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Centro Universitário de Brasília – UniCEUB

Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais – FAJS

PRISCILLA KAROLINE CAVALCANTE DE QUEIROZ

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO POR DANO

ESTÉTICO DECORRENTE DE CIRURGIA PLÁSTICA

NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Brasília 2014

2





Monografia apresentada para conclusão da disciplina de Monografia III da Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais do Centro Universitário de Brasília. Orientador: Prof. Júlio Lerias

Brasília 2014

3





Projeto de pesquisa apresentado para conclusão da disciplina de Monografia III da Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais do Centro Universitário de Brasília. Orientador: Prof. Júlio Lerias

Brasília, ___ de _______ de _____.

Banca Examinadora

_______________________________

Prof. Dr. Nome Completo

_______________________________

Prof. Dr. Nome Completo

4

RESUMO

O trabalho em questão tem como tema a responsabilidade civil do médico por dano estético decorrente de cirurgia plástica no ordenamento jurídico brasileiro. O problema central que a pesquisa procurou sanar é se possível responsabilizar o médico civilmente quando da ocorrência de dano estético proveniente de cirurgia plástica. Entende-se por responsabilidade subjetiva àquela que depende de culpa para ser configurada. Sendo que para responsabilidade objetiva, o elemento culpa não tem importância para fins de reparação, uma vez que basta que se tenha o dano e o nexo de causalidade. O artigo 14, § 4º do CDC, defende que a responsabilidade subjetiva do profissional liberal, por causa da natureza intuito personae dos serviços prestados. Por outro lado, grande parte da doutrina entende que o referido artigo não se aplica ao cirurgião plástico, haja vista este se compromete a atingir um resultado. Há julgados nos dois sentidos, uma vez que ao se entender ser de meio a obrigação assusmida pelo médico, dependerá de comprovação de sua culpa para que se fale em indenização. Em contrapartida, a maioria entende ser de resultado a obrigação do médico cirurgião plástico, independendo do elemento culpa para confiuguração de sua responsabilidade. Através do trabalho chegou-se a conclusão de que é possível a responsabilidade civil do cirurgião plástico, que poderá ser subjetiva ou objetiva, cabendo ao órgão julgador a adequação ao caso concreto.

Palavras-chave:

Civil. Responsabilidade Civil. Dano Estético

5

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.............................................................................................................6

1. RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE DANO ESTÉTICO NA DOUTRINA BRASILEIRA CONTEMPORÂNEA..........................................................8 1.1 Responsabilidade Civil: generalidades..................................................................8 1.2 Responsabilidade Civil Contratual na Cirurgia Médica Estética: Obrigação de meio ou de resultado..................................................................................................13 1.3 Dano Estético por Cirurgia Plástica como Dano Moral........................................18

2. RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE DANO ESTÉTICO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO...............................................................26 2.1 Responsabilidade Civil por Dano Estético de cirurgia médica e a Constituição Federal de 1988.........................................................................................................26 2.2 Responsabilidade Civil por Dano Estético de cirurgia médica e o Código de Defesa do Consumidor Lei 8.078 de 1990.................................................................31 2.3 Responsabilidade Civil decorrente de cirurgia plástica e o Código Civil de 2002............................................................................................................................37

3. ANALISE JURISPRUDENCIAL DA TUTELA AO DANO MORAL MÉDICO DECORRENTE DE CIRURGIA ESTÉTICA...............................................................44 3.1 Jurisprudência favorável à indenização moral por dano estético médico............44 3.1.1 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Décima Câmara Cível, Relator Desembargador Marcelo Cezar Müller, Apelação Cível : AC 70052984531 RS.......44 3.2 Jurisprudência Desfavorável................................................................................50 3.2.1 Tribunal de Justiça do Pará, Décima Câmara Cível, Relator Desembargador Vitor Roberto Silva, Apelação Cível: AC 5720092 PR 0572009-2.............................50 CONCLUSÃO............................................................................................................55

REFERÊNCIAS..........................................................................................................57

6

INTRODUÇÃO

O presente trabalho apresentará a grande discussão sobre a

responsabilidade civil em cirurgia plástica, abordando a questão se a obrigação do

cirurgião plástico é subjetiva ou objetiva.

Hoje em dia a cirurgia plástica está sendo cada vez mais procurada.

Homens e mulheres procuram esse meio como uma forma de melhorarem a sua

aparência e se sentirem mais confiantes. Mas a cirurgia plástica tem uma finalidade

embelezadora, ela não é feita com o intuito de salvar uma vida ou tratar uma

doença. É aí que entra o problema central do estudo em questão, a grande

reprovação da sociedade quando ocorre algum erro na cirurgia plástica.

O objetivo do trabalho acadêmico será analisar a questão da cirurgia

plástica e seus efeitos quando não se chega a um resultado pretendido pelo

paciente. Há muitas demandas em juízo de pacientes insatisfeitos, que se acham no

direito de requererem indenização, por entenderem ser de resultado a obrigação do

cirurgião plástico. Em contrapartida o médico, requerido, alega ser de meio sua

obrigação, prometendo ao paciente um tratamento adequado e não a cura do

problema.

Esse fato gerou a questão central deste trabalho: é possível na

interpretação do direito conceber-se a responsabilidade civil do médico por dano

estético decorrente de cirurgia plástica no ordenamento jurídico brasileiro?

Como poderemos observar, a obrigação do médico de cirurgia plástica é

vista sob as duas interpretações, tanto como sendo objetiva quanto sendo subjetiva.

Depende do caso concreto e do entendimento do órgão julgador.

O primeiro capítulo abordará a responsabilidade civil sob um aspecto

geral, trazendo seu conceito sob o ponto de vista doutrinário, sua função, tratando

de todos os elementos relacionados à mesma. Apresentará a responsabilidade civil

contratual na cirurgia médica estética como obrigação de meio e de resultado e

tratará do dano estético por cirurgia plástica como dano moral.

No segundo capítulo o enfoque será o ordenamento jurídico brasileiro.

Portanto, a responsabilidade civil será analisada em face da Constituição Federal de

1988, da Lei 8.078 de 1990, Código de Defesa do Consumidor, e o Código Civil de

2002.

7

O terceiro capítulo trará uma analise jurisprudencial, onde será

apresentado uma jurisprudência favorável à indenização por dano estético médico e

uma jurisprudência desfavorável, buscando mostrar que há o entendimento sob as

duas hipóteses.

A hipótese desta monografia responde afirmativamente ao problema

proposto e será sustentada através de argumentos doutrinários, legais e

jurisprudenciais a serem desenvolvidos nos capítulos do texto.

Como metodologia será utilizada a lei, recursos instrumentais

bibliográficos, apresentando doutrinas civis, consumidoras e médicas, e julgados

acerca do tema, de forma que possam conduzir a pesquisa.

8

1. RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE DANO ESTÉTICO NA

DOUTRINA BRASILEIRA CONTEMPORÂNEA

1.1 Responsabilidade Civil: generalidades

Atualmente há uma grande pressão pela estética. Essa pressão social

decorre principalmente de padrões de beleza eleitos pela mídia. De todo modo, as

pessoas têm cada vez mais buscado as cirurgias estéticas. Isso tem repercussão no

direito, pois tais cirurgias podem resultar em dano estético. Daí começamos nosso

estudo a partir da responsabilidade civil.

Responsabilidade civil é a obrigação imposta a pessoa para que esta

repare o dano cometido a outrem. Decorre do descumprimento de um dever jurídico

básico. Nas palavras de Paulo Nader: ―[…] refere-se à situação jurídica de quem

descumpriu determinado dever jurídico, causando dano material ou moral a ser

reparado‖. 1 Nader também diz que ―Responsabilidade civil não significa

restritamente reparação, mas dever de reparar.‖2

Para J. Silva Dias ―a responsabilidade nasce com o ato culposo e lesivo e

se exaure com a indenização.‖3

Sérgio Cavalieri Filho diferencia obrigação de responsabilidade em sua

obra Programa de responsabilidade civil. Segundo o autor: ―Obrigação é sempre um

dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo,

consequente à violação do primeiro.‖4

Essa diferenciação entre responsabilidade e obrigação é de extrema

importância para entendermos melhor a definição de responsabilidade civil. Antonio

Ferreira Couto Filho, ao lado de Alex Pereira Souza, apresentam sua definição

acerca do tema. Para eles ―'é responsável civilmente todo aquele que violar um

1NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2010, p. 7. 2NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2010, p. 8. 3 DIAS, J. Silva, 1999, p. 264 apud ROSÁRIO, Grácia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil

na Cirurgia Plástica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 19. 4 FILHO, Sérgio Cavalieri, 1988 apud COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade

civil médica hospitalar: Repertório Jurisprudencial por Especialidade Médica. Teoria da Eleição Procedimental. Latrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 21.

9

dever jurídico preexistente, seja esse dever contratual, oriundo da lei ou dos

preceitos gerais de Direito.‖5

A responsabilidade civil pode ser simples ou complexa. Simples quando o

agente se responsabiliza por conduta própria e complexa quando o agente se

responsabiliza por conduta de outrem, como no caso de um empregado de uma

empresa de ônibus cometer um acidente enquanto desempenha sua função. A

responsabilidade será da empresa que o contratou.6

A função da responsabilidade civil é resolver conflitos intersubjetivos e

transindividuais, garantindo o direito da vítima, de forma a dar uma segurança

jurídica ao lesado, e servindo como uma sanção civil quando há uma ofensa à

norma jurídica imputável.7

Acerca das fontes da responsabilidade civil Paulo Nader conceitua como:

―As fontes da responsabilidade civil são os atos ilícitos absolutos e os relativos. Nos primeiros, o dever jurídico emana da lei e se destina a todos que se encontram na mesma situação jurídica, dado o princípio da isonomia da lei, enquanto os relativos se impõe apenas às partes vinculadas em negócio jurídico.‖

O ato ilícito pode ser contratual ou extracontratual, a responsabilidade de

reparar nasce a partir do dano ou decorrente de quebra de alguma disposição do ato

negocial. A responsabilidade civil pode emanar da lei, onde será destinada a todos

igualmente, ou a partir de um negócio jurídico, em que apenas as partes poderão ser

atingidas.8

Há de se ressaltar que não basta que haja um dano e um ofensor para

que se fale em responsabilidade civil. É necessário que haja uma ligação entre a

conduta do autor e o dano para a caracterização da mencionada responsabilidade.

Antonio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza denunciam em sua obra:

5COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil médica hospitalar: Repertório

Jurisprudencial por Especialidade Médica. Teoria da Eleição Procedimental. Latrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 21. 6NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2010, p. 9. 7LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. 3. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 428. 8NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2010, p. 9-10.

10

―É, pois, de nuclear entendimento que não basta a existência de um dano, nem que haja um aparente ofensor neste dano, para que exsurja o instituto da responsabilidade civil, sendo curial haver um laço, um elo, uma ligação entre esses dois pontos. A demonstração de que ato lesivo é a causa do dano concreto é fundamental, e é exatamente esse liame que une indissoluvelmente um elemento (conduta) ao outro (dano), no que se chama de nexo causal.‖

9

Na mesma linha de raciocínio, temos Roberto Senise Lisboa que diz que

―Somente cabe a responsabilidade civil quando se pode estabelecer que o agente foi

o causador do dano sofrido pela vítima, ao agir de determinada maneira."10

O autor é quem pratica o ato danoso contra a vítima e a quem recai a

responsabilidade civil. Porém nem sempre essa responsabilidade civil será imputada

ao autor da conduta delituosa. Há casos em que o praticante da conduta ilícita não

irá responder pelo evento. Há de se observar a capacidade do executor, por

exemplo, que quando absolutamente incapaz não irá responder, e sim seu

representante legal. Já no caso do relativamente incapaz, ele irá responder pelos

danos que causar, entretanto, isso não impede que seus responsáveis respondam

solidariamente. 11

O ilustríssimo autor Roberto Senise Lisboa denota em sua obra:

―[…] não sem imputa a autoria tão somente em desfavor de quem executa o ato danoso. Pode suceder de o agente se limitar a exercer a função de mandante da conduta ilícita, caso em que tanto ele como o executor responderão pelos prejuízos causados. Por outro lado, é possível que o agente venha a responder em conformidade com a periculosidade da atividade que exerce, aplicando-se a teoria do risco profissional, hipótese na qual ele responderá independentemente de culpa pelos danos causados à vítima.‖

12

Há o caso de uma pluralidade de agentes, onde os co-autores podem

responder de forma proporcional ou não pelos danos causados. Sobre concurso de

agentes, o Lisboa diz que:

9COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil médica hospitalar: Repertório

Jurisprudencial por Especialidade Médica. Teoria da Eleição Procedimental. Latrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 24. 10

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 280. 11

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 275. 12

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 476.

