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pje2g.trf1.jus.br Processo Judicial Eletrônico: 67-92 minutes Mensagem MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Município de Redenção EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO Ref.: Processo nº 2768-57.2017.4.01.3905 O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, presentado pela Procuradora da República que a este subscreve, inconformado com a decisão de fl. 190/195, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, vem, tempestivamente, perante este Egrégio Tribunal, interpor o presente Processo Judicial Eletrônico: about:reader?url=https://pje2g.trf1.jus.br/pje/Painel/painel_us... 1 of 52 24/03/18, 09:57

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Mensagem

 MINISTÉRIO PÚBLICOFEDERAL

Procuradoria da Repúblicano Município de Redenção

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTORDESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO

Ref.: Processo nº 2768-57.2017.4.01.3905

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, presentado pelaProcuradora da República que a este subscreve,inconformado com a decisão de fl. 190/195, que indeferiu opedido de tutela provisória de urgência, vem,tempestivamente, perante este Egrégio Tribunal, interpor opresente

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AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DEANTECIPAÇÃO DE TUTELA

nos termos dos arts. 1.015 e seguintes do Código deProcesso Civil, pelo que traz, desde já, as peçasnecessárias, obrigatórias e facultativas, conforme relaçãoabaixo, requerendo que sejam recebidas e conhecidas asrazões do agravo, que seguem anexas, para apreciação eprovimento:

Decisão Agravada de fls. 190/195 e certidão de termo devista da decisão agravada de fl. 198.v;

1.

Petição Inicial de fls. 03/22;2.

Manifestação da União de fls. 174/185;3.

Acervo probatório de fls. 23/170.4.

A subscritora deste recurso, nesta oportunidade, atesta aautenticidade de todas as peças que instruem o presenteinstrumento e ressalva, inclusive, que parte das folhas nãofoi numerada na Justiça Federal de Redenção, pelo quecontém apenas a numeração do Inquérito Civil originário,mas compõe o processo de primeira instância.

Indica, desde já, os nomes e endereços dos representantesjudiciais das partes:

DA AGRAVANTE:

TATIANA DE NORONHA VERSIANI RIBEIRO –Procuradora da República;

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – PROCURADORIA DAREPÚBLICA EM REDENÇÃO/PA - Rua Pedro Coelho de

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Camargo, 280, Park dos Buritis I, CEP 68.551-240 –Redenção – PA.

DA AGRAVADA:

UNIÃO FEDERAL – Pessoa Jurídica de Direito PúblicoInterno, com endereço conhecido deste Tribunal,representada pela Advocacia-Geral da União.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Redenção/PA, 1º de março de 2018

Tatiana de Noronha Versiani Ribeiro

Procuradora da República

RAZÕES DO AGRAVO

PROCESSO Nº 2768-57.2017.4.01.3905

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADA: UNIÃO FEDERAL

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ªREGIÃO,

COLENDA TURMA,

ILUSTRE RELATOR,

DOUTA PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA

Inicialmente, o MPF requer que o presente agravo sejarecebido, na forma de instrumento, com as razões edocumentos que dele fazem parte e que seja determinadoseu processamento, nos termos da lei, notadamente

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reconhecendo que a interposição se dá em face de decisãosuscetível de causar lesão grave e de difícil reparação,uma vez que posterga a prestação de serviço público desaúde diferenciada aos indígenas da etnia ATIKUN quehabitam a região da subseção judiciária de Redenção/PA.

Conforme exaustivamente demonstrado na inicial, oindeferimento da tutela provisória de urgência condena osindígenas a continuarem suportando condições precáriasde saúde e saneamento básico, pelo que é imperiosa arevisão da decisão agravada, a qual indeferiu a tutelapleiteada em primeira instância (fls. 190/195).

I - DA TEMPESTIVIDADE E DO CABIMENTO

Preliminarmente, destaque-se que é tempestivo o presenterecurso, haja vista que o MPF teve ciência da decisão de fl.190/195, na data de 27 de fevereiro de 2018, consoantecomprovante de fl. 198-v (constante do instrumento).

Consequentemente, tendo em vista a contagem em dobrodo prazo para interposição de recursos, nos termos do art.183 do CPC, verifica-se que o prazo para recorrer dadecisão ora guerreada encerrar-se-á tão somente no dia13/04/2018

A respeito do cabimento do presente recurso, diz o art.1015, do CPC, a seguir transcrito:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisõesinterlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

No caso em análise o recurso cabível é o agravo de

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instrumento em virtude da decisão combatida versar sobreantecipação de tutela.

II - DO RESUMO DA PRESENTE DEMANDA

Cuida-se de ação civil pública com pedido de tutelaantecipada visando à condenação da União Federal àefetiva prestação do serviço público de saúde diferenciadaaos indígenas da etnia ATIKUN. O referido povo vive emterras indígenas ainda não integralmente demarcadas.

Também visa a presente ação que seja condenada arequerida a prestar o mesmo atendimento aos indígenasnão aldeados ou que residam nos centros urbanos dosMunicípios situados na circunscrição deste Juízo por algummotivo (estudo, trabalho, etc...), inclusive àqueles quesejam oriundos de um território já coberto por algum DistritoSanitário Especial Indígena - DSEI.

A Ação Civil Pública originária baseou-se no Inquérito CivilPúblico número 1.23.005.000122/2014-18, instaurado paraapurar a ausência de atenção à saúde da comunidadeindígena ATIKUN que habita a região da subseçãojudiciária de Redenção.

Os membros da etnia residem na Aldeia Umã (fls. 03 e 07do IC), em Redenção.

Todavia, a Aldeia não foi contemplada com ações básicasde saneamento e os indígenas não são atendidos peloDistrito Sanitário Especial Indígena respectivo – DSEIKayapó do Pará.

