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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

PRISÃO TEMPORÁRIA

Por: Sônia Regina Melo França

Mat. K218090

Orientador

Prof. Francis Rajzman

Rio de Janeiro

2011

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

PRISÃO TEMPORÁRIA

Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito e Processo Penal.

Por: Sônia Regina Melo França

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AGRADECIMENTOS

Foi imprescindível para mim o apoio de toda a minha família, especialmente de meu marido e meus filhos, que sempre me incentivaram a passar por mais essa etapa que agora concluo, e também de alguns amigos.

Meus mais sinceros agradecimentos a todos que sempre torceram por mim.

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DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho, que significa mais uma vitória, à minha mãe, que já se foi há muito tempo, e que tanto me incentivou a cursar a faculdade de Direito.

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RESUMO

Este trabalho se baseou na realidade existente nos dias atuais, enfocando a realidade brasileira no que diz respeito à privação da liberdade necessária, tendo vista os crimes que são cometidos.

Nosso objetivo foi mostrar os tipos de prisões cautelares, flagrante, provisória e temporária, dando ênfase ao estudo da última, que apesar de ser menos decretada, é muito questionada.

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METODOLOGIA

Os métodos usados neste trabalho foram a leitura de livros, consultas à Internet, à Jurisprudência, bem como pesquisando junto às Varas Criminais.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

Capítulo 1 - DA PRISÃO

1.1 – Prisões cautelares

1.1.1 – Prisão em flagrante

1.1.2 – Prisão preventiva

1.1.3 – Prisão temporária

Capítulo 2 – A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A PRISÃO CAUTELAR

Capítulo 3 – A PRISÃO TEMPORÁRIA

3.1 – Finalidade da prisão temporária

3.2 – O prazo da prisão temporária

3.3 - Doutrina da “Lei e Ordem”

3.4 – A Prisão Temporária no Direito Brasileiro

3.5 – Devido processo legal e prisão temporária

3.6 – Princípio da Proporcionalidade e prisão temporária

CONCLUSÃO

BIBLIOGRAFIA

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INTRODUÇÃO

O Brasil é o 3º país com o maior número em população carcerária, sendo 44% por prisões provisórias, pelo que faz-se importante o estudo de seus tipos, que são a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária.

Neste estudo, questionaremos principalmente a última, lembrando o que dispõe a Constituição Federal de 1988, conforme o inciso LVII do artigo 5º: "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória".

É importante mencionar que com o grande número de prisões provisórias e temporárias em todo o país, o CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA passou a investigar, aprovando resolução para melhor acompanhar estes tipos de prisão.

CAPÍTULO 1 – DA PRISÃO

A consagração de um Estado Democrático de Direito passa fundamentalmente pela efetividade dos instrumentos garantidores dos direitos fundamentais, em especial no que se refere ao direito de liberdade.

Pode-se afirmar que o sistema processual penal vigente em nosso Estado é eminentemente garantista, como se afere da leitura dos incisos LIV e LVII, do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Em que pese a importância do irrestrito respeito aos direitos fundamentais, a leitura crua do texto constitucional, ignorando outras garantias, como o que se refere a segurança pública e o bem estar social, vem fazendo com que a coletividade sinta-se refém em relação aos criminosos e desprestigiando de forma expressiva as instituições que foram incumbidas de garantir, em especial, a segurança do cidadão. Frente a isto, discutiremos a aplicação das prisões cautelares, sua validade frente ao sistema garantista e a necessidade de sua utilização como instrumento de defesa do corpo social.

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1.1 – Prisões cautelares

A imposição da segregação do indivíduo antes do trânsito em julgado é medida excepcional no processo penal pátrio, sendo que as hipóteses permissivas, limitadoras do direito de liberdade, devem estar previstas em lei. Sua utilização somente pode ser tida como regular quando devidamente fundamentada.

1.1.1 –Prisão em flagrante:

Apesar da manifestação de alguns doutrinadores de que a prisão em flagrante não seria espécie de segregação cautelar, outros não vêem como alocar tal modalidade de prisão de outra forma. Uma vez que, como todas as demais, esta possui uma função instrumental, ou seja, não traz consigo os objetivos da segregação imposta por uma sentença transitada em julgado.

Tribunais e parte da doutrina entendem que uma vez efetuada a prisão em flagrante, seja a mesma transformada imediatamente em prisão preventiva, se presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, ou, inexistentes estes, que o indivíduo seja posto em liberdade.

A prisão em flagrante tem como objetivo precípuo fazer cessar a atuação delitiva, impedindo que a ofensa ao bem jurídico não se consume ou, se consumada, que seus efeitos maléficos sejam menos sentidos.

