CR - a lei penal não retroagirá,
salvo para beneficiar o réu;
Art. 2º, CP - Ninguém pode ser punido por fato
que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os
efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de
qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado.
Abolitio criminis - descriminalização de
condutas (Artigo 2º, caput, CP) – retroage para
extinguir a punibilidade. (artigo 107, III do CP).
Novatio Legis incriminadora - lei nova que
torna penalmente ilícita conduta que antes era
permitida não retroage, em função da
anterioridade da lei penal.
j
Súmula 513 STJ:
A abolitio criminis temporária prevista na Lei
n. 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de
arma de fogo de uso permitido com
numeração, marca ou qualquer outro sinal de
identificação raspado, suprimido ou
adulterado, PRATICADO SOMENTE ATÉ
23/10/2005.
Jurisprudência do STJ
A Lei n.º 10.826/03, nos art. 30 e art. 32,
determinou que os possuidores e
proprietários de armas de fogo não registradas
deveriam, sob pena de responsabilidade
penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias
após a publicação da Lei, SOLICITAR O SEU
REGISTRO apresentando nota fiscal de
compra ou a comprovação da origem lícita da
posse OU ENTREGÁ-LAS À POLÍCIA
FEDERAL.
Entre 23/12/2003 e 23/10/2005, prazo
identificado como VACATIO LEGIS
INDIRETA pela doutrina, a simples
conduta de possuir arma de fogo e
munições, DE USO PERMITIDO (ART. 12)
OU DE USO RESTRITO (ART.16), não seria
crime.
A vacatio legis indireta tem aplicação, tão
somente, para os delitos de POSSE de arma
de fogo ou munição, mas não incide no
tocante à conduta do agente que for
surpreendido PORTANDO tais artefatos, o
qual incorre nas sanções do art. 14 do
Estatuto do Desarmamento.
A posse de arma de fogo com a
NUMERAÇÃO RASPADA e munições, mesmo
que de uso permitido, é EQUIPARADA À
POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO
RESTRITO, para fins de reconhecimento da
abolitio criminis temporária.
A conduta imputada ao réu em 11/03/2009equivale ao porte de arma de fogo de usorestrito, e, por consectário, deve serconsiderada típica, pois o período deentrega e regularização de taisarmamentos se iniciou em 23/12/2003 e foiencerrado em 23/10/2005, já que ASULTERIORES PRORROGAÇÕESABRANGERAM SOMENTE OSPOSSUIDORES DE ARMA DE FOGO EMUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. Ordemdenegada.
(HC 219.900/MG, Rel. Ministro GILSONDIPP, QUINTA TURMA, DJe 14/08/2012)
ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA
A Lei n. 10.826/2003, com a alteração da Medida
Provisória n. 174, de 18 de março de 2004 (convertida na
Lei n. 10.884, de 17-06-2004), concedeu prazo de cento e
oitenta dias após a publicação do respectivo
regulamento, para que todos os possuidores e
proprietários de armas não registradas procedessem
aos respectivos registros, apresentando Nota Fiscal de
compra ou comprovação da origem lícita.
Antes do decurso do referido lapsotemporal, não se pode falar naexistência do crime de posse ilegaldessas armas, presumindo-se a boa-fé, ou seja, a ausência de dolodaqueles que as possuam.
Assim, tanto o art. 12 como o art. 16do Estatuto tiveram sua vigênciacondicionada ao encerramento domencionado prazo.
Há, portanto, um períodointermediário, em que tais condutasnão são alcançadas nem pela Lei n.9.437/97, nem pela nova legislação.
Tal período começa em 23 de
dezembro de 2003, data da entrada em
vigor da maior parte da Lei n.
10.826/2003, incluindo o seu art. 23,
que determinou a revogação expressa
da antiga Lei de Arma de Fogo, e se
encerra com o término do prazo de
cento e oitenta dias da publicação de
seu Regulamento.
Nesse interregno, nas palavras de
FERNANDO CAPEZ, “a posse ilegal
das armas de fogo de uso permitido e
restrito não são incriminadas nem pela
revogada Lei n. 9.437/97, nem pelos
arts. 12 e 16 da nova Lei. É um
paradisíaco período de atipicidade." (in
Estatuto do Desarmamento.
Comentários à Lei 10.826/03, Ed.
Saraiva, 3ª edição, p. 73/74.)
ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA
RETROAGE?
DE ACORDO COM O STJ, SIM!
Com base no art. 5.º, inciso XL, da
Constituição Federal e no art. 2.º, do Código
Penal, a abolitio criminis temporária deve
retroagir para beneficiar o réu apenado pelo
crime de posse de arma de fogo seja de uso
permitido ou restrito, com ou sem
numeração suprimida, perpetrado na
vigência da Lei n.º 9.437/97. Precedentes.
No caso dos autos, é atípica aconduta atribuída ao Paciente, umavez que a busca efetuada em suaresidência ocorreu em 08/04/1997, ouseja, antes do período de abrangênciapara o referido armamento, qual seja,de 23 de dezembro de 2003 a 23 deoutubro de 2005, motivo pelo qual seencontra abarcada pelaEXCEPCIONAL VACATIO LEGISINDIRETA prevista nos arts. 30 e 32 daLei n.º 10.826/03.
(HC 164.321/SP, QUINTA TURMA, DJe28/06/2012)
Segundo o STF, NÃO RETROAGE!
A Lei sobre prazo para registro de
armas é inaplicável a fatos fora de
sua vigência.
“Lei excepcional temporária não
tem retroatividade. Tem ultra-
atividade em face da regra do artigo
3º do Código Penal”. RE 768494
A ultra-atividade gravosa
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária,
embora decorrido o período de sua
duração ou cessadas as circunstâncias
que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência.
Lei temporária é aquela que tem um
período prefixado de duração. Delimita de
antemão o lapso temporal em que estará
em vigor.
Lei excepcional é aquela que tem vigência
enquanto persistirem determinadas
circunstâncias excepcionais.
Irretroatividade da Lei mais gravosa
Se a lei posterior é mais gravosa -lex gravior ou novatio legis in pejus- não retroagirá.
Súmula 471 do STJ
Os condenados por crimeshediondos ou assemelhadoscometidos antes da vigência da Lei11.464/2007 sujeitam-se ao dispostono art. 112 da Lei 7.210/1984 (Lei deExecução Penal) para a progressãode regime prisional.
Retroatividade da lei mais benéfica -lex mittior ou novatio legis in mellius
De acordo com o artigo 5º, XL CRFB,"a lei penal não retroagirá, salvo parabeneficiar o réu."
SÚMULA 501 STJ - É cabível aaplicação retroativa da Lei n.11.343/2006, desde que o resultado daincidência das suas disposições, naíntegra, seja mais favorável ao réu doque o advindo da aplicação da Lei n.6.368/1976, sendo vedada acombinação de leis..
COMBINAÇÃO DE LEIS
O entendimento pacífico do STJ e doSTF é no sentido de que não cabe acombinação de leis, pois o juizestaria criando uma terceira lei (textertia), extrapolando suacompetência e atuando comolegislador, criando tipos penaishíbridos.
Há, porém, parcela da doutrina quesustenta a possibilidade decombinação de leis em favor doagente, a fim de fazer-se melhordistribuição da justiça no casoconcreto, atendendo aos princípiosconstitucionais da ultra-atividade eretroatividade da lei mais benéfica.
LEI INTERMEDIÁRIA (SUCESSÃODE LEIS)
EXTRA-ATIVIDADE DA LEI MAISBENÉFICA
Se depois de praticado um fato,houver sucessão de mais de umalei, e a lei mais benéfica situar-seno período intermediário, essa teráaplicação com retroatividade, porser mais benéfica e terá ultra-atividade perante a lei posterior(mais gravosa, que não poderáretroagir).