A negativa do atendimento diferenciado, que é direito dos

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indígenas, baseia-se na alegação de ausência dedemarcação das terras indígenas e, ainda, na alegação deque se trata de indígenas não aldeados (residentes emáreas urbanas).

Foi expedida RECOMENDAÇÃO ao DSEI Kayapó do Pará(recomendação 01/2015), determinando-se a prestaçãodos serviços de saúde para a etnia ATIKUN.

Porém, a recomendação não foi cumprida, com lastro noparecer técnico de fls. 92/97, o qual informa que a SESAItem competência para prestar atendimento aos indígenasapenas nas aldeias. De acordo com tal entendimento, aSESAI encontraria sua razão de ser pelas especificidadesdesses indígenas aldeados, que, sozinhos, teriam grandesdificuldades de acesso ao serviço de saúde prestado peloSUS. Assim, os demais indígenas (aqueles que vivem emterritórios ainda não demarcados e os não aldeados)perderiam, segundo a SESAI, suas identidades indígenas edeveriam ser assistidos tão somente pelo SUS, como osdemais brasileiros.

Traduzindo bem a infeliz e preocupante desvirtuação deconceitos e inversões de valores que o Estado brasileiropratica há muito (sobretudo quando a pauta é temáticaindígena), o parecer conclui que os indígenas ATIKUNseriam aculturados (termo absurdamente empregado emfls. 95) e, portanto, sem direito ao atendimentodiferenciado. Causa espanto tal declaração, pois, a um sótempo, substitui a compreensão de um direito por um“privilégio” e menospreza a condição identitária indígena,

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como se o índio “urbanizado” (termo inequivocamentepejorativo, diga-se de passagem) fosse menos índio que osdemais, numa clara visão edílica do bom salvagem, visãoesta abandonada pela Constituição Federal de 1988 e pelaConvenção nº 169 da Organização Internacional doTrabalho. Ambas as normativas garantiram o direitosupremo à auto-determinação desses povos, garantindo aeles o respeito à forma de sobrevivência e aos costumesque bem entenderem seguir, sem padronizações eestigmatizações exógenas.

Destaque-se que os relatórios apresentados pela própriaSESAI demonstram as precárias condições de saúde esaneamento básico da Aldeia Umã (e.g.: fls. 156), pelo quenão se discute a necessidade urgente do atendimento. Anegativa advém, frisa-se, exclusivamente da tentativa seeximir da responsabilidade de prestação do serviço. Tal fatose percebe, igualmente, nas atas de reuniões realizadascom o coordenador do DSEI (e.g: fls. 113 e 126 do IC).

Na mesma linha, em fls. 36/45 e 143/150, constamrelatórios de visita à Aldeia (anos de 2014 e 2017,respectivamente), no qual resta demonstrada,indubitavelmente, a necessidade de atendimento à saúde ede adoção de medidas de saneamento básico em favor dacomunidade.

Assim, o que se evidencia é que a Secretaria Especial deSaúde Indígena (SESAI) não inclui no Subsistema deSaúde específico os povos indígenas que não tiveram suasterras objeto de procedimentos demarcatórios concluídos.

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Como consequência, a etnia ATIKUN, presente na regiãohá mais de 20 (vinte) anos, não tem acesso à saúdediferenciada, como lhes é de direito. A mesma negativa deatendimento tem se verificado em relação aos indígenasnão aldeados por algum motivo e que estão na áreaurbana, mesmo sendo oriundos de territórios indígenasvinculados a outros distritos sanitários especiais.

III – DO EQUÍVOCO DA DECISÃO COMBATIDA:NECESSIDADE DA GARANTIA DE ATENDIMENTO NOSISTEMA DIFERENCIADO DE SAÚDE INDÍGENA

A presente demanda encontra-se instruída com o IC nº1.23.005.000122/2014-18, que demonstra com fartura deprova que as precárias condições de saúde e saneamentoa que estão submetidos os indígenas da etnia Atikun.

Destaque-se, como já mencionado, que a divergênciaposta sequer paira mais sobre tais constatações, mas simsobre a responsabilidade na prestação dos serviços desaúde e de saneamento.

Nesta perspectiva, a decisão agravada baseou-se nasnormativas legais e infralegais sobre tema, interpretandorestritivamente a abrangência do sistema de saúdeindígena e olvidando a perspectiva constitucional esupralegal sobre o tema. Aduziu, também, que osindígenas residem na área urbana do município deRedenção e de que não há indícios de que a área queaguarda demarcação (situada na mesma cidade) sejatradicionalmente ocupada pelo povo. Por fim, pontuou quea medida antecipatória se confunde, ao menos em parte,

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com o objeto da demanda principal e implicariaconsiderável dispêndio de recursos públicos.

Iniciando pelo último ponto, cabe frisar que não há qualquerimpeditivo na concessão da tutela antecipada satisfativa,mormente quando o Novo Código de Processo Civil passoua prever, inclusive, a possibilidade de estabilização dasmedidas de urgência.

De fato, o objetivo da antecipação de tutela é exatamente aobtenção antecipada dos bens e direitos requeridos emsede definitiva, dado o ônus excessivo da demora naturaldo processo para a parte.

Os pedidos antecipatórios requeridos na inicial e aquireiterados são, no mais, reversíveis, pelo que não há quese falar em esgotamento da ação em razão do deferimento.

Os argumentos de dispêndio de recursos públicos e deponderação da reserva do possível tampouco sesustentam. A uma, porque não é possível opor a reserva dopossível a direitos fundamentais, como é o caso do direito àsaúde ora debatido. A duas, e principalmente, porque aprópria decisão aduz que a alternativa à atenção nosistema de saúde indígena é o atendimento pelo SUS, quetambém é custeado com recursos públicos.