Deve-se entender por flagrante a relação de imediatidade entre o fato ou evento e sua captação ou conhecimento, embora o artigo 302 do C.P.P. também contemple também situações em que não é mais possível falar-se em ardência, crepitação ou flagrância, expressões normalmente utilizadasna doutrina a partir da expressão latina flagare.

O referido artigo 302 também prevê como situação de flagrante quando alguém acaba de cometer a infração penal (inc. II), em que, embora já desapareça a ardência e crepitação, pode-se colher elementos ainda sensíveis da existência do fato criminoso, bem como de sua autoria.

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Ambas as situações são tratadas como hipóteses de flagrante delito, reservando-se-lhes a doutrina a classificação de flagrante próprio.

Os demais casos de prisão em flagrante vêm arrolados nos incisos III e IV do mesmo artigo 302.

1.1.2 –Prisão preventiva

A prisão preventiva é o mais importante instrumento de efetividade do processo penal previsto em nosso ordenamento.

Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e fundamentação, primeiro, na proteção do ofendido, e, depois, na garantia da qualidade probatória, a prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade do processo

A prisão preventiva, por trazer como conseqüência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade.

Apesar de fortemente criticada por parte da doutrina, principalmente pelos conceitos jurídicos vagos que delimitam sua aplicação no rol previsto no artigo 312 do C.P.P., a prisão preventiva aparece como única solução de efetividade e Justiça rápida para um Poder Judiciário que não consegue responder aos anseios da sociedade.

Segundo o C.P.P., a prisão preventiva poderá, havendo prova da existência de crime e indícios suficientes de autoria, ser decretada:

- para garantia da ordem pública;

- para garantia da ordem econômica;

- por conveniência da instrução criminal;

- para assegurar a aplicação da lei penal.

1.1.3- Prisão temporária

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A prisão temporária, que é menos utilizada, tem função eminentemente instrumental do inquérito policial, servindo para a composição de elementos suficientes ao oferecimento da ação penal pelo Ministério Público.

Como é o propósito central deste estudo, será mais detalhadamente enfocada no capítulo 3.

CAPÍTULO 2 – A PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA E A PRISÃO CAUTELAR

A maior crítica formulada em face do aprisionamento cautelar do indivíduo tem fundamento na garantia de presunção da inocência, assim como na necessidade de estrita observância ao devido processo legal.

Tais postulados são de importância fundamental para o reconhecimento de um efetivo Estado Democrático de Direito, ainda mais quando o legislador constituinte trabalhou para erradicar os abusos e desmandos que marcaram os anos de ditadura militar, quando a segregação do indivíduo era medida corriqueira.

Como se percebe ao simples exame do Título IX do C.P.P., “Da Prisão e da Liberdade Provisória”, o ordenamento processual de 1941 (Código de Processo Penal), na configuração de seu sistema de prisões antes do trânsito em julgado, partia de uma premissa básica: a prisão em flagrante delito autorizava o juízo de antecipação da responsabilidade penal (autoria, tipicidade, culpabilidade e existência do fato) com força suficiente para a manutenção da custódia do aprisionado como decorrência única da situação de flagrante. Por isso, a atribuição do predicado provisória para a liberdade, e não para a prisão. É claro que havia exceções, já desde aquela época, como, por exemplo, na hipótese do caput do artigo 310 do C.P.P. e de crimes afiançáveis. Prestada a fiança, quando cabível, o aprisionado poderia então gozar de uma liberdade denominada previamente provisória. É dizer: provisória porque provavelmente a condenação, ao final do processo, viria pôr fim àquela situação de liberdade tolerada.

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Podemos afirmar que o sistema prisional do Código de Processo Penal de 1941 foi elaborado e construído a partir de um juízo de antecipação de culpabilidade, na medida em que a fundamentação da custódia (ou prisão) refere-se apenas à lei, e não a uma razão cautelar específica.

Podemos dizer, então, que a minirreforma do processo penal, trazida sobretudo com as Leis 11.689, 11.690 e 11.719, todas de 2008, pôs fim, em definitivo à prisão como mera decorrência de decisão de pronúncia ou de sentença condenatória.

Primeiramente, revogou-se o artigo 594 do C.P.P., que determinava a prisão daquele que, condenado,não fosse primário e de bons antecedentes. Com isso, desnecessário insistir-se na interpretação conforme a Constituição, como fazíamos nas edições anteriores. Agora o dispositivo não mais existe.

Em segundo lugar, o atual artigo 387 do C.P.P., com a redação dada pela Lei 11.719/08, que cuida das disposições a serem adotadas pelo juiz na sentença condenatória, determina, expressamente, que o juiz “decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta (parágrafo único)”.

Em conseqüência, foram implicitamente revogados o artigo 595 do C.P.P., que proibia o conhecimento da apelação do réu em fuga, e, também, o disposto no artigo 311 do C.P.P., na parte em que se permitia a decretação da prisão preventiva apenas até o final da instrução criminal. Na verdade, já sustentávamos a não aplicabilidade de ambos os dispositivos; o primeiro (art. 595), por não-recepção pela nova ordem constitucional; e o segundo por incompatibilidade lógica com o sistema de prisão cautelar. Agora as coisas ficam bem e melhor esclarecidas. A propósito, registre-se a edição da Súmula nº 347/STJ (aprovada no dia 23/04/08), nesses termos:

“ O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.

CAPÍTULO 3 – A PRISÃO TEMPORÁRIA

3.1 – Finalidade da prisão temporária

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A prisão temporária foi introduzida no direito brasileiro pela Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, tendo em vista a complexidade das investigações de determinadas infrações penais, mais gravemente apenadas.

Trata-se de prisão cuja finalidade é a de acautelamento das investigações do inquérito policial, consoante se extrai do artigo 1º, I, da Lei nº 7.960/89, que prevê que a prisão temporária, ao contrário da prisão preventiva, dirige-se exclusivamente à tutela das investigações policiais, daí por que não se pode pensar na sua aplicação quando já instaurada a ação penal.

A prisão temporária, de acordo com lições de doutrina processualística, vem compor o quadro das medidas cautelares de natureza pessoal ao lado da prisão em flagrante (art. 301/310 do C.P.P.), da prisão preventiva (artigos 311/316 do C.P.P.), da prisão decorrente de pronúncia (art. 408, par. 1º, do C.P.P.) e da sentença condenatória recorrível (art. 393, I, do C.P.P.). Por se tratar de prisão cautelar, segundo este entendimento, que visa a assegurar a utilidade do provimento jurisdicional final, revestem-se das características da instrumentalidade, provisoriedade e acessoriedade.

Instrumental porque serve de meio e modo a alcançar determinada medida principal no processo penal. Provisória, porquanto só dura enquanto não alcançada a finalidade principal e enquanto os requisitos que a autorizaram ainda estiverem presentes. É medida acessória, por fim, pois se vincula a sorte da medida cautelar à da principal, aquela sendo alcançada, esta perde a eficácia. Estas são as lições tradicionais, mas há doutrinadores que dissentem de tal entendimento. Esta forma de prisão atenderia apenas a finalidades investigatórias, já que na conclusão do inquérito, aquele que foi preso temporariamente pode nem mais figurar como indiciado.

Segundo HERÁCLITO ANTONIO MOSSIN, "à evidência, a prisão temporária, não reúne no seu bojo nenhuma das finalidades apresentadas. Não se presta a qualquer atividade de caráter processual. Serve exclusivamente, e de forma precária, para atender a necessidades de ordem investigatória, com limitação temporal, o que tira de sua natureza jurídica possível condição de caráter cautelar".

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Vários setores doutrinários criticam acerbamente a prisão temporária. PAULO RANGEL doutrina que este tipo de prisão é inconstitucional, primeiro por vício de iniciativa, uma vez que matéria de processo penal e direito penal são de iniciativa da União (art. 22, I, da CF/88). A inconstitucionalidade seria de ordem formal. Segundo, pois no Estado Democrático de Direito, não pode o Estado inicialmente prender e depois investigar se o imputado é realmente autor do delito. O ínclito mestre TOURINHO FILHO também afirma que sobre o prisma da presunção de não culpabilidade, esta lei "é supinamente inconstitucional", qualificando-a de medida odiosa, fulminando ao final de seus comentários acerca da malfadada lei: "Ademais, a medida é tão estúpida, que, se realmente não houver necessidade para sua decretação, nem haverá tempo para jugulá-la mercê de um habeas corpus: primeiro porque em face da exiguidade do tempo e, em segundo lugar, porque em sede de habeas corpus, normalmente, não se faz um exame analítico das provas”. No entanto, como se sabe, esta espécie legislativa vem sendo aplicada normalmente pelos operadores jurídicos.

3.2 – O prazo da prisão temporária

O prazo máximo previsto na lei é de cinco dias, prorrogáveis uma única vez, se demonstrada a sua extrema necessidade.

“Art. 2º - A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face de representação de autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.”

Tratando-se, porém, de crime considerado hediondo, conforme previsão na Lei nº 8.072/90, o prazo será de trinta dias, prorrogáveis por mais 30, se demonstrada a sua absoluta necessidade (art. 2º, par. 3º, da Lei nº 8.072/90).

3.3 – Doutrina da “LEI E ORDEM"

JULIO FABBRINI MIRABETE noticia que na exposição de motivos da lei sob comento consta: "O clima de pânico que se estabelece em nossas

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cidades, a certeza da impunidade que campeia célere na consciência do nosso povo, formando novos criminosos, exigem medidas firmes e decididas, entre elas a da prisão temporária". A princípio, a medida parece antecipar a punição para determinados crimes, determinando o encarceramento, ainda que provisório e por curta temporada, do suspeito de cometimento de infração penal.

Todos sabemos que as raízes do problema da criminalidade crescente numa sociedade de desiguais, apartados por um abismo, residem em outras searas que não os das leis duras, especialmente confeccionadas para alguns (os etiquetados) membros da coletividade. Ainda bem que por um princípio elementar de hermenêutica jurídica, este critério subjetivo da mens legislatoris, foi abandonado em favor da mens legis, na qual a intenção do legislador pouco importa para aplicação da lei. Uma vez promulgada a norma jurídica esta adquire foros de entidade autônoma, caracterizando a corrente objetivista ou dinâmica da interpretação do direito, dando-lhe uma interpretação conforme os princípios constitucionais que regem o moderno processo penal.

Vem a calhar o ensinamento de ANDERSON LUIZ ALMEIDA ANDRADE quando aborda a razão de ser da prisão provisória. Para este autor existe um descompasso entre a doutrina processual e construção legislativa dos institutos jurídicos, quando destina a estes institutos finalidades não-processuais. Diz o autor: "Em verdade, as forças políticas brasileiras tendem a uma simplificação demagógica do problema, criando uma resposta aos anseios de segurança da sociedade a conversão do processo penal em uma gravosa, desnecessária e inadequada sanção, dando ao instituto da prisão provisória a deletéria capacidade de sancionar o homem, privando-lhe da liberdade, em nome da eficácia do processo penal, eficácia ideologicamente relacionada como eficaz remédio contra criminalidade". Transforma-se uma medida cautelar excepcional na regra para lidar com determinados fenômenos criminosos. Mas a história é implacável, demonstrando de forma cabal e irrefutável, que apesar de todo endurecimento penal, os índices de violência continuam assustando o país.

3.3 - A PRISÃO TEMPORÁRIA NO DIREITO BRASILEIRO.

Conforme o artigo 1º da Lei 7960 caberá prisão temporária:

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I-quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários de sua identificação;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso;

b) sequestro ou cárcere privado;

c) roubo;

d) extorsão;

e) extorsão mediante seqüestro;

f) estupro;

g) atentado violento ao pudor;

h) rapto violento;

i) epidemia com resultado de morte;

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte;

l) quadrilha ou bando, todos do Código Penal;

m) genocídio, em qualquer de suas formas típicas;

n) tráfico de drogas;

o) crimes contra o sistema financeiro.

Uma primeira ordem de indagações se impõe: Haveria legitimidade numa restrição do direito de liberdade para alcançar fins investigativos? Tal providência não se afasta dos fins legítimos das medidas cautelares do processo penal? Os incisos deste artigo 1º devem ser combinados entre si ou aplicam-se de forma autônoma? Parece que o legislador de forma sorrateira e ardilosa "legalizou as prisões para averiguações" trazendo uma áurea de legitimidade quando no artigo 2º reza que o juiz determinará a prisão temporária atendendo representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.

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A medida cautelar há de ter uma finalidade constitucionalmente legítima, que a doutrina considera como: conjurar o risco de fuga do indiciado ou acusado, evitar que este obstrua a instrução probatória e assegurar a presença do imputado nos atos processuais, bem como evitar o cometimento de outros delitos. Se no caso em concreto tais situações existem que se pugne pela prisão preventiva do imputado! O que parece é que se prendendo temporariamente por cinco dias, prorrogáveis por igual período, à sociedade seria dada uma satisfação, seria evidenciado que as autoridades agiram de pronto prendendo o criminoso e tudo está resolvido, mesmo que ao final destes cinco dias o suposto delinqüente "seja posto imediatamente em liberdade" (art. 2º, paragrafo 7º).

Não se nos afigura constitucionalmente legítima neste ponto a lei no art. 1º quando preconiza a prisão para efetivar procedimentos investigatórios. Mesmo na investigação criminal deve-se respeito aos direitos e garantias fundamentais encartadas na Constituição, do contrário o estado se converte no violador da ordem constitucional. Antecipar pena, mitigar o alarido social provocado pelo delito, encarcerar objetivando declarações auto-incriminatórias ou apenas para identificar alguém não são fins constitucionalmente legítimos a autorizar uma prisão cautelar como acontece com a prisão temporária. Todas estas providencias são compatíveis com estados totalitários como o nosso país em tempos de ditadura militar.

Para fundamentar seu pedido de prisão temporária, a autoridade policial ou do Ministério público, deverá demonstrar em sua petição que há elementos probatórios razoáveis a indicar autoria e participação naqueles delitos taxativamente previstos no inciso III da lei comentada. Não basta uma referência genérica, a "imprescindibilidade para investigações", "dada à natureza grave do delito, requer-se a prisão temporária de fulano de tal... etc". Tal pedido é inepto e há de ser repudiado pela autoridade judiciária. Deve ser demonstrado, de um lado, que existe um periculum libertatis, ou seja, existe um risco demonstrável em concreto de que o individuo, se não for preso, subtrair-se-á à administração da justiça penal.

O decreto de prisão temporária haverá de ser fundamentado (art. 2º, § 2º, da Lei nº 7960/89), como uma garantia de que o juiz quando determinou uma restrição de um direito fundamental do individuo, expôs as razões de sua decisão. É uma garantia de tutela judicial efetiva em conformidade com o mandamento constitucional. Na jurisprudência do STJ encontramos esta decisão:

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"PENAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO. PRISÃO PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Para decretação da prisão provisória, sob argumento de imprescindibilidade para as investigações do inquérito, impõe-se a efetiva demonstração do periculum libertatis mediante exposição de motivos concretos sendo insuficiente para tanto meras conjecturas. 2. Recurso ordinário provido, para revogar decreto de prisão provisória contra o paciente, por ausência de fundamentação. (RHC 11992/RJ. DJ 18/03/2002. Rel. Edson Vidigal)".

Claro que uma opção político legislativa foi feita quando no inciso III enumera de forma taxativa as infrações penais sujeitas à prisão temporária. Causa estranheza como delitos contra a Administração pública e contra a responsabilidade fiscal não se encontram encartados naquele rol de delitos do inciso III. Corrupção, peculato, concussão, desvio de verbas podem ser mais lesivos à sociedade como um todo do que certos delitos ali elencados.

Inaceitável que a gravidade do delito de per si autorize a prisão temporária, fazendo-se necessária a presença dos outros requisitos do art. 1º da lei 7960/89. O STJ também já se manifestou:

"PROCESSO PENAL. PRISÃO TEMPORÁRIA. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. 1. A decisão que decreta a prisão temporária lastreando-se apenas na gravidade do delito encontra-se sem a devida fundamentação. Tal medida é de natureza excepcional e deve conter elementos concretos que ensejem sua adoção. 2. Ordem concedida para que seja revogada a prisão temporária decretada. (HC 13669/RJ. DJ 20/08/2001. Rel. Jorge Scartezzini)".

Entendemos que a superior corte deixou consignada com estes decisórios, que devem ser repudiados pedidos de prisão temporária lastreados apenas na gravidade do delito ou carentes de demonstração da necessidade da medida para os procedimentos investigatórios. Em havendo outros meios de prova para completar as investigações, a prisão se torna desnecessária. Não devemos esquecer que por se tratar de providência excepcional, as normas que a regulam devem ser interpretadas restritivamente e não podem ser

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aplicadas por analogia, a não ser in bonam partem, isto é quando sigam a regra (liberdade) e nunca quando consagrem a exceção (prisão provisória).

Veremos, a seguir, alguns julgados do S.T.J.:

Processo HC 130409 / MA HABEAS CORPUS 2009/0039509-7 Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 26/04/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 04/05/2011 Ementa PROCESSUAL PENAL. PRISÃO TEMPORÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Não demonstrados elementos concretos dos autos, com idoneidade suficiente a supedanear a prisão temporária, a restrição da liberdade do ora paciente não se mostra adequada, notadamente se o encarceramento já não é mais necessário, dado que extinta, no Tribunal de origem, a medida cautelar (busca e apreensão, bloqueio de bens, prisão, etc), provocada por representação da autoridade policial, só não definitivamente arquivada por insurgência do Ministério Público Federal. 2. Ordem concedida para, confirmando a liminar, cassar a prisão temporária. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

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Processo HC 187869 / MG HABEAS CORPUS 2010/0191254-3 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 01/03/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 14/03/2011 Ementa PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. RECEPTAÇÃO. PRISÃO TEMPORÁRIA. IMPRESCINDIBILIDADE ÀS INVESTIGAÇÕES NÃO DEMONSTRADA. ORDEM CONCEDIDA. I. É inadmissível que a finalidade da custódia cautelar, qualquer que seja a modalidade, seja deturpada a ponto de configurar antecipação do cumprimento de pena. II. Ao decretar a prisão temporária, o magistrado deve demonstrar, efetivamente, quais obstáculos pretende impedir que o acusado possa causar ao trabalho da autoridade policial. III. In casu, o decreto prisional carece de fundamentação idônea, com fatos concretos que evidenciem a imprescindibilidade do cerceamento da liberdade do acusado para o êxito das investigações. IV. Ordem concedida. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. "A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) votaram com o Sr. Ministro Relator. SUSTENTOU ORALMENTE: DR. LEONARDO COSTA BANDEIRA (P/ PACTE) Processo

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HC 158060 / PA HABEAS CORPUS 2009/0249021-0 Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 02/09/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 20/09/2010 Ementa HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE MAJORADO. PRISÃO TEMPORÁRIA. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. ENCERRAMENTO. OFERECIMENTO E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE DA CUSTÓDIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Uma vez oferecida e recebida a denúncia, desnecessária a preservação da custódia temporária do paciente, cuja finalidade é resguardar a integridade das investigações criminais. 2. Habeas corpus concedido a fim de, confirmando a liminar anteriormente deferida, revogar a custódia temporária do paciente. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), Felix Fischer e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Processo HC 96245 / RJ HABEAS CORPUS 2007/0291908-1 Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 07/10/2010

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Data da Publicação/Fonte DJe 16/11/2010 Ementa HABEAS CORPUS. QUADRILHA E CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 288 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 3º, INCISO II, COMBINADO COM O ARTIGO 12, INCISO II, DA LEI 8.137/1990). ALEGADA ILICITUDE DO DECRETO DE PRISÃO TEMPORÁRIA E DAS PROVAS DELE ORIUNDAS. EIVA NÃO CARACTERIZADA. 1. A prisão temporária está regulada na Lei 7.960/1989, que no artigo 1º, incisos I e III, prevê o seu cabimento, respectivamente, "quando imprescindível para as investigações do inquérito policial", e "quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado" nos crimes nela listados, dentre os quais se encontra o de quadrilha (alínea l), investigado na ação penal em questão. 2. Pela fundamentação exarada pelo magistrado singular, que destacou a presença do fumus comissi delicti necessário para a segregação dos principais envolvidos nos diversos delitos investigados, bem como o periculum libertatis na manutenção da sua liberdade, uma vez que poderiam comprometer a conclusão das investigações, desaparecendo com documentos ficais e outras provas, não se vislumbra qualquer ilegalidade na decisão que determinou a prisão temporária, não havendo que se falar, por conseguinte, em ilicitude dos atos dela decorrentes. 3. Ainda que assim não fosse, é de se ter presente que a eventual ilegalidade no decreto de segregação temporária não teria o condão de anular os demais atos que dele decorreram, mas apenas o de restabelecer a liberdade do paciente, porquanto a prisão só atinge a liberdade ambulatorial, não refletindo nas provas porventura derivadas da segregação. PROCESSO PENAL PRECEDIDO DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ATUAÇÃO DE ACORDO COM AS ATRIBUIÇÕES INCUMBIDAS LEGAL E CONSTITUCIONALMENTE. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. De acordo com entendimento consolidado na Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, amparado na jurisprudência do Pretório Excelso, ainda que não se permita ao Ministério Público a condução do inquérito policial propriamente dito, e tendo em vista o caráter meramente informativo de tal peça, não há vedação legal para que aquele órgão proceda a investigações e colheita de provas para a formação da opinio delicti. 2. Na hipótese, depreende-se que a denúncia foi embasada em procedimento investigatório conduzido pela 24ª Promotoria de Investigação Penal do Estado do Rio de Janeiro, a partir do qual

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foram colhidos diversos elementos de prova que deram azo à propositura da ação penal, não se podendo falar, portanto, em usurpação de atribuição da policia judiciária. 3. Ordem denegada. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), Gilson Dipp, Laurita Vaz e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Processo HC 154164 / RJ HABEAS CORPUS 2009/0226665-6 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 24/08/2010

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Data da Publicação/Fonte DJe 04/10/2010 Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 121, § 2º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. I - A prisão preventiva se justifica desde que demonstrada a sua real necessidade (HC 90.862/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007) com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando, frise-se, a mera explicitação textual de tais requisitos (HC 92.069/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 09/11/2007). Não se exige, contudo fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, concisa, analise a presença, no caso, dos requisitos legais ensejadores da prisão preventiva (RHC 89.972/GO, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJU de 29/06/2007). II - No caso, os fundamentos apresentados no decreto prisional, quais sejam, a gravidade em abstrato e a repercussão do delito, não são aptos a justificar a necessidade da custódia cautelar do paciente. III - Ainda, cumpre ressaltar que, tendo o paciente se apresentado espontaneamente perante à autoridade policial após decretada a sua prisão temporária, não subsiste o fundamento da necessidade da segregação cautelar para a garantia da aplicação da lei penal em razão da eventual fuga do réu (Precedentes). Habeas corpus concedido para revogar a prisão preventiva do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Processo HC 195866 / SP HABEAS CORPUS 2011/0019053-0 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 31/05/2011

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Data da Publicação/Fonte DJe 16/06/2011 Ementa HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO TEMPORÁRIA CONVERTIDA EM PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU ACUSADO DE INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (CERCA DE 26,415 KG DE COCAÍNA). EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURADO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. FEITO COMPLEXO (SETE ACUSADOS). EXPEDIÇÕES DE CARTAS PRECATÓRIAS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. 1. A tese relativa à inépcia da peça acusatória não pode ser conhecida, pois tal questão não foi analisada pelo Tribunal a quo. Assim, não compete a esta Corte antecipar-se em tal análise, sob pena de indevida supressão de instância. 2. A prisão cautelar é medida extrema e excepcional, sendo imprescindível, para sua decretação, a demonstração de elementos concretos que demonstrem sua imprescindibilidade. 3. Na hipótese, a decretação da prisão preventiva do Paciente foi satisfatoriamente justificada na garantia da ordem pública, tendo em vista a suposta participação do Réu em organização especializada no crime de tráfico de drogas, cujo esquema criminoso, investigado mediante interceptação telefônica judicialmente autorizada, resultou na apreensão de grande quantidade de droga (26,415 Kg de cocaína). 4. Os prazos indicados para a conclusão da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, pois variam conforme as peculiaridades de cada hipótese, razão pela qual a jurisprudência os tem mitigado, à luz do Princípio da Razoabilidade. 5. Somente se cogita da existência de constrangimento ilegal, por eventual excesso de prazo para a formação da culpa, quando o atraso na instrução criminal for motivado por injustificada demora ou desídia do aparelho estatal. 6. No caso, a prisão cautelar do Paciente e Corréus ocorreu em 31 de outubro de 2009. Contudo, não se pode perder de vista que o processo é complexo, envolve pelo menos 07 (sete) acusados, com expedições, inclusive, de cartas precatórias para a oitiva de algumas testemunhas de defesa, tal qual salientou a Corte de origem. 7. As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam

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presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 8. Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, denegada, com recomendação de urgência na prolação da sentença. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do pedido e, nessa parte, denegar a ordem, com recomendação, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora.

3.4 - DEVIDO PROCESSO LEGAL E PRISÃO TEMPORÁRIA

O devido processo legal tem sua origem no direito anglo-saxônico do século XIII com a Magna carta do Rei João sem terra. Os direitos de liberdade, propriedade e à vida dos barões ingleses só poderiam sofrer limitações consoante a law of the land, de acordo com os costumes da terra e sedimentado nos precedentes jurisprudenciais. Mais tarde a locução law of the land foi substituída pelo due process of law. Assumindo uma face adjetiva, este devido processo legal encerra as garantias do réu com exigência de um procedimento regular, contraditório, ampla defesa, da representação por advogado, entre outros.

Neste ponto reside um dos pontos nevrálgicos do debate que ora travamos. Se, como diz a Carta Magna de 1988 no inciso LIV do art. 5º que: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", a priori a prisão temporária de alguém se apresenta manifestamente inconstitucional. No inquérito policial, entendimento dominante da doutrina e jurisprudência, não há assento para o contraditório, porquanto se trata de procedimento administrativo destinado a apurar autoria e materialidade de infração penal, não havendo acusação formal contra quem quer que seja. Se a prisão temporária só é cabível no curso de investigações policiais, o encarceramento sob este título afrontaria o disposto no art. 5º, inciso LIV da CF/88. Não houve atendimento ao devido processo legal para efetivação da privação da liberdade.

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O entendimento não poderia ser tão simples quanto prima facie parece, pois a mesma lei magna excepciona o mandamento quando cuida dos casos de prisão em flagrante ou por ordem de autoridade judiciária competente (art. 5º, inciso LXI). A privação da liberdade de forma provisória ainda no curso da informatio delicti também pode se afigurar legítima e constitucional, desde que encontre amparo nos interesses superiores da higidez da coletividade. Desde que encontre amparo no bem comum a ser preservado. Faz parte das restrições a direitos individuais que ao Estado é lícito adotar, quando sua finalidade primária é a tutela do interesse público. Desta forma compreende-se que havendo periculum libertatis, com risco efetivo de frustração da aquisição de provas causada pelo suposto infrator, o direito de liberdade do cidadão deve ceder ao interesse punitivo do corpo social. Se este cidadão ameaçado em sua liberdade tem em seu desfavor elementos probatórios que o indique como provável autor ou partícipe daquelas infrações referidas no inciso III do art. 1º da lei 7960/89 (fumus comissi delicti), não havendo à disposição da autoridade outros meios de provas aptos a impulsionar as investigações, havendo recusa do imputado em fornecer elementos de sua identificação e residência, esta prisão, em tese, é constitucional. O pedido de prisão temporária deverá estar fundamentado e demonstrar a real necessidade da medida. Note-se que cogita da fundamentação do pedido e não exclusivamente do decreto prisional. Só o juiz criminal poderá decretar tal prisão. Não há afronta ao due process of law, em tese, por se tratar de exceção contemplada pela própria lei magna do país.

3.5 - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E PRISÃO TEMPORÁRIA

A doutrina identifica no princípio da proporcionalidade três elementos, adiante resumidos: o da adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu.

A adequação, conhecida como pertinência ou aptidão, nos deve dizer se determinada medida tomada pelo poder público representa o meio certo para concretização de um fim de interesse público, se existe adequação entre o meio e o fim colimado pelo Estado.

O segundo elemento é o da necessidade, pois por este subprincípio, "a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja". Se existem outros meios de alcançar o objetivo

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pretendido pelo poder público, devem ser utilizados os menos gravosos para os cidadãos, os que menos restringem a esfera dos direitos individuais.

Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito no qual "a escolha recai sobre o meio ou conjunto de meios que, no caso específico, levarem mais em conta o conjunto dos interesses em jogo".

Se a prisão de alguém é um meio de que o Estado lança mão para investigação dos delitos, evidente que esta prisão deve atender ao princípio da proporcionalidade no caso concreto. Mister se faz aferir se esta prisão é o meio investigatório idôneo para instrução do inquérito (adequação), se é o meio menos gravoso de que dispõe autoridade para conduzir suas investigações (necessidade) e se no conjunto dos interesses em jogo esta prisão é a medida proporcional a atender fins de interesse público.

Como já comentado no item 3.2, o artigo 2º, par. 3º da Lei 8072/90 preconiza a duração de 30 dias para a prisão temporária nos crimes hediondos, prorrogáveis por mais trinta dias. Como a prisão temporária tem cunho investigatório, sessenta dias para alcançar tal intento é excessiva e gravosa demais, imaginando a possibilidade do cidadão em nada ter contribuído para aquele fato criminoso.

HÉLIO TORNAGHI quando formula orientações em matéria de prisão provisória não poderia ser mais lúcido: "O Juiz deve ser prudente e mesmo avaro na decretação. Há alguns perigos contra os quais deveriam munir-se todos os juízes, ao menos os de bem: o perigo do calo profissional, que insensibiliza. De tanto mandar prender, há juízes que terminam esquecendo os inconvenientes da prisão. Fazem aquilo como ato de rotina... o perigo da precipitação, do açodamento, que impede o exame maduro das circunstâncias e conduz a erros".

A lei 7960/89 incentiva a precipitação, quando fixa o prazo de 24 horas para o juiz decidir do pedido, após oitiva do Ministério Público, se este não requereu a medida (art. 2º, par. 2º). Quando se trata de julgar acerca da liberdade alheia, a precipitação e o exagero devem ser cuidadosamente avaliados.

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CONCLUSÃO

Apesar da liberdade de ir e vir ser um direito fundamental de todos os indivíduos, a coletividade sente-se refém no que diz respeito aos criminosos, tendo em vista o imenso número de ações criminosas cometidas no Brasil e no mundo todo.

Depois de abordarmos os tipos de prisões cautelares (flagrante, preventiva e temporária), enfocamos a prisão temporária, menos usada, tendo em vista sua função instrumental do inquérito policial, muitas vezes

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imprescindível para as investigações e para possibilitar o oferecimento da denúncia.

Nosso trabalho demonstrou que a prisão temporária é bastante criticada pelos doutrinadores e muitas vezes considerada inconstitucional.

Mas, apesar das indagações sobre a referida medida, entendemos que sua finalidade há de ser constitucionalmente legítima, realmente necessária, no sentido de, como exemplos, evitar a fuga do indiciado ou a obstrução da instrução criminal.

O pedido da autoridade policial ou do Ministério Público deve demonstrar a real necessidade do acautelamento do indivíduo, que não deve ser requerido somente pela gravidade do delito.

Já a decisão referente à prisão temporária deve ser bem fundamentada e não proferida rotineiramente. O juiz deve ser prudente e avaliar cuidadosamente o pedido, pois está decidindo sobre a liberdade alheia.

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