LUGAR DO DELITO
TEORIA PURA DA
UBIQUIDADE (ou mista ou
unitária)
Art. 6º - Considera-se
praticado o crime no lugar
em que ocorreu a ação ou
omissão, no todo ou em
parte, bem como onde se
produziu ou deveria
produzir-se o resultado.
O legislador brasileiro acolheu a
TEORIA DA UBIQUIDADE, que amplia a
noção de lugar do crime para incluir
tanto aquele no qual se verifica a
conduta do agente, como aquele no
qual se verifica o resultado naturalístico
(nos crimes em que é exigido) ou ainda
do bem jurídico violado.
Evita-se o inconveniente do conflito
negativo de jurisdição.
A ampliação pode ocasionar o inconveniente
do duplo julgamento (no Brasil e no
estrangeiro), que pode ser resolvido pela regra
do artigo 8º, CP (ne bis in idem).
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro
atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo
crime, quando diversas, ou nela é computada,
quando idênticas.
PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE (ART. 5º,
CP)
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo
de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território
nacional.
Fundamento - Soberania de Estado - plenitude
(totalidade de competências sobre questões
da vida social; autonomia (rejeição de
influências externas); e exclusividade
(monopólio do poder nos limites do território).
TERRITÓRIO NACIONAL
No sentido jurídico, território é o âmbito
espacial sujeito ao poder soberano do Estado.
Efetivo ou real - superfície terrestre (solo e
subsolo), as águas territoriais (fluviais,
lacustres e marítimas) e o espaço aéreo
correspondente (o Brasil adota a teoria da
soberania sobre a Coluna atmosférica).
obs.: mar territorial - 12 milhas (zona
econômica - 200 milhas).
TERRITÓRIO POR EXTENSÃO OU
FLUTUANTE - embarcações e aeronaves
(art. 5º, § 1º, CP).
ART. 5º, § 1º - Para os efeitos penais,
consideram-se como extensão do
território nacional as embarcações e
aeronaves brasileiras, de natureza pública
ou a serviço do governo brasileiro onde
quer que se encontrem, bem como as
aeronaves e as embarcações brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, que
se achem, respectivamente, no espaço
aéreo correspondente ou em alto-mar.
ART. 5º, § 2º - É também aplicável a leibrasileira aos crimes praticados a bordode aeronaves ou embarcaçõesestrangeiras de propriedade privada,achando-se aquelas em pouso noterritório nacional ou em voo no espaçoaéreo correspondente, e estas em portoou mar territorial do Brasil.
A regra da territorialidade se aplica deforma TEMPERADA "sem prejuízo deconvenções, tratados e regras de direitointernacional".
PRINCÍPIO DA PASSAGEM INOCENTE
O princípio da passagem inocente é
instituto jurídico próprio do Direito
Internacional Marítimo e permite a uma
embarcação de propriedade privada, de
qualquer nacionalidade, o direito de
atravessar o território de uma nação,
com a condição de não ameaçar ou
perturbar a paz, a boa ordem e a
segurança do Estado costeiro (artigo
19, da Convenção das Nações Unidas
sobre o Direito do Mar).
Assim, os navios estrangeiros no marterritorial gozam do chamado "direito depassagem inocente" (definida comocontínua, rápida e ordeira), pelo qual oEstado costeiro deve abster-se de exercerjurisdição civil ou penal sobre taisembarcações.
Aplicado ao Direito Penal, o princípiopermite que crimes cometidos dentro denavio estrangeiro, de passagem pelo país,não sejam julgados pela lei do país emtrânsito, desde que não afetem um bemjurídico nacional.
Ex.: um argentino agride um uruguaio abordo de um navio de cruzeiro debandeira grega, em mar territorialbrasileiro.
IMUNIDADE DIPLOMÁTICA
Convenção de Viena (Dec. 56435/65, art. 31:
o agente diplomático gozará de imunidade
de jurisdição penal do Estado acreditado.)
É causa pessoal de exclusão ou de isenção
de pena.
Imunidade material - inviolabilidade
(pessoal, família, residência e pertences).
A pessoa do agente diplomático é
inviolável. Não poderá ser objeto de
nenhuma forma de detenção ou prisão (art.
29).
Imunidade formal - A imunidade dejurisdição de um agente diplomáticono Estado acreditado não o isenta dajurisdição do Estado acreditante.
O agente diplomático não é obrigado aprestar depoimento como testemunha.
Trata-se de Matéria de Ordem Pública -deve ser declarada de ofício pelo juiz.
O Estado acreditante pode renunciar àimunidade de jurisdição dos seusagentes diplomáticos. A renuncia serásempre expressa (art. 32 daconvenção).
EXTRATERRITORIALIDADE (art. 7º, CP)
I - Incondicionada - INCISO I - aplica-se a
lei brasileira sem nenhuma condição
(ainda que absolvido ou condenado no
estrangeiro - § 1º).
Princípios: da defesa (inciso I, alíneas a,
b, c) e da universalidade (inciso I, alínea
d).
II - Condicionada - INCISO II quando
atendidos certos requisitos (§2º)
Princípios da universalidade (inciso II,
alínea a), da personalidade (II, "b" e §3º),
da bandeira (II, c) e da defesa (§ 3º).
Princípio Real, de defesa ou da proteçãode interesses (art. 7º, I, "a", "b", "c", doCP):
Aplica-se a lei penal do estado titular dobem jurídico lesado ou ameaçado, ondequer que o delito tenha sido cometido equalquer que seja a nacionalidade de seuautor.
Princípio da universalidade ou da justiçamundial ou Cosmopolita (art. 7º, I, "d" e II,"a", CP):
Aplica-se a lei nacional a todos os fatospuníveis, como postulado de comunidadede interesses entre os Estados - ideal dejustiça penal universal.
Princípio da Nacionalidade ou dapersonalidade:
Aplica-se a lei penal do país de origem dosujeito ativo ou passivo, onde quer queele se encontre.
Nacionalidade Ativa - lei da nacionalidadedo sujeito ativo (art. 7º, II, b, CP).
Nacionalidade Passiva - lei danacionalidade do sujeito passivo (art. 7, §3º, CP).
Princípio da representação, da bandeiraou do pavilhão (art. 7º, II, c, CP):
Aplica-se a lei do Estado em que estáregistrada a aeronave ou a embarcação,ou cuja bandeira ostenta, quando o delitoocorre no estrangeiro e aí não é julgado.
LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS (DL
3688/41)
Art. 2° - A lei brasileira só é aplicável à
contravenção praticada no território
nacional.
REGRA: TERRITORIALIDADE DA LCP.
Não há extraterritorialidade da lei de
contravenções penais.
Na Divergência entre o art. 2º, LCP e o art. 7º,
CP, prevalece a especialidade da primeira.
41
EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI DE
TORTURA - art. 2º da Lei n° 9.455/97:
“O disposto nesta Lei aplica-se ainda
quando o crime não tenha sido
cometido em território nacional,
sendo a vítima brasileira ou
encontrando-se o agente em local sob
jurisdição brasileira”.
DE ACORDO COM A DOUTRINA, a
primeira parte (sendo a vítima
brasileira) configura hipótese
de extraterritorialidade
incondicionada.
POLÊMICA QUANTO à segunda parte
(crime de tortura praticado no estrangeiro
encontrando-se o agente em local sob
jurisdição brasileira):
1ª corrente é caso de extraterritorialidade
incondicionada para alguns autores
(NUCCI, GABRIEL HABIB).