11

―O concurso de agentes pode ser configurado pela presença de um mandante e de um executor, de várias pessoas que executam a conduta danosa em co-autoria ou de pessoas que atuam sob coordenação de outras, tendo cada uma delas uma participação diferenciada para que o prejuízo viesse a suceder.‖

A vítima é a pessoa que sofreu o dano. Qualquer pessoa pode ser vítima,

desde que tenha sofrido algum dano. Há uma discussão acerca do direito à

indenização do dano ao nascituro e ao de cujus, sobre quem seria a vítima do

prejuízo. Lisboa fala em sua obra sobre a discussão em questão:

―A discussão não se prende, pois, ao dever de reparação do dano, porem a quem seria a vítima do prejuízo (o nascituro ou seus responsáveis, o de cujus ou seus sucessores). O nascituro é ser vivo e possui, como pessoa em desenvolvimento, o direito à vida. Não se pode falar isso do cadáver, cuja defesa é direito dos sucessores do de cujus. O nascituro possui, destarte, direito da personalidade, tornando-se a vítima do evento ofensivo à vida ou à integridade física. O cadáver não possui direito da personalidade. Quem possuía era o de cujus. Mas a titularidade da proteção é dos seus sucessores.‖

13

Há casos de pluralidade de vítimas, quando em um mesmo evento

danoso existe mais de uma vítima, que quando identificadas desde já temos os

chamados interesses individuais plúrimos. Ao passo que também podemos ter

vítimas titulares de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.14

A responsabilidade civil médica é uma ramificação da responsabilidade

civil. O instituto da responsabilidade civil atinge tanto as pessoas naturais quanto as

jurídicas. Antonio Ferreira Couto Filho define a responsabilidade civil médica como

sendo "a obrigação que tem o profissional da saúde de reparar um dano porventura

causado a outrem no exercício de sua profissão."15

A responsabilidade do médico é subjetiva, por isso deve comprovar sua

culpa sobre o dano causado. Couto Filho diz que: ―A responsabilidade do médico é a

chamada subjetiva, onde temos a teoria da culpa. Equivale dizer que o profissional

da saúde responde por seus atos mediante a comprovação de sua culpa no suposto

13

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.477-478. 14

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.478. 15

COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil médica hospitalar: Repertório Jurisprudencial por Especialidade Médica. Teoria da Eleição Procedimental. Latrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 26.

12

evento danoso alegado‖. E explica: ―Esta culpa deve ser entendida em seu sentido

lato, isto é, culpa strito senso e dolo. O dolo se caracteriza na atitude eivada de

vontade do agente, ou seja, a pessoa direciona a sua vontade à efetiva realização

de um fim antijurídico.‖16

Já a culpa em sentido estrito ocorre quando o agente age com

negligência, imprudência e imperícia, e deve ser comprovada para que se fale em

indenização. O autor conceitua as três espécies:

"A imprudência se caracteriza por uma conduta comitiva, é a ausência do devido cuidado consubstanciada numa ação, é, pois, a realização de um ato (no caso dos médicos, um ato médico) sem a devida providência. A negligência é, por seu turno, a ausência de cuidado razoável exigido. Trata-se, em verdade, da omissão da conduta esperada e recomendável. […] Por fim, a imperícia é a falta da competente análise e da observação das normas existentes para o desempenho da atividade. É o despreparo profissional, o desconhecimento técnico da profissão."

17

Para se caracterizar a responsabilidade civil subjetiva há a necessidade

de três elementos, o ato ilícito, o dano e o nexo causal. Segundo Moreira do Rosário

o dano ―consiste em um elemento formal, proveniente de uma norma jurídica."18

A responsabilidade objetiva, também chamada de teoria do risco,

independe de culpa para que se tenha o dever de indenizar, bastando apenas que

se tenha o dano e o nexo de causalidade. Para essa teoria, todo aquele que exercer

uma atividade de risco deve responder pelos danos advindos dela.19

Segundo Couto Filho e Alex Pereira Souza:

―A responsabilidade objetiva, igualmente à subjetiva, pressupõe uma conduta ilícita, a existência de um dano e a relação de causalidade entre o evento danoso e a conduta do agente. O elemento culpa,

16

COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil médica hospitalar: Repertório Jurisprudencial por Especialidade Médica. Teoria da Eleição Procedimental. Latrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 28. 17


ROSÁRIO, Grácia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plástica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 32. 19

COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil médica hospitalar: Repertório Jurisprudencial por Especialidade Médica. Teoria da Eleição Procedimental. Latrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 30.

13

porém, é totalmente desnecessário […] esta pode até existir, mas será irrelevante para a análise da obrigação de indenizar."

20

A culpa presumida inverte o ônus da prova que deixa de ser do autor da

ação judicial, e passa a ser o suposto autor do dano. Vale ressaltar que a culpa

presumida não afasta a teoria da culpa, é apenas um mecanismo que retira da

vítima a obrigação da produção de prova da culpa pelo dano causado.21

Segundo Grácia Cristina Moreira do Rosário, a respeito da culpa

presumida:

―[…] a vítima só precisa provar o dano e o nexo de causalidade entre o prejuízo e a conduta do causador do dano. Transfere-se ao agente o ônus de provar que não agiu culposamente, visando a retirar o peso da obrigação indenizatória."

22

Há causas que excluem o nexo de causalidade, tais quais o fato exclusivo

da vítima, caso fortuito ou força maior e fato de terceiro. O fato exclusivo da vítima

decorre de uma atitude da vítima que contribui para que ocorra o evento danoso,

isentando, assim, da responsabilidade, o aparente causador do dano. Caso fortuito é

um evento que se mostra imprevisível, já o caso de força maior é previsível, porém

inevitável. Por fim temos o fato de terceiro, que segundo Couto Filho ―é aquele

agente que não tem qualquer vínculo com o aparente causador direto do dano e

com a vítima.‖23

1.2 Responsabilidade Civil Contratual na Cirurgia Médica Estética: Obrigação de

meio ou de resultado

A responsabilidade civil contratual deriva de ato negocial em que uma das

partes não cumpre com sua obrigação, resultando assim em perdas e danos. Há de

20




COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil médica hospitalar: Repertório Jurisprudencial por Especialidade Médica. Teoria da Eleição Procedimental. Latrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 30-31.

14

se ressaltar que antes de ocorrer a infração já existia um vínculo jurídico formado

entre as partes.24

A obrigação do cirurgião plástico nasce a partir da relação contratual entre

ele e o cliente, e deverá ser devidamente cumprida chegando ao objetivo pactuado

entre as partes. Nesse sentido, Grácia Cristina Moreira do Rosário disserta:

―O médico que se propõe à realização de uma cirurgia estética visando a melhorar a aparência física do contratante, assume o comprometimento de que, no mínimo, não lhe resultarão danos estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos.‖

25

O objeto do contrato será a aplicação de todos os meios necessários,

agindo com zelo, diligência e prudência e se utilizando de meios que estiverem

razoavelmente disponíveis para assim prestar serviço ao paciente.

O inadimplemento da obrigação ocorre quando o devedor deixa de

cumpri-la total ou parcialmente, e dela decorrem alguns efeitos. Caberá ao credor do

negócio jurídico requerer o cumprimento da obrigação ou extinguir o contrato,

pleiteando o ressarcimento de todos os prejuízos por ele sofridos.26

O ônus de provar a inexecução do contrato por parte do médico, cabe ao

paciente. O profissional deve observar a lei e não pode ultrapassar os limites

estipulados no contrato. Segundo Grácia Cristina Moreira do Rosário:

―A responsabilidade do médico com relação ao paciente é contratual, mas, tendo em vista a família do doente, a natureza da sua responsabilidade será extracontratual. Assim, o não cumprimento do contrato é constituído por uma culpa extracontratual, tendo em vista a relação com terceiro."

27

Quanto à natureza jurídica do negócio jurídico firmado entre o médico e o

paciente há duas correntes doutrinárias. A primeira é no sentido de que é um

contrato de locação, haja vista possui características intuitu personae. A segunda

corrente defende que se trata de um contrato sui generis, em que exige-se do

24

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 389-390. 25

ROSÁRIO, Grácia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plástica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 61 26

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 391. 27

ROSÁRIO, Grácia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plástica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 60.

15

médico uma consciência profissional, não podendo ser confundido como um

contrato de locação.28

Os profissionais liberais possuem responsabilidade subjetiva, portanto

depende de culpa para que respondam pelo dano. Segundo Paulo Nader: ―O critério

diferenciado da lei é justificado na doutrina pelo caráter intuito personae dos serviços

prestados pelos profissionais liberais.‖29

É fundamental verificar qual a espécie de obrigação assumida pelo

profissional liberal, se de meio ou de resultado, para fins de apuração do dano, a

partir da natureza do serviço prestado. A obrigação de meio é aquela em que o

profissional emprega todos os meios necessários para se chegar a um objetivo,

porém não tem a obrigação de atingi-lo. Já a obrigação de resultado exige que o

profissional atinja o fim para o qual foi contratado.30

Deve ser observado o tipo de obrigação assumida pelo devedor. Veja o

que Tereza Ancona Lopez fala sobre o assunto:

―Assim na responsabilidade contratual, a culpa pode ser presumida ou não. [...] O parâmetro vai ser o tipo de obrigação assumida pelo devedor. Se este se propôs a atingir determinado resultado e não atingiu, é presumido culpado, devendo demonstrar o inadimplemento. Há, portanto, reversão do ônus da prova, onde o credor ou vítima do prejuízo fica em uma posição mais cômoda. Ao contrário, se o devedor somente se comprometeu a ter uma determinada conduta, cabe ao credor o encargo de provar que por culpa ou por dolo do devedor houve danos a ele.‖

31

Pouco importa a culpa do médico ser contratual ou não, pois na

responsabilidade de meio o profissional deve agir com todo o zelo possível para se

chegar a cura do paciente. O que será julgado é a atividade exercida pelo médico e

não o seu resultado. Em regra não haverá reversão do ônus da prova nas

obrigações de meio, mesmo em uma obrigação contratual, já nas obrigações de

resultado haverá, cabendo a vítima apenas demonstrar que o dever não foi

cumprido.

28




LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Estético: Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 48.

16

Segundo Kfouri Neto: ―A regra geral dita que o médico não pode obrigar-

se, no desempenho de sua atividade profissional, a obter resultado determinado

acerca da cura do doente e assumir o compromisso de reabilitar sua saúde.‖

Portanto a regra geral defende que a obrigação assumida pelo médico é a de meio,

não ficando ele com o dever de se chegar a um resultado determinado.32

A cirurgia estética poderá ser uma obrigação de meio ou de resultado a

depender da finalidade para qual ela será usada. Entende-se como obrigação de

meio a atuação zelosa do profissional, que irá aplicar todo o seu conhecimento com

o intuito de melhorar o caso clínico de seu paciente, sem que o profissional fique

adstrito ao resultado final, e sim utilizando-se dos meios necessários cumprindo sua

função. Quando a cirurgia está ligada a uma condição terapêutica, a um estado de

necessidade, à saúde psíquica e social, a obrigação passa a ser de meio. Aqui, não

se fala em culpa presumida. Esta, por sua vez, deve ser comprovada.

Segundo Fabrício Zamprogna Matielo:

―Obrigação de meio é a que vincula o profissional à aplicação diligente de todos os recursos disponíveis para a melhor condução possível do caso clínico que será alvo de seus préstimos. O médico não fica adstrito a um resultado final, mas tem de envidar todos os esforços e utilizar-se dos aparatos técnicos que estiverem razoavelmente ao seu alcance.‖

33

Quando o médico se compromete a dar o resultado pretendido ao

paciente em uma cirurgia com o caráter estritamente estético, a obrigação atribuída

a ele será de resultado. Não se chegando ao resultado pretendido, presume-se

culpa do profissional. Miguel Kfouri Neto diz: ―Há de se entender saúde, todavia,

como bem-estar não somente físico, mas também psíquico e social‖.34

Sobre a obrigação de resultado Matielo tem o seguinte entendimento:

―Algumas formas de atuação médica produzem obrigação de resultado, que é aquela pela qual o profissional assume dever específico e certo de atingir o objetivo, descumprindo o contrato ante a singela falta de consecução da finalidade almejada. Nessa espécie de vínculo, importa o resultado final, sem olhos para os meios

32

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 164. 33

MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. 2. ed. Porto Alegre: Sagra Luzzato, 2001, p. 56. 3434

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 192.

17

aplicados para alcançar o desiderato a que propôs o facultativo ao estabelecer a relação contratual‖.

