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Prisão, liberdade e Medidas Cautelares

no Processo Penal

STF00094141

Sumári.o

Introdução.. .. ...... ... ..... .... .. ..... .......... ..... .... ................ ........ ............. ..... .... ... ... ... 17

1. A Lei nO 12.403, de 04 de Maio de 201 1: Mais uma reforma parcial .. .......... 17

2. A consagração dos princípios da proporcíonalidade, da necessidade e da adequação..... ......... .. ............. ....... ............... ........ .. ... ........ .. ...... .............. ... . 19

3. Desprisionalização, contraditório possível e revitalização da fiança ............ 21

3.1. Desprisionalização .... .. .... .... .......... .......... .. ...... ...... .... .. ...... .......... .. .... .. 22

3.2. O contraditório na cautelaridade ...... .. .. .... .... .. .. .. .. .. ........ .. .. .......... .. .. ... 23

3.3. Revitalização da fiança ................................ .. .......... .. .............. .. ......... 25

4. A Lei nO 12.403/2011 e o direito intertemporal .. .. .. .. .... ...... .... .. .... .................. 26

5. Metodologia .... . .. ... .... ............ ......................................... ..... .... ........ ...... ...... .. 28

Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória .. .... .. .. ........ . 29 1. Aumento e diversificação de cautelares .... .. .. ........ .. .......... .. .. .. ..................... 29

2. Medidas cautelares, sim. Ação cautelar, não ........ .... .......... .............. .......... . 29 3. Um equívoco ................ ....... ....... ... ...... .... ... .. ... ... ............... ... .... ..... ..... .......... 30

4. A prisão cautelar como prisão não-pena .. .. .... .... .... .... ...... .. .... .. .. .. .. .. .. .. ........ 31

Art. 282 ........... ....... ....................................................................... ......... ...... .... 32

1. O princípio da proporcionalidade como parâmetro para o decreto de qualquer medida cautelar: a proibição de excesso .. .... ............ .... ...... .. ........ .... .... .... . 33

2. O princípio da proporcionalidade decantado em três subprincípios: neces-sidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito .................... .. . 36

2.1. A necessidade da medida cautelar...................................................... 37

2.2. A adequação da medida cautelar ........ .. .. .. ........ .. .. .. ........ ...... ...... .. .. .. .. 39

2.3. O princípio da proporcionalidade em sentido estrito ...... .. .............. .. ... 40

3. Os pressupostos para o decreto de qualquer medida cautelar: fumus comissi delicti e periculum libertatis. Omissão do legislador.. ............................ .... . 41

4. Aplicação das medidas cautelares .. ................................................. ............ 42

5. Requerimento e decreto.. ........................................................................ .. ... 42

5.1 . O decreto de medidas cautelares ex officio .......... ...................... ........ 43

6. Judicialização ...... ........ ............ ... ..... ..... ............. .. ....................................... .. 44

6.1. Motivação ............. ................... .......................................................... .. 46

7. O contraditório possível ..... ....... ....... .......... ..... .......... ..... ....... ................. ..... .. 47

8. Descumprimento da medida cautelar ........................................................... 48

9. Ultima ratio da prisão preventiva .... .......... .... ................................................ 49

9.1 .1. O mea culpa do Legislativo ........................ ...... .............. .. ........... 51

9.1.2. Uma tomada de consciência ................................................ ....... 53

9.1.3. Uma explicitação tardia dirigida aos juízes.... .............................. 53

9.2. Duração necessária da medida cautelar de prisão preventiva ...... .... . 55

9.3. Ultima ratio e exclusão das demais medidas cautelares .................... 56

10. A provisionalidade das medidas cautelares...... .......................................... 56

Art. 283 ...... ............ .. ... ....... ...... ........ ........ ... ......... .. ... ......... ... .. ...... ... .............. .. 57

1. A prisão em flagrante ........ ...................................... .. .................................... 58

2. Prisão em flagrante: natureza preparatória de medida cautelar ou medida pré-cautelar ........ ............ ................. .... ... . ...... ..... ..................... .... ..... ......... . 58

3. Ordem escrita e fundamentada da autoridade competente para o decreto de prisão...... ...... ... ............................. ... ........ ....................... ..... ............ ... ... 59

4. Prisão pena e prisão não-pena ...... .............................................................. 60

5. Inaplicabilidade das medidas cautelares .............. ........................................ 62

6. Efetivação da prisão e inviolabilidade do domicílio .. .. .. ................ .. .. .......... .. 62

6.1 . Flagrante de crime permanente e prisão .......... ...... ........ .. ............ ...... 63

Art. 289 ............................................. ...... .. ... ........ ....... .. ... .... .... ....... .. .... ... .. ..... . 65

1. O princípio da territorialidade ........ ...... .... .. ........ .... .... .... ... ...... .... .. .... ............ 66