2ª corrente é caso de extraterritorialidade e
condicionada (CAPEZ, MARCELO
AZEVEDO), uma porque a lei exige que o
agente se encontre em lugar sob jurisdição
brasileira e, a duas, porque as convenções
condicionam a aplicação da lei à
inocorrência de extradição.
A culpabilidade (juízo de censura que recaisobre a conduta típica e ilícita) é INDIVIDUAL.
Assim, todos os fatores, internos e externos,
devem ser considerados a fim de se apurar se
o agente, nas condições em que se
encontrava, podia agir de outro modo, ou seja,
de acordo com o Direito.
ELEMENTOS:
IMPUTABILIDADE;
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE;
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
IMPUTABILIDADE
É a plena capacidade (estado ou condição) deentender e de querer - de responsabilidadecriminal - o imputável responde por seus atos.
É a aptidão psíquica do agente em relação à
compreensão do ilícito e à sua capacidade de
determinar seu comportamento.
É "o conjunto das condições de maturidade e
sanidade mental que permitem ao agente
conhecer o caráter ilícito de seu ato e
determinar-se de acordo com este
entendimento". (Anibal Bruno)
Aspectos:
1. cognoscitivo (intelectivo) - capacidadegenérica de compreender as proibições oudeterminações jurídicas (caráter ilícito dofato). O agente deve poder prever asrepercussões que a própria ação poderáacarretar no mundo social (percepção dosignificado ético-social do próprio agir).
2. volitivo (determinação da vontade) -capacidade de dirigir a conduta de acordocom o entendimento ético-jurídico (deavaliar o valor do motivo e o valor inibitórioda ameaça penal e atuar conforme estacompreensão).
Causas de exclusão da imputabilidade
I. Inimputabilidade por alienação mental (art. 26,
CP)
1. Doença Mental - Qualquer processo patológico
degenerativo ou não que afete a integridade
psíquica do agente. É a alteração mórbida da
saúde mental, independentemente de sua origem.
2. Desenvolvimento mental incompleto ou
retardado - oligofrenia ou retardamento mental -
falta de desenvolvimento das faculdades mentais
(idiotia, imbecilidade).
CRITÉRIO (SISTEMA) BIOPSICOLÓGICO OU MISTO (artigo 26 do Código Penal):
Atende tanto às bases biológicas queproduzem a inimputabilidade como às suasconsequências na vida psicológica ou anímicado agente.
Combinação: presença de anomalias mentais+ completa incapacidade de entendimento edeterminação (art. 26, caput, CP).
Aplica-se medida de segurança ao inimputável- internação em hospital de custódia etratamento psiquiátrico ou tratamentoambulatorial (art. 96 e 97, CP) - sist. vicariante.
Situações de inimputabilidade(regra do art. 26, caput, CP)
Embriaguez patológica, demência alcoólica,alcoolismo crônico e delirium tremens:
DEPENDÊNCIA DE DROGAS (ART. 45 DA LEI
11343/2006) -
II. Inimputabilidade por imaturidade natural (art. 27, CP - CRITÉRIO BIOLÓGICO PURO)
Menoridade - menores de 18 anos
Princípio da inimputablidade absoluta (iure et
de iure) por presunção legal (art. 27, CP) - por
questões de política criminal.
Critério biológico da idade do agente - art 228,
CRFB (somente por meio de um procedimento
qualificado de emenda à Constituição, a
menoridade penal pode ser reduzida)
O agente fica sujeito a disposições específicasdo ECA (ato infracional, medidas de proteção,medidas sócio-educativas) - art. 104, ECA (lei8069/90).
Prova da menoridade - certidão de nascimento
ou carteira de identidade (art. 155, CPP).
Súmula 74, STJ - qualquer documento hábil.
Observação: Agente com idade entre 18 a 21
anos circunstância atenuante da pena (art. 65,
I, 1ª parte, CP) e redução do prazo
prescricional (art. 115, CP) - não foi alterado
pelo Código Civil.
III. Inimputabilidade por Embriaguez completaacidental (involuntária) (art. 28, § 1º, CP) ou porefeito involuntário de droga (art. 45, da lei11343/2006)
Conceito de Embriaguez: distúrbio físico-mental resultante de intoxicação por álcool ousubstância de efeitos análogos, afetando osistema nervoso central, comodepressivo/narcótico.
Perturbação psicológica mais ou menosintensa, provocada pela ingestão do álcool ououtra substância de afeitos análogos.
REQUISITOS:
Embriaguez involuntária: caso fortuito (evento
da natureza ou do acaso ou força maior (ação
humana.
Embriaguez completa - deve-se combinar a
embriaguez/efeito da droga com a
incapacidade total de entendimento e
determinação.
Causas de redução de pena (imputabilidade iminuída ouatenuada) SEMI-IMPUTABLIDADE
PERTURBAÇÃO DA SAÚDE MENTAL OUDESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OURETARDADO (art. 26, parágrafo único, CP) OUDEPENDÊNCIA DE DROGAS (art. 46 c/c art. 45(1ª figura), ambos da Lei 11343/2006)
EMBRIAGUEZ INVOLUNTÁRIA INCOMPLETA
(art. 28, § 2º, CP) OU POR EFEITO
INVOLUNTÁRIO DE DROGA (Art. 46, c/c art. 45
(2ª figura), ambos da Lei 11343/2006)
•"não era inteiramente capaz" - redução dacapacidade de imputabilidade - afetam semexcluir a capacidade de entender e querer.
•causa de diminuição de pena obrigatória
("DEVE REDUZIR" "PODE" = DE 1/3 A 2/3)
•área intermediária, limítrofe entre a perfeita
saúde mental e a insanidade/dificuldade de
demarcação - fronteiriços/bipolares - estado
atenuados, incipientes ou residuais de psicoses,
transtornos mentais transitórios
•sistema vicariante - efeitos: redução da pena
OU substituição por medida de segurança, caso
o condenado necessite de tratamento (ART. 98,
CP).
Situações que não excluem
a imputabilidade penal
I. ESTADOS EMOTIVOS OU PASSIONAIS
(art. 28, I. CP)
1. EMOÇÃO - sentimento intenso e passageiro que
altera o estado psicológico do indivíduo (angústia,
medo, vingança, tristeza)
2. PAIXÃO - emoção-sentimento - idéia permanente
ou crônica por algo. (cupidez, amor, ódio, ciúme)
Não têm o condão de elidir (afastar) a
imputabilidade penal (art. 28, I, CP), salvo
quando patológicas (art, 26, CP).
Podem, em certas circunstâncias, aparecer
como atenuante (art. 65, III, CP) ou causa de
diminuição de pena (art. 121, 1º, CP -
homicídio privilegiado "violenta emoção logo
após injusta provocação”).
EMBRIAGUEZ NÃO ACIDENTAL (art. 28, II, CP)
CULPOSA - é previsível pelo sujeito o estado de
ebriedade, decorrente da ingestão da substância sem
observar o dever de cuidado.
VOLUNTÁRIA (em sentido estrito) - o estado de
embriaguez é voluntário/desejado pelo sujeito, sem
necessariamente haver intenção de praticar crimes.
PREORDENADA - o sujeito, voluntariamente, coloca-se
em estado de embriaguez a fim de praticar o delito -
constitui circunstância agravante (art. 61, II, alínea "l"
CP).
TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA
(AÇÃO LIVRE NA CAUSA) - art. 28, II, CP
É imputável quem, no estado de embriaguez voluntária
(sentido amplo), é causador, por ação ou omissão
(conduta humana), de um resultado punível.
A verificação da imputabilidade é transferida para o
momento anterior ao da prática delitiva (antes do
estado de embriaguez - voluntária ou culposa).