Ou seja, não há debate sobre as condições precárias a queestão submetidos os indígenas, não há debate sobre aresponsabilidade do Poder Público para sanar o quadroapresentado – portanto, com invariável dispêndio financeiro– há debate, exclusivamente, sobre qual dos sistemaspúblicos de saúde atenderá os indígenas em questão.

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Passo, então, à análise deste ponto.

III.I - DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE EESPECIFICIDADES DA ASSISTÊNCIA À SAÚDEINDÍGENA (Lei nº 8.080/90, alterada pela Lei nº 9.836/99)

Condição indissociável do direito à vida, a saúde recebetutela protetiva estatal especial, devendo estar plenamenteintegrada às políticas públicas governamentais. O art. 196da Constituição Federal assim expressa, in verbis:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado,garantido mediante políticas sociais e econômicas quevisem à redução do risco de doença e de outros agravos eao acesso universal e igualitário às ações e serviços parasua promoção, proteção e recuperação.

Particularmente no que diz respeito aos povos indígenas, aatual Carta Magna lhes reconhece sua organização social,costumes, línguas, crenças e tradições, bem como osdireitos originários das terras que tradicionalmente ocupam,incumbindo à União demarcar tais terras, proteger erespeitar os bens das populações indígenas:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organizaçãosocial, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitosoriginários sobre as terras que tradicionalmente ocupam,competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitartodos os seus bens.

A Convenção nº 169, de 1989, da OrganizaçãoInternacional do Trabalho (OIT), exige que os Estadosreconheçam e valorizem a cultura indígena. Seu art. 5º

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dispõe, in verbis:

Ao se aplicar as disposições da presente Convenção:

a) deverão ser reconhecidos e protegidos os valores epráticas sociais, culturais, religiosos e espirituais própriosdos povos mencionados e dever-se-á levar na devidaconsideração a natureza dos problemas que lhes sejamapresentados, tanto coletiva quanto individualmente;

b) deverá ser respeitada a integridade dos valores, práticase instituições desses povos;

O multiculturalismo e a plurietnicidade estabelecidas no art.231 da Constituição Federal de 1988 acarretam, para oEstado brasileiro (lato sensu, isto é, compreendido emtodas suas esferas), o dever inarredável de prestar políticaspúblicas adequadas à diversidade cultural.

Sem qualquer margem a questionamentos, dentre osdireitos fundamentais dos povos indígenas está o acesso àsaúde, que reclama um modelo adequado à diversidade deseus valores culturais e que atenda aos princípios docontrole social, da integralidade e da universalidadepróprios do Sistema Único de Saúde (SUS), mas, também,de diferenciação, especificidade e tradição cultural quelhe são peculiares.

A Lei nº 8.080, de setembro de 1990, criou o Sistema Únicode Saúde (SUS), sem qualquer preocupação com aimplementação de uma política diferenciada de saúdedestinada aos índios. Por sua vez, o Decreto 3.156 (querevogou o Decreto 1.141, de 5 de maio de 1994), de 27 de

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agosto de 1999, realçou o dever da União na prestação dosserviços de saúde para os povos indígenas, sublinhando aconcepção de que tal subsistema não prejudica a utilizaçãodo sistema único por estes povos.

Atendendo às exigências do reconhecimento da identidadecultural dos índios, o legislador infraconstitucional,conforme já referido, acrescentou à Lei nº 8.080/90, atravésda Lei nº 9.836/99, o Capítulo V ao Título II, o qual instituiuo Subsistema de Atenção à Saúde Indígena, componentedo SUS:

Art. 19-A. As ações e serviços de saúde voltados para oatendimento das populações indígenas, em todo o territórionacional, coletiva ou individualmente, obedecerão aodisposto nesta Lei.

Art. 19-B. É instituído um Subsistema de Atenção àSaúde Indígena, componente do Sistema Único deSaúde – SUS, criado e definido por esta Lei, e pela Lei nº8.142, de 28 de dezembro de 1990, com o qual funcionaráem perfeita integração. (grifo nosso)

Art. 19-C. Caberá à União, com seus recursos próprios,financiar o Subsistema de Atenção à Saúde Indígena.

Art. 19-D. O SUS promoverá a articulação do Subsistemainstituído por esta Lei com os órgãos responsáveis pelaPolítica Indígena do País.

Art. 19-E. Os Estados, Municípios, outras instituiçõesgovernamentais e não-governamentais poderão atuarcomplementarmente no custeio e execução das ações.

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Art. 19-F. Dever-se-á obrigatoriamente levar emconsideração a realidade local e as especificidades dacultura dos povos indígenas e o modelo a ser adotadopara a atenção à saúde indígena, que se deve pautarpor uma abordagem diferenciada e global,contemplando os aspectos de assistência à saúde,saneamento básico, nutrição, habitação, meioambiente, demarcação de terras, educação sanitária eintegração institucional. (grifo nosso)

Art. 19-G. O Subsistema de Atenção à Saúde Indígenadeverá ser, como o SUS, descentralizado, hierarquizado eregionalizado.

§ 1º O Subsistema de que trata o caput deste artigo terácomo base os Distritos Sanitários Especiais Indígenas.

§ 2º O SUS servirá de retaguarda e referência aoSubsistema de Atenção à Saúde Indígena, devendo, paraisso, ocorrer adaptações na estrutura e organização doSUS nas regiões onde residem as populações indígenas,para propiciar essa integração e o atendimento necessárioem todos os níveis, sem discriminações.

§ 3º As populações indígenas devem ter acesso garantidoao SUS, em âmbito local, regional e de centrosespecializados, de acordo com suas necessidades,compreendendo a atenção primária, secundária e terciáriaà saúde.