35

Há de se ressaltar que pelo Código do Consumidor será possível a

reversão do ônus da prova, até mesmo quando estivermos falando de obrigação de

meio, pois oconsumidor deve sempre ser protegido. Tereza A. Lopez, fazendo uma

leitura do artigo 6, VIII do CDC, ressalta: ―[...] poderá haver o inversão do ônus da

prova [...] a favor do cliente para a facilitação de sua defesa se, a critério do juiz, for

verossímil a alegação ou o cliente hipossuficiente‖.36

Saúde compreende o bem estar físico, psíquico e social. A cirurgia

estética tem o objetivo de eliminar imperfeições físicas do ponto de vista estético.

Assim como em qualquer outra cirurgia, poderão vir a ocorrer reações imprevisíveis

no organismo humano, causando consequências indesejáveis. Por isso o médico

deve fazer uma análise sobre os riscos assumidos e os benefícios esperados para

então decidir se submeterá o paciente àquele procedimento.37

A cirurgia plástica deve ser dividida sob dois aspectos, tais como

reparadora e com finalidade apenas estética. Sendo a cirurgia reparadora, está terá

obrigação de meio, entretanto, tendo ela finalidade apenas estética a obrigação será

de resultado.38

A cirurgia de caráter estritamente estético é aquela em que o médico

corrige imperfeições da natureza, expondo o paciente a riscos de certa gravidade.

Nessa cirurgia o paciente geralmente se inspira em algum modelo ideal de beleza

estética. Aqui o médico se obriga a um determinado resultado e ocorrendo algum

dano há presunção de culpa do médico e a ele caberá o ônus da prova para eximir-

se de tal responsabilidade.39

A cirurgia estética lato sensu tem por escopo corrigir pequena imperfeição

da natureza e não comporta um risco relevante ao paciente. O médico estará

obrigado a cumprir com seu dever de prudência exigido, e por se tratar de uma

35

MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. 2. ed. Porto Alegre: Sagra Luzzato, 2001, p. 56. 36

LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Estético: Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 85. 37



KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 169.

18

obrigação de meio, não estará obrigado a se chegar em um determinado resultado.

Cabe ao paciente apreciar o resultado estético. Também será de meio a obrigação

do cirurgião plástico que submeter o paciente a uma cirurgia de reparação de graves

defeitos, como no caso de um acidente de carro ou uma queimadura.40

A discussão acerca do médico cirurgião plástico exercer obrigação de

meio ou obrigação de resultado é grande. Vai depender do caso concreto e da

interpretação do órgão julgador para chegar a uma decisão final sobre aquele

determinado caso. Geralmente a obrigação do cirurgião plástico é de resultado.

Muitas pessoas procuram a cirurgia plástica como uma alternativa de se sentirem

melhores consigo mesmas. Muitas vezes isso ocorre por causa da mídia que tentam

nos impor determinados tipos de beleza a se seguir, e, algumas pessoas, na

tentativa de se parecerem mais com modelos, recorrem ao cirurgião plástico. Se um

médico diz à sua paciente que seu nariz irá ficar igual ao da Gisele Bündchen, este

estará se comprometendo a um determinado fim e assim sua obrigação será de

resultado, não importando os meios que ele irá se utilizar e sim o resultado final.

Em conclusão, nota-se configuram a cirurgia estética como obrigação de

resultado pretendido pelo paciente, cujo médico somente foi escolhido por ter as

condições necessárias à obtenção do efeito estético desejado.

1.3 Dano Estético por Cirurgia Plástica como Dano Moral

Segundo definição no Dicionário Aurélio dano significa ação ou efeito de

danificar. Para que seja qualificado como um fenômeno jurídico, o dano deve

resultar da inobservância de uma norma, como denota Kfouri Neto em sua obra.41

Para que exista responsabilidade civil é necessário que a conduta culposa

tenha incorrido em um dano a alguém. Ataz López diz que "o dano é elemento

constitutivo da responsabilidade civil, que não pode existir sem ele‖, pois sem o dano

não haveria o que reparar.42

40

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 169. 41

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 105. 42

LÓPEZ, Joaquin Ataz, 1985, p. 167 e ss. apud KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 105.

19

Os danos médicos podem ser de três tipos, tais como, físicos, materiais

ou morais. Os danos físicos são indenizáveis de acordo com invalidez decorrente do

dano ou o estado patológico do paciente que piorou. Os danos materiais são

aqueles que incidem sobre o patrimônio da vítima. Os danos morais são aqueles

vinculados aos direitos de personalidade.43

O dano causa um desconforto, um sofrimento a quem o suporta. Segundo

Fábio Ulhoa:

―A indenização por danos morais é uma compensação pecuniária por sofrimentos de grande intensidade, pela tormentosa dor experimentada pela vítima em alguns eventos danosos. […] Agride os valores de justiça cultivados pela civilização do nosso tempo deixar de atender a esses doidos desdobramentos dos eventos danosos.‖

44

A vítima deve ser ressarcida pela dor tolerada. A única forma encontrada

pelo ordenamento jurídico brasileiro para que a indenização seja o mais justa

possível é o dinheiro. Sobre o assunto Fábio Ulhoa observa que:

―O único instrumento, na sociedade democrática dos nossos tempos, que pode servir como resposta ao anseio da vítima de ver também este aspecto do evento danoso equacionado é o dinheiro. O devedor da obrigação de indenizar paga ao credor certa quantia com o objetivo específico de compensar a dor.‖

45

A função dos danos morais nada mais é do que compensar a vítima por

seu infortúnio. Para Fábio Ulhoa, só caberia a indenização por danos morais quando

verificado que a vítima experimentou um grande sofrimento. Aqui não cabe

presunção. O autor exemplifica: ―Afirmar, por exemplo, que a dor da mãe ou do pai

pela perda do filho independe de prova, por ser evidente, é uma ingenuidade

imperdoável num magistrado.‖46

Já Humberto Theodoro parte de outro entendimento. Segundo o autor:

―Quanto à prova, a lesão ou dor moral é fenômeno que se passa no psiquismo da pessoa e, como tal, não pode ser concretamente

43

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 105-106. 44

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 430. 45


COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 431.

20

pesquisado. Daí por que não se exige do autor da pretensão indenizatória que prove o dano extrapatrimonial. Cabe-lhe apenas comprovar a ocorrência do ato lesivo, de cujo contexto o juiz extrairá a indenidade, ou não, para gerar dano grave e relevante, segundo a sensibilidade do homem médio e a experiência da vida.‖

47

A indenização por danos morais vem como uma compensação pecuniária

à vítima que sofreu por conta de algum evento danoso. Está é a única função dos

danos morais, compensar a dor experimentada pela vítima. Não se confunde com

uma indenização com caráter punitivo. Os danos morais não devem ser entendidos

como uma sanção, isso seria um grande erro. Entretanto, há um caso em que os

danos morais podem até vir a ser entendidos como sanção conforme os

ensinamentos de Fábio Ulhoa:

―[…], no contexto da responsabilidade civil subjetiva, podem até ser entendidos como sanção, já que o pressuposto desta é a prática de ato ilícito. Fora desse contexto, porém, afirmar a função sancionatória dos danos morais é inconsistente. Na responsabilidade objetiva, os danos morais decididamente não têm, não podem ter, o sentido de pena. Neste caso, o devedor está respondendo por danos provenientes de ato lícito e obriga-se a indenizar não porque tenha feito algo que não deveria, mas simplesmente porque está em condições econômicas de socializar os custos de sua atividade. Quando o sujeito de direito é responsabilizado objetivamente pelos danos sofridos por alguém, a indenização não significa reprovação social, moral ou jurídica aos atos praticados. Pelo contrário, abstrai-se por completo a questão da licitude ou ilicitude deles.‖

48

Sendo assim, a partir dos ensinamentos de Fábio Ulhoa, quando a

responsabilidade civil for subjetiva, devido ao fato de o dano ter sido proveniente de

um ato ilícito, a indenização por danos morais poderá ser entendida como uma

medida punitiva, tendo caráter de sanção. Já no caso de a responsabilidade civil ser

objetiva, proveniente de um ato lícito, isso não se configuraria.

Há de se ressaltar que não podemos confundir as funções da

responsabilidade civil com as funções dos danos morais. As funções da

responsabilidade civil variam conforme a espécie, já a função dos danos morais tem

o caráter exclusivo de compensar a vítima pelo grande sofrimento que a acometeu.

Se não houve uma tormentosa dor sofrida pela vítima decorrente de um ato danoso,

não há o que se falar em danos morais. Nesse sentido, Fábio Ulhoa leciona:

47

JÚNIOR, Humberto Theodoro, 2006, p. 46 apud NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 88. 48

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 431-432.

21

―[…], não se pode confundir as funções gerais da responsabilidade civil, que variam conforme a espécie, com a específica dos danos morais. Ou seja, se o credor não tive sofrido dor extremada, ainda que tenha sido o dano proveniente de ato ilícito altamente reprovável, não são cabíveis danos morais.‖

49

Devemos distinguir indenização punitiva de danos morais, uma vez que

cumprem funções diversas. A indenização punitiva decorre da conduta reprovável do

agente. O dano provocado pelo agente é proveniente de ato ilícito repulsivo. Do

outro lado temos o dano moral onde pouco importa se o dano originou-se de ato

ilícito ou lícito, bastando, para tanto, que a conduta danosa do autor provoque

significativo sofrimento à vítima. Há casos em que os danos morais e a indenização

punitiva são cabíveis cumulativamente. Isso ocorre quando a conduta reprovável do

agente provoca uma grande dor à vítima. Segundo Fábio Ulhoa:

―Não é correto, em suma, relacionar especificamente a indenização dos danos morais a qualquer medida corretiva da conduta do devedor, porque seu pressuposto reside na gravidade dos efeitos extrapatrimoniais do evento danosos. Apenas a grande intensidade da dor da vítima deve ser levada em conta na condenação do sujeito passivo no pagamento de danos morais.‖

50

Sobre a função dos danos morais, Fábio Ulhoa conclui que:

―A única função dos danos morais é compensar a dor da vítima, quando esta é particularmente tormentosa, pungente. Não tem natureza de sanção, por ser irrelevante a licitude ou ilicitude da conduta do devedor ou mesmo a especial repulsa que causa. Não se confundem, assim, com a indenização punitiva.‖51

Grácia Cristina Moreira do Rosário tem um posicionamento diferente de

Fábio Ulhoa quanto o caráter punitivo dos danos morais. A autora fala sobre a

natureza bifronte da indenização, que seria uma compensação à vítima e uma

punição para o autor do dano. Segundo a autora:

49



COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 433.

22

―Vale ressaltar que a vítima deverá receber uma quantia compensatória pelo sofrimento ocasionado. Em algumas situações, o bem jurídico ofendido, como a perda de um dos membros, é mais valioso que o patrimônio que pertence ao ofendido. O valor atribuído na decisão pelo Magistrado não poderá retratar o malsinado enriquecimento sem causa. A situação econômica do ofensor é de suma importância para quantificar o valor a ser auferido. O pagamento da indenização pelo causador do dano possui natureza bifronte, isto é, um lenitivo para a vítima e uma punição para o autor do dano. Somente diante dessa concepção poderá se concluir que houve a verdadeira entrega da prestação jurisdicional.‖

52

Para Paulo Nader o efeito provocado pelo dano moral é o sofrimento

físico ou psíquico, que não é mensurável por padrões econômicos ou matemáticos.

O autor diz que o dano moral só é possível nos casos em que o agente praticar um

dano contra a dignidade inerente à pessoa, causando a ela uma significativa dor

material ou psíquica. Nader também entende pela presunção da dor moral em

determinados casos, dando como exemplo a devolução indevida de cheque pela

instituição bancária.53

Acerca da fixação da indenização o julgador deve ter como fundamento

os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em consideração a

gravidade do dano e as condições econômicas das partes. Verba indenizatória justa

é aquela que não promove o enriquecimento sem causa e que não é insignificante.54

Por muito tempo se perdurou a questão da cumulatividade de danos

patrimoniais e morais, quando originárias de um mesmo ato ilícito. Parte da doutrina

entendia que reparados os prejuízos materiais, não haveria motivo para se indenizar

por danos morais. Contudo, o entendimento que prevaleceu foi no sentido de que os

danos são distintos, mesmo quando originários do mesmo fato jurídico, sendo assim

todos devem ser devidamente reparados. Na mesma linha temos que os danos

patrimoniais também são cumuláveis com os danos estéticos. Paulo Nader traz

como exemplo na sua obra a vítima que fica impedida de exercer sua função

profissional artística por causa de deformidade oriunda de dano estético. Por fim,

segundo Paulo Nader os tribunais aceitam a acumulação entre danos morais e

52

ROSÁRIO, Grácia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plástica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 70-71. 53

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 87 e 89. 54

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 91.

23

estéticos quando tenham causas diferentes, ainda quando oriundas de um mesmo

ato ilícito.55

O dano estético ocorre quando o agente causa lesões corporais

indeléveis, através de uma conduta dolosa ou culposa, que deixam cicatrizes ou

marcas, de modo a abalar a autoestima de quem sofreu o dano.56

Sobre o dano moral e o dano estético, Paulo Nader entende da seguinte

forma:

―O dano estético não se confunde com o dano moral. É possível que o autor do ato ilícito, com a sua conduta, provoque danos estéticos e morais na vítima. Se estes não tiverem por fundamento o dano estético, deverão ser objeto, também, de indenização. O que a doutrina e a jurisprudência não admitem é a dupla indenização por uma só causa.‖

A Súmula 387 do STJ admite a acumulação das indenizações de dano

estético e moral.57

Ainda sobre a cumulação do dano estético com o dano moral, Grácia

Cristina Moreira do Rosário traz a compreensão de Teresa Ancona Lopez:

―Tereza Ancona Lopez informa que a cumulação do dano estético com o dano moral só deverá ocorrer em casos excepcionalmente graves, quando ocorrer deformações ou desfigurações que ocasionem, imediatamente, sua exclusão do meio social.‖

58

Sérgio Cavalieri Filho entende que o dano estético na verdade é uma

modalidade, um aspecto, do dano moral. Em sua obra Programa de

Responsabilidade Civil ele diz que:

―[…] continuo convicto de que o dano estético é modalidade do dano moral e que tudo se resume a uma questão de arbitramento. Em razão da sua gravidade e da intensidade do sofrimento, que perdura no tempo, o dano moral deve ser arbitrado em quantia mais expressiva quando a vítima sofre deformidade física.‖

59

55



BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 387. É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.In: VADE mecum. 16. ed. - São Paulo: Rideel, 2013. p. 1987. 58


CAVALIERI FILHO, Sérgio, 2004, p. 115 apud NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 93-94.

24

O dano estético é uma ofensa ao direito da personalidade. A pessoa tem

direito sobre sua integridade física, dispondo do seu próprio corpo, o que integra a

estética. Desse modo há uma ofensa ao direito da personalidade.60

Grácia Cristina Moreira do Rosário apresenta em sua obra um problema

quanto ao uso de artifícios que disfarcem os danos estéticos, como o uso de perna

mecânica, por exemplo. Para a doutrina e a jurisprudência: ―[…] esses disfarces não

elidem a condenação por dano estético, pois tais subterfúgios não se identificam à

parte do corpo humano que já se perdeu ou foi transformada.‖61

É necessário, para a configuração de dano estético, que esse dano

resulte uma marca ou sinal permanente ou no mínimo durável.62

Miguel Kfouri Neto traz em sua obra entendimento sobre o assunto:

―[…] a existência do dano estético exige que a lesão que enfeiou determinada pessoa seja duradoura, caso contrário não se poderá falar em dano estético propriamente dito (dano moral), mas em atentado reparável à integridade física ou lesão estética passageira, que se resolve em perdas e danos habituais.‖

63

Importante ressaltar quando o erro médico irá incidir. Acerca o tema,

Grácia Cristina Moreira do Rosário disserta:

―Para a configuração do erro médico, é necessário que se caracterize falta de cuidado, se o resultado foi previsto pelo agente que não o evitou ou se, ao menos, era previsível. E é diante da falta de cautela que se viola o dever de cuidar que é a própria essência da culpa. Assim, o médico que agir com negligência e imperícia ensejará o dever de indenizar a vítima.‖

64

A autora também faz menção quanto a indenização no caso de ofensa à

saúde:

―No caso de ofensa à saúde, a indenização compreende as despesas de tratamento e os lucros cessantes, além da verba referente ao dano

60






25

moral, se presente a lesão psíquica em função do sofrimento e dos transtornos suportados pela vítima.‖

65

Conclui-se, portanto, que o dano moral é uma compensação pecuniária à

vítima que experimentou um significativo sofrimento decorrente de um ato praticado

pelo agente que causou um dano a pessoa. O dano moral está diretamente

vinculado ao direito de personalidade. Dano estético é aquele que fere a integridade

física da pessoa, causando grave deformação, marca ou sinal, de forma permanente

ou duradoura, que a torne feia perante os padrões de beleza estética .Tanto o dano

moral quanto o dano estético são uma ofensa ao direito de personalidade. É

perfeitamente aceitável a cumulação entre o dano moral e o dano estético.

No próximo capítulo tratar-se-á da responsabilidade civil decorrente de

dano estético no ordenamento jurídico brasileiro.

65


26

2. RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE DANO ESTÉTICO NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

2.1 Responsabilidade Civil por Dano Estético de cirurgia médica e a Constituição

Federal de 1988

O capítulo em questão irá tratar da Constituição Federal Brasileira, sob o

enfoque da responsabilidade civil por dano estético, abordando o dano moral, a

dignidade da pessoa humana, o direito da personalidade, entre outros assuntos

referentes ao tema. Primeiramente é importante tratarmos sobre o significado de

Constituição. Tercio Sampaio Ferraz Jr., traz o conceito de Constituição:

―Entendemos usualmente por Constituição a lei fundamental de um país, que contém normas respeitantes à organização básica do Estado, ao reconhecimento e à garantia dos direitos fundamentais do ser humano e do cidadão, às formas, aos limites e às competências do exercício do Poder Público (legislar, julgar, governar)."

66

Sobre a expressão lei fundamental, Ferraz Junior entende uma lei

primeira que contenha normas básicas que dizem respeito a como e o por que serão

feitas outras normas.67

As constituições têm dois tipos de normas, as que determinam como as

normas serão feitas, seus limites e seu processo e a outras que repercutem

imediatamente sobre a conduta. Ferraz Junior diz que isso faz com que surja uma

classificação no conceito de Constituição. Porém, tal classificação não é muito clara

entre os constitucionalistas.

Kelsen vê Constituição como lei fundamental, a primeira lei do Estado. A

Constituição se divide em dois sentidos, o material e o formal. O sentido material da

Constituição diz respeito ao conjunto de normas constitucionais por causa de sua

matéria específica, sendo esta, as normas gerais. Já no sentido formal da

Constituição, as normas são constitucionais porque estão submetidas a um

66

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 195. 67

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 195.

27

determinado processo para sua produção e/ou alteração já tipificado por outras

normas constitucionais.68

Sobre a Constituição material, Hans Kelsen dispõe que pode ser formado

de normas escritas e não escritas, sendo essas últimas criadas

consuetudinariamente. As normas criadas consuetudinariamente, por sua vez,

podem vir a ser codificadas por um órgão legislativo, transformando-se, assim, em

Constituição escrita.69

A Constituição em sentido material, quanto a produção de normas

jurídicas gerais, tem caráter de legislação.

A Constituição é responsável pela determinação do órgão ou dos órgãos

competentes para produção de normas jurídicas gerais e instituir o costume dos

indivíduos como fato produtor de Direito. Ela irá regular produção das normas gerais

e determinar o conteúdo de eventuais leis futuras.70

Tendo em vista a complexidade do ordenamento é importante para o

presente capítulo tratarmos da Teoria da construção escalonada do ordenamento

jurídico, do renomado constitucionalista Hans Kelsen, abordada na obra do ilustre

autor Norberto Bobbio.

―Essa teoria serve para dar uma explicação da unidade de um ordenamento jurídico complexo. Seu núcleo é que as normas de um ordenamento jurídico não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento tem uma norma fundamental que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado ―ordenamento‖."

71

Bobbio ressalta a importância da norma fundamental: ―A norma

fundamental é o termo unificador das normas que compõem um ordenamento

68

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 195-196. 69

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 247. 70

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 248-249. 71

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo: Polis; Brasília: Universidade de Brasília, 1989, p.49.

28

jurídico‖. É ela quem torna as normas um ordenamento. E conclui que ―as normas de

um ordenamento jurídico são dispostas em ordem hierárquica.‖72

Dentro de uma estrutura hierárquica os termos ―execução" e ―produção‖

são relativos, haja vista uma única norma pode ser tanto executiva quanto produtiva.

Será executiva em relação a norma superior e produtiva em relação a norma inferior.

Bobbio dispõe que:

―Todas as fases de um ordenamento são, ao mesmo tempo, executivas e produtivas, à exceção da fase de grau mais alto e da fase de grau mais baixo. O grau mais baixo é constituído pelos atos executivos: esses atos são meramente executivos e não produtivos. O grau mais alto é constituído pela norma fundamental: essa é somente produtiva e não executiva. Normalmente representa-se a estrutura hierárquica de um ordenamento através de uma pirâmide […]. Nessa pirâmide o vértice é ocupado pela norma fundamental; a base é constituída pelos atos executivos.‖

73

Norberto Bobbio salienta que a produção jurídica seria a expressão do

poder, enquanto que a execução seria o cumprimento de um dever. Para o autor,

entende-se por poder a capacidade que o ordenamento jurídico confere a alguém de

atribuir obrigações a outras pessoas e dever é a obrigação que a pessoa que está

submetido ao poder tem que cumprir.74

Bobbio faz uma ressalva acerca de ordenamentos em que não há

distinção entre leis constitucionais e leis ordinárias, sendo assim, nesse caso, o

legislador ordinário não tem a obrigação de executar as prescrições contidas nas leis

constitucionais.75

O órgão superior, além de atribuir um poder normativo ao órgão inferior,

deve estabelecer também os limites desse poder. Os poderes jurisdicionais são

limitados pelo Poder Legislativo, que tem seus poderes limitados pelo poder

constitucional. Bobbio apresenta dois tipos de limites, os limites materiais e os limites

formais. Segundo o autor:

―O primeiro tipo de limite refere-se ao conteúdo da norma que o inferior está autorizado a emanar; o segundo refere-se a forma, isto é,

72

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo: Polis; Brasília: Universidade de Brasília, 1989, p.49. 73


BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo: Polis; Brasília: Universidade de Brasília, 1989, p. 51-52. 75

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo: Polis; Brasília: Universidade de Brasília, 1989, p.52-53.

29

ao modo ou ao processo pelo qual a norma do inferior deve ser emanada […] A observação desses limites é importante, porque eles delimitam o âmbito em que a norma inferior emana legitimamente: uma norma inferior que exceda os limites materiais, isto é, que regule uma matéria diversa da que lhe foi atribuída ou de maneira diferente daquela que lhe foi prescrita, ou que exceda os limites formais, isto é, não siga o procedimento estabelecido, está sujeita a ser declarada ilegítima e a ser expulsa do sistema.‖

76

O limite material e o limite formal podem ser impostos ao mesmo tempo,

porém há casos em que pode aparecer um sem o outro.77

No Brasil, o respeito à dignidade da pessoa humana originou-se com

advento da Constituição de 1988, que a apresentou em seu artigo 1º, inciso III, como

um dos princípios fundamentais da Constituição, sendo a dignidade de valor

supremo da estrutura da ordem jurídica democrática. A Constituição se apoia e se

constitui na dignidade humana.78

Dignidade, segundo o Dicionário Aurélio, significa ―respeito que merece

alguém ou alguma coisa: a dignidade da pessoa humana‖. A autora Maria Celina

Bodin, traz em sua obra a raiz etimológica da palavra ―dignidade‖: ―[…] provém do

latim dignus — ―aquele que é importante‖.‖ E a ideia de uma dignidade pessoal,

atribuída a cada indivíduo, teve origem no cristianismo, haja vista o cristianismo

surgiu como uma religião de indivíduos, onde o que os definia era a relação direta

que tinham com um único Deus, e não sua vinculação com um Estado ou uma

nação, como ocorria nas demais religiões.79

A respeito da dignidade humana, a célebre autora Maria Celina Bodin de

Moraes expõe em sua obra:

―Ao ordenamento jurídico, enquanto tal, não cumpre determinar seu conteúdo, suas características, ou permitir que se avalie essa dignidade. Tampouco são as Constituições que a definem. O Direito enuncia o princípio, cristalizado na consciência coletiva (rectius, na história) de determinada comunidade, dispondo sobre sua tutela, através de direitos, liberdades e garantias que a assegurem.‖

80

76



MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 83-84. 79


P. DURO, 2000, apud MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 82.

30

Maria Celina Bodin de Moraes afirma dano moral como lesão à dignidade.

Segundo a autora:

―O dano moral tem como causa a injusta violação a uma situação jurídica subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurídico através da cláusula geral de tutela da personalidade que foi instituída e tem sua fonte na Constituição Federal, em particular e diretamente decorrente do princípio (fundante) da dignidade da pessoa humana (também identificado com o princípio geral de respeito à dignidade humana).‖

81

Portanto, cabe à Constituição Federal proteger os indivíduos de eventual

ofensa à sua personalidade.82

É importante ressaltar a visão da autora sobre o conceito jurídico que

alguns autores dão ao dano moral:

―[…] ao definir dano moral por meio da noção de sentimento humano, isto é, utilizando-se dos termos ―dor‖,‖ espanto‖, ―vergonha‖, ―aflição espiritual‖, ―desgosto‖, ―injúria física ou moral‖, em geral qualquer sensação dolorosa experimentada pela pessoa, confunde-se o dano com a sua (eventual) consequência. Se a violação à situação jurídica subjetiva extrapatrimonial acarreta, ou não, um sentimento ruim, não é coisa que o Direito possa ou deva averiguar. O que o ordenamento jurídico pode (e deve) fazer é concretizar, ou densificar, a cláusula de proteção humana, não admitindo que violações à igualdade, à integridade psicofísica, à liberdade e à solidariedade (social e familiar) permaneçam irressarcidas."

83

Já vimos que os danos morais também configuram uma ofensa aos

direitos da personalidade. Teresa Ancona Lopez aponta o conceito destes:

―Os direitos da personalidade são as prerrogativas do sujeito em relação às diversas dimensões de sua própria pessoa. Assim, na sua dimensão física exerce o homem os direitos sobre sua vida, seu próprio corpo vivo ou morto ou sobre suas partes separadamente. Isto é, o que chamaríamos de direito sobre a integridade física. Como é óbvio, fazem parte dessa integridade a saúde física e a aparência estética; por isso afirmamos ser o dano estético, como dano moral, uma ofensa a um direito da personalidade.‖

84

81


MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 133. 83

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 131. 84

LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Estético: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 55.

31

O direito da personalidade está protegido pela regra fundamental,

disposta no artigo 1º, III, da CF/88, que trata da dignidade da pessoa humana, como

foi visto logo acima, que por ser uma norma constitucional é auto aplicável. Porém,

de modo específico, os direitos da personalidade são abordados no artigo 5º, V e X

da CF/88.85

Concluindo, a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu dispositivo

uma regra fundamental, a proteção à dignidade da pessoa humana, que engloba a

proteção ao direito da personalidade. Temos o dano estético, que é uma espécie de

dano moral, como uma lesão ao direito da personalidade e deve ser reparado dentro

do campo da responsabilidade civil, de forma a compensar a vítima pelo infortúnio

sofrido.

2.2 Responsabilidade Civil por Dano Estético de cirurgia médica e o Código de

Defesa do Consumidor Lei 8.078 de 1990

A origem do Código de Defesa do Consumidor está vinculada com a

Constituição Federal Brasileira de 1988, onde em seu artigo 170, inciso V, indica a

defesa do consumidor como um dos princípios da ordem econômica, e em seu artigo

5º, inciso XXXII dispõe que o Estado deverá promover a defesa do consumidor.

Portanto, é através de uma determinação constitucional que temos o surgimento do

Direito do Consumidor.

O surgimento do Direito do Consumidor é um grande marco para a

história do Direito pátrio, haja vista substitui os princípios da igualdade e a

autonomia da vontade, nas relações de consumo, visando resguardar a parte

presumidamente mais fraca da relação.86

Isso se dá graças ao princípio da vulnerabilidade, que tem como base a

fragilidade do consumidor perante o fornecedor, que é dotado de conhecimento

técnico e científico, o deixando praticamente em uma situação de submissão nas

85

LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Estético: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 55. 86


32

relações de consumo. Sendo assim, o significado de consumidor já pressupõe por si

só a presença da vulnerabilidade.87

Vale ressaltar que vulnerabilidade não deve ser confundido com

hipossuficiência.

A hipossuficiência aparece na fase processual, quando o consumidor

deve apresentar em juízo as provas acerca do caso, porém não possui condições

para tanto. O critério utilizado para a apreciação da hipossuficiência é técnico-

científica, onde o consumidor deve demonstrar que não possui condições de reunir

provas suficientes quanto ao descumprimento do dever jurídico por parte do

fornecedor.88

Diferença fundamental entre vulnerabilidade e hipossuficiência é em

relação ao aspecto econômico. Enquanto vulnerabilidade diz respeito a uma

fragilidade econômica e técnica do consumidor, hipossuficiência traduz uma

fragilidade apenas técnica e não econômica. A condição econômica do consumidor

é um aspecto do direito material, enquanto a produção da prova é processual.

Sendo assim, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor quanto à

inversão do ônus da prova não pode ser encarado como uma proteção a parte mais

―pobre‖ da relação.89

Apesar de serem verificados em momentos diferentes, o princípio da

vulnerabilidade e a hipossuficiência são de extrema importância quanto à inversão

do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor apresenta a definição de duas

figuras importantes para o nosso tema, o conceito de consumidor e de fornecedor.

A definição de consumidor está no caput do artigo 2º do Código de

Defesa do Consumidor. Consumidor é a pessoa física ou jurídica que adquire

produto ou serviço como destinatário final. Destinatário final, por sua vez, é aquele

que adquire produto ou serviço para uso próprio e não para o desenvolvimento de

outra atividade negocial.90

87

RUTHES, Astrid Maranhão de Carvalho. Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. Curitiba: Juruá, 2004, p. 35-36. 88

RUTHES, Astrid Maranhão de Carvalho. Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. Curitiba: Juruá, 2004, p. 38. 89

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 731. 90


33

O consumidor depende do fornecedor e vice versa.

O conceito de fornecedor está no artigo 3º do Código de Defesa do

Consumidor:

―É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou de prestação de serviços.‖

91

Importante ressaltar que os profissionais liberais estão incluídos na

categoria dos fornecedores.

Em regra, a responsabilidade do fornecedor por dano causado ao

consumidor é objetiva, portanto independe de culpa. Entretanto, aos profissionais

liberais se verifica um tratamento diferenciado. Para estes, o Código adotou a

responsabilidade subjetiva, graças a natureza intuitu personae dos serviços

prestados.92

Profissional liberal é aquele que exerce profissão intelectual, de natureza

científica, literária ou artística.93

A responsabilidade subjetiva do profissional liberal, não se verifica quanto

ao médico cirurgião plástico. Este possui responsabilidade objetiva, haja vista em

caso de acidente de consumo, responderá independente de culpa.94

Conforme Paulo Nader, a exceção quanto a responsabilidade subjetiva do

profissional liberal não atinge as pessoas jurídicas. Portanto, se há vínculo

empregatício entre médico e estabelecimento hospitalar, em caso de dano, a vítima

entra em juízo em face do estabelecimento, e este responde independentemente de

culpa, devendo a vítima demonstrar apenas que houve o dano. Contudo, o

estabelecimento hospitalar poderá entrar com ação de regresso em face do médico,

que responderá por dolo ou culpa.

91



BRASIL. Código Civil, artigo 966, parágrafo único: ―Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.‖ Organização dos textos por Anne Joyce Angher. 16. ed. São Paulo: Rideel, 2013. 94


34

No mesmo sentido temos Miguel Kfouri Neto que também entende que a

exceção ao princípio da responsabilização objetiva não recai sobre pessoas

jurídicas. O autor assinala que "existindo vínculo empregatício entre o médico e a

casa hospitalar, a vítima demandaria a reparação em face do estabelecimento,

apenas provada a efetiva ocorrência do dano.‖. Assim, o único modo de exonerar-se

da culpa seria o hospital provando os excedentes do artigo 14, § 3º, do Código de

Defesa do Consumidor.95

Em contrapartida, Rui Stoco afirma que inexiste responsabilidade objetiva

do hospital, derivada de erro médico, sob um dos fundamentos de que:

―[…] cabe obtemperar que a total ausência de sentido lógico-jurídico se, em uma atividade de natureza contratual em que se assegura apenas meios adequados, ficar comprovado que o médico não atuou com culpa e, ainda assim, responsabilizar o hospital por dano sofrido pelo paciente, tão-somente em razão de sua responsabilidade objetiva e apenas em razão do vínculo empregatício entre um e outro.‖

96

Para facilitar a defesa do consumidor, o código possibilita a inversão do

ônus da prova. O ônus da prova tem como escopo coletar provas suficientes para a

apreciação e livre convencimento do magistrado. Por ser a parte mais fraca da

relação, o consumidor recebe grande proteção do Código de Defesa do Consumidor,

como no caso do artigo 38, em que a inversão do ônus da prova é obrigatória, não

dependendo da determinação do juiz para tanto.97

O ônus da prova pode ser identificado no artigo 6º, inciso VIII do Código

de Defesa do Consumidor:

―Art. 6.º São direitos básicos do consumidor: […] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências […]."

98

95

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 185-186. 96

STOCO, Rui, 1996, p. 65 apud KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 187. 97

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor, artigo 38: ―O ônus da prova da veracidade correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.‖. Organização dos textos por Anne Joyce Angher. 16. ed. São Paulo: Rideel, 2013. 98

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Organização dos textos por Anne Joyce Angher. 16. ed. São Paulo: Rideel, 2013.

35

Nota-se a diferença entre o artigo 6º, inciso VIII e o artigo 38, ambos do

Código de Defesa do consumidor. A inversão do ônus da prova no artigo 6º, inciso

VIII, é ope judicis, isto é, se faz através de uma análise subjetiva do juiz, onde o juiz

tem o poder discricionário para decidir se irá conceder ou não tal inversão. Enquanto

que no artigo 38, a inversão do ônus da prova ocorre por força da lei, ou seja, ope

legis.99

Segundo Mirella D’ Ângelo Caldeira, o Código de Defesa do Consumidor

adota o princípio da responsabilidade objetiva, baseado na teoria do risco da

atividade, respondendo o fornecedor, independentemente de culpa ou dolo, por

eventual dano sofrido pelo consumidor.100

O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, trata da

responsabilidade objetiva do fornecedor:

―O fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.‖

101

Em seu 4º parágrafo dispõe sobre a responsabilidade subjetiva do

profissional liberal: ―A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será

apurada mediante verificação de culpa."102

Alguns doutrinadores entendem ser possível a inversão do ônus da prova

no caso do profissional liberal que é considerado culpado dos seus atos.

José Geraldo Filomeno entende que o profissional liberal recebe

tratamento diferenciado quanto a apuração de sua responsabilidade civil ser

subjetiva, em razão da natureza intuitu personae dos serviços prestados, onde se

estabelece uma relação de confiança entre o consumidor e o fornecedor. Sendo

assim, para que seja imputado responsabilidade civil decorrente de algum dano, é

imprescritível que seja demonstrado que o profissional liberal agiu com negligência,

99

MORTAIS, Sani Anderson. Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.webartigos.com/artigos/inversao-do-onus-da-prova-no-codigo-de-defesa-do-consumidor/19775/> Acesso em: 4 jun. 2014. 100

CALDEIRA, Mirella D’ Ângelo, 2001 apud RUTHES, Astrid Maranhão de Carvalho. Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. Curitiba: Juruá, 2004, p. 109-110. 101

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Organização dos textos por Anne Joyce Angher. 16. ed. São Paulo: Rideel, 2013. 102

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Organização dos textos por Anne Joyce Angher. 16. ed. São Paulo: Rideel, 2013.

http://www.webartigos.com/artigos/inversao-do-onus-da-prova-no-codigo-de-defesa-do-consumidor/19775/


36

imprudência ou imperícia. E embora o Código tenha afastado a figura da

responsabilidade objetiva dos profissionais liberais, este não invalidou a aplicação

do princípio da inversão do ônus da prova. Deste modo, incumbe ao profissional

liberal provar, em juízo, que não teve uma conduta culposa frente ao dano

enfrentado pelo consumidor.103

O Código de Defesa do Consumidor admite a reparação do dano moral

em seu artigo 6º, inciso VI, dispondo que um dos direitos básicos do consumidor é

quanto a efetiva prevenção e reparação dos danos morais individuais, coletivos e

difusos.104

O dano moral diz respeito àquilo que afeta a paz interior do indivíduo. A

moral está fora da esfera material e patrimonial da pessoa. A dor sofrida pela vítima

de dano moral não é suscetível de uma avaliação econômica, pois não afeta seu

patrimônio. Porém, a vítima tem o direito de ser reparada pelo dano suportado, tem

direito à uma indenização. Essa indenização tem características próprias que não se

confundem com indenização por dano material.105

A indenização por dano material tem a finalidade de devolver à vítima o

que fora desfalcado em razão do dano. Já a indenização por dano material tem um

duplo objetivo, a de compensar a vítima de modo a amenizar a dor suportada e

também serve como uma forma de punir o ofensor de modo a coibir outro

comportamento danoso.106

Quanto a indenização por dano estético há de se ter uma alteração

permanente para pior na aparência do indivíduo, uma modificação física exterior. Ao

dano moral sempre será fixado um valor, mesmo que não ocorra dano estético

decorrente do evento danoso. O dano moral sempre será indenizável. Então mesmo

que ocorra uma melhora no aspecto físico do indivíduo, ou mesmo que em

decorrência do dano não tenha ficado nenhuma marca permanente, o dano moral

deverá haver de ter sido indenizado. Segundo Rizzatto Nunes:

103

FILOMENO, José Geraldo Britto, 2001 apud RUTHES, Astrid Maranhão de Carvalho. Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. Curitiba: Juruá, 2004, p. 110-111. 104

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor, artigo 6º: "São direitos básicos do consumidor: VI - a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.‖. Organização dos textos por Anne Joyce Angher. 16. ed. São Paulo: Rideel, 2013. 105

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 307-308. 106

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 308.

37

―Logo, no caso do dano estético, trata-se, na verdade de dois danos: o estético propriamente dito e o moral (que sempre existe). A rigor, na fixação do quantum da indenização o magistrado deverá fixá-lo em separado. Não é o que tem ocorrido: a regra é a de se tomar o dano estético como moral e fixá-lo com um único valor."

107

Conclui-se que o Código de Defesa do Consumidor surge como uma

proteção a parte mais fraca da relação de consumo, o consumidor. Tem como regra

a responsabilidade objetiva do fornecedor, onde não há o que se falar em culpa.

Entretanto, há uma exceção a regra quanto ao profissional liberal. Este possui

responsabilidade subjetiva em decorrência da natureza intuito personae do serviço

prestado. Uma das formas que o Código encontrou para facilitar a defesa do

consumidor é a figura da inversão do ônus da prova, que pode ser obrigatória por

força da lei ou através do poder discricionário do juiz. O Código de Defesa do

consumidor possibilita reparação por dano moral e por dano estético, através de

indenização que deverá ser fixada a depender de cada caso.

2.3 Responsabilidade Civil decorrente de cirurgia plástica e o Código Civil de 2002

Este tópico irá abordar a responsabilidade civil decorrente de cirurgia

plástica, sob o enfoque do novo Código Civil.

Antigamente o ordenamento jurídico brasileiro tratava da responsabilidade

civil de forma muito simples, pois praticamente tudo se resumia ao artigo 159 do

Código Civil de 1916, que consagrava a responsabilidade subjetiva com culpa

provada. Os casos de responsabilidade objetiva eram muito raros.108

A responsabilidade civil passou por grandes mudanças no decorrer do

século XX, que foram ocorrendo aos poucos por meio de leis especiais, como a Lei

das Estradas de Ferro, Acidente de Trabalho, Seguro Obrigatório, etc e com a

Constituição de 1988 que pacificou o entendimento sobre a indenização por dano

107

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 321. 108

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1-2.

38

moral e trouxe a responsabilidade civil objetiva do Estado a todos os prestadores de

serviço público, em seu artigo 37, parágrafo 6º, entre outras áreas de incidência.109

Antes, a responsabilidade civil que era basicamente tratada em apenas

um artigo do Código Civil de 1916, passa a ter status constitucional. E em 1990, com

o advento do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, a responsabilidade

civil passou a ter fundamentos e princípios próprios do Código, sendo adotada a

responsabilidade civil objetiva para todos os casos de acidente de consumo,

transferindo os ricos de consumo do consumidor para o fornecedor.110

O Código Civil de 2002, diferentemente do Código de 1916, prestigia a

responsabilidade objetiva. Contudo, não deixou de fora a responsabilidade civil

subjetiva, que terá espaço sempre que não estiver disposto expressamente no

dispositivo legal a responsabilidade objetiva.111

Importante tratarmos aqui do parágrafo único do artigo 927, que é uma

das cláusulas gerais da responsabilidade objetiva no Código Civil de 2002. Dispõe

que:

―Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.‖

112

Esse dispositivo estabelece a responsabilidade civil objetiva a todos

aqueles que exercem atividade de risco habitualmente que vierem causar dano a

outrem. Sergio Cavalieri Filho entende que o mencionado dispositivo enquadra toda

atividade que contenha risco inerente, ou seja, aquele "intrinsecamente atado à

própria natureza da atividade, à sua qualidade ou modo de realizá-la, de tal forma

que não se possa exercer essa atividade sem arrostar certo risco, excepcional ou

não."113

109

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 5-6. 110

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 6. 111


BRASIL. Código Civil, artigo 927, parágrafo único. 113

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 7.

39

O artigo 927 do Código Civil não especifica quais são as atividades de

risco. Entretanto, pode-se adotar como elemento orientador o critério do risco

inerente.114

Nota-se que o surgimento da responsabilidade civil objetiva se deu

através do fator risco. 115 O dicionário Aurélio define risco como perigo ou

possibilidade de perigo. Flávio Tartuce apresenta em sua obra a visão de Maria

Helena Diniz sobre o risco em sentido jurídico. A autora vê no risco a ―possibilidade

da ocorrência de um perigo ou sinistro causador de dano ou de prejuízo, suscetível

de acarretar responsabilidade civil na sua reparação.‖116

Portanto, temos duas teorias acerca da responsabilidade civil, a teoria

subjetiva e a teoria objetiva. A teoria subjetiva é aquela em que tem o elemento

culpa como base. Aqui temos a culpa strictu sensu e o dolo. Só há de se falar em

culpa se dela resultar um prejuízo. O autor irá responder se tivermos a presença de

três elementos, tais quais a culpa, o dano e o nexo causal.117

Em contrapartida temos a teoria objetiva, ou do risco, onde basta que haja

dano e nexo de causalidade para que se enseje a responsabilidade de indenizar.

Aqui, o elemento culpa não é levado em consideração para fins de reparação. Em

alguns casos a culpa é presumida por lei, em outros ela é dispensável, haja vista a

responsabilidade tem o risco como fundamento. Quando a culpa é presumida, há a

inversão do ônus da prova, bastando que o autor prove a ação ou omissão do réu e

o dano resultante dessa conduta. Temos, portanto, a chamada teoria objetiva

imprópria ou impura, pois se baseia na culpa presumida. Já a teoria objetiva

propriamente dita, ou pura, baseada no risco, só precisa que se tenha uma relação

de causalidade entre a ação e o dano.118

A teoria do risco procura justificar a responsabilidade objetiva. Segundo o

autor: ―Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de

114


TARTUCE, Flávio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. São Paulo: Método, 2011, p.117. 116

DINIZ, Maria Helena, p. 250 apud TARTUCE, Flávio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. São Paulo: Método, 2011, p.118. 117

GOMES, Júlio Cézar Meirelles, DRUMOND, José Geraldo de Freitas, FRANÇA, Genival Veloso de. Erro Médico. 4. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan S.A., 2002, p. 104. 118

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 21-22.

40

dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja

isenta de culpa.‖119

O artigo 942 do Código Civil de 2002 admite a obrigação solidária quando

há mais de um agente causador do dano. Temos também o artigo 932 do atual

Código Civil que ao tratar da responsabilidade por ato de terceiro acolhe a

solidariedade passiva legal.120

A relação hospital-médico, quanto a responsabilidade solidária objetiva do

hospital em face do médico, é tratada pelo artigo 932, III, combinado com artigo 933,

ambos do CC/2002. Há, ainda, a possibilidade de condenação do médico, em

solidariedade com hospital, nos casos em que aquele age com culpa, como previsto

no artigo 951 do CC/2002. Falando de culpa, importante mencionar o §4º do artigo

14 do Código de Defesa do Consumidor que aborda a verificação de culpa quanto a

responsabilidade pessoal do profissional liberal.121

O artigo 942 do CC/2022 postula que ―os bens do responsável pela

ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado;

e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderam solidariamente pela

reparação.‖ E continua no seu parágrafo único: ―São solidariamente responsáveis

com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932.‖122 Nota-se que o

artigo reconhece a obrigação solidária nos casos em que houver concausalidade. Na

concausalidade há uma contribuição de condutas que resulta em um dano.

Importante observar o peso de cada conduta quanto ao prejuízo causado, sendo que

a própria vítima pode ter contribuído para o dano.123

Temos no artigo 945 do CC/2022, a possibilidade da culpa concorrente da

vítima como elemento atenuante do dever de indenizar. Incide tanto na

responsabilidade contratual quanto na extracontratual. 124 O mencionado artigo

postula que:‖ Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua

119

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 22. 120

TARTUCE, Flávio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. São Paulo: Método, 2011, p. 226-227. 121


BRASIL. Código Civil, artigo 942. 123


TARTUCE, Flávio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. São Paulo: Método, 2011, p. 227-228.

41

indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto

com a do autor do dano.‖125

Conforme ensinamentos de Flávio Tartuce:

―O risco concorrente traz a conclusão de que o simples fato de o paciente buscar de forma desnecessária uma cirurgia, em especial a plástica estética, constitui um risco assumido. Desse modo, se ocorrer o infortúnio, devem o médico e o hospital responder, nos termos do que consta da legislação incidente."

126

Quanto a responsabilidade médica civil contratual, é abusiva a chamada

cláusula de não indenizar que alguns inserem no contrato. Essa cláusula tem o

condão de afastar a responsabilidade extracontratual. É considerada nula, conforme

artigos 166, II e VI, e artigo 424, todos do CC/02, haja vista seu objeto é ilícito e viola

os artigos 25, caput, e 51, I, ambos do Código de Defesa do Consumidor, Lei

8.078/1990.Portanto, tendo um paciente que irá se submeter a uma cirurgia plástica,

assinado a cláusula de não indenizar, esta não terá qualquer validade no mundo

jurídico.127

Por outro lado, o consentimento informado do paciente em relação ao

risco que irá se submeter se torna um dever, pois se trata de atentar o paciente

quanto aos riscos que ele estará exposto no procedimento médico, através de

experiências médicas do profissional. Portanto, é dever do médico prestar todas as

informações necessárias ao paciente, e só com o consentimento deste o médico

poderá agir.128

O consentimento informado pressupõe boa-fé, mas por si só não é

excludente de responsabilidade do médico. Entretanto, poderá servir como elemento

atenuante da responsabilidade.129

Quando se firma um contrato bilateral, nasce obrigações para ambas as

partes.

125

BRASIL. Código Civil, artigo 945. 126

TARTUCE, Flávio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. São Paulo: Método, 2011, p. 316. 127


TARTUCE, Flávio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. São Paulo: Método, 2011, p.318-321. 129

TARTUCE, Flávio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. São Paulo: Método, 2011, p. 322.

42

Diz-se de meio, a obrigação que vincula o profissional à aplicação zelosa

de todos os meios disponíveis e necessários que estiverem em seu alcance, para se

chegar a determinado fim, não ficando este adstrito ao resultado, mas tão somente

aos recursos utilizados.130

Já a obrigação de resultado é aquela em que o profissional se encarrega

de atingir um objetivo específico. Aqui importa o resultado final, que não sendo

alcançado implica em culpa do profissional.131

Quando falamos da obrigação de meio, o fator culpa é indispensável para

que seja caracterizada a responsabilidade civil. Cabe ao paciente demonstrar que

houve culpa do profissional.132

Miguel Kfouri Neto denota que na obrigação de meio cabe ao credor

provar que o devedor agiu culposamente, que não atuou de forma diligente. Em

contrapartida, na obrigação de resultado incumbe ao devedor o ônus da prova, haja

vista nessa modalidade de obrigação há uma presunção de culpa do profissional.133

A respeito da responsabilidade civil dos cirurgiões plásticos, é primordial a

separação entre cirurgia plástica estética e cirurgia plástica terapêutica, pois a

classificação da obrigação irá depender de qual tipo se enquadra.134

Na cirurgia estética o objetivo do paciente é tão somente buscar uma

melhora em sua aparência, tornar-se mais belo segundo os padrões estéticos.

Portanto, a obrigação do médico é de resultado, pois ele deve chegar ao resultado

almejado pelo contratante, tendo em vista que se comprometeu a isso. Já a cirurgia

plástica terapêutica procura reparar uma deformidade física congênita ou traumática.

Aqui o médico não pode prometer que chegará ao resultado esperado, que irá

eliminar todo o defeito, por mais capacitado que ele seja. O que se busca é utilizar

130

MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do médico. 2. ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2001, p. 56. 131




MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do médico. 2. ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2001, p. 68.

43

de todos os meios possíveis e necessários que estejam ao seu alcance,

caracterizando obrigação de meio.135

No caso de mau êxito na cirurgia estética, por estarmos diante de uma

obrigação de resultado, haverá presunção de culpa por parte do médico, e a ele

caberá afastar essa presunção demonstrando a ocorrência de caso fortuito ou de

força maior capaz de afastar a responsabilidade civil.136

135


CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 446.

44

3. ANALISE JURISPRUDENCIAL DA TUTELA AO DANO MORAL MÉDICO

DECORRENTE DE CIRURGIA ESTÉTICA

3.1 Jurisprudência favorável à indenização moral por dano estético médico

3.1.1 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Décima Câmara Cível, Relator

Desembargador Marcelo Cezar Müller, Apelação Cível : AC 70052984531 RS

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. SERVIÇO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA. CICATRIZ. Na relação mantida entre o médico e o paciente tem aplicação a legislação consumerista. A responsabilidade é subjetiva, com fundamento no art. 14, § 4º, do CDC. No caso em exame, o resultado ficou aquém do esperado, conforme consignado na perícia. Nova cirurgia. O perito não indicou a realização de nova cirurgia reparadora para o caso da autora. O valor da indenização deve ser fixado de acordo com as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, bem como com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Importância mantida. Apelação provida em parte. (Apelação Cível Nº 70052984531, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em 25/04/2013)

137

O caso em questão trata de uma apelação interposta por Tiago Valenti

em face a sentença que julgou parcialmente procedente a ação indenizatória

proposta por Daiane Peruzzo. Na sentença, Tiago Valenti foi condenado a indenizar

Daiane Peruzzo por danos materiais, danos estéticos, danos morais e condenado a

custear novo procedimento cirúrgico para reparação das cicatrizes deixadas nas

mamas e no abdômen em razão de procedimento cirúrgico estético.

Na apelação o réu alegou que os procedimentos adotados por ele foram

corretos, a ponto de afastar qualquer culpa médica. Asseverou que a autora teve

uma cicatrização hipertrófica, o que é imprevisível, não caracterizando, portanto,

erro médico. Salientou que o dano estético deveria ser afastado, haja vista as

cicatrizes são compatíveis com os procedimentos, e a autora foi devidamente

alertada quanto aos ricos da cirurgia, fato confirmado por ela na petição inicial.

Sustentou que o dano moral deveria ser afastado, uma vez que o magistrado

baseou sua convicção em premissas errôneas. O réu requereu, ainda, a redução do

137

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AC nº 70052984531, da 10ª Câmara Cível. Apelante: T.V. Apelado: D. P. Relator: Dr. Marcelo Cezar Müller. Bento Gonçalves, 25 de abril de 2013. Disponível em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112849289/apelacao-civel-ac-70052984531-rs>. Acesso em: 28 set. 2014.

http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112849289/apelacao-civel-ac-70052984531-rs


45

valor das parcelas indenizatórias, caso não fossem conhecidos os fatos narrados

acima.

O relator Desembargador Marcelo Cezar Müller votou dando provimento

parcial ao apelo. Segundo ele o caso deveria ser analisado do ponto de vista

subjetivo, levando em consideração o artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do

Consumidor, que dispõe:

―Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...)

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada

mediante a verificação de culpa.‖138

O Desembargador afirma que, para caracterização da responsabilidade

pessoal do profissional liberal, deverá haver culpa. A verificação de culpa consta

também na regra do artigo 951 do Código Civil, que dispõe:

―Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de

indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.‖

139

Conforme vimos, em decorrência da natureza intuito personae dos

serviços prestados, o Código de Defesa do Consumidor adotou a responsabilidade

subjetiva quanto aos profissionais liberais, o que foge à regra que determina que a

responsabilidade do fornecedor, em decorrência de dano causado ao consumidor, é

objetiva.140

Entretanto, segundo a autora Grácia Cristina Moreira do Rosário, essa

responsabilidade subjetiva contemplada pelo artigo 14, § 4º, do CDC, não se aplica

em relação ao médico cirurgião plástico. Portanto, ele responderá

independentemente de culpa.141

138

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. In: Vade Mecum Saraiva. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 139

BRASIL. Código Civil. In: Vade Mecum Saraiva. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 140



46

O Desembargador ressalta em seu voto que o profissional da saúde tem o

dever de empregar a devida técnica médica, agindo com diligência e prestar prévia

informação ao paciente sobre o procedimento a que será submetido.

O médico só poderá agir após o consentimento informado do paciente. O

consentimento, por sua vez, pressupõe boa-fé, entretanto não pode ser considerada

uma excludente de responsabilidade do médico, por si só, mas poderá atenuar a sua

responsabilidade. Através de suas experiências médicas, o profissional deverá

advertir o paciente acerca dos riscos que este será exposto.142

O artigo 6º, inciso III, do CDC, diz respeito ao dever de informar. Nesse

sentido, Sergio Cavelieri Filho ensina que:

"A atividade médica é essencialmente perigosa, tem o chamado risco inerente, (...), assim entendido o risco intrinsecamente atacado à própria natureza do serviço e ao seu modo de prestação. Toda cirurgia, até a mais simples, produz um risco inevitável, que não decorre de defeito do serviço. Não é possível realizar determinados tratamentos sem certos riscos, às vezes até com efeitos colaterais, como a quimioterapia e a cirurgia em paciente idoso e de saúde fragilizada, ainda que o serviço seja prestado com toda a técnica e segurança. Em princípio, o médico e o hospital não respondem pelos riscos inerentes. Transferir as consequências desses riscos para o prestador do serviço seria ônus insuportável; acabaria por inviabilizar a própria atividade. É nesse cenário que aparece a relevância do dever de informar. A falta de informação pode levar o médico ou hospital a ter que responder pelo risco inerente, não por ter havido defeito no serviço, mas pela ausência de informação devida, pela omissão em informar ao paciente os riscos reais do tratamento.‖

143

Sendo assim, o consentimento informado irá afastar a responsabilidade

médica quando do risco inerente à sua atividade, cabendo ao médico ou ao hospital,

o ônus de provar que houve o cumprimento do dever de informação.144

O Desembargador assevera que não há nos autos nenhum termo de

consentimento informado ou documento que comprove que o apelante prestou a

devida informação, quanto aos riscos do procedimento que a apelada estaria

exposta. Tendo em vista que o ônus de provar que houve o consentimento

142


CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 399-400. 144

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 400.

47

informado é encargo do profissional da saúde, conforme artigo 6º, VIII, CDC, fica

configurada a conduta negligente por parte do apelante.

Marcelo Cezar Müller destaca que segundo o perito, os resultados

estéticos ficaram longe do desejado, e traz em sua decisão, o entendimento da

doutrina e jurisprudência no sentido de que se tratando de cirurgia estética a

obrigação é de resultado e não de meio.

Obrigação de meio é aquela em que o profissional deve aplicar todos os

meios disponíveis e necessários para atingir um objetivo, não tendo a obrigação de

atingi-lo. Já a obrigação de resultado vincula o profissional a um determinado fim.145

Para efeito sobre a cirurgia plástica, há de se fazer uma separação entre

cirurgia plástica de caráter estritamente estético e cirurgia plástica terapêutica ou

reparadora. Na primeira o que se busca é uma melhora na aparência, configurando

assim obrigação de resultado, estando o médico vinculado a um determinado

resultado, que foi previamente pactuado com o paciente. Em outro sentido temos a

cirurgia plástica terapêutica, onde o que se busca é reparar uma deformidade física

congênita ou traumática, portanto configura obrigação de meio.146

A responsabilidade civil possui duas teorias, a subjetiva e a objetiva. Na

teoria subjetiva o fator culpa é determinante para que se possa falar em

responsabilidade civil. Em contrapartida, para a teoria objetiva pouco importa a

presença do elemento culpa, bastando apenas que haja um dano e um nexo de

causalidade.147

A teoria objetiva também é chamada de teoria do risco. Busca justificar a

responsabilidade civil objetiva. Nesta teoria a culpa pode ser dispensável, por causa

do risco inerente à atividade, ou a culpa pode ser presumida, invertendo-se o ônus

da prova.148

Para o Desembargador, o caso não implica em responsabilidade objetiva,

mas sim em uma presunção da responsabilidade do médico, cabendo a ele provar

que não agiu com imprudência, imperícia ou negligência, demonstrando que agiu

145




GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 21-22.

48

conforme os padrões médicos exigidos e recomendáveis, prestando a devida

informação ao seu paciente, quanto aos riscos que este seria submetido.

O Desembargador expõe que no caso em questão, o médico não

comprovou suas alegações de que não teria agido com culpa, tampouco que a

cicatrização inadequada ocorreu por caso fortuito, agente externo e por

características próprias da paciente, que não tinham como ter sido reconhecidas

antes do procedimento cirúrgico. Também não houve comprovação de ter prestado

as devidas informações acerca dos riscos da cirurgia à paciente. Em virtude do

exposto, o Desembargador entende que o médico deve responder pelos danos

decorrentes.

Danos materiais são aqueles correspondentes aos direitos patrimoniais

do ofendido.149

O Desembargador relator entendeu pela condenação apenas das

despesas que ficaram comprovadas no feito, excluindo o valor referente a gastos

hospitalares que não foram comprovados.

Conforme dita o Desembargador relator, em seu voto, cabe ao médico

demandado custear novo procedimento cirúrgico à paciente, em decorrência do

resultado não satisfatório da cirurgia estética a que fora submetida. O valor deverá

ser apurado em liquidação de sentença.

Sobre o pedido da autora de despesas com tratamento em face de

depressão, o Desembargador julgou improcedente, haja vista não houve

comprovação, por parte da autora, de que tenha se submetido ao referido

tratamento ou que necessite dele.

Dano estético é uma lesão corporal inapagável que ocorre quando um

agente promove uma conduta dolosa ou culposa, deixando cicatrizes ou marcas, de

uma forma que enfraquece a autoestima da vítima do dano. Se trata de uma ofensa

ao direito da personalidade do indivíduo.150

No presente caso a autora desejava ficar mais bonita, entretanto o

resultado obtido não foi o almejado, em virtude das cicatrizes visíveis provenientes

149


NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 92-94.

49

da intervenção cirúrgica. Portanto, a autora deve receber indenização corresponde

ao dano estético sofrido, conforme entendimento do Desembargador relator.

O Desembargador ressalta que para fixação do quantum indenizatório,

deve ser levado em conta os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Atenta

que os juros incidem da data da cirurgia, haja vista esta é a data da ocorrência do

evento danoso. Sobre a correção monetária o Desembargador cita a Súmula 362 do

STJ, que dispõe que "a correção monetária do valor da indenização do dano moral

incide desde a data do arbitramento‖151, ou seja, incide da data da presente decisão.

Dano moral é aquele que incide sobre uma lesão a um interesse de

satisfazer ou gozar de um bem jurídico extrapatrimonial que se encontra nos direitos

da personalidade ou nos atributos da pessoa. Também pode ser derivado de uma

lesão a um bem patrimonial do lesado.152

O dano moral aparece como uma compensação pecuniária àquele que

teve de suportar algum sofrimento físico ou psíquico, que não se pode mensurar

através de padrões econômicos ou matemáticos.153

Segundo o Desembargador relator, o dano moral restou configurado no

presente caso, tendo em vista que a autora experimentou um significativo sofrimento

psíquico, ao se mostrar constrangida e com vergonha de expor seu próprio corpo,

levando em consideração, ainda, que se trata de pessoa jovem e vaidosa.

Entendendo, assim, pela cumulação do dano moral com dano estético.

Mesmo quando originários do mesmo fato jurídico, o dano moral não se

confunde com dano patrimonial, sendo assim ambos devem ser reparados, sendo

admitido portanto, a cumulação entre danos patrimoniais e morais. Vale pontuar que,

conforme ensinamentos de Paulo Nader, os danos patrimoniais também são

cumuláveis com os danos estéticos.154

151

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 362. A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. Disponível em: <www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj_0362.htm>. Acesso em: 01 de out. 2014. 152


NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 87 e 89. 154

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 94-95.

http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj_0362.htm

50

Ainda acerca da cumulação entre dano moral e dano patrimonial, trata-se

de um entendimento sumulado pelo STJ no sentido de possibilitar tal cumulação.155

Por fim, temos a súmula 387 do STJ que admite a cumulação de

indenizações de dano estético e dano moral.156

A apelação foi decida pelos Desembargadores Jorge Alberto Schreiner

Pestana, presidente e revisor, e Paulo Roberto Lessa Franz, ambos de acordo com

o Relator, de modo a dar provimento parcial ao presente apelo.

3.2 Jurisprudência Desfavorável

3.2.1 Tribunal de Justiça do Pará, Décima Câmara Cível, Relator Desembargador

Vitor Roberto Silva, Apelação Cível: AC 5720092 PR 0572009-2

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CIRURGIA PLÁSTICA. CICATRIZAÇÃO. COMPORTAMENTO DA PACIENTE DESFAVORÁVEL. ERRO INEXISTENTE. DEVER DE INFORMAÇÃO. VIOLAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. PRINCIPIO DA CAUSALIDADE. RESPONSABILIDADE DA AUTORA. APELO DA AUTORA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. APELO DO RÉU CONHECIDO E PROVIDO. Malgrado se trate de cirurgia plástica, a cicatrização varia conforme a reação de cada organismo, de modo que eventual aparência em desconformidade com o esperado pela paciente não está abrangido pela denominada obrigação de resultado. Logo, a responsabilização do médico depende da prova de conduta culposa, circunstância ausente na espécie, pois o conjunto probatório revela a adoção de técnica correta e, ainda, inadequado comportamento pós-cirúrgico da autora. Demonstrado que a autora foi devidamente cientificada dos riscos da cirurgia, não houve descumprimento do dever de informação pelo médico. Por força do princípio da causalidade, é da autora o ônus de arcar com os ônus de sucumbência da lide secundária, porquanto se procedente a pretensão principal teria direito de ser ressarcida pela denunciada.(TJ-PR, Relator: Vitor Roberto Silva, Data de Julgamento: 12/11/2009, 10ª Câmara Cível)

157

Andréia Leontina Vargas do Nascimento entrou com uma ação

indenizatória em face de Paulo Sérgio Loiacono Bettes, com fundamento de erro

155

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 37. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. In: VADE mecum. 16. ed. - São Paulo: Rideel, 2013. p. 1980. 156

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 387. É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.In: VADE mecum. 16. ed. - São Paulo: Rideel, 2013. p. 1987. 157

PARANÁ. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº 572009-2, da 5ª Vara Cível. Apelante: P.L.S.B. e A.L.V.N. Apelado: A.L.V.N., R.S e P.S.L.B. Relator: Dr. Vitor Roberto Silva. Paraná, 12 de novembro de 2009. Disponível em: <http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6147232/apelacao-civel-ac-5720092-pr-0572009-2/inteiro-teor-12285144>. Acesso em: 02 out. 2014.

http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6147232/apelacao-civel-ac-5720092-pr-0572009-2/inteiro-teor-12285144


51

médico, que alega ter sofrido em virtude de cirurgia plástica, a qual resultou em

cicatrizes horríveis.

Paulo Sérgio denunciou a lide à Rural Seguradora S/A, mas teve seu

pedido julgado improcedente, recaindo sobre ele a obrigação de pagar as custas e

honorários advocatícios da lide secundária.

Indignado com o resultado, o denunciante apelou requerendo a reforma

da decisão de forma a afastar sua condenação de arcar com as custas e honorários

advocatícios relativos a denunciação lide, sob o fundamento de que não se tratava

de denunciação facultativa, sendo assim não havia a possibilidade de recair sobre

ele o pagamento das custas do processo.

Também houve apelação da autora, que buscava o acolhimento da

pretensão indenizatória. A autora alegou, entre outras coisas, que a obrigação que

deveria ser imputada ao réu era de resultado e não de meio, haja vista se tratava de

cirurgia de natureza estética, devendo haver, portanto, a inversão do ônus da prova,

em decorrência da presunção de culpa. A autora também manifestou que não houve

o consentimento informado dela para a realização da cirurgia.

Segundo o Desembargador Relator, apesar de ter se entendido que a

responsabilidade do cirurgião plástico, nas cirurgias estéticas, ser de resultado, há

alguns casos em que ela se nota de meio, como no caso de ser uma cirurgia

reparadora ou quanto à resposta orgânica do paciente no ato cirúrgico.

Há uma grande discussão sobre qual a obrigação assumida pelo cirurgião

plástico, se de meio ou de resultado. Mas tudo depende do caso concreto e da

interpretação que o órgão julgador vai dar ao caso.

Entende-se por obrigação de meio aquela em que o profissional utiliza

todos os meios necessários e disponíveis para atingir um fim, não estando, contudo,

vinculado a um resultado final. Por outro lado, a obrigação de resultado vincula o

profissional a um determinado fim.158

Como regra do artigo 14, §4º do Código de Defesa do Consumidor, os

profissionais liberais possuem responsabilidade subjetiva.

158


52

Para que se fale em responsabilidade civil subjetiva há de ter a presença

de três elementos, tais quais, o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade. Deve

comprovar a culpa do médico sobre o dano causado.159

Na responsabilidade objetiva, basta que haja um dano e um nexo causal

para se responsabilizar o profissional. Aqui o elemento culpa pouco importa. A

responsabilidade objetiva tem base na teoria do risco que ensina que todos que

exercem uma atividade de risco devem se responsabilizar pelos danos resultantes

dela.160

O Relator Desembargador ao entender se tratar de uma obrigação de

meio, traz o ensinamento do autor Ruy Rosado Aguiar Jr.:

"Ruy Rosado Aguiar Jr. (Responsabilidade, cit., p. 40), depois de reconhecer que, no Brasil, a maioria da doutrina e da jurisprudência defende a tese de que se trata de uma obrigação de resultado, quando o paciente é saudável e apenas pretende melhorar a sua aparência, manifesta a sua opinião em sentido de que o 'acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios. Embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirúrgica, e imprevisíveis as reações de cada organismo à agressão do ato cirúrgico. Pode acontecer que algum cirurgião plástico, ou muitos deles assegurem a obtenção de um certo resultado, mas isso não define a natureza da obrigação, não altera a sua categoria jurídica, que continua sendo sempre a obrigação de prestar um serviço que traz consigo o risco'."161

Diante do fato de que o processo de cicatrização varia de pessoa para

pessoa, a depender da reação de cada organismo, tem por imprevisível, portanto,

que o profissional possa prever com exatidão o resultado, concluindo-se assim ser

de meio a responsabilidade do médico, segundo o Relator Desembargador. Sendo

assim, não é possível imputar a ele a responsabilização pela cicatriz indesejável da

paciente.

Nas obrigações de meio, a regra é que não há reversão do ônus da

prova, cabendo a vítima demonstrar que o agente agiu com culpa sobre o dano

159



GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 377.

53

causado a ela, mesmo diante de uma obrigação contratual. Já nas obrigações de

resultado, a inversão do ônus da prova se torna presente.162

Importante frisar que pelo Código de Defesa do Consumidor é possível

que haja inversão do ônus da prova mesmo diante de uma obrigação de meio, a

depender do caso, pois aqui se protege o consumidor.163

O réu e a perícia reconheceram que era necessário a realização de um

novo procedimento com a finalidade de melhorar o aspecto das cicatrizes. Porém

para o Desembargador Relator não cabe ao réu arcar com o custo desse novo

procedimento, pois há ausência de nexo causal, além do fato de que a autora não

compareceu às consultas subsequentes à cirurgia e se negou a fazer o

procedimento de retoque dentro do prazo ideal. A autora demorou muito para ajuizar

a ação desde a data da cirurgia, que ocorreu em 1999, sendo a demanda ajuizada

apenas em 2003 e desde a data da cirurgia a autora sofreu drásticas alterações nas

suas condições físicas.

Existem causas que excluem o nexo causal. Essas causas são o fato

exclusivo da vítima, o caso fortuito ou força maior e o fato de terceiro. Caso fortuito

se mostra como um evento imprevisível, ao passo que força maior, apesar de ser um

evento previsível, é inevitável. Fato exclusivo da vítima é aquele que descende de

uma atitude da vítima que colabora com a ocorrência do evento danoso, fazendo

com que se isente da responsabilidade o aparente causador do dano. Por fim temos

o fato de terceiro em que aparece a figura de um agente sem vínculo nenhum com o

aparente causador direto do dano, tampouco com a vítima.164

A autora alegou que não foi informada acerca dos riscos da cirurgia.

Entretanto, segundo o Desembargador Relator, ficou comprovado, através de

documentos, que houve o consentimento informado da parte autora.

162

LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Estético: Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paul: Revista dos Tribunais, 1999, p. 48. 163

LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Estético: Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paul: Revista dos Tribunais, 1999, p. 85. 164

COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil médica hospitalar: Repertório Jurisprudencial por Especialidade Médica. Teoria da Eleição Procedimental. Latrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 30-31.

54

É dever do médico informar ao paciente sobre os riscos que comportam o

procedimento o qual será submetido. O médico só terá a permissão para proceder,

após o consentimento informado do paciente.165

O voto do relator foi no sentido de conhecer e negar provimento quanto

ao recurso da autora e conhecer e conceder provimento ao recurso da parte

requerida, excluindo, assim, sua condenação às obrigações da sucumbência da lide

secundária, uma vez que cabe a parte vencida da lide principal o referido ônus.

Os integrantes da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado

do Paraná, acordaram por unanimidade por conhecer e negar provimento ao apelo

da autora e em conhecer e dar provimento ao apelo da parte requerida, seguindo a

linha do voto do relator.

O Desembargador Valter Ressel presidiu o julgamento, que teve como

integrantes os Desembargadores Luiz Lopes, como revisor e Domingo José Perfetto.

O relator foi Vitor Roberto Silva.

165

TARTUCE, Flávio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. São Paulo: Método, 2011, p. 318-321.

55

CONCLUSÃO

A demanda por cirurgia plástica vem crescendo com o passar dos anos.

Cada vez mais há uma cobrança excessiva com a aparência, com o corpo perfeito,

dentro dos padrões do que é ser belo. O grande problema é que a cirurgia plástica

assim como todo procedimento cirúrgico envolve riscos.

A cirurgia plástica pode ser reparadora, que ocorre quando o paciente

deseja reparar algum defeito decorrente de acidente, como uma queimadura, ou

pode ser meramente embelezadora.

Ao procurar o profissional com o objetivo meramente embelezador, a

pessoa espera realizar um procedimento o qual a deixará com uma aparência

melhor, caso contrario não assumiria o risco de se submeter a uma cirurgia, visto

que se trata de uma pessoa saudável com o intuito apenas de se embelezar. Mas

algumas vezes esse objetivo não só não é alcançado como também o paciente sofre

graves danos estéticos. Quando ocorre um dano a alguém o culpado tem a

responsabilidade de reparar a vítima. Entretanto deve-se observar se a obrigação

assumida era de meio ou de resultado, o que é um problema haja vista nossa

doutrina e jurisprudência não é pacífica acerca do assunto.

Cada vez mais há um crescimento de ações contra o cirurgião plástico. O

que acontece é que muitas dessas ações são de pacientes que por uma avaliação

subjetiva não gostam do resultado atingido, mesmo que nenhum dano tenha de fato

ocorrido. Essa demanda excessiva acaba por atrapalhar o judiciário, que se

pacificasse o tema teria uma celeridade muito maior.

O judiciário precisa evoluir junto com a sociedade. Enquanto mais

cirurgiões plásticos estão sendo procurados todos os dias, mais esse assunto

deveria ser discutido para enfim se chegar a um entendimento fazendo com que a

busca pelo judiciário seja mais efetiva e célere.

Todos esses problemas contribuíram para escolha desse tema

controvertido em nosso ordenamento jurídico.

A pesquisa tratou da discussão acerca da responsabilidade civil do

cirurgião plástico e sua obrigação. Buscou analisar os efeitos do dano estético

decorrente da cirurgia plástica, quando o resultado pretendido pelo paciente não é

devidamente atingido.

56

O trabalho começou abordando a responsabilidade civil de modo geral,

trazendo conceitos acerca do tema. Tratou da obrigação de meio e de resultado na

responsabilidade civil contratual da cirurgia estética. Foi analisado o dano estético

como dano moral na cirurgia plástica, sendo perfeitamente possível a cumulação

entre eles.

A pesquisa trouxe a responsabilidade civil decorrente de dano estético no

ordenamento jurídico brasileiro, abordando tal responsabilidade civil na Constituição

Federal de 1988, no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil de 2002.

O trabalho acadêmico fez uma análise jurisprudencial, apresentando dois

julgados acerca do tema, uma do ponto de vista favorável à indenização moral por

dano estético decorrente de cirurgia plástica e outro julgado de modo desfavorável.

Através da utilização de doutrinas, da lei e da jurisprudência, pôde-se

concluir que é possível a interpretação da responsabilidade civil do profissional em

cirurgia plástica nas duas hipóteses, tanto sendo subjetiva quanto objetiva, validando

assim, a hipótese inicialmente proposta pelo trabalho. Tudo depende do caso

concreto e do entendimento do órgão julgador.

57

REFERÊNCIAS

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