• Crítica da doutrina:
• Configura situação de responsabilidade
penal objetiva, em razão do conceito
amplíssimo acolhido ao abarcar, inclusive, o
delito cometido em estado de ebriedade não
acidental previsível ("quando podia e devia
prever") para o agente quando imputável.
• Evidente afronta aos princípios da
responsabilidade subjetiva (culpabilidade) e
da legalidade, por não estar expressamente
prevista.
CONCURSO DE PESSOAS
TEORIA MONISTA
A Teoria Monista foi adotada pelo CP reformado em 1984 (art.
29) de forma matizada ou temperada, já que estabeleceu
punibilidade diferenciada para a participação e um verdadeiro
reforço do princípio constitucional da individualização da pena
("na medida de sua culpabilidade").
REQUISITOS:
• Pluralidade de Pessoas e de Condutas.
• Relevância Causal de Cada Conduta
Deve haver um nexo causal eficaz para o resultado (causalidade
adequada).
• Liame Subjetivo ou Psicológico entre as Pessoas
Deve haver um vínculo psicológico, que se traduz na comum
resolução para o fato ;
Convergência subjetiva - consciência deve ser idêntica ou
juridicamente uma unidade para todos a contribuir para uma
obra comum.
Não há necessidade de ajuste prévio - ex.: co-autoria
sucessiva.
• Identidade do Ilícito Penal
O delito deve ser idêntico ou juridicamente uma unidade para
todos;
Os agentes, unidos pelo liame subjetivo, desejam praticar a
mesma infração penal
EXCEÇÕES:
Aplicação da teoria dualista:
• aborto consentido e praticado por terceiro com o
consentimento da gestante - art. 124 e 126, CP;
Aplicação da Teoria Pluralista:
• corrupção passiva e corrupção ativa - art. 317 e 333, CP;
AUTORIA E COAUTORIA
Teorias que disputam a definição de Autoria:
a) Teoria Objetivo-Formal:
autor é quem realiza a figura típica e partícipe é aquele quecomete ações fora do tipo (instiga, induz, auxilia, ficandopraticamente impune se não fosse a norma de extensãoadotada - art. 29, CP).
b) Teoria Subjetiva:
Autor é quem atua com vontade de autor (animus auctoris) edeseja a ação como própria.
Partícipe atua com vontade de partícipe (animus socci) edeseja a ação como alheia.
c) Teoria Normativa (Finalista):
O autor é quem possui o domínio final do fato (regra: delito
comissivo doloso);
É aquele que "toma nas mãos o decorrer do acontecimento
típico compreendido pelo dolo"), ou seja, tem em suas mãos
as rédeas da situação;
O autor determina o "se" e o "como" da prática do crime, pois
tem a disponibilidade da decisão sobre a consumação ou a
desistência do delito.
O domínio do fato é apenas o elemento geral do autor, ao qual
se deverão agregar os elementos especiais da autoria, que se
relacionam com elementos especiais do tipo subjetivo
(intenções, tendências, motivações Ex.: Prevaricação - art. 319,
CP) ou requisitos objetivo-pessoais do autor ligado a especiais
posições de dever, v.g., delitos funcionais - funcionário público
(ex.: art. 318, 320, CP), médico (art. 269, CP), advogado (ex.:
art. 355, CP).
Haverá COAUTORIA quando houver a reunião de vários
autores, cada qual com o domínio das funções que lhe foram
atribuídas para a consecução final do fato, de acordo com o
critério da divisão de tarefas.
O partícipe não possui domínio do fato característico do autor,
restringe-se a colaborar, contribuir, com atividades
secundárias e complementares, na ação delitiva daquele.
Distinção entre autoria mediata e imediata
• AUTOR DIRETO (OU IMEDIATO):
Autor direto é aquele que tem o domínio do fato, na forma dodomínio da ação, pela pessoal (de mão própria) e dolosa(consciência e vontade) realização da conduta típica. É quempratica o fato típico pessoalmente/diretamente;
Assim, pode ser AUTOR EXECUTOR se realiza pessoalmente(direta/materialmente) a ação típica ou AUTOR INTELECTUALse domina-a dolosamente por completo, delegando a coautor arealização material.
• AUTOR INDIRETO (OU MEDIATO):
Autor MEDIATO é aquele que, possuindo o domínio do fato,
pelo domínio da vontade, serve-se de terceiro, geralmente
inculpável, que atua como mero instrumento.
Na instigação, há a corrupção do homem livre. Na autoria
mediata, há o abuso do homem não-livre e, através deste
abuso é que o autor mediato controla o fato.
Consequência: NÃO HÁ CONCURSO DE PESSOAS.
HIPÓTESES DE AUTORIA MEDIATA:
UTILIZAÇÃO DE INIMPUTÁVEL
COAÇÃO FÍSICA IRRESISTÍVEL
COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL (art. 22, CP)
ESTRITA OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA (art. 22, CP)
INDUÇÃO A ERRO (art. 20, §2º) ou quando o autor mediato se
APROVEITA DE SITUAÇÃO DE ERRO de tipo ou de proibição
invencíveis.
PARTICIPAÇÃO
É a contribuição dolosa (livre e consciente), sem o domínio do
fato, em fato punível doloso alheio.
Deve haver homogeneidade do elemento subjetivo (dolo do
autor + dolo do partícipe).
Não cabe, portanto, participação culposa em crime doloso
(autoria colateral), nem participação dolosa em crime culposo
(há autoria mediata, se houver erro invencível ou uma forma
heteróloga de autoria colateral, se houver erro vencível).
TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA
É suficiente que a conduta do autor seja típica e ilícita para
que o partícipe seja responsabilizado.
É adotada pelo CPB, segundo entendimento majoritário.
IMPUNIBILIDADE NA PARTICIPAÇÃO (Art. 31, CP)
A impunibilidade diz respeito ao fato e não ao agente.
Para parte da doutrina, trata-se de CAUSA DE ATIPICIDADE, queafasta incidência da norma de extensão do art. 29, CP.
PRINCÍPIO DA EXECUTIVIDADE - A participação tem carátermeramente acessório (auxílio, instigação, ajuste determinação), logosua punição dependerá da conduta do autor.
É necessário que o autor inicie os atos executórios ("pelo menostentado"), não havendo punição do partícipe, se aquele apenas ficouna cogitação ou nos atos preparatórios.
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (participação de
somenos ou cumplicidade desnecessária ou auxílio
secundário) - art. 29, § 1º, CP:
Se a participação for de menor importância, a pena pode ser
diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
Para a maioria da doutrina, trata-se de causa geral redutora
obrigatória de pena somente aplicável na participação em
sentido estrito, não alcançando a coautoria (domínio final do
fato).
O partícipe que pouco tomou parte na empreitada criminosa,
colaborando minimamente, deve receber a pena diminuída de
1/6 a 1/3.
PARTICIPAÇÃO (LATO SENSU) EM CRIME MENOS GRAVE
ou
COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA (DESVIO
SUBJETIVO DE CONDUTA):
Art. 29, § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de
crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena
será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível
o resultado mais grave.
A expressão "concorrente" tem sentido amplo e aplica-se à
coautoria, à participação e, até mesmo, à autoria mediata.
Há divergência entre o elemento subjetivo de um dos
concorrentes e a conduta realizada pelo outro (art. 29, § 2º,
CP).
INCOMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS (ART. 30, CP)
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições decaráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
• Elementares
São dados essenciais à figura típica, sem os quais ocorreatipicidade absoluta (o fato torna-se um indiferente penal) ourelativa (desclassificação).
As elementares de caráter pessoal, quando do conhecimento doconcorrente, sempre se comunicam a este.