Art. 19-H. As populações indígenas terão direito a participardos organismos colegiados de formulação,acompanhamento e avaliação das políticas de saúde, tais

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como o Conselho Nacional de Saúde e os ConselhosEstaduais e Municipais de Saúde, quando for o caso.

Também com influência pluralista, a Política Nacional deAtenção à Saúde Indígena foi aprovada pela Portaria doMinistério da Saúde nº 254, de 31 de janeiro de 2002. Nelaestão contidas as diretrizes para as ações de atenção àsaúde dos povos indígenas, entre as quais se destacam:

a) Preparação de recursos humanos para atuação emcontexto intercultural;

b) Monitoramento das ações de saúde dirigidas aos povosindígenas;

c) Articulação dos sistemas tradicionais indígenas desaúde;

d) Promoção de ambientes saudáveis e proteção da saúdeindígena;

e) Controle social.

O Subsistema de Atenção à Saúde Indígena – SasiSUS e aPolítica Nacional de Atenção à Saúde dos Povos Indígenasrepresenta, assim, a concretização de um direitofundamental social e o reconhecimento de que os índiosmerecem tratamento que atente para suas especificidadessocioculturais, às doenças que os afetam, à logística detransporte de pacientes e de insumos e aos anseios das305 (trezentos e cinco) etnias (segundo dados do Censo de2010 do IBGE) que compõem essa população de cerca de900 mil pessoas.

O referido subsistema, que tem como objetivo favorecer a

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superação dos fatores que geram a vulnerabilidade aosagravos à saúde dos índios, é organizado em DistritosSanitários Especiais Indígenas (DSEI), que são umadelimitação geográfica que contempla aspectosdemográficos e etno-culturais, sob responsabilidade dogestor federal. A estrutura do DSEI é composta por:

a) Postos de Saúde situados dentro das aldeias indígenas(AIS);

b) Agentes indígenas de saneamento (AISAN); e

    c) Polos-base com equipes multidisciplinares de saúdeindígena; e

d) Casa de Saúde Indígena (CASAI), que apoia asatividades de referência para o atendimento de média ealta complexidade e realiza atendimento dos indígenas queestão nas cidades.

1. 1. 1. 1.

As demandas que não forem atendidas no grau deresolutividade dos polos-base são referenciadas para arede de serviços do SUS e, nestes casos, devem seroferecidos serviços de apoio aos pacientes encaminhados,através das Casas de Saúde Indígena (CASAI), localizadasem municípios de referência dos Distritos Sanitários.

Verifica-se, desta feita, que a organização da rede deserviços de saúde nos Distritos Sanitários Especiais

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Indígenas (DSEI) deve ocorrer da seguinte forma: oatendimento é realizado nos postos de saúde, localizadosnas aldeias, por equipes multidisciplinares de saúdeindígena, compostas por médico, enfermeiro, odontólogo,auxiliares de enfermagem e agentes indígenas de saúde ede saneamento. Sendo insuficiente esse atendimento naaldeia, os pacientes são encaminhados ao polo-base, queos referencia para a rede geral do SUS nos Municípios. AsCasas de Saúde do Índio (CASAIs), também localizadasnos Municípios, prestam serviço de apoio aos pacientesencaminhados à rede SUS.

Portanto, este subsistema, criado com o intuito de respeitaras culturas e valores de cada etnia, bem como integrar asações da medicina tradicional com as práticas de saúdeadotadas pelas comunidades indígenas, não substitui oSistema Único de Saúde. Ao contrário, é complementar aeste, dedicando-se, por meio dos Distritos SanitáriosEspeciais Indígenas (mencionados no art. 19-G, § 1º, daLei nº 9.836/99), ao atendimento primário e de baixacomplexidade. Os atendimentos de média e altacomplexidades seguem no SUS.

Resta evidente, portanto, que não se pretende imputar aosistema diferenciado mais atribuições do que aregulamentação atual lhe impõe. O SUS continuará sendoacionado para os casos complementares, mas desde queestes casos sejam referenciados pelo sistema diferenciado.

III.II - A INDEPENDÊNCIA DO DIREITO À SAÚDEDIFERENCIADA EM RELAÇÃO À DEMARCAÇÃO DE

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TERRITÓRIOS TRADICIONAIS

Nota-se da estrutura do Subsistema de Atenção à SaúdeIndígena, que ele foi planejado para que os indígenasrecebam atendimento preventivo e de atenção básicapreferencialmente nas aldeias, evitando o deslocamentopara a cidade. Somente nos casos de insuficiência dosserviços de saúde e saneamento prestados nas aldeias, oindígena é encaminhado à cidade para obter serviços dereferência pelo SUS em articulação com as CASAIs e ospolos-base. Devidamente consultado e medicado, opaciente retorna ao seu local de residência.

Ocorre que populações indígenas devidamenteidentificadas, mas em terras ainda não regularizadas, têmsido excluídas do atendimento pelo subsistema e de obrasnecessárias ao saneamento e saúde pública. Com grandedificuldade de acesso ao sistema geral de saúde do SUS esem acesso ao serviço prestado pelo subsistema de saúdeindígena, essas comunidades não são incluídas noorçamento e nem registradas nos sistemas de informaçãoda SESAI.

Os responsáveis pela gestão do subsistema de saúdeindígena, há tempos e reiteradamente, têm recusado aimplementação de políticas públicas de saúde e desaneamento básico aos índios que residem em terrasindígenas cujo procedimento de demarcação não tenhasido definitivamente concluído. Exemplo dessa negativa é oteor do parecer de fls. 92/97, já citado.