2. Carta precatória e mandado de prisão ...... .. ..................... .... .. .... ......... .. .. ..... 66

3. Urgência em prender ................................ .. ............ .. .. .. ..... .... .. .. .. ............ .... . 68

4. Fiança. ... ........ ........... ............... .... ....... ............. ....... .... .... .......... ..... .. ........ .. ... 68

5. Remoção da pessoa encontrada e presa em outra comarca................ .. .. ... 68

Art. 289·A............ ...... ........ ..... ...... .. ............. ......... ........... ... ..... ..... .. .. ................ 69

Art. 299 ... ... ............. .. ....... ... .. ..... ..... .. ... ... ........ ........... ........ ........ .......... ... ........ . 74

Art. 300 .. ......... .. .......... ...... .......... .... .. ....... ....... .. ..... ...... .. .... ..... ......... ...... .. .. .... .. 75

1. Conformidade do C.P.P. à normativa da L.E.P. , constitucional e intemacional .. . 75

2. Motivos da separação e consequências para o descumprimento da ordem de separação. ... ..... .. .......... ... .. .. ..... ..... ....... ............ .... ........... ............. ... ...... 76

3. Preso militar.. ................ .. ..... .. .... ...... ...... ... .. .... ....... ... ... .. ... .... ... ...... ..... ..... ... .. 78

Art. 306 ... .. ..... ........ ... ........ ... ....... ...... ........ ....... ....... .. ................................... .... 79 1. Comunicação da prisão ao representante Ministério Público .... .. ...... .. .. .. ... . 80

1.1. Encaminhamento de cópia do auto de prisão em flagrante ............. .. . 81

2. Direito de assistência da famíl ia........................ .... .................. .. ............ .. .. .. . 82

3. Direito à defesa técnica no auto de prisão em flagrante .. ...... .. .................... 82

4. Nota de culpa .................... ...................................................... .. ....... ........... . 83

Art. 310 ....... ............. ....... ............... ... ..................... .. .... .... .... ... ..... .. ..... .. ........... 83

1. Relaxamento do auto de prisão em flagrante .... .... ............ .... .............. ......... 84

2. Substituição da prisão em flagrante por medida cautelar diversa da prisão preventiva: concessão de liberdade provisória .............. ........................ .... 85

2.1. A regra constitucional : concessão de liberdade provisória...... ............ 87

3. Conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ............ ................. 88

4. A liberdade provisória concedida após a lavratura do auto de prisão em flagrante por crime cometido acobertado por causa de exclusão de antijuridicidade ...... ... .. ...... .... .... ......... ....... . ................. ...... ... ....... .. ............. . 89

Art. 311 ... ..... ........ .. ......... .. ......... .......... ......... .... .... ... ..... ... .. ... ... ..... ........ .... ...... .. 91

Art. 312 ................. .. ........ ............... ............ ....... ...... .... ......... ...... .. ................... . 92

Art. 312 ........... ........ ........ ... ........... ... ................. ... .... ... ........... ..... ................ ..... 92

1. Pressupostos e requisitos para o decreto da prisão preventiva .. .. ...... .. .. .. .. . 93

2. A ordem pública como requisito para o decreto de prisão preventiva .......... 95

3. A prisão preventiva por descumprimento de medida cautelar .. .. .. ............. .. . 96

Art. 313 ...... .... ...... ...... .... ...... ... ... ...... ................................................. ...... ... ..... . 97

1. Indispensabilidade dos pressupostos e requisitos da prisão preventiva (artigo 312) ........ .... ........... .... ...... ................................................. ... .... ..... ... 98

2. Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.. .... ............ .... ........ .... ...................... ...... ....... ............ ....... 98

2.1 . Coação no curso do processo............................................................. 99

3. Condenação por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no artigo 64, inciso I Código Penal...... ................... 100

4. Crime contra populações vulneráveis ................................................. ....... .. 101

4.1. O decreto de prisão preventiva previsto na Lei nO 11.340/2006.......... 102

4.2. Medidas protetivas de natureza civel .. .. .. ............................................ 102

5. Descumprimento de medidas cautelares e o artigo 313 ...... ...... ....... ...... ... .. 103

6. Dúvida sobre a identidade da pessoa .......................................................... 104

Art. 314 ....... .......... ...... ...... ...... .... .... ..... ... ... ... ...... .......... ... ........ ... ........... .. .... .... 105

Art. 315 ...... .... ... .......... .... .. ..... .... .......... ... ..... ...... .. ...... ... ........... ... .. ......... .......... 106

Arts. 317 e 318 .... .. ........................................................ .......... ..... .. ...... .. .. ....... 107

1. Requisitos e modalidades de prisão domiciliar ............................................ 112

2. Prova do requisito objetivo .... ............... ................ ...... .................. ...... .... .. .... 117

3. Cumprimento da prisão domiciliar, sua revogação e a convolação em prisão preventiva .................................................................................................. . 119

4. Detração ............. .. .. .............. ...... ....... ... .. .. ..... .. ..... ......... .. ... .... .............. ... ..... 121

Arts. 319 e 320 .............. ........ ........................................ .. .... ... .. .............. ... .. .... 122

1. Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades .... .... .. .... ............. ................ . 124

2. Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato , deva o indiciado ou acusado perma-necer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações .... .. ... 126

3. Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circuns-tâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante ....... ................... ..... ...... ... . ....... ......... ....... ..... ...... ....... ....... ..... ...... ... 127

4. Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conve-niente ou necessária para a investigação ou instrução ............ ...... .......... . 128

5. Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos.............. ........... 129

6. Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais ........ .................................................... . 131

7. Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração .... . 133

8. Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial...... .. .. .............. .................. .......... 135

9. Monitoração eletrônica .............. .............................................. ...... .. .. .. .. .. ..... 137

10. Proibição de ausentar do país .. .............. .. ...... .. .. .. ...... ......... ....................... 139

11. Motivação da decisão que aplica a medida ............. .. .. .. ...... .. .. ................... 140

12. Real ização de audiência de advertência.... .. .... .. .... ...... .... .. ................ ........ 141

13. Cessação da medida cautelar .................... .. .. ...... .... .. .. .. .... .. .... ...... ..... .... ... 141

Art. 321 .... ........ ........ .............. .. ...... .. ... ........ .... .... ................. .... ............. ........ ... 142

1. Liberdade provisória, relaxamento da prisão e revogação de prisão.. .. .... ... 146

Art. 322 ......... .......... .. .... .. ... .... .... .. .... ....... ....... .. .... .... ..... ..... .... .. ........ ... ... .. .. ..... . 147

1. Casuística .. .... ...... ....... .. ...... ... ...... ....... .... ......... ........ ...... .. ....... .. ..... ...... ... ... ... 148

2. Fiança concedida pela Autoridade policial .. ............... ............... ......... .... ..... . 150

Arts. 323 e 324 .......... .......................................... .......... .... .... .... ........ ..... .... ..... 151

1. Hipóteses de vedação de concessão de fiança ..... .. .. .. ........ .. .... ........ ... .. .. ... 152

Art. 325 .. .... .. ...... ..... ............. ...... .. ....... ... ..... ....... .. ...... .......... ....... ...... ..... ...... .... 154

1. Novos Valores da Fiança ..... .... ... .. .. ..... .. ........ .. ..... ... ....... ........ .. .. ... ...... .... ..... 156

Art. 334 .. .. .... ...... .... ..... ........ ....... ... ....... ....... .... ... .... ... ......... ........ ........ .... ... ... .... 157

1. Tempo de prestação da fiança ............. .. ... .... .. .. ... .. ...... ...... ............ ... ......... .. 157

Art. 335 .......... ... .. ...... .. .......... .... ......... ...... ............. ............ ... ......... ............ ....... 158

1. Recusa ou demora da Autoridade policial na concessão da fiança .... ......... 159

Arts. 336 e 337 ........ ........ ................................ ..................................... .. .. ....... 159

1. Destinação dos valores recolhidos a título de fiança ............. .. .. ............ .... .. 160

Art. 341 ...... ........ .......... ..... .. .......... ..... .. .. ... ..... ........ ............ .. ....... ... .......... .. ...... 162

1. Quebramento de fiança ........ ...... ...... .. ............. .... .. ............. .. ...... .................. 162

Arts. 343, 344, 345 e 346 ............................ .................. .. ...... .......................... 164

1. Efeitos do quebramento e da perda da fiança .. ........ ..... .. ........... .................. 165

Art. 350 .... ........ .... ...... ........ .... .......... ............... ............. ....... .... ............... ... .. ..... 166

1. Dispensa da fiança em razão da situação econômica do preso .. .. .... .......... 167

Art. 439 ...... ......... ....................... ......... ... ...... ............ .... ..... .... ...... ... ........ ..... .... . 167

1. Exercício da função de jurado .......... ............. ...... ......................................... 168

Art. 393 .. ... .... ... ........ ... ....... .. ............ ..... ....... ........ .... ........... .. .. ...... .. ... ........ ...... 168

1. Efeitos da sentença condenatória recorrível ........ ................................ ........ 168

Art. 595 .. .... ......................................................... ..... .. .... .. ... ........... .. .......... .. .... 169

1. Deserção em razão da fuga do réu.. ........................ .. .. .. .............. .. .. ... .. .. .... . 169

BIBLIOGRAFIA..... ... .... .... .... ... .......... ... ... ... .......... ... .... .. .... .......... .. ... ........ ... .... . 171

íNDICE ALFABÉTICO REMiSSiVO...... .... ....... ........... ........................ .. ..... ...... 175