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1 PROCESSO CIVIL Prof. Juliano Colombo Questão 01 Quais requisitos para a decretação de nulidade absoluta? Podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição? Podem ser analisadas diretamente na Apelação e no Recurso Especial? “REsp 730129 / SP - RECURSO ESPECIAL - 2005/0033293-1 DJe 10/03/2010 Diante desse contexto, antes de tudo, salta aos olhos nulidade absoluta frente a qual padece o processo – qual seja, a citação inválida –, que deve ser conhecida de ofício, visto que devidamente aberta a porta do especial. A corroborar o enfrentamento, de ofício nesta Corte, de questão de ordem pública, que não foi objeto do recurso especial, vale transcrever as palavras da ilustre conterrânea, Exma. Sra. Min. Eliana Calmon, no intróito de seu artigo intitulado "Recurso Especial Interposto pela Alínea 'b' Face à Competência do STF": Para finalizar a digressão que diz sobre o recurso especial, destaco especial e interessante aspecto que das Turmas já emigrou para a Corte Especial. O destaque é para a hipótese em que o STJ, sem estar atrelado ao prequestionamento, vem a conhecer de ofício uma questão jurídica. A excepcionalíssima hipótese ocorre quando o STJ, atento ao prequestionamento, conhece do recurso especial e, conhecendo-o, depara- se com questão de ordem pública que, mesmo sem ter sido alegada, precisa ser enfrentada. É o que acontece quando há nulidade absoluta ou inconstitucionalidade de uma lei. Ora, não se pode aceitar que o STJ, à vista de uma nulidade absoluta ou de uma lei inconstitucional, esteja preso ao prequestionamento e não possa conhecer das aberrações jurídicas. Advirta-se, contudo, só é possível a correção ex officio, se conhecido, por outro fundamento, o especial. No mesmo sentido, colaciona-se, ainda: PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA: LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – NULIDADE ABSOLUTA NÃO ARGÜIDA – LIMITES DO RECURSO ESPECIAL. 1. O prequestionamento é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer as nulidades absolutas. 2. A mais recente posição doutrinária

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Questão 01 Quais requisitos para a decretação de nulidade absoluta? Podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição? Podem ser analisadas diretamente na Apelação e no Recurso Especial? “REsp 730129 / SP - RECURSO ESPECIAL - 2005/0033293-1 DJe 10/03/2010 Diante desse contexto, antes de tudo, salta aos olhos nulidade absoluta frente a qual padece o processo – qual seja, a citação inválida –, que deve ser conhecida de ofício, visto que devidamente aberta a porta do especial. A corroborar o enfrentamento, de ofício nesta Corte, de questão de ordem pública, que não foi objeto do recurso especial, vale transcrever as palavras da ilustre conterrânea, Exma. Sra. Min. Eliana Calmon, no intróito de seu artigo intitulado "Recurso Especial Interposto pela Alínea 'b' Face à Competência do STF": Para finalizar a digressão que diz sobre o recurso especial, destaco especial e interessante aspecto que das Turmas já emigrou para a Corte Especial. O destaque é para a hipótese em que o STJ, sem estar atrelado ao prequestionamento, vem a conhecer de ofício uma questão jurídica. A excepcionalíssima hipótese só ocorre quando o STJ, atento ao prequestionamento, conhece do recurso especial e, conhecendo-o, depara-se com questão de ordem pública que, mesmo sem ter sido alegada, precisa ser enfrentada. É o que acontece quando há nulidade absoluta ou inconstitucionalidade de uma lei. Ora, não se pode aceitar que o STJ, à vista de uma nulidade absoluta ou de uma lei inconstitucional, esteja preso ao prequestionamento e não possa conhecer das aberrações jurídicas. Advirta-se, contudo, só é possível a correção ex officio, se conhecido, por outro fundamento, o especial. No mesmo sentido, colaciona-se, ainda: PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA: LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – NULIDADE ABSOLUTA NÃO ARGÜIDA – LIMITES DO RECURSO ESPECIAL. 1. O prequestionamento é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer as nulidades absolutas. 2. A mais recente posição doutrinária

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admite sejam reconhecidas nulidades absolutas ex officio, por ser matéria de ordem pública. Assim, se ultrapassado o juízo de conhecimento, por outros fundamentos, abre-se a via do especial (Súmula 456/STF). 3. Hipótese em que se conhece do especial por violação do art. 535, II, do CPC e por negativa de vigência ao art. 11, V, da Lei 9.394/96, ensejando o reconhecimento ex officio da ilegitimidade do Ministério Público para, via ação civil pública, defender interesse individual de menor. 4. Na ação civil pública atua o parquet como substituto processual da sociedade e, como tal, pode defender o interesse de todas as crianças do Município para terem assistência educacional. 5. Ilegitimidade que se configura a partir da escolha de apenas dois menores para proteger, assumindo o Ministério Público papel de representante e não de substituto processual. 6. Recurso especial provido. (REsp 466861/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/06/2004, DJ 29/11/2004 p. 277) DIREITO AUTORAL. INTERDITO PROIBITÓRIO. INADMISSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. - No recurso especial, é admissível ao STJ conhecer de ofício das matérias alusivas às condições da ação e aos pressupostos processuais, quando lhe for submetida à apreciação o mérito da controvérsia. Precedentes. - "É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral" (súmula nº 228-STJ). Recurso especial não conhecido. (REsp 94.458/PR, rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, unânime, julgado em 15/2/2001, DJ de 9/4/2001) PROCESSUAL - AÇÃO RESCISÓRIA - LEI 7.689/88 - CONSTITUCIONALIDADE – ONTROVÉRSIA JURISPRUDENCIAL - SUMULA 343 DO STF – NÃO INCIDÊNCIA. I - Ao tomar conhecimento do recurso especial, o STJ deve apreciar, de ofício, nulidades relacionadas com os pressupostos processuais e as condições da ação. Não é razoável que - mesmo enxergando vício fundamental do acórdão recorrido - o STJ nele opere modificação cosmética, perpetuando-se a nulidade. II - Se a petição inicial, embora sintética e desacompanhada de documento que a completaria, permitiu o seguro entendimento da pretensão que anima o pedido, não é lícito considera-la inepta. (STJ - 1ª TURMA/ REsp 87.292/SP). III - Se o acórdão deixou de aplicar a Lei 7.689/88, afirmando sua inconstitucionalidade, é possível desconstituí-lo em ação rescisória. Nada importa a circunstância de ter sido controvertida pelos tribunais a compatibilidade entre a constituição e a lei: a restrição contida na Súmula 343 do STF incide somente, quando o acórdão enveredou pela