Outra demonstração de empecilho para o acesso à saúde e

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saneamento básico pelas populações indígenas que nãoresidem em áreas regularizadas é teor do Anexo 1 daantiga Portaria FUNASA n° 479, de 13 de agosto de 2001,que, em seu item 9, inciso I, estabelece a necessidade deverificação, para a execução de projetos físicos deestabelecimentos de saúde em áreas indígenas, de cópiaautenticada da certidão de registro do imóvel ou anexo IIIda Portaria MS n°270, de 06 de abril de 1999, devidamentepreenchidos. No mesmo sentido, o Anexo II da referidaportaria, em seu item 7, alínea b, estabelece a necessidadede "verificação de lei de outorga das terras indígenas aserem trabalhadas", para a eventual execução de obraspara abastecimento de água, melhorias sanitárias eesgotamento sanitário em áreas indígenas.

Em virtude dessa situação, as 5ª e 6ª Câmaras deCoordenação e Revisão do Ministério Público Federal, emagosto de 2009, quando a gestão da saúde indígena eraainda de responsabilidade da FUNASA, resolveram criar oseguinte enunciado:

A Fundação Nacional de Saúde tem a responsabilidade de,nos casos em que se constate a presença de populaçõesindígenas, situadas em áreas regularizadas ou não,adotar todas as medidas possíveis visando ao seu plenoatendimento, no campo da saúde e do saneamento básico,inclusive com a execução de obras de caráter permanenteou temporário. (grifo nosso)

O conteúdo do enunciado, feita a devida adequação quantoao responsável pela gestão da saúde indígena,

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hodiernamente desempenhada pela SESAI, permaneceatual, tendo em vista a manutenção da orientação derecusa de atendimento a populações indígenas situadasem áreas não regularizadas, como é o caso dos indígenasda etnia ATIKUN que habitam a região desta subseçãojudiciária.

Depreende-se, nesse diapasão, que a morosidade dosprocessos de demarcação das terras tradicionalmenteocupadas por índios no Brasil tem inviabilizado aconcretização da assistência especial à saúde daspopulações indígenas que ainda não tiveram seu territóriodefinitivamente regularizado, causando, assim, um fator dediscrímen ilegítimo entre povos indígenas ocupantes deterras demarcadas e indígenas cujo território ainda não foideclarado como tradicional.

Pior: com esse expediente, a União utiliza comofundamento de abstenção de cumprimento de um deverlegal (atendimento diferenciado à saúde indígena)justamente a não concretização de outro direito que lhecompete executar (a regularização fundiária)! É certo,portanto, que estamos diante de uma situação típica deincidência do princípio do nemo potest venire contra factumproprium (ou vedação do comportamento contraditório).

Em que pese o dever constitucional da União de concluir ademarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos apartir da promulgação da Carta de 1988, é fato notório quediversas populações indígenas até hoje não tiveram seusterritórios tradicionais regularizados. Em razão dessa mora

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no cumprimento do dever de demarcação, muitas etniasvivem em suas terras sem a conclusão, ou mesmo ainiciação, do procedimento demarcatório. Outraspopulações indígenas, alijadas dos territórios quetradicionalmente ocupavam, vivem em acampamentos,barracos e outras habitações precárias à espera de que,um dia, suas terras lhe sejam oficialmente restituídas

No caso em tela, o grupo, que atualmente habita a regiãoda subseção judiciária de Redenção, foi forçado a deixar aAldeia de origem exatamente por questões desobrevivência (fls. 135).

Com efeito, a falta do território regularizado, que não édemarcado exatamente por indevida mora da União e daFundação Nacional do Índio, tem sido justificativa oficialpara a negativa de prestação dos serviços de saúde e deoferecimento de outros programas destinados aosindígenas. Assim, a delonga na conclusão dosprocedimentos demarcatórios tem criado um duplo ônusaos indígenas, pois, além da insegurança de não terem umterritório oficialmente delimitado para sua reprodução físicae cultural, ainda lhes implica a recusa da prestação deserviços de saúde e de saneamento.

Portanto, não se pode atrelar a execução de obras eserviços necessários ao saneamento e saúde públicas àconclusão dos procedimentos demarcatórios, sob pena dea omissão do Estado na demarcação de terras gerar outraomissão, esta no cumprimento de deveres essenciais àproteção e à manutenção de uma vida saudável para as

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comunidades indígenas.

Nesta perspectiva, os fundamentos da decisão agrava quedizem respeito à probabilidade da demarcação da TerraIndígena não são pertinentes ao debate apresentado, poiso que temos é exatamente a independência dos direitos emquestão. Argumentar que “não há indícios de ocupaçãotradicional no imóvel vistoriado” e que a reivindicaçãofundiária do respectivo povo encontra-se em “estágioembrionário da demarcação” é trazer aos autos umadiscussão estranha à lide. E pior, já se emitiu juízo negativosobre direitos que sequer foram pleiteados na inicial daACP.

Em verdade, o simples fato de a demanda territorial seencontrar há quase uma década em “estágio embrionário”já é uma ofensa aos direitos da comunidade por si só.Todavia, não é a ofensa que se discute na presente lide.

III.III - IGUALDADE DE DIREITOS ENTRE INDÍGENASHABITANTES DE TERRAS DEMARCADAS E NÃODEMARCADAS. AUTO-IDENTIFICAÇÃO COMOCRITÉRIO FUNDAMENTAL PARA RECONHECIMENTODA IDENTIDADE ÉTNICA DO GRUPO

O paradigma multicultural, exaltado pela ConstituiçãoFederal de 1988 e pela Convenção nº 169/OIT, ratificadapelo Brasil, pôs abaixo a visão de que o Estado brasileiropode impor o seu olhar homogêneo às diversidadesétnicas, culturais e comportamentais existentes nasociedade brasileira. Ao contrário, passa a prevalecer aigualdade como reconhecimento, em que o direito à

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diferença deve servir como mais um norte a guiar aspolíticas públicas do Estado brasileiro, o que ganhaespecial relevo quando se trata da compreensão dosmodos de vida das populações indígenas.