Circunstâncias:
São dados periféricos, acessórios que gravitam ao redor da
figura típica básica, somente interferindo na gradação da pena.
São condições ou qualidades que se referem à pessoa do
agente, nada tendo a ver com a materialidade do delito
(Greco/Damásio - não distinguem circunstância de condição).
Não se comunicam.
TEORIA DA PENA
TEORIAS DA PENA
TEORIA ABSOLUTA:
Kant: “a pena é a causação de um mal como compensação à
infração penal cometida”.
Adota-se a tese da retribuição (reprovação), voltado somente ao
castigo do criminoso.
Fundamento da Pena: justiça e necessidade moral.
O fim da pena é completamente desvinculado de seu efeito
social.
Pena justa pressupõe duração e intensidade compatíveis com a
gravidade do delito, a fim de compensá-lo.
TEORIA RELATIVA:
Adota-se a tese da prevenção do crime (fim utilitário das
penas).
a) PREVENÇÃO GERAL:
NEGATIVA – intimidação. A pena aplicada ao autor do crime
tende a refletir junto à sociedade, fazendo com que as demais
pessoas pensem antes de praticar qualquer infração penal.
POSITIVA – conscientização.
A pena aplicada visa a infundir na consciência geral a
necessidade de respeito a determinados valores.
b) PREVENÇÃO ESPECIAL:
NEGATIVA – neutralização.
Visa à intimidação do autor da infração penal para que ele não
torne a agir do mesmo modo.
POSITIVA - caráter educativo e ressocializador da pena.
Visa recuperar o condenado e reinseri-lo na sociedade (art. 10
e 22, LEP).
TEORIA MISTA
O Código Penal adota a Teoria Mista ou Unificadora da Pena,
que concilia as teorias absoluta e relativa (art. 59, CP -
reprovação e prevenção).
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
RECLUSÃO E DETENÇÃO (Art. 33, CP).
Não há diferença substancial, mas apenas de caráter formal, porexemplo, quanto:
• à aplicação de tratamento ambulatorial (art. 97, CP).
• aos regimes iniciais de cumprimento:
Reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-abertoou aberto.
Detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidadede transferência a regime fechado (regressão).
PRISÃO SIMPLES (art. 6º, LCP) - sem rigor penitenciário, emestabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, emregime semiaberto ou aberto.
Fases de Individualização da pena privativa de liberdade:
A) FASE PRIMÁRIA (Art. 59, I e II, CP):
• Eleição do quantum da pena prevista no preceito sancionadordo tipo.
• Sistema Trifásico - art. 68, CP.
B) FASE SECUNDÁRIA (art. 59, III, CP):
• Opção pelo regime de cumprimento da pena privativa deliberdade
C) FASE TERCIÁRIA (Art. 59, IV, CP):
• Substituição da Pena Privativa de Liberdade por PenasRestritivas de Direitos ou Multa; ou
• Opção pela suspensão condicional da pena (sursis).
SISTEMA TRIFÁSICO - art. 68, CP
1ª etapa - Determinação da Pena-base:
Fixa-se a pena aplicável dentre as cominadas e a quantidade depena aplicável, dentro dos limites previstos (art. 59, I e II, CP)com análise das circunstâncias judiciais (art. 59, CP):
• culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidadedo agente;
• motivos, circunstâncias e consequências do crime;
• comportamento da vítima.
Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais eações penais emcurso para agravar a pena-base.
2ª etapa – Determinação da Pena Intermediária, com a
consideração das circunstâncias legais - agravantes (art. 61 a 64,
CP) e atenuantes (art. 65, CP) - regra crimes dolosos.
Art. 67, CP:
No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-
se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes,
entendendo-se como tais as que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência.
• reincidência x coação resistível – aumenta.
• relevante valor moral (motivo determinante) x concurso de
pessoas - diminui.
É cabível a compensação entre atenuantes e agravantes
equivalentes, de modo a manter a pena-base no mesmo
patamar fixado na primeira etapa.
A compensação só é cabível dentro da mesma etapa, vedada a
compensação em etapas diversas.
O legislador não forneceu um valor prefixado (fração). A
doutrina sugere que seja utilizada a fração de 1/6, que equivale
ao menor montante indicado em causas de aumento e de
diminuição.
3ª etapa – Fixação da Pena Definitiva, com a apreciação das
causas de aumento e de diminuição gerais e especiais.
Concurso de Causas de Diminuição e de Aumento de pena:
Regra - Incidência obrigatória, sucessivamente, sem
possibilidade de compensação (juros sobre juros).
EXCEÇÃO: Concurso de causas da parte especial (aumento x
aumento ou redução x redução): o juiz poderá limitar-se a um só
aumento ou diminuição, prevalecendo a que mais aumente ou
diminua (par. único do art. 68, CP):
Ex.: art. 250, §1º, I, CP + 1/3 x art. 258, CP + ½.
CONCURSO DE CRIMES
Concurso material (art. 69, CP) - aplicam-se as penas privativas
de liberdade cumulativamente Concurso formal (art. 70):
• Próprio: aplica-se a pena mais grave ou se iguais, somente
uma delas, acrescida em qualquer dos casos de 1/6 até a
1/2.
• Impróprio (desígnios autônomos) – regra do cúmulo
material.
Crime continuado (art. 71) - aplica-se a pena mais grave ou, se
iguais, um delas acrescida em qualquer dos casos de 1/6 a 2/3.
Obs.: parágrafo único (até o triplo).
REGIME INICIAL:
O regime inicial de cumprimento é fixado de acordo com a
quantidade de pena imposta (art. 33, §2º) e com as condições
pessoais do condenado (art. 33, §3º c/c critérios previstos no
art. 59 CP - circunstâncias judiciais do caput + inciso III).
Súmulas 718 e 719, STF e 440, STJ
• Regime Inicial Fechado: condenado a pena superior a 8
(oito) anos.
• Regime Inicial Semiaberto: condenado não reincidente,
cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8
(oito)
Obs.: Súmula 269, STJ.
• Regime Inicial Aberto: condenado não reincidente, cuja
pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde
o início, cumpri-la em regime aberto.
O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel.
Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do
art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007),
que determinava o cumprimento de pena dos crimes
hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de
terrorismo no regime inicial fechado.
(HC 113988, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 04/12/2012, PUBLIC 17-12-2012)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS (Art. 44, CP)
As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as
privativas de liberdade.
A substituição é feita no momento da sentença condenatória (art. 59,
IV, CP).
Via de regra, os preceitos secundários são todos de penas privativas
de liberdade, salvo a hipótese do art. 28, da lei 11343/2006, que já
comina pena de natureza restritiva de direitos.
Duração - art. 55, CP (obs.: o inciso III foi vetado) - mesma duração
das PPL, ressalvado o §4º, do art. 46, CP.
REQUISITOS OBJETIVOS (cumulativos):
Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro
anos e o crime não for cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o
crime for culposo;
• Condenação igual ou inferior a um ano, a substituição
pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de
direitos;
• Se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode
ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa
ou por duas restritivas de direitos.
REQUISITOS SUBJETIVOS:
O réu não reincidente em crime doloso.
A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente
(art. 59, CP).
Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a
substituição, desde que, em face de condenação anterior, a
medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se
tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (ART. 44,
§ 3º.) - reincidência específica.
ESPÉCIES PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA (ART. 45, §§1º e 2º, CP):
• Consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus
dependentes ou a entidade pública ou privada com
destinação social, de importância fixada pelo juiz, não
inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360
(trezentos e sessenta) salários mínimos.
• O valor pago será deduzido do montante de eventual
condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os
beneficiários.
• Se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária
pode consistir em prestação de outra natureza (in natura).