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interpretação do dispositivo legal. (REsp 109.474/DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, unânime, julgado em 9/9/1997, DJ de 20/10/1997, pag. 52.978) Pois bem. Preenchidos, in casu, os seus requisitos de admissibilidade e, consequentemente, conhecido o recurso especial, entendo que se deva enfrentar, mesmo que de ofício, patente nulidade absoluta a configurar questão de ordem pública – vício na citação.” PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA 282/STF) – CONHECIMENTO EX OFFICIO – LIMITES DO RECURSO ESPECIAL. 1. Se os dispositivos legais ditos violados não servem de embasamento a qualquer juízo de valor emitido pelo Tribunal a quo, não se conhece da tese a ele relativa, por ausência de prequestionamento. Aplicação da Súmula 282/STF. 2. O prequestionamento é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer a nulidade absoluta. 3. A mais recente posição doutrinária admite sejam reconhecidas nulidades absolutas ex officio, por ser matéria de ordem pública, apenas se ultrapassado o juízo de conhecimento, por outros fundamentos, abrindo-se a via do especial (Súmula 456/STF). 4. Hipótese em que o recurso especial sequer foi admitido, haja vista não ter sido dado provimento ao agravo de instrumento que visava destrancar o especial. 5. Embargos de declaração rejeitados. EDcl no AgRg no Ag 942493 / MG EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0202263-0

Questão 02 Disserte acerca das teorias da jurisdição. Comente as características da jurisdição. Jurisdição Voluntária é jurisdição? “Este é o sentimento experimentado pela grande maioria dos alunos dos cursos de graduação ao se verem obrigados a estudar “ação”, tema ao qual, infeliz e desmerecidamente, foi impingida a fama apócrifa de constituir pura abstração.”1

1Silva, Ovídio Baptista da; Gomes, Fábio Luiz. Teoria Geral do Processo. 4 ed. RT, São Paulo: 2006, p. 91-92. “A

ação é o exercício de um direito pré-existente” – p.94.

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Conceituação teórica da jurisdição: Na doutrina várias teorias buscam conceituar a jurisdição – conceito divergente.

JURISDIÇÃO - Poder de Dizer o Direito. Jurisdição é poder, é função, é atividade.

Vedação da Autotutela - Jurisdição como Poder, Função e Atividade do Estado. 1 - Jurisdição como Atuação da Vontade da Lei – Teoria Objetiva Para parte da doutrina, a jurisdição seria a Função do Estado de fazer atuar a vontade da lei. A função de fazer atuar a vontade concreta do direito objetivo. Aplicação do direito objetivo no caso concreto. Chiovenda, partidário deste conceito, afirma que a atuação da vontade da lei, no caso de jurisdição se dará pela participação do juiz, típica jurisdição, atividade substitutiva. O juiz possui a lei como finalidade, como objeto do seu agir. Já o administrador público também poderá fazer atuar a vontade da lei, entretanto, tem a lei como limite, age em conformidade com a lei. Neste ponto, a diferença entre jurisdição e administração. Doutrina seguida por Ugo Rocco, Calmom de Passos, entre outros. “E assim, através do exercício da função jurisdicional, o que busca o Estado é fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial. Em outras palavras, o escopo jurídico da jurisdição é a atuação (cumprimento, realização) das normas de direito substancial (direito objetivo)” (Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo). Crítica elaborada pelo Prof. Galeno Lacerda a esta doutrina reside no fato das decisões sobre questões do processo, competência, suspeição, entre outras. Crítica feita pelo Prof. Ovídio Baptista nesta teoria, pois haveria também na aplicação da lei pelo juiz uma função criadora do direito e não somente atuação da lei. Ainda, a aplicação do direito objetivo não é atividade específica da jurisdição, pois os particulares também aplicam o direito objetivo nos seus negócios jurídicos.

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2 - Jurisdição como produtora de Coisa Julgada – Allorio, Liebman, Calamandrei “(...) o efeito declaratório, ou seja, a coisa julgada é o sinal inequívoco da verdadeira e própia jurisdição” – Allorio “(...) o objeto próprio da jurisdição é a coisa julgada” – Eduardo Couture “(...) a coisa julgada é a pedra de toque do ato jurisdicional”- Calamandrei Pontos de Crítica explicitados pelo Prof. Ovídio Baptista: apenas o processo declarativo ficaria com condição jurisdicional, ficando de fora o processo executivo e a jurisdição voluntária. Ainda, caso a sentença reconheça a falta de um pressuposto processual não seria jurisdicional. Da mesma forma, o processo cautelar não faz coisa julgada, entretanto, não deixa de ser jurisdicional a sentença no processo cautelar. 3 - Jurisdição como Função do Estado de Justa Composição da Lide – Carnelutti A jurisdição pressupõe um embate, a pretensão resistida, a lide propriamente dita. Os interesses são ilimitados e os bens são limitados. Na clássica lição de Carnelutti – a existência de lide ou litígio é necessário que ocorra “um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida”. “A atividade jurisdicional pressupõe, sempre, uma situação contenciosa anterior” – Frederico Marques. A função jurisdicional atua diante de casos concretos de conflitos de interesses (lide ou litígio) e sempre na dependência da invocação dos interessados, por que são devedores primários destes à ordem jurídica e a aplicação voluntária de suas normas nos negócios jurídicos praticados. Para esta teoria, sem lide, não haverá jurisdição. Só haverá jurisdição no ato de julgamento, no ato decisório. Quando o juiz dá impulso ao processo estaria realizando atos de administração do processo (despachos) e não propriamente a jurisdição.