No presente caso, para nortear toda a aplicação dasnormas referentes à saúde indígena e ao caso concreto,deve-se partir de duas premissas: (i) a saúde enquantodireito fundamental social e dever do Estado (art. 6º, caput,c/c art. 196, da CR/88)1 e (ii) a atenção diferenciada aosíndios, em respeito ao paradigma multicultural (art. 231, daCR/882 e Convenção 169/1989, da OIT).

A saúde é um direito fundamental social (art. 6º, caput),pertencente a todos e dever do Estado, nos termos do art.196 da Constituição da República. Tal direito possuiintrínseca relação com a inviolabilidade do direito à vida(art. 5º, caput) e com o princípio fundamental da dignidadeda pessoa humana, em seu aspecto material, tendo emvista a necessidade de o Estado assegurar positivamente aprestação do serviço público em questão e viabilizar aexecução dos projetos de vida de toda a coletividade.

A saúde indígena representa, assim, a concretização deum direito fundamental social e o reconhecimento de queos índios merecem tratamento que atente às suasespecificidades socioculturais, às doenças que os afetam, àlogística de transporte de pacientes e de insumos.

No entanto, os relatórios e atas de reunião do InquéritoCivil de referência demonstram a defasagem na prestaçãodeste serviço essencial, que deixa desassistidos os

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indígenas que não habitem territórios demarcados.

Tal cenário merece um enfrentamento mais contundentepelos órgãos que detêm a prerrogativa constitucional detornar efetivas as garantias previstas na lei fundamental,notadamente o Ministério Público e o Judiciário, de modo aque seja assegurada aos povos indígenas a efetivaprestação do serviço, bem como a que a gestão dosrecursos da SESAI atenda aos princípios orientadores daAdministração Pública e à concretização dos direitosfundamentais já mencionados.

A adoção da demarcação do território em que aspopulações indígenas vivem como critério determinantepara a prestação de assistência à saúde e de serviços desaneamento caracteriza ofensa discriminatória à identidadedesses povos. Com efeito, merece ponderação a assertivade José Maurício Arruti3 no sentido de que a tradiçãolegalista e o forte senso comum sobre o que deve ser umíndio (naturalidade e imemorialidade) têm funcionado comosérios obstáculos à implementação de direitos dosindígenas.

Urge salientar que o princípio integracionista (ouassimilacionista), presente ainda em alguns trechos deartigos do Estatuto do Índio (art. 2º, VI e VII, Lei6.001/1973), encontra-se superado. Os dispositivos quetratam da matéria sob esse prisma não foramrecepcionados pela nova ordem constitucional. Segundoele, os indígenas estariam em um estado menos evoluídoda raça humana e o Estado deveria buscar sua integração

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à sociedade civilizada e proporcionar seu desenvolvimento.Nesta ótica, a cultura nacional deve ser homogênea, nãopodendo coexistir em âmbito nacional diferentesorganizações culturais, tradições e línguas.

Nesse sentido, cumpre observar que o citado Estatuto doÍndio possui inequívoca inspiração ditatorial e opressora dedireitos, haja vista o regime de governo em vigor na épocade sua edição e promulgação. Tal fato é inclusive lembradopelo Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade(volume 2 – texto 5 – item b.6), publicado em 10 dedezembro de 20144. Na oportunidade, a CNV asseverouque o Estatuto tornou “legais” (à época) práticascondenáveis de assimilacionismo forçado de índios, emclaro intuito de etnocídio e/ou descaracterização dessassociedades.

Porém, a nova ordem jurídica, implementada pelaConstituição Federal de 1988, acolhe a relatividade dasculturas, conforme preceituado nos arts. 215 e 231 daCarta Magna. Assim, não busca a ordem constitucionalassimilar o índio à comunhão nacional, mas respeitar seuscostumes, crenças e tradições, valorizando sua diversidadecomo enriquecimento cultural e conferindo a eles o direito àdiferença. Toda a normativa referente aos indígenas deveser, portanto, lida à luz do novo e atual paradigmaconstitucional, qual seja, da autodeterminação dessespovos e do pluralismo étnico.

Precisamos afastar, de uma vez por todas, a ideia de índioestereotipado - tal como nos apresentaram durante toda

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nossa vida escolar - como um museu vivo. Ou seja, não énecessária a manutenção de um isolamento forçadodessas comunidades de modo a impedir seu acesso a bense utilidades da vida moderna para que só assim sejamreconhecidos como índios. Soa até como um clichê, mas oindígena não deixa de ser índio por usar calça jeans,telefone celular, estudar em Universidade ou morar emárea urbana. Também não é imprescindível, para serindígena, que suas terras sejam demarcadas. O que defineo indígena é seu autorreconhecimento como tal e sualigação aos costumes, crenças e tradições. É opertencimento a um grupo culturalmente diferenciado e nãoa utilização indispensável de tangas, arco e flecha.

Deve-se aceitar que assim como as sociedades não-indígenas apoderaram-se de práticas culturais fluidas edinâmicas ao longo dos tempos, o mesmo ocorreu com osindígenas. Não se pode, portanto, exigir que o índio de hojeseja o mesmo de 500 anos atrás, sob pena de não o sendonão ser mais índio.

Disso resulta que o direito deve acompanhar as mudançashavidas nessa parcela da população. Se, por um lado, osindígenas tem direito a preservar sua diferença cultural, poroutro, podem, sem abrir mão da sua condição de índio, teracesso a todos os bens oferecidos à sociedade moderna.Exemplo disso é a política de cotas nas universidadespúblicas. Seria no mínimo um contrassenso instituir cotaspara indígenas, garantindo e ampliando o acesso ao direitofundamental à educação, se, para tanto, com sua vindapara a cidade - restando temporariamente não aldeado ou

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mesmo afastado do DSEI que atende sua comunidade –perdesse o seu direito de gozar do sistema de saúdediferenciada.

Logo, é pressuposto para previsão, planejamento eexecução de qualquer política pública em relação aospovos indígenas que se adote os critérios normativos deidentificação indígena, sem acréscimo de outros comindevido conteúdo discriminatório. Para tanto, basta aanálise do predisposto no art. 1.2 da Convenção 169 daOIT, in verbis:

Convenção 169 da OIT

Art. 1º (...)

2. A consciência de sua identidade indígena ou tribaldeverá ser considerada como critério fundamental paradeterminar os grupos aos que se aplicam as disposições dapresente Convenção.

Assim, a consciência da identidade indígena ou tribal, ouseja, a auto-afirmação do grupo étnico cujas característicasculturais o distinguem da sociedade nacional, deve serconsiderada como critério fundamental para a definição dospovos indígenas e nenhum Estado ou grupo social tem odireito de negar a identidade a um povo indígena ou tribalque como tal ele próprio se reconheça.

 O critério do autorreconhecimento não merece reparos, namedida em que parte da escorreita premissa de que, nadefinição de uma identidade étnica, é fundamental levar em

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consideração as percepções dos próprios sujeitos queestão sendo identificados, sob pena de se validarempercepções etnocêntricas ou essencialistas deobservadores externos, impregnados que são depreconceitos (prévios conceitos), dada a vivência de umacultura distinta. A noção primacial, e que deve sercompreendida a partir do próprio princípio da dignidade dapessoa humana, é de que, na definição da identidade, nãohá como ignorar a visão que o próprio sujeito de direito temde si, sob pena de se verificarem sérias arbitrariedades eviolências, concretas ou simbólicas, tal como a quepresenciamos nos expedientes denunciados nestademanda.

Nesse sentido, os direitos indígenas, incluídos nestes oatendimento de saúde pelo Subsistema de Atenção àSaúde Indígena, não podem ser recusados àqueles que,embora possuam consciência de sua identidade indígena eassim se afirmam, vivem em terras cujos procedimentosdemarcatórios ainda não tenham sido concluídos ou sequeriniciados pelo órgão competente.

Não há dúvidas, portanto, de que a identidade indígena nãodepende do local em que o índio vive, mostrando-se ilegale ilegítimo, pois, o discrímen utilizado pelos entes públicosna operacionalização do serviço de saúde. A propósito,traz-se à colação a Portaria do Ministério da Saúde nº1.163/99, que dispõe:

Art. 1º. Determinar que a execução das ações de atenção àsaúde dos povos indígenas dar-se-á por intermédio da

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FUNASA, em estreita articulação com a Secretaria deAssistência à Saúde/SAS, em conformidade com aspolíticas e diretrizes definidas para atenção à saúde dospovos indígenas

Art. 2º Estabelecer as seguintes atribuições à FundaçãoNacional da Saúde com relação aos povos indígenas:

I – promover a implantação dos Distritos SanitáriosEspeciais Indígenas – DSEI, visando facilitar o acesso dospovos indígenas às ações e serviços básicos de saúde;

(...)

Art. 3º (...).

Parágrafo Único: A recusa de quaisquer instituições,públicas ou privadas, ligadas ao SUS, em prestarassistência aos índios configura ato ilícito, passível depunição pelos órgãos competentes.” (grifou-se)

Desta feita, não há como recusar aos indígenas que vivemem aldeias situadas em territórios ainda não demarcados oatendimento de saúde dado às demais populaçõesindígenas que já tiveram sua terra regularizada pela União,uma vez que, como exposto, inexiste qualquer fator dediferenciação legítima entre esses grupos em se tratandode acesso ao subsistema Sasi/SUS.

III.IV - DA INTERPRETAÇÃO CONFORME ÀCONSTITUIÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 2º,DO DECRETO nº 3.159/1999. A IGUALDADE DODIREITO À PRESTAÇÃO DE ATENDIMENTO À SAÚDEDIFERENCIADA AOS INDÍGENAS ALDEADOS E AOS

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NÃO ALDEADOS.

O constitucionalismo acentuou a supremacia do corpoconstitucional em relação às demais normas presentes noordenamento jurídico. É através da Constituição que sepostula a unidade e sistematização de todo o aparato legal,objetivando-se a preservação e garantia de sua forçaordenadora, gerando, assim, efeitos na realidade social. NoBrasil, a superioridade da Lei maior está explicitamentemencionada em diversos dispositivos dispersos no textoconstitucional.

Diante da necessidade de compatibilizar as diversasnormas ao ordenamento constitucional, lança-se mão demétodos interpretativos, dentre os quais a interpretaçãoconforme à Constituição ganha especial relevo, aplicávelao caso narrado.

Sob esse ponto de vista é que se pode examinar aadequação das normas inferiores à superior. Portanto, ainterpretação conforme à Constituição é resultante lógicoda supremacia constitucional, existindo, enfim, paragaranti-la. A finalidade do método hermenêutico é, sempre,dar a lei o sentido adequado da Constituição Federal.

Nesse sentido, o constituinte originário, além de reconheceraos índios sua organização social, costumes, crenças etradições, e os direitos originários sobre as terras quetradicionalmente ocupam (CF/1988, art. 231, caput),atribuiu à União competência para demarcar suas terras eproteger e fazer respeitar todos os seus bens. Ora, dentreesses bens, evidentemente inclui-se a saúde, direito

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elementar, já que sem ele grande parte dos demais bensnão seriam sequer desfrutáveis. Isto implica no dever dopoder público de prever políticas e providências afetas àmatéria que confiram tratamento específico e diferenciadoaos indígenas, adequado à sua identidade cultural5. Note-se, porém, que este tratamento diferenciado não contemplaqualquer discriminação entre os indígenas aldeados e nãoaldeados.

Por seu turno, o Decreto nº 3.156/99 e a Portaria Ministerialnº 2.656/07 conferiram ao DSEI a função de ser umaunidade de organização, definindo-a como uma baseterritorial e populacional na qual se desenvolvem açõesdiferenciadas indispensáveis para a atenção básica àsaúde indígena. O art. 8º do Decreto nº 3.156/99 determinaque os DSEI prestarão assistência à saúde das populaçõesindígenas, não fazendo qualquer distinção entre aldeados edesaldeados.

Verifica-se da documentação de fls. 88/97 que a SESAInega-se a prestar o atendimento diferenciado sob oargumento de que tem competência para prestaratendimento aos indígenas apenas nas aldeias. Entre osdispositivos mencionados, está o art. 2ª, parágrafo único,do Decreto 3.159/1999, in verbis:

“art. 2º

(…)

Parágrafo único - A organização das atividades de atençãoà saúde das populações indígenas dar-se-á no âmbito do

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Sistema Único de Saúde e efetivar-se-á, progressivamente,por intermédio dos Distritos Sanitários Especiais Indígenas,ficando assegurados os serviços de atendimentobásico no âmbito das terras indígenas.

Os subscritores do já mencionado parecer afirmam que oatendimento pelo DISEI à etnia ATIKUN poderia serinterpretado como um “atendimento preferencial, o quepoderia vir a constituir em problemática” (fls. 96)

É notória a incompatibilidade com a Constituição Federalde 1988 da interpretação dada pela SESAI ao artigo 2º, §único, do Decreto 3.156/99, encampada pela decisãoagravada, pois afronta diretamente os arts. 1º, III, art. 5º,caput, art. 196 e art. 231, todos da Lei Maior. Por via deconsequência, é inconstitucional o ato de recusa deatendimento diferenciado aos indígenas desaldeados.

Não por acaso, situado no art. 1º da Constituição Federal,encontram-se dispostos os princípios Fundamentais daRepública Federativa do Brasil, que devem nortear aconstrução e a estruturação do Estado brasileiro. Dentretão importantes valores, encontra-se o Princípio daDignidade Humana. Assim, não há dúvidas que para se teruma vida digna deve-se passar necessariamente por umatendimento médico de qualidade, e no caso dosindígenas, diferenciado.

Não é demais lembrar que em relação às normasgarantidoras de direitos fundamentais, doutrina ejurisprudência predominantes recomendam que se evitequalquer método interpretativo que reduza ou debilite a

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máxima eficácia possível desses direitos.

Assim, à qualquer norma – especialmente a definidora dedireito fundamental – não pode ser atribuída exegese quelhe retire toda e qualquer densidade normativa. Não sepode endossar interpretação atribuidora de sentido eeficácia que implique a própria inexistência do textointerpretado, notadamente em observância ao princípio daproibição do retrocesso, que não permite a extinção dedireitos fundamentais nem mesmo ao constituinteoriginário.

Desta forma, ao analisar a parte final artigo 2º, § único, doDecreto 3.596/99 mais especificamente a locução “ficandoassegurados os serviços de atendimento básico noâmbito das terras indígenas”, acima transcrita, verifica-seque a Secretaria Especial de Saúde Indígena destoou daConstituição ao dar interpretação tão mesquinha deconteúdo e frágil de argumento, tentando subverter aescala vertical de hierarquia, tornando o texto constitucionalrefém de uma norma subalterna.

Ora, o sentido da norma constitucional – porque de eficáciaplena – é inverso ao que se extrai da leitura de uma normade eficácia limitada: a norma constitucional definidora dedireito fundamental não assenta incumbência ao legislador,ao contrário, desde já – promulgada a Constituição –, fixalimite à atuação legislativa, de tal modo que nenhuma leique venha a ser editada poderá frustrar ou restringir oexercício dos direitos nela – norma constitucional –afirmados, por absoluta incompatibilidade com a ordem de

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direitos estabelecida. Em virtude da precedênciahierárquica da Constituição em relação à lei, a normadefinidora de direito fundamental limita a atuação dolegislador infraconstitucional.

Portanto, não poderia uma lei infraconstitucional (quantomais um Decreto presidencial) limitar os efeitos daConstituição. O artigo 2º, § único, do Decreto 3.596/99, aoestabelecer o dever de ser assegurado o atendimentobásico à saúde dos índios nas aldeias não foi exclusivista,isto é, não eliminou a possibilidade de atendimento fora dasaldeias. Em outras palavras, o Decreto foi enfático emgarantir o atendimento prioritário (e não exclusivo) nasaldeias, evitando, sempre que possível, a necessidade deque o indígena seja retirado de seu território tradicionalpara receber atendimento. Mas, se o indígena não estiverdentro de seu território tradicional, o Decreto, em nenhummomento, vedou o atendimento. Dessa maneira, não é oDecreto que é inconstitucional, e sim a interpretação que aSESAI tem feito dele.

Assim, é dever da União prestar serviço especializado deatenção básica à saúde do indígena, tendo em vista suacondição identitária, independentemente do local,provisório ou definitivo, de seu domicílio, uma vez que aConstituição não limitou tal direito aos índios aldeados.

O arcabouço legal, demais normas em que se fundamentao subsