O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013

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0 - Introdução

O presente estudo foi concretizado no âmbito da disciplina de Contratos

Administrativos, do curso de Gestão e Administração Pública leccionado no Instituto

Superior de Ciências da Administração, tendo sido solicitado e orientado pela

Professora Dra. Cláudia Boloto.

Considerando o estudo desta matéria, importa conhecer as bases técnicas que

permitem aplicar as disposições legais, nomeadamente, a aplicação do Código dos

Contratos Públicos e Código do Procedimento Administrativo.

Este trabalho pretende, assim, auxiliar os alunos do ISCAD no estudo da contratação

pública proporcionando um conjunto vasto de conhecimentos que permitem

compreender a evolução natural da matéria legaltratada, bem como asensibilização

para a importância 3 princípios base descritos no CCP, transparência, igualdade e

concorrência, que no contexto socioeconómico atual se tornam fundamentais.

Assim o CCP é um passo fundamental para a conclusão de um processo essencial no

domínio da contratação pública, invocando a simplificação de processos e regras, bem

como a redução dos custos,criando condições e facilitando a ação dos agentes

económicos na contratação pública em áreas como a locação eaquisição de bens

móveis e serviços, as empreitadas, a concessão de obras públicas, o fornecimento de

bens e dasempreitadas nos domínios da água, energia, transportes e

telecomunicações.

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1 - O código dos contratos públicos

O Código dos Contratos Públicos (CCP) é o diploma responsável por regulamentar a

formação e a execução de contratos públicos, assegurandoo conhecimento necessário

à sua celebração, estabelecendo assim as regras dos procedimentos que dão origem à

contratação pública. Este código possuí ainda uma outra vertente, a da disciplina, esta

que pode surgir de forma imperativa ou de forma supletiva, estando aqui espelhados

aspetos muito importantes da execução do contrato, nomeadamente as obrigações e

os poderes das partes, o incumprimento, a modificação do contrato, etc.

Denomina-se fase de formação do contrato, o período que decorre a partirda tomada

de decisão de contratar até ao momento em que o contrato é celebrado. A esta

matéria é tradição chamar-se em Portugal a contratação pública.A etapa posterior é

apelidada fase de execução do contrato, poisresulta da celebração do contrato em

diante.

O Código efetua a transposição das Diretivas n.os 2004/17/CE e 2004/18/CE, (ambas

do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março) e codifica as regras, até então,

dispersas pelos seguintes diplomas:

Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março (empreitadas de obras públicas)

Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho (aquisições de bens e serviços)

Decreto-Lei n.º 223/2001, de 9 de Agosto (empreitadas e aquisições no âmbito

dos sectores especiais)

Vários outros diplomas e preceitos avulsos relativos à contratação pública

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2 - Contratação Pública em Portugal... Nos últimos anos a contratação pública assume um papel importante, estando o

cidadão cada vez mais atento à gestão dos dinheiros públicos e às opções politicas

gestionárias, sendo assim, é necessário assegurar a boa gestão destes recursos

assegurando o cumprimento de todos os princípios democraticamente constituídos

pela lei Portuguesa e Europeia.

TABELA 1 - Public procurement advertised in the Official Journal (as a % of total public

procurementand as a % of GDP) Eurostat 2012

Os dados sobre os contratos públicos baseiam-se em informações contidas nos

anúncios de concurso e nos anúncios de adjudicação de contratos apresentados para

publicação no Jornal Oficial da União Europeia (série S). O numerador é o valor dos

contratos públicos que são publicamente anunciados. Para cada um dos sectores –

obras, fornecimentos e serviços o número de anúncios de concurso publicados é

multiplicado por uma média geralmente baseada nos preços fornecidos nos anúncios

de adjudicação de contratos públicos publicados no Jornal Oficial durante o ano em

apreço. O valor do contrato público é então expresso em relação ao PIB.

(Eurostat, 2012)

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Como se pode visualizar no estudo comparativo do valor dos contratos públicos versus

PIB, Portugal encontra-se acima da média realizando mais contratos do que a média

europeia. É também possível perceber que em termos monetários estes assumem um

peso cada vez maior no orçamento dos cidadãos. Assim com a crise atual, o governo

tem atuado nos últimos anos no sentido de umaconstante modificação do

enquadramento jurídico nacional da contratação pública, melhorando assim, as

práticas de adjudicação, no sentido de assegurar um ambiente de negócios mais

transparente e competitivo que prospere tambémna eficiência da despesa pública.