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Crítica a esta teoria reside no fato de que poderá ocorrer jurisdição sem lide, sem pretensão resistida, por exemplo, a chamada jurisdição voluntária. Ainda, até mesmo na jurisdição contenciosa a lide não seria elemento essencial, como é o caso dos chamados ‘processos necessários’. Por exemplo: Ação de Usucapião – somente a sentença de usucapião poderá ser fundamento para transferir a propriedade. __________________________________________________________ OBSERVAÇÕES: Alguns doutrinadores valem-se das três teorias para construir um conceito de jurisdição. “a atividade pela qual o Estado, com eficácia vinculativa plena, elimina a lide, declarando e/ou realizando o direito em concreto” - Athos Gusmão Carneiro Nelson Nery Jr (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante – 12. ed., p. 204) afirma que “Embora seja atividade típica do Poder Judiciário a jurisdição pode, excepcionalmente, ser exercida pelo Poder Legislativo”, nos termos do art. 52, I e II da CF, quando da competência do Senado Federal para o julgamento do Presidente e do Vice-Presidente nos crimes de responsabilidade. É a excepcional função jurisdicional afeta ao Poder Legislativo. Na visão do Prof. Ovídio Baptista a jurisdição deve ser conceituada pelos seus dois pontos específicos: - o ato jurisdicional é praticado pela autoridade estatal tendo como finalidade a lei, a lei como fim, como objetivo do ato; - o ato jurisdicional é praticado pelo terceiro imparcial que se encontra na posição de juiz, a imparcialidade é característica da jurisdição. Luiz Guilherme Marinoni – direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva - Jurisdição como função do estado de tutelar (ou proteger) os direitos, especialmente os direitos fundamentais. Viabilização das tutelas prometidas pelo direito material. “O que se deseja evidenciar é que a função jurisdicional é uma consequência natural do dever estatal de proteger os direitos, o qual constitui a essência do Estado contemporâneo”. (...) “A jurisdição tem o dever de prestar a tutela prometida pelo direito material” p .138 -139.

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MODALIDADES DE JURISDIÇÃO:

Art. 1o A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.

A Jurisdição Voluntária está prevista do art. 1.103 ao 1.210 do CPC. Pela teoria clássica (dominante), na jurisdição voluntária o juiz realiza a gestão pública de interesses privados. Não há lide, mas negócio jurídico processual que necessita a chancela do Estado por meio de sua jurisdição. Torna eficaz o negócio desejado pelos interessados. Ex.: nomeação de tutores, nas alienações de bens de incapazes, entres outros.2 Mas ao Poder Judiciário são, também, atribuídas certas funções em que predomina o caráter administrativo e que são desempenhadas sem o pressuposto do litígio. (Humberto Theodoro Júnior) Nelson Nery Júnior assim refere na obra Código de Processo Civil Comentado:

“Também denominada pela doutrina majoritária de jurisdição graciosa ou, ainda, de “administração pública de interesses privados”, a jurisdição voluntária vem regulada no CPC 1103 a 1210. É jurisdição somente na forma. Não é jurisdição pura porque o juiz não diz o direito substituindo a vontade das partes, mas pratica atividade integrativa do negócio jurídico privado administrado pelo Poder Judiciário. Esse negócio jurídico, contudo, não tem validade se não integrado pelo juiz, donde é lícito concluir não ser voluntária esta jurisdição, mas sim forçada. Nela não há processo, mas procedimento; não há lide, mas controvérsia; não há partes, mas interessados; não incide o princípio dispositivo mas sim o inquisitório; não há legalidade estrita, pois pode o juiz decidir por eqüidade (CPC, art. 1.109) ”

Para esta teoria jurisdição voluntária não é jurisdição, mas atividade de índole administrativa. Teríamos atos judiciais, pois praticados pelo juiz, mas não atos jurisdicionais, dado que não há jurisdição. Trata de interesses privados que são espécies para o Estado. Aqui não se fala em processo, mas em procedimento. Não se fala em partes mas interessados.

2 Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, Volume I, Editora Forense.

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Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. Art. 213. Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender. Art. 1.104. O procedimento terá início por provocação do interessado ou do Ministério Público, cabendo-lhes formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz, devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial. Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

Na Jurisdição Contenciosa a atividade é jurisdicional, há presença de lide (controvertido), presença de partes, produz coisa julgada, tem como critério de julgamento a legalidade. CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO:

- INÉRCIA A jurisdição é inerte e necessita ser provocada. A prestação jurisdicional é efetiva somente quando solicitada. “A jurisdição, diz-se, é uma função inerte que só se põe em movimento quando ativada por aquele que invoca a proteção jurisdicional do Estado”. (Ovídio Baptista, Teoria Geral do Processo Civil). Nesta linha, a jurisdição necessita ser ‘provocada’ é a aplicação do ‘Princípio da Demanda’ que informa que é do cidadão, e não do juiz, a iniciativa de movimentar ou não movimentar o Poder Judiciário.

Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. (Princípio Demanda/Princípio Dispositivo/Princípio Inquisitório)

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Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

A atuação do juiz fica limitada pela iniciativa da parte – aos pedidos formulados pela parte. Importante que a composição entre as partes poderá ocorrer sem a provocação do poder judiciário, fato próprio das relações contratuais e negócios jurídicos. Igualmente, provocado o poder judiciário, estabelecida a demanda, poderá ocorrer a chamada “transação” no curso do processo, sendo causa de sentença com resolução do mérito nos termos do art. 269, III do CPC.

Art. 269. Haverá resolução de mérito: (...) III - quando as partes transigirem;

Assim, por ser inerte, ao provocar a jurisdição o Autor “empurra e limita a jurisdição”.

Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.

Exceção: Exceção a esta regra reside no art. 989 do CPC:

Art. 989. O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal.

- Exceções art. 989 (inventário) , art. 1.129 (exibição de testamento), art. 1.142 (herança jacente) e art. 1.160 (arrecadação de bens de ausentes) todos do CPC.