• Obs.: Lei Maria da Penha (11340/06) - o art. 17 veda
prestação pecuniária isolada.
PERDA DE BENS E VALORES (ART. 45, §3º, CP): natureza
pecuniária
• Em favor do Fundo Penitenciário Nacional, ressalvada a
legislação especial (ex.: FUNAD - art. 63, lei 11343/06).
• Teto: o montante do prejuízo causado ou do provento
obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da
prática do crime (o que for maior).
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES
PÚBLICAS (ART. 46, CP):
• Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado,
conforme as suas aptidões, devendo ser cumpridas à razão de
uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a
não prejudicar a jornada normal de trabalho.
• É aplicável às condenações superiores a seis meses de
privação da liberdade.
• Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao
condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art.
55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade
fixada.
INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS (ART. 47, CP):
natureza restritiva de direitos
• Proibição do exercício de cargo, função ou atividade
pública, bem como de mandato eletivo; v. art. 56, CP.
• Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que
dependam de habilitação especial, de licença ou
autorização do poder público; v. art. 56, CP.
• Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir
veículo. v. art. 57, CP.
• Proibição de frequentar determinados lugares. v. art. 57,
CP.
• Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou
exame públicos. (Incluído pela Lei nº 12.550, de 2011)
LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA (ART. 48, CP): natureza de
restrição de liberdade
• Consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e
domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de
albergado ou outro estabelecimento adequado, período em
que poderão ser ministrados ao condenado cursos e
palestras ou atribuídas atividades educativas.
• Não se confunde com o regime aberto (art. 36, CP).
SURSIS
Trata-se de medida descarcerizadora, tendo por finalidade
evitar o aprisionamento daqueles sujeitos condenados a penas
privativas de liberdade de curta duração (não superiores a 2
anos – art. 77, CP).
Espécies de sursis:
1) simples (art. 78, §1º, CP) § 1º - No primeiro ano do prazo,
deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou
submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).
2) especial (art. 78, §2º, CP)
Se o condenado houver reparado o dano, salvo
impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59
deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá
substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes
condições, aplicadas cumulativamente:
a) proibição de frequentar determinados lugares;
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem
autorização do juiz;
3) etário (art. 77, §2º, 1ª parte, CP) – Maior de 70 anos de idade
condenado a pena privativa de liberdade não superior a 4
anos.
4) Humanitário (art. 77, §2º, 2ª parte CP) – pessoa portadora de
doença condenada a pena privativa de liberdade não superior
a 4 anos.
PENA DE MULTA (art. 49, CP)
Consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixadana sentença:
• Mínimo de 10 e máximo de 360 dias-multa.
Sistema de dias-multa:
• A pena de multa resulta da multiplicação do número de dias-multa (unidade artificial, fixada segundo a gravidade dainfração) pela cifra que representa a taxa diária (importânciaem dinheiro, variável de acordo com a situação econômica docondenado - art. 60, CP).
• Aumento até o triplo (art. 60, §1º) - ineficácia da aplicação nomáximo em razão da situação econômica do réu.
Dia-multa:
• Mínimo de 1/30 e máximo de 5 vezes do valor do salário mínimomensal vigente ao tempo do fato (§1º).
• Atualização pelos índices de correção monetária a partir do trânsitoem julgado (§2º).
Multa substitutiva (art. 60, §2º):
• Parte da doutrina entende que este dispositivo foi tacitamenterevogado pelo art. 44, §2º, CP, o qual ampliou o limite da multasubstitutiva para as condenações a pena privativa de liberdade até 1ano.
• Para Nucci, não houve revogação, pois há uma relação deespecialidade entre os dois dispositivos e, além disso, não háincompatibilidade entre a duas regras.
METODOLOGIA DE FIXAÇÃO DA
QUANTIDADE DE DIAS-MULTA
INFORMATIVO Nº 691/STF AP 470/MG
(...) o Revisor reajustou seu voto quanto às penas pecuniárias
por ele aplicadas.
Ensinou que haveria 3 correntes doutrinárias quanto à
metodologia de fixação da quantidade de dias-multa.
A primeira entenderia que o único critério a ser utilizado pelo
magistrado seria aquele correspondente à situação econômica
do réu.
A segunda levaria em conta a culpabilidade do agente, porém,
afastaria do cálculo a incidência de agravantes ou atenuantes e as
causas de aumento e diminuição da pena.
A terceira, a qual o Revisor se filiaria, propugnaria que o julgador não
poderia afastar-se do critério trifásico de Nelson Hungria para o
cálculo das penas em geral. Aduziu que essa posição encontraria
embasamento na redação do art. 59 do CP. Relevou que seu inciso I
estabeleceria, na primeira fase da dosimetria, a aplicação das penas
cabíveis dentre as cominadas, sem distinguir entre a sanção corporal
e a pecuniária.
Prazo de pagamento:
• 10 dias a partir do trânsito em julgado (art. 50, caput) – énecessário notificação para pagamento.
• Admite parcelamento (art. 50, caput) e "desconto em folha"(art. 50, §§1º e 2º, CP e art. 169, §1º, LEP).
Natureza:
• Dívida de valor, após o trânsito em julgado.
• Aplicam-se as normas da legislação relativa à dívida ativada Fazenda Pública.
• Não há conversão da multa em detenção - a Lei 9268/96alterou o art. 51, CP.
Aplicação da multa no concurso de crimes: Art. 72, CP -
distinta e integralmente, não obedecendo ao sistema de
exasperação aplicado às penas privativas de liberdade.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
PUNIBILIDADE
Conceito:
É a consequência natural da prática do crime, ou seja, é a
possibilidade de punir que pertence ao Estado, decorrente da
prática de um crime.
Pretensão punitiva - de obter um provimento jurisdicional
reconhecendo a procedência da pretensão e condenando o réu ao
cumprimento de uma sanção penal.
Pretensão executória - de executar o título judicial obtido,
transitado em julgado, impondo a sanção penal.
CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Art. 107, CP - Extingue-se a punibilidade
(rol exemplificativo):
I - PELA MORTE DO AGENTE.
A responsabilidade penal é pessoal, não podendo passar do
agente que praticou o ilícito (art. 5º, XLV, CR/88), salvo, após o
trânsito em julgado, a obrigação de reparar o dano e a perda
de bens (art. 63, CPP).
Princípio da Intranscendência da pena - art. 5º, XLV, CR -
nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de
bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e
contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio
transferido.
• A comprovação da morte se dá mediante a apresentação de
documento hábil - certidão de óbito (art. 62, CPP).
Controvérsia quanto às consequências da comprovação
posterior da falsidade da certidão de óbito utilizada para
extinguir a punibilidade:
1ª corrente (doutrina): não há revisão pro-societate, daí não se
poder reabrir o processo contra o réu, só cabendo processá-lo
pelo crime de falso. A decisão que julga extinta a punibilidade
é terminativa de mérito em sentido amplo, justamente por
declarar não haver mais pretensão punitiva do Estado.
2ª Corrente (jurisprudência STF e STJ):
o processo retoma seu curso, se não houver ocorridoprescrição. Se não houve morte, estava ausente o pressupostode extinção da punibilidade, não podendo haver coisa julgada.A decisão de extinção da punibilidade é apenas interlocutória,não gerando coisa julgada material.
Além de não fazer coisa julgada em sentido estrito, já que oacusado estaria se beneficiando de conduta ilícita, fundou-seem fato juridicamente inexistente, não produzindo qualquerefeito.
II - PELA ANISTIA, GRAÇA OU INDULTO (v. art. 187 a 193, LEP)
ANISTIA (Clemência soberana ou “Indulgencia principis”).
Significa o "esquecimento" jurídico de crimes pelo Estado.Tem por objeto fatos (crimes) e não pessoas.
É concedida por meio de lei do Congresso Nacional sujeita asanção presidencial - art. 21, XVII e 48, VIII, CR/88.
Tem efeitos retroativos (ex tunc) e é irrevogável.
Anistia Própria – ocorre antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória.
Anistia Imprópria - ocorre após o trânsito e não atinge os
efeitos civis da condenação. Extingue todos os efeitos penais
(inclusive o pressuposto da reincidência), todavia subsiste a
obrigação de indenizar.
Anistia geral (favorece a todos os que praticaram determinado
fato indistintamente)
Anistia parcial (beneficia somente alguns autores - ex.:
somente os não reincidentes).
Também pode ser irrestrita ou limitada conforme abranja todosos delitos relacionados ao fato criminoso principal ou excluasomente alguns deles.
A anistia não se aplica aos crimes hediondos e equiparados(art. 5º, XLIII, CR/88).
Em regra, a anistia é concedida a crimes políticos, militares oueleitorais, não se destinando aos crimes comuns, porém nãohá empecilho para que seja concedida a estes.
GRAÇA e INDULTO
São concedidos mediante decreto presidencial ou de pessoacom delegação (ex.: Ministro da Justiça, AGU ou PGR - art. 84,XII e parágrafo único, CR).
A iniciativa pode ser do próprio condenado, do MP, doConselho Penitenciário ou da autoridade administrativa.
Extinguem a pena imposta a uma pessoa (pretensãoexecutória).
Não atingem os demais efeitos penais e extrapenais(reincidência e dever de indenizar).
Graça tem caráter individual, ou seja, dirige-se a um indivíduodeterminado condenado irrecorrivelmente. A LEP chama graçade indulto individual (art. 188, LEP).
Indulto tem caráter coletivo, dirige-se a um grupoindeterminado de condenados e é delimitado pela natureza docrime e quantidade da pena aplicada.
A comutação (diminuição) de penas equivale a um indultoparcial.
A graça e o indulto não se aplicam aos crimes hediondos eequiparados (art. 5º, XLIII, CR/88 e Lei 8072/90).
III - PELA RETROATIVIDADE DE LEI QUE NÃO MAIS CONSIDERA
O FATO COMO CRIMINOSO
Abolitio criminis - descriminalização de condutas (Artigo 2º do
CP).
A abolitio criminis não afasta a existência do crime já cometido,
mas extingue a sua punibilidade. (artigo 107, III do CP).
Alcança também a execução (v. art. 66, I, LEP).
Se já houver trânsito em julgado da sentença condenatória,
extingue a pretensão executória, mas não afasta os efeitos civis.
IV - PELA PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA OU PEREMPÇÃO:
Prescrição:
É a perda de uma pretensão pelo decurso do prazo
estabelecido para seu exercício. O tema será tratado em
tópico específico.
Decadência:
Perda do direito (potestativo) de representação ou
oferecimento da queixa pelo decurso do prazo fixado na lei
(art. 38, CPP). Atinge o direito de agir, fulminando o ius
persequendi.
Perempção:
Sanção jurídico-processual pela inércia do querelante na
promoção da ação penal privada exclusiva (principal),
acarretando a perda do direito de prosseguir na ação penal
(art. 60, CPP), pelo mau uso da faculdade que o Poder Público
lhe concedeu de agir, privativamente, na persecução de
determinados crimes.
V - PELA RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA OU PELO
PERDÃO ACEITO, NOS CRIMES DE AÇÃO PRIVADA (ver art. 49
a 59, CPP)
Renúncia
É o ato unilateral (independe de aceitação) pelo qual o titular
do direito de queixa abre mão deste direito (deve ser antes do
recebimento da queixa).
Perdão - ato bilateral (depende de aceitação do
querelado) pelo qual o querelante abre mão de prosseguir da
ação penal privada.
VI - PELA RETRATAÇÃO DO AGENTE, NOS CASOS EM QUE A LEI A
ADMITE:
A retratação é o ato pelo qual o agente retifica uma afirmação realizada
anteriormente, modificando seu conteúdo.
Calúnia e a Difamação (art. 143, CP). A injúria não admite retratação,
pois atinge a honra subjetiva da vítima, por envolver atribuição de
qualidade negativa, não se referindo a fato.
Falso testemunho ou falsa perícia admitem retratação até a prolação da
sentença - art. 342, §2º, CP. A retratação deve ser completa e comunica-
se aos demais participantes do crime.
IX - PELO PERDÃO JUDICIAL, NOS CASOS PREVISTOS EMLEI.
O perdão judicial é o instituto pelo qual o juiz, diante dedeterminadas circunstâncias previstas expressamente na lei,deixa de aplicar a pena ao réu, apesar de este ser o autor docrime.
Súmula 18, STJ – “A sentença concessiva de perdão judicial édeclaratória de extinção da punibilidade, não subsistindoqualquer efeito condenatório”.
v. Art. 120, CP.
Hipóteses legais de perdão judicial:
Art. 121, §5º; art. 129, §8º; art. 140, §1º, I e II; art. 176, p. único;
art. 180, §5º, 1ª parte; art. 242, p. único; art, 249, §2º, todos do
CP.
Lei 9613/98 – delação premiada – art. 1º, §5º.
Lei 9807/98 – delação premiada – art. 13.
LEI 12850/2013 – art. 4º - COLABORAÇÃO PREMIADA
DA COLABORAÇÃO PREMIADA
Lei 12850/2013. Art. 4o O juiz poderá, a requerimento daspartes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (doisterços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la porrestritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva evoluntariamente com a investigação e com o processocriminal, desde que dessa colaboração advenha um ou maisdos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes daorganização criminosa e das infrações penais por elespraticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas
da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das
atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito
das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade
física preservada.
§ 1o Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em
conta a personalidade do colaborador, a natureza, as
circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato
criminoso e a eficácia da colaboração.
Art. 108, CP – Nota explicativa:
A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento
constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a
este.
Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não
impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da
conexão.
Ex.: art. 180, §4º, CP - roubo ou furto como pressuposto da
receptação.
PRESCRIÇÃO
É a perda de uma pretensão pelo decurso do prazo
estabelecido para seu exercício.
A prescrição é a perda do direito de punir do Estado, pelo
decurso de tempo, em razão do seu não exercício, dentro do
prazo previamente fixado pela lei.
Trata-se de instituto jurídico de natureza penal mediante o qual
o Estado, por não ter capacidade de fazer valer seu direito de
punir em determinado lapso temporal previsto na lei, faz com
que ocorra a extinção da punibilidade.
Por ser matéria de ordem pública, deve ser declarada de ofício
pelo Juiz ou sob provocação das partes.
É questão preliminar ao mérito (Súmula 241, do TFR).
A Constituição prevê a imprescritibilidade de crimes de
racismo e ação de grupos armados contra a ordem
constitucional e o Estado de Direito (art. 5º, XLII e XLIV, CR/88).
Prescrição da multa:
Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada
ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena
privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou
cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
Art. 118 - As penas mais leves prescrevem com as mais graves.
As penas restritivas de direitos observam os mesmos prazos
prescricionais das penas privativas de liberdade (art. 109,
parágrafo único, CP).
Exceção: porte para consumo pessoal de drogas (art. 28, da lei
11343/2006): o art. 30 da mesma lei dispõe que aquelas penas
prescrevem em 2 anos.
Espécies de Prescrição:
Prescrição antes do trânsito em julgado:
É a prescrição da pretensão punitiva (ius puniendi) -possibilidade de formar o título executivo. Impropriamentechamada de prescrição da ação penal.