2.1 - Plataformas electrónicas

Na sequência da entrada em vigor, a 30 de Julho de 2008, do Código dos Contratos

Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro , todas as

compras realizadas por entidades públicas passam a ser, na sua quase totalidade,

realizadas por via electrónica através de Plataformas Electrónicas de Contratação.

Desde de 1 de Novembro de 2009 que é obrigatório para qualquer empresa do sector

público aceder a plataformas electrónicas ( “e- procurement”) para contratação

pública, tendo Portugal o país pioneiro da UE nesta prática.

Segundo TAVARES; Valares (In Expresso, 2011) estima-se que em 2010 se poupou

entre 6% a 12% o valor dos contratos, o que representa cerca de mil milhões de euros,

desta forma estas modificações foram um importante impulsor da concorrência e

transparência na contratação pública, possibilitando às empresas e aos contribuintes

uma visão mais nítida e também a impossibilidade de exceções anteriormente

praticadas, como resultado temos um maior controlo da despesa pública.

As plataformas electrónicas consistem em infraestruturas informáticas formadas por

um conjunto de meios, serviços e aplicações informáticas necessárias ao

funcionamento dos procedimentos de formação dos contratos públicos.

Consideram-se meios electrónicos abertos, transparentes e não discriminatórios, que

visam a desmaterialização, prevista no Código dos Contratos Públicos.

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O usufruto de plataformas electrónicas possibilita o suporte de todos os

procedimentos pré-contratuais públicos, desde o ajuste direto ao concurso público

para todo o tipo de bens, serviços e empreitadas.

A entidade gestora da plataforma electrónica é responsabilizada, pelas entidades

adjudicantes, da orientação técnica do sistema e das aplicações informáticas essenciais

ao funcionamento dos protocolos electrónicos alusivamente aos procedimentos de

formação dos contratos públicos.

2.2 - Principais funções suportadas pelas Plataformas Electrónicas

Recepção de propostas, de candidaturas e de soluções

Abertura de propostas e candidaturas, e disponibilização de informação aos

concorrentes

Avaliação de propostas segundo critérios qualitativos e quantitativos

Caracterização do procedimento e agregação das suas peças que o constituem

Publicação do procedimento ou envio de convite, dando a conhecer o seu

conteúdo a todos os interessados

Disponibilização das peças do procedimento para consulta

Recepção de pedidos de esclarecimentos;

Envio de respostas a esclarecimentos e retificação das peças do procedimento

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3 - Princípios da contratação pública

A contratação publica está sujeita, como toda a atividade administrativa, para além

das normas legais aos princípios jurídicos fundamentais, que aqui assumem especial

relevo.

A contratação pública, enquanto procedimento administrativo, é aplicável a

generalidade dos princípios da atividade administrativa (por exemplo: o princípio da

legalidade, o princípio da proporcionalidade, o princípio da imparcialidade e o princípio

da boa fé).

A Constituição da República Portuguesa (CRP), o direito administrativo e o próprio

Código de Procedimento Administrativo (CPA), enunciam vários princípios jurídicos

(art. 266º da CRP e artigos 3ºa 12º do CPA), os princípios presentes no CPA são

aplicáveis com as devidas adaptações.

Os princípios são de grande relevância na interpretação e integração de lacunas

jurídicas. Destacam-se, no entanto, três princípios que são especialmente aplicáveis à

matéria da contratação pública, os quais aspiramas soluções jurídicas criadas pelo

legislador do CCP e aos quais se deve fazer recurso aquando da interpretação das suas

normas. Assim, o CCP salienta como princípios especiais em matéria de contratação

pública os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (artigo 1º, nº4

CCP) que se concretizam em diversos sub-princípios de direito adjudicatório,

designadamente no âmbito dos concursos ( por exemplo: os princípios da estabilidade

das regras, das propostas e dos concorrentes; o princípio da comparabilidade das

propostas).

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3.1 - Princípio da transparência

O princípio da transparência é afirmado como um dos princípios da contratação

públicapromovido pela regra da desmaterialização total e obrigatória

dosprocedimentos pré-contratuais, estando previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP, assim

como no artigo 2.º da Diretiva 2004/18/CE e no artigo 10.º da Diretiva 2004/17/CE.

Este princípio advém de um dever de se publicitar aintenção de contratar e as

principais condições do contrato a celebrar, bem como a obrigaçãode se dar a

conhecer as regras do procedimento e a definição clara dos critérios de adjudicação,

qualificação, análise de propostas e modelo de avaliação das propostas.

O princípio da transparência exige que as decisões tomadas pelos condutores dos

procedimentos pré-contratuais sejam explicitadas e devidamente fundamentadas (

artigo 38º C.C.P), de forma a surgirem como lógicas, racionais e tanto quanto possível

incontroversas para os intervenientes.

O artigo 49º do C.C.P incorpora um conjunto detalhado de exigências relativas às

especificações admissíveis nos cadernos de encargos.

A este propósito, a introdução do modelo de avaliação artigos 132.º, n.º 1, alínea n): “

O critério da adjudicação, bem como, quando for adoptado o da proposta

economicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas explicitando

claramente os factores e eventuais subfactores relativos aos aspectos da execução

do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, os

valores dos respectivos coeficientes de ponderação e, relativamente a cada um dos

factores ou subfactores elementares, a respectiva escala de pontuação, bem como a

expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de

serem propostos que permita a atribuição das pontuações parciais”, e 139.º é, sem

dúvida, uma manifestação do princípio da transparência, na medida em que permite

ao concorrente saber de antemão com grau de certeza qual vai ser o seu

posicionamento na ordenação das propostas ou candidaturas. A transparência

também se concretiza na presença de meios determinados a controlar a tramitação

procedimental, como a exigência de fundamentação e a audiência prévia.

No artigo 315º do CCP está descrita uma obrigação de transparência que a lei faz

impender sobre o contraente público, comprometendo-o a publicitar na internet

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qualquer acordo com o co-contratante que implique a modificação objectiva do

contrato e que represente um valor acumulado superior a 15% do preço contratual.

O princípio da publicidade encontra-se fortemente conectado com este último, já que

enquanto a transparência se destina a dar a conhecer a todos os interessados e,

depois,participantes no procedimento o sentido, conteúdo e propósito de todas as

fases desteúltimo, a publicidade alarga o círculo dos destinatários quanto a este

desvendar doprocedimento.

A violação da publicidade tem diferentes consequências: estando em causa adecisão

de contratar relativamente à qual se imponha a publicação de anúncios no Diárioda

República e no JOUE a consequência será a nulidade; tratando-se da falta

depublicidade, a consequência será em regra a anulabilidade; em alguns casos poderá

estar emcausa a ineficácia, como sucede quando não seja publicitado o contrato

celebrado nasequência de um procedimento de ajuste direto, de acordo com o

disposto no artigo 127.ºdo CCP.

CCP- Artigo 127º - Publicitação e eficácia do contrato

1) A celebração de quaisquer contratos na sequência de ajuste direto deve ser publicitada,pela

entidade adjudicante, no portal da Internet dedicado aos contratos públicos através de uma

ficha conforme modelo constante do anexo III do presente Código e do qual faz parte

integrante.

2) A publicitação da celebração de contratos na sequência de ajuste direto, de valor igual ou

superior a 5000 euros, deve conter a fundamentação da necessidade de recurso ao ajuste

direto, em especial, sobre a impossibilidade de satisfação da necessidade por via dos recursos

próprios da Administração Pública.

3)A publicitação referida nos números anteriores é condição do respectivo contrato,

independentemente da sua redução ou não a escrito, nomeadamente para efeitos de

quaisquer pagamentos.

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3.2 - Princípio da igualdade

Esteprincípio opera, particularmente, ao nível da participação dos interessados

nosprocedimentos, assim, na formação dos contratos públicos devem proporcionar-se

iguais condições de acesso e de participação dos interessados em contratar, segundo

critérios que traduzam juízos de valor dosaspectos decisivos para contratar,

coordenados com o objecto específico do contrato.

Iniciado o procedimento, não pode ser feita discriminação de qualquer natureza entre

os interessadosem contratar nem admitir-se qualquer interpretação das regras que

disciplinam a contratação que sejasusceptível de determinar uma discriminação entre

os concorrentes e aqueles que não apresentaramcandidaturas ou propostas.

O princípio da igualdade vincula a Administração Pública à não discriminação, positiva

ou negativa, dos cidadãos.

O princípio da igualdade tem um duplo conteúdo: a obrigação de tratamento igual a

situações que sejam juridicamente iguais, e a obrigação de tratamento diferenciado a

situações que sejam juridicamente diferentes. Assim, o princípio da igualdade

desenvolve-se em duas vertentes:

A proibição da discriminação

A obrigação da diferenciação

Corolário deste princípio é o da auto vinculação da Administração, por seu turno

associado ao princípio da imparcialidade, que implica que os seus poderes

discricionários devam ser concretizados segundo os mesmos critérios, medidas e

condições relativamente a todos os particulares em idêntica situação com a necessária

equidistância perante os particulares, prevenindo o conflito de interesses.

O princípio da igualdade, de que é corolário o princípio da livre e sã concorrência,

assume particular relevância na formação dos contratos administrativos no quadro do

tratamento relativo aos concorrentes, uma vez que todos têm interesses idênticos,

está em causa a igualdade de oportunidades, assegurada por adequada e atempada

publicitação, mas também a igualdade na aplicação dos critérios de avaliação.

O principio da Igualdade vêm previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP mas também no

Código do Procedimento Administrativo (CPA) artigo 5º .

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CPA - Artigo 5º - Princípios da igualdade e da proporcionalidade

1) Nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio

da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou

isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua,

território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação

económica ou condição social.

2) As decisões da Administração que colidam com direitos subjetivos ou interesseslegalmente

protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e

proporcionais aos objectivos a realizar.

3.3 - Princípio da concorrência

Este principio é potenciado pela utilização de mecanismos mais rigorosos, como

porexemplo, o modelo de avaliação das propostas, e na perspectiva do direito da

União europeia, o valor predominante na regulação dos procedimentos de

contratação é o da concorrência no interesse de mercado, que assim prevalece sobre

outros interesses públicos dos estados membros, sobretudo os interesses financeiros,

que eram tradicionalmente preponderantes no plano interno.

Esboça-se no entanto, designadamente ao nível político e no plano doutrinal, uma

propensão para contrariar o princípio da concorrência com o principio da eficiência,

considerando a concorrência um custo operacional. Esta tendência da inspiração

americana, encara a contratação da perspectiva dos contribuintes (“best value tax

payer’s money) que deveria preferir à perspectiva europeia das empresas

concorrentes, acentuando a importância da qualidade dos bens produzidos e serviços

obtidos, em relação com as respectivas condições económicas de produção e obtenção

– uma tendência de “democracia fiscal” que por ventura acabará por prevalecer

quando o mercado comum europeu atingir a sua maturidade.

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Na formação dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos

dosinteressados em contratar, e em cada procedimento deve ser consultado o maior

número deinteressados (concorrentes) , no respeito pelo número mínimo que a lei

imponha, optando-se pela proposta mais vantajosa, assegurando assim, a igualdade de

oportunidades no acesso à contratação pública.

Apesar das exigências formais terem o mesmo valor jurídico das materiais, por terem a

mesma fonte(lei), o certo é que a não admissão de um concorrente por este motivo

não deve deixar de ponderar autilidade que resulta para o interesse publico de uma

maior concorrência, potenciada por um maiornumero de concorrentes.

Segundo o CCP consideram-se submetidas à concorrência do mercado, nos termos do

artigo 16.º, n.º 2, as prestações típicas dos seguintes contratos: da empreitada de

obras públicas, da concessão de obras públicas, da concessão de serviços públicos, da

locação ou aquisição de bens móveis, da aquisição de serviços, bem como do contrato

de sociedade (este, salvo quando se trate de sociedades de capitais exclusivamente

públicos).

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4 – Conclusão

Os princípios da contratação pública mais relevantes e que aqui foram estudados

encontram-se descritos no artigo 1.º, n.º 4, do CCP: “à contratação pública são

especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da

concorrência”, não dispensando a consulta de outros códigos como o CPA e a CRP e de

diretivas comunitárias que fazem alusão aos princípios da igualdade de tratamento, da

não discriminação e da transparência. (artigo 2.º da Diretiva 2004/18/CE e artigo 10.º

da Diretiva 2004/17/CE).

O CCP é assim um documento que interliga os princípios de direito interno com uma

perspectiva de direito mais alargada ao nível do direito europeu e das diretivas

comunitárias.

Como é possível percepcionar no âmbito da contratação pública a criação de

plataformas electrónicas diminui custos com despesa pública e aumentou a

transparência dos processos de contratação em Portugal, incentivando a concorrência.

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5 - BIBLIOGRAFIA

Legislação

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CCP – Código dos Contratos Públicos, D.L.18/08, de 29 de janeiro atualizado

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ANEXO I

Contratação Pública Electrónica In Diário Económico 6 de Outubro 2011