Neste caso não haverá petição inicial, mas portaria.

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Outra exceção é vislumbrada no art. 461 do CPC:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Resultado prático equivalente, diverso daquele que requerido inicialmente, mas que atende a causa de pedir. - SECUNDÁRIA/SUBSTITUTIVA O Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido primariamente, originariamente, exercida de maneira pacífica e espontânea. A atividade jurisdicional estaria substituindo a atividade alheia, substituindo a própria atividade das partes. “Parece-nos que o que é característico da função jurisdicional seja a substituição por uma atividade pública de uma atividade privada de outrem.” – Chiovenda.

Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.

- INDECLINÁVEL/ INDELEGÁVEL/INEVITÁVEL Constitucionalmente, ficam proibidos os Tribunais ou Juízos de exceção, sendo a jurisdição exercida somente pelo Estado-juiz, pelo Juiz Natural, por aquele investido no poder de julgar. Não poderá o juiz se eximir de julgar, salvo no caso de impedimento, suspeição, incompetência, tampouco delegar suas atribuições de julgamento. Somente o juiz exerce a jurisdição, juiz leigo não é juiz e não exerce jurisdição. Arbitragem não é jurisdição é um ‘equivalente de jurisdição’. Separação extrajudicial não é jurisdição.

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

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- DECLARATIVA OU DECLARATÓRIA DE DIREITOS Poder e juízo que se preste a reafirmar e restabelecer o império do direito, declarando qual seja a regra do caso concreto, quer aplicando as ulteriores medidas de reparação ou de sanção previstas pelo direito. A jurisdição reconhece direitos preexistentes. O direito subjetivo preexiste à sentença. Não há criação, mas reconhecimento de direitos. Jurisdição atua direitos preexistentes. - DESINTERESSADA/IMPARCIAL Põe em prática vontades concretas da lei que não se dirigem ao órgão jurisdicional, mas aos sujeitos da relação jurídica substancial deduzida em juízo. Imparcialidade do juiz, terceiro imparcial investido na condição de juiz que exerce a jurisdição.

Questão 03 - adaptada

Numa tarde de verão, João, acompanhado de Maria, pilotava lancha de passeio de propriedade de Carlos, a qual rebocava Paulo, menor púbere, este na prática de esqui aquático. A lancha se encontrava segurada por danos pessoais e patrimoniais pela Seguradora “X”. Em meio ao passeio, a lancha colidiu com veleiro conduzido por Flávio. Do evento, resultou a total destruição do veleiro, avaliado em R$ 25.000,00, tendo causado em Flávio fratura na coluna cervical que o deixou paraplégico. A lancha, por sua vez, avaliada em R$ 50.000,00, igualmente ficou destruída, tendo restado sem nenhuma lesão física seus ocupantes – João e Maria. Paulo, entretanto, teve a suas duas pernas quebradas, tendo expressivos gastos hospitalares e ficando incapacitado para o exercício da sua profissão de jogador de futebol profissional. Com base nos dados concretos acima fornecidos, pergunta-se (à resposta deve se seguir breve justificativa; a ausência de justificativa ou sua incorreção não mereça atribuição de grau):

a) A se supor que o culpado pelo evento tenha sido João, condutor da lancha, poderiam os demais lesados propor demanda de ressarcimento em litisconsórcio ativo? Admitindo-se a possibilidade de

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litisconsórcio, a ausência de algum dos lesados no pólo ativo da relação processual poderia acarretar a nulidade do processo? Ainda em sendo possível o litisconsórcio, é imperativo que o Juiz profira sentença que trate a todos os litisconsortes de modo uniforme?

b) A ação de Flávio visando o ressarcimento dos danos sofridos, pode ser adequadamente proposta contra quem?

c) A seguradora “X” poderia ser denunciada da lide? Não sendo a Seguradora “X” denunciada da lide, poderia ela intervir espontaneamente no processo?

CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. AÇÃO PROPOSTA DIRETAMENTE EM FACE DA SEGURADORA SEM QUE O SEGURADO FOSSE INCLUÍDO NO POLO PASSIVO. LEGITIMIDADE. 1. A interpretação de cláusula contratual em recurso especial é inadmissível. Incidência da Súmula 5/STJ. 2. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos. 3. A interpretação do contrato de seguro dentro de uma perspectiva social autoriza e recomenda que a indenização prevista para reparar os danos causados pelo segurado a terceiro seja por este diretamente reclamada da seguradora. 4. Não obstante o contrato de seguro ter sido celebrado apenas entre o segurado e a seguradora, dele não fazendo parte o recorrido, ele contém uma estipulação em favor de terceiro. E é em favor desse terceiro - na hipótese, o recorrido - que a importância segurada será paga. Daí a possibilidade de ele requerer diretamente da seguradora o referido pagamento. 5. O fato de o segurado não integrar o polo passivo da ação não retira da seguradora a possibilidade de demonstrar a inexistência do dever de indenizar. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. (REsp 1245618/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 30/11/2011) CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. INCLUSÃO DO SEGURADO E DA SEGURADORA NO PÓLO PASSIVO DA LIDE. LEGITIMIDADE PASSIVA DESTA. I. A seguradora detém legitimidade passiva para, em conjunto com o segurado causador do dano, ser demandada diretamente pela vítima. II. Precedente do Tribunal. II. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 943.440/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 18/04/2011)

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Parte do Acórdão: III – Da legitimidade passiva da seguradora (violação dos arts. 3º; 267, VI e §3º, do CPC e 787 do Código Civil). A seguradora recorrente aduz sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da demanda proposta por terceiro prejudicado, na hipótese em que o segurado não é parte. No seu entendimento, o seu liame contratual é apenas com o segurado, não podendo ser demandada diretamente pelo terceiro pelos danos eventualmente sofridos. Para a recorrente, essa situação provocar-lhe-ia, inclusive, prejuízo ao direito de defesa, pois ela não teria “conhecimento sobre os fatos em que alicerçada a pretensão indenizatória” (e-STJ fls. 210). Sobre a legitimidade da seguradora para figurar no polo passivo em ação proposta por terceiro, a jurisprudência das duas turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte firmou o entendimento de que é cabível a ação direta do terceiro, em face da seguradora. Assim demonstram as seguintes ementas: Recurso especial. Ação de indenização diretamente proposta contra a seguradora. Legitimidade. 1. Pode a vítima em acidente de veículos propor ação de indenização diretamente, também, contra a seguradora, sendo irrelevante que o contrato envolva, apenas, o segurado, causador do acidente, que se nega a usar a cobertura do seguro. 2. Recurso especial não conhecido." (REsp 228.840/RS; DJ: 04/09/2000: Rel.p/ acórdão Min. Carlos Alberto Menezes Direito). RESPONSABILIDADE CIVIL. Acidente de trânsito. Atropelamento. Seguro. Ação direta contra seguradora. A ação do lesado pode ser intentada diretamente contra a seguradora que contratou com o proprietário do veículo causador do dano. Recurso conhecido e provido. (REsp 294.057/DF; DJ:12/11/2001; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar). Em sede do voto proferido no REsp 444.716/BA (DJ 31.05.2004), observei que a visão preconizada nesses precedentes abraça o princípio constitucional da solidariedade (art. 3º, I, da CF), em que se assenta o princípio da função social do contrato, este que ganha enorme força com a vigência do novo Código Civil (art. 421). De fato, a interpretação do contrato de seguro dentro dessa perspectiva social autoriza e recomenda que a indenização prevista para reparar os danos causados pelo segurado a terceiro seja por este diretamente

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reclamada da seguradora. Sem se afrontar a liberdade contratual das partes - as quais quiseram estipular uma cobertura para a hipótese de danos a terceiros - maximiza-se a eficácia social do contrato com a simplificação dos meios jurídicos pelos quais o prejudicado pode haver a reparação que lhe é devida. No mesmo sentido: Mostra-se plenamente correta essa orientação, à luz do princípio da função social do contrato de seguro, permitindo a ampliação do âmbito de eficácia da relação contratual para se garantir o pagamento efetivo da indenização ao terceiro lesado pelo evento danoso. (AgRg no REsp 474.921/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 19.10.2010). Nos precedentes supramencionados, a ação foi proposta pelo terceiro em face da seguradora e também do segurado, enquanto que, na hipótese analisada, ela só foi proposta em favor da seguradora. O raciocínio que deve ser adotado, no entanto, é o mesmo. Isso porque, se a seguradora pode ser demandada diretamente, como devedora solidária – em litisconsórcio com o segurado – e não apenas como denunciada à lide, em razão da existência da obrigação de garantia; ela também pode ser demandada diretamente, sem que, obrigatoriamente, o segurado seja parte na ação. Com efeito, o contrato de seguro de automóvel que prevê o ressarcimento dos danos ocasionados pelo segurado a terceiros retrata a figura jurídica da estipulação em favor de terceiro, prevista nos arts. 436 a 438 do Código Civil. Esse terceiro, conforme ressaltado pelo Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, não precisa ser previamente determinado, bastando ser determinável: Ocorre que o contrato de seguro pode caracterizar uma situação em que a avença celebrada entre duas partes tenha estipulação em favor de um terceiro, não figurante da relação e mesmo ainda não identificado, embora identificável, que seria o beneficiário, com direito de recebimento do valor segurado. (REsp 294.057/DF, 4ª turma, DJ 12.11.2001). Também consigna o Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, no mesmo voto:

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Muito embora o beneficiário não figure na relação contratual, o princípio que fomentou a aceitação da estipulação em favor de terceiro, de modo a permitir que um estranho viesse pedir o cumprimento de obrigação contratada por outros, é o mesmo que nos auxilia a compreender e encontrar solução ajustada à dificuldade criada em casos tais. A permitir a ação direta do lesado contra a seguradora está a lição de Aguiar Dias: "Em última análise, o que se faz, com a ação direta, é dar pleno cumprimento à vontade das partes. Na verdade, que quis o segurado? Livrar-se de todos os ônus e incômodos decorrentes de sua responsabilidade civil. Quanto ao segurador, o objeto de sua estipulação é satisfazer essas obrigações. Ora, que faz a ação direta? Proporciona a exoneração objetivada pelo segurado e não prejudica o segurador, porque mais não se lhe exige senão o que pagaria, realmente, ao segurado" (Da Responsabilidade Civil, II/849) Assim, inobstante o contrato de seguro tenha sido celebrado apenas entre o segurado e a seguradora, dele não fazendo parte o recorrido, ele contém uma estipulação em favor de terceiro. E é em favor desse terceiro – na hipótese, o recorrido – que a importância segurada será paga. Daí a possibilidade de ele requerer diretamente da seguradora o referido pagamento.

Teoria do Risco da Coisa – Teoria da Guarda da Coisa – Responsabilidade pelo Fato da Coisa

"Quem permite que terceiro conduza seu veículo é responsável solidário pelos danos causados culposamente pelo permissionário" (REsp 343.649⁄HUMBERTO);

"- O proprietário de veículo que o empresta a terceiro responde por danos causados pelo seu uso culposo. (...)" (REsp 243.878⁄PÁDUA); "(...) o proprietário do veículo responde solidariamente com o condutor do veículo. Em outras palavras, a responsabilidade do dono da coisa é presumida, invertendo-se, em razão disso, o ônus da prova. (...)" (REsp 145.358⁄SÁLVIO).