Prescrição após o trânsito em julgado:
É a prescrição da pretensão executória (ius punitionis) -possibilidade de executar sua decisão. A prescrição é da pena.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ABSTRATA (art. 109,CP).
Ainda não existe pena concretizada na sentença para seradotada como parâmetro aferidor do prazo prescricional.
Regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdadecominada em abstrato ao delito, segundo a tabela do artigo109, CP.
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentençafinal, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada aocrime, verificando-se:
QUANTIDADE DE PENA MÁXIMA PRAZO PRESCRICIONAL
SUPERIOR A 12 ANOS 20 ANOS
SUPERIOR A 8 ANOS E ATÉ 12 ANOS 16 ANOS
SUPERIOR A 4 ANOS E ATÉ 8 ANOS 12 ANOS
SUPERIOR A 2 ANOS E ATÉ 4 ANOS 8 ANOS
DE 1 A 2 ANOS 4 ANOS
INFERIOR A 1 ANO 3 ANOS (*)
Termo Inicial (art. 111, CP):
• No crime consumado - o dia da consumação do crime(teoria do resultado – exceção ao tempo do crime no CP).
• Na hipótese de tentativa – o dia em que cessou a atividadecriminosa (teoria da atividade).
• No crime permanente – o dia em que cessou apermanência (teoria da atividade).
• No crime de bigamia e nos de falsificação deassentamento de registro civil – a data em que o fato setornou conhecido pela autoridade pública.
• Nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e
adolescentes, previstos neste Código ou em legislação
especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito)
anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação
penal.
(Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012)
Atenção! Nesse caso, a ação penal é pública incondicionada,
conforme artigo 225, CP.
Causas interruptivas da prescrição (Art. 117, CP)
• recebimento da denúncia ou da queixa;
• pronúncia;
• decisão confirmatória da pronúncia;
• publicação da sentença ou acórdão condenatórios
recorríveis;
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA
Origem: construção pretoriana (Súmula nº 146, STF, de
1961).
Com fundamento na pena aplicada na sentença penal
condenatória com trânsito em julgado para a acusação, o
cálculo prescricional é feito retroagindo-se, até chegar ao
primeiro momento para sua contagem.
O Termo inicial NÃO PODE MAIS ser fato anterior ao
recebimento da denúncia ou queixa, pois o art. 110, CP foi
alterado pela Lei 12.234, de 05/05/2010:
Art. 110. § 1o A prescrição, depois da sentença condenatória
com trânsito em julgado para a acusação ou depois de
improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não
podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data
anterior à da denúncia ou queixa.
PRESCRIÇÃO PELA PENA IDEAL (OU EM PERSPECTIVA OU
HIPOTÉTICA OU VIRTUAL)
Consiste no Reconhecimento antecipado da prescrição
retroativa em razão da pena em perspectiva, a ser virtualmente
aplicada ao réu na hipótese de condenação.
Súmula 438/STJ (DJe 13/05/2010)
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética,
independentemente da existência ou sorte do processo penal.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE
OU SUBSEQUENTE
Leva em conta a pena aplicada in concreto na sentença
condenatória, mas dirige-se ao futuro (período posterior à
sentença condenatória recorrível).
Começa a correr da sentença condenatória até o trânsito em
julgado do acórdão para a acusação e defesa.
Pressupostos:
• Inocorrência de Prescrição abstrata ou retroativa.
• Sentença penal condenatória.
• Trânsito em julgado para a acusação ou improvimento de
seu recurso.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA - DEPOIS DETRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA PENALCONDENATÓRIA
Leva em conta a pena aplicada in concreto na sentençacondenatória, mas somente após o trânsito em julgado para aacusação e para a defesa (art. 110, caput, do CP).
Aplicam-se os prazos do artigo 109, CP, que se aumentam de1/3, se o condenado é reincidente (v. Súmula 220, do STJ).
Os efeitos limitam-se à extinção da pena, permanecendointactos os demais efeitos penais e extrapenais.
Termo Inicial (art. 112, CP):
Data do trânsito em julgado para a acusação (e para a defesatambém, pois sem este último caberia prescriçãointercorrente).
Do dia em que transita em julgado a decisão que revoga osursis ou o livramento condicional.
Do dia em que se interrompe a execução da pena. Ex.: fuga –data da evasão – a prescrição regula-se pelo tempo que restada pena (art. 113, CP).
Ressalva-se a hipótese de internação por doença mentalsuperveniente.
CAUSAS SUSPENSIVAS OU IMPEDITIVAS DA PRESCRIÇÃO(ART. 116, CP):
O prazo prescricional fica “congelado”, voltando a correr apartir do ponto onde parou, uma vez cessada a causa quedeterminou a suspensão.
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final(pretensão punitiva), a prescrição não corre.
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de quedependa o reconhecimento da existência do crime;
• Questões prejudiciais (art. 92 e 93, CPP).
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentençacondenatória (pretensão executória), a prescrição não corredurante o tempo em que o condenado está preso por outromotivo.
Outras causas de suspensão do prazo prescricional:
Art. 368, CPP – carta rogatória citatória.
Art. 53, §5º, CR/88 - imunidade parlamentar (sustação doprocesso durante o mandato).
Art. 366, do CPP – réu citado por edital que não comparece
nem constitui advogado.
Súmula 415/STJ.
O período de suspensão do prazo prescricional é regulado
pelo máximo da pena cominada.
Art. 89, §6º, da Lei 9099/95 – suspensão condicional do
processo.
Art. 9º, §1º, da lei 10684/2003 – Parcelamento do débito.
CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
PRETENSÃO PUNITIVA:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
• Decisão proferida por juiz incompetente: a) se for absoluta –
não interrompe a prescrição; b) se for relativa – interrompe.
• Se a decisão que recebeu a denúncia for anulada:
a) Não produz efeito (não interrompe a prescrição);
b) STJ: interrompe a prescrição (HC9612/SP).
• No caso de provimento do Recurso em sentido estritocontra a decisão rejeita a denúncia, o recebimento é feitopelo tribunal – Súmula 709/STF.
II - pela pronúncia;
Súmula 191, STJ.
Nas hipóteses de impronúncia ou absolvição não háinterrupção da prescrição.
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela publicação da sentença (art. 389, CPP) ou acórdão(data da sessão de julgamento) condenatórios recorríveis;
PRETENSÃO EXECUTÓRIA:
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a
interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos
os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do
mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa
a qualquer deles.
Súmula 220/STJ:
A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão
punitiva.
§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V
deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia
da interrupção.
INFORMATIVO 503, STF
ECA E PRESCRIÇÃO PENAL
Asseverou-se que, em princípio, as normas gerais do Código
Penal seriam integralmente aplicáveis às hipóteses sujeitas ao
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, incluindo-se os
dispositivos referentes à prescrição, haja vista não existirem
incompatibilidades entre as medidas sócioeducativas e as
normas que preveem a extinção da punibilidade pelo
transcurso do lapso temporal.
Ressaltou-se que o fato de o ECA não ter previsto a prescrição
como forma de extinção da pretensão punitiva e executória
não seria motivo suficiente para afastá-la.
No ponto, entendeu-se que a maneira mais adequada de
resolver o tema, sem criar tertium genus e sem ofender o
princípio da reserva legal, seria a solução adotada, pelo STJ,
no acórdão impugnado:
... considerar a pena máxima cominada ao crime pela norma
incriminadora pertinente, combinada com a redução à metade do
prazo prescricional, em virtude da menoridade, prevista no art.
115 do CP.
Assim, tendo em conta o lapso temporal decorrido, verificou-se
que a prescrição não estaria configurada na espécie.
HC 88788/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.4.2008.