ACIDENTE DE TRÂNSITO. TRANSPORTE BENÉVOLO. VEÍCULO CONDUZIDO POR UM DOS COMPANHEIROS DE VIAGEM DA VÍTIMA, DEVIDAMENTE HABILITADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PROPRIETÁRIO DO AUTOMÓVEL. RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA. - Em matéria de

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acidente automobilístico, o proprietário do veículo responde objetiva e solidariamente pelos atos culposos de terceiro que o conduz e que provoca o acidente, pouco importando que o motorista não seja seu empregado ou preposto, ou que o transporte seja gratuito ou oneroso, uma vez que sendo o automóvel um veículo perigoso, o seu mau uso cria a responsabilidade pelos danos causados a terceiros. - Provada a responsabilidade do condutor, o proprietário do veículo fica solidariamente responsável pela reparação do dano, como criador do risco para os seus semelhantes. Recurso especial provido. (REsp 577.902/DF, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/06/2006, DJ 28/08/2006, p. 279)

PODERÁ OCORRER A DENUNCIAÇÃO DA LIDE DO ESTADO AO FUNCIONÁRIO PÚBLICO? Discute-se acerca da possibilidade do Estado, uma vez demandado, denunciar à lide o funcionário público causador do dano. Isto porque, a responsabilidade do Estado é objetiva (teoria do risco), nos termos do art. 37, §6º da CRFB/88, frente à vitima. Entretanto, a relação do Estado com o seu funcionário público, no que tange a responsabilidade é subjetiva. Sendo subjetiva a responsabilidade do funcionário público perante o Estado, o contexto probatório da denunciação será distinto da ação principal. Humberto Theodoro Junior afirma na sua obra Curso de Direito Processual Civil Brasileiro, p. 112 “há quem, na doutrina e jurisprudência, defenda a tese de que não pode haver denunciação da lide nas ações de responsabilidade civil contra o Estado, porque este responde objetivamente, e o direito regressivo contra o funcionário depende do elemento subjetivo de culpa. A denunciação, na hipótese, para que o Estado exercite a ação regressiva contra o funcionário faltoso, realmente não é obrigatória. Mas, uma vez exercitada, não pode ser recusada pelo juiz”. Economia e celeridade processual x ampliação da causa de pedir e do thema probandum

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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. 1. A "obrigatoriedade" de que trata o artigo 70 do Código de Processo Civil, não se confunde com o cabimento da denunciação. Aquela refere-se à perda do direito de regresso, já o cabimento liga-se à admissibilidade do instituto. 2. O cabimento da denunciação depende da ausência de violação dos princípios da celeridade e da economia processual, o que implica na valoração a ser realizada pelo magistrado em cada caso concreto. 3. No caso, o Tribunal de Justiça entendeu cabível a denunciação. A revisão de tal entendimento depende do revolvimento fático-probatório inviável no recurso especial. Incidência do verbete sumular nº 07/STJ. Precedente: REsp 770.590/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 03.04.2006. REsp 975799 / DF - RECURSO ESPECIAL - 2007/0182323-0 DJe 28/11/2008 "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - DENUNCIAÇÃO DA LIDE - DIREITO DE REGRESSO - ART. 70, III, DO CPC. 1. A denunciação da lide só é obrigatória em relação ao denunciante que, não denunciando, perderá o direito de regresso, mas não está obrigado o julgador a processá-la, se concluir que a tramitação de duas ações em uma só onerará em demasia uma das partes, ferindo os princípios da economia e da celeridade na prestação jurisdicional. 2. A denunciação da lide ao agente do Estado em ação fundada na responsabilidade prevista no art. 37, § 6º, da CF/88 não é obrigatória, vez que a primeira relação jurídica funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo não constante da lide originária. 3. Não perde o Estado o direito de regresso se não denuncia a lide ao seu preposto (precedentes jurisprudenciais). 4. Embargos de divergência rejeitados". (EREsp 313.886/RN, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJU de 22.03.04). "PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. 1. 'A denunciação da lide, como modalidade de intervenção de terceiros, busca aos princípios da economia e da presteza na entrega da prestação jurisdicional, não devendo ser prestigiada quando susceptível de pôr em risco tais princípios' (REsp 43367/SP, 4ª Turma, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 24.06.1996). 2. No caso, conforme assentado pelas instâncias ordinárias, a denunciação da lide ao agente público causador do dano implicaria prejuízo à celeridade e à economia processual, o que impede sua admissão. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 770.590/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 03.04.2006)".

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Questão 04

O ônus da prova é regra de juízo (decisão) ou de procedimento? O juiz poderá inverter o ônus da prova diretamente na sentença?

Ônus da Prova – Regra de Julgamento – Saída para o juiz em estado

de dúvida – Juiz é o destinatário das provas –

EMENTA: PROVA EMPRESTADA. UTILIZAÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 130 DO CPC. Objetivando a colheita de prova o julgamento da lide é ato privativo do julgador, razão pela qual não se tem admitido qualquer interferência na sua vontade porquanto compete a ele decidir sobre a necessidade, ou não, das provas. A prova objetiva a formação do convencimento do Magistrado, motivo pelo qual se deve prestigiar a sua convicção. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70018327452, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em 21/08/2007)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. DEFEITO NO PRODUTO. TINTA. DESBOTAMENTO. PROCEDÊNCIA MANTIDA. PRELIMINAR AFASTADA. Da possibilidade de inversão do ônus da prova na sentença 1.A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC é regra de julgamento e não de procedimento, se prestando para orientar o julgador e não as partes, que não se eximem de realizar todas as provas pertinentes ao deslinde da controvérsia. Mérito do recurso em exame 2.Há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor na relação havida entre as partes, também sendo passível de aplicação ao caso em análise o disposto no art. 6º, VIII, do referido diploma legal. Norma esta que estabelece a inversão do ônus da prova neste tipo de negócio jurídico diante da hipossuficiência do consumidor frente à Companhia Telefônica. 3.A par disso, a empresa autora logrou comprovar os fatos articulados na exordial, demonstrando o defeito no produto fornecido pela ré, que apresentou acentuado desbotamento. 4. Comprovada a falha na prestação do serviço, deve ser responsabilizada a ré pelos danos materiais experimentados pela

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parte autora. Afastada a preliminar suscitada e negado provimento ao recurso. (Apelação Cível Nº 70039496112, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 26/01/2011) Parte do voto:

Da possibilidade de inversão do ônus da prova na sentença

Não merece prosperar a alegação de cerceamento de defesa

efetuada pela empresa demandada, sob o argumento de que a inversão do

ônus da prova só se operou na sentença.

Isso porque a doutrina e a jurisprudência majoritárias têm

entendido que a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do

Código de Defesa do Consumidor, é regra de julgamento e não de

procedimento, se prestando para orientar o julgador e não as partes, que

não se eximem de realizar todas as provas pertinentes ao deslinde da

controvérsia.

A esse respeito cumpre transcrever lição de Nelson Nery Júnior:

As regras sobre a distribuição do ônus da prova são regras de juízo, de sorte que caberá ao juiz, quando do julgamento da causa, agir de acordo com o procedimento autorizador do art. 6º, VIII. Elas orientam o magistrado, quando há um non liquet em matéria de fato. (...) O juiz, ao receber os autos para proferir sentença, verificando que seria o caso de inverter o ônus da prova em favor do consumidor, não poderá baixar os autos em diligência e o fornecedor faça prova, pois o momento processual para a produção dessa prova já teria sido ultrapassado. Portanto, caberá o fornecedor agir no sentido de procurar demonstrar a inexistência do alegado direito do consumidor, bem como a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso pretenda vencer a demanda.

Nesse mesmo rumo são os precedentes do Superior Tribunal de

Justiça:

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Recurso especial. Civil e processual civil. Responsabilidade civil. Indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Causa de pedir. Cegueira causada por tampa de refrigerante quando da abertura da garrafa. Procedente. Obrigação subjetiva de indenizar. Súmula 7/STJ. Prova de fato negativo. Superação. Possibilidade de prova de afirmativa ou fato contrário. inversão do ônus da prova em favor do consumidor. regra de julgamento. Doutrina e jurisprudência. arts. 159 do CC/1916, 333, I, do CPC e 6.°, VIII, do CDC. (...) - Conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência, a inversão do ônus da prova, prevista no inc. VIII, do art. 6.º do CDC é regra de julgamento. Vencidos os Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros, que entenderam que a inversão do ônus da prova deve ocorrer no momento da dilação probatória. Recurso especial não conhecido. (REsp 422.778/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 220). PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR COM O OBJETIVO DE DESTRANCAR RECURSO ESPECIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PERICULUM IN MORA. INEXISTÊNCIA. ART. 542, § 3º, DO CPC. - O entendimento da 3ª e 4ª Turmas do STJ é de que o recurso especial interposto contra acórdão em agravo de instrumento versando sobre a inversão do ônus da prova deve permanecer retido na origem, nos termos do § 3.º do artigo 542 do CPC. - A inversão do ônus da prova é regra de juízo e não de procedimento, sendo irrelevante a decisão em agravo de instrumento afastando a inversão do ônus probatório no curso do processo, pois é na sentença o momento adequado para o juiz aplicar as regras sobre o ônus da prova. - Ausência de urgência da prestação jurisdicional, apta a ensejar o destrancamento do recurso especial que versa sobre essa questão, posto que eventual erro quanto à aplicação do ônus da prova pode ser corrigido até mesmo após a decisão de mérito. Negado provimento ao agravo interno. (AgRg na MC 11.970/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/12/2006, DJ 18/12/2006 p. 357).

Portanto, a inexistência de inversão do ônus da prova durante a

instrução processual não exime a demandada de produzir todas as provas

que entender necessárias, não se omitindo de tal incumbência tão somente

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porque o ônus estava dirigido à parte postulante, em razão da regra de

distribuição de provas prevista no Código de Processo Civil.

Na hipótese da demandada se omitir de produzir alguma prova

que seria do seu interesse e em favor da defesa apresentada, deve arcar

com os riscos da sua própria desídia, não podendo alegar cerceamento de

defesa se optou por não apresentar prova disponível.

EMENTA RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MOMENTO. SENTENÇA. POSSIBILIDADE. REGRA DE JULGAMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência do STJ não se pacificou quanto à possibilidade de o juízo inverter o ônus da prova no momento de proferir a sentença numa ação que discuta relação de consumo. 2. O Processo Civil moderno enfatiza, como função primordial das normas de distribuição de ônus da prova, a sua atribuição de regular a atividade do juiz ao sentenciar o processo (ônus objetivo da prova). Por conduzirem a um julgamento por presunção, essas regras devem ser aplicadas apenas de maneira excepcional. 3. As partes, no Processo Civil, têm o dever de colaborar com a atividade judicial, evitando-se um julgamento por presunção. Os poderes instrutórios do juiz lhe autorizam se portar de maneira ativa para a solução da controvérsia. As provas não pertencem à parte que as produziu, mas ao processo a que se destinam. 4. O processo não pode consubstanciar um jogo mediante o qual seja possível às partes manejar as provas, de modo a conduzir o julgamento a um resultado favorável apartado da justiça substancial. A ênfase no ônus subjetivo da prova implica privilegiar uma visão individualista, que não é compatível com a teoria moderna do processo civil. 5. Inexiste surpresa na inversão do ônus da prova apenas no julgamento da ação consumerista. Essa possibilidade está presente desde o ajuizamento da ação e nenhuma das partes pode alegar desconhecimento quanto à sua existência. 6. A exigência de uma postura ativa de cada uma das partes na instrução do processo não implica obrigá-las a produzir prova contra si mesmas. Cada parte deve produzir todas as provas favorável de que dispõe, mas não se pode alegar que há violação de direito algum na hipótese em que, não demonstrado o direito, decida o juiz pela inversão do ônus da prova na sentença. 7. Recurso especial conhecido e improvido.(STJ, Terceira Turma, REsp nº 1.125.621/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 7.2.2011)

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Informativo STJ – 469 – abril de 2011 INVERSÃO. ÔNUS. PROVA. CDC. Trata-se de REsp em que a controvérsia consiste em definir qual o momento processual adequado para que o juiz, na responsabilidade por vício do produto (art. 18 do CDC), determine a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do mesmo codex. No julgamento do especial, entre outras considerações, observou o Min. Relator que a distribuição do ônus da prova apresenta extrema relevância de ordem prática, norteando, como uma bússola, o comportamento processual das partes. Naturalmente, participará da instrução probatória com maior vigor, intensidade e interesse a parte sobre a qual recai o encargo probatório de determinado fato controvertido no processo. Dessarte, consignou que, influindo a distribuição do encargo probatório decisivamente na conduta processual das partes, devem elas possuir a exata ciência do ônus atribuído a cada uma delas para que possam produzir oportunamente as provas que entenderem necessárias. Ao contrário, permitida a distribuição ou a inversão do ônus probatório na sentença e inexistindo, com isso, a necessária certeza processual, haverá o risco de o julgamento ser proferido sob uma deficiente e desinteressada instrução probatória, na qual ambas as partes tenham atuado com base na confiança de que sobre elas não recairia o encargo da prova de determinado fato. Assim, entendeu que a inversão ope judicis do ônus da prova deve ocorrer preferencialmente no despacho saneador, ocasião em que o juiz decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento (art. 331, §§ 2º e 3º, do CPC). Desse modo, confere-se maior certeza às partes referente aos seus encargos processuais, evitando a insegurança. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso, mantendo o acórdão que desconstituiu a sentença, a qual determinara, nela própria, a inversão do ônus da prova. Precedentes citados: REsp 720.930-RS, DJe 9/11/2009, e REsp 881.651-BA, DJ 21/5/2007. REsp 802.832-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/4/2011.

Questão 06

Discorrer sobre as condições da ação e sobre a Teoria da Asserção.

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Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; § 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento. Possibilidade Jurídica do Pedido: Consiste na prévia verificação que incumbe ao juiz fazer sobre a validade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor. Exame abstrato e ideal perante o ordenamento jurídico. Verifica-se a não vedação expressa em lei. Interesse de Agir: Necessidade/Utilidade/Adequação. Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade. Falta interesse processual “porque é inútil a provocação da tutela jurisdicional se ela, em tese, não for apta a produzir a correção argüida na inicial. Haverá, pois, falta de interesse processual se, descrita determinada situação jurídica, a providência pleiteada não for adequada a essa situação” 3 Legitimidade da Parte ou Legitimatio ad causam: Titularidade subjetiva. Pertinência subjetiva. Caracteriza-se por ser a legitimidade ativa e passiva da ação. Necessidade de partes legítimas. Teoria da Asserção EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. EXTINÇÃO POR ILEGITIMIDADE ATIVA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. IDENTIDADE ENTRE A EMPRESA EXEQÜENTE E A QUE CONSTA COMO CREDORA NO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. Conquanto não haja identidade entre o nome que consta na inicial e aquele constante do contrato exeqüendo, possuem as empresas o mesmo CNPJ e o mesmo representante legal, o que confirma tratar-se da mesma pessoa jurídica, legitimada, por conseguinte, a figurar no pólo ativo da ação de execução. Ademais disto, à vista da moderna Teoria da Asserção, as condições

3 Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, 11

a ed., Ed. Saraiva.

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da ação devem ser aferidas no momento da asserção do autor, ou seja, conforme a narrativa feita na inicial (ou, ainda, fazendo uso de termo mencionado em recentes decisões do STJ, in statu assertionis). Desse modo, imputando a autora aos ora apelados a condição de seus devedores, na forma do contrato de confissão de dívida, patente sua legitimidade ad causam. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DE MÁ-SITUAÇÃO FINANCEIRA E DA PARALISAÇÃO DAS ATIVIDADES. BENEFÍCIO CONCEDIDO. Benefício da assistência judiciária gratuita em favor de pessoa jurídica, deve ser concedido apenas em situações excepcionais, quando suficientemente demonstrada a impossibilidade da empresa em suportar as despesas processuais, razão por que a ela inaplicável a presunção de veracidade da mera declaração de necessidade. Presentes no caso dos autos, os requisitos para o deferimento da benesse. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70017565268, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, Julgado em 19/02/2009) “(...) Aliás, neste ínterim, cumpre lembrar, ainda, que por aplicação da moderna Teoria da Asserção – adotada em recentes decisões pelo Superior Tribunal de Justiça, em detrimento da já em desuso Teoria Eclética, herança da doutrina de Liebmam, do início da década de 70 – as condições da ação devem ser analisadas in statu assertionis. Desse modo, a legitimidade ad causam deve ser aferida em abstrato, à luz da narração dos fatos pelo autor na inicial, ou seja, no momento da asserção.”

Se a parte não precisa de provimento jurisdicional para a obtenção de determinado direito, terá condição para acionar o aparato judiciário? Não, por falta de condição da ação, por falta de interesse de agir, sendo caso do art. 267, VI do CPC.

Alexandre Câmara. Lições de Direito Processual Civil. “Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação”.

Luiz Guilherme Marinoni. Novas Linhas do Processo Civil. “O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito.”

Fredie Didier “A decisão sobre a existência ou não de carência de ação, de acordo com esta teoria, seria sempre definitiva.” (...) “Se alguém se afirma filho de outrem e, por isso, pede-lhe alimentos, possui legitimidade ad

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causam, mesmo que se comprove, posteriormente, a ausência do vínculo de filiação, quando será caso de improcedência do pedido e não de carência da ação”.

Conforme Antonio Carlos de Araújo Cintra em sua obra Teoria Geral do Processo, “É dever do juiz a verificação da presença das condições da ação o mais cedo possível no procedimento, e de ofício, para evitar que o processo caminhe inutilmente, com dispêndio de tempo e recursos, quando já se pode antever a inadmissibilidade do julgamento do mérito.”

A decisão final seria de mérito, sentença improcedente ou procedente.

Informativo 502 – STJ - EMBARGOS INFRINGENTES. MATÉRIA FORMALMENTE PROCESSUAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. A Turma decidiu que cabem embargos infringentes contra acórdão que, por maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva e reforma sentença para extinguir a ação sem julgamento do mérito. Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra decisão que, a despeito de ser formalmente processual, implicar análise de mérito. Para a Min. Relatora, adotando a teoria da asserção, se, na análise das condições da ação, o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, depois de esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da controvérsia. Na hipótese, o juiz de primeiro grau se pronunciou acerca da legitimidade passiva por ocasião da prolação da sentença, portanto depois de toda a prova ter sido carreada aos autos. REsp 1.157.383-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/8/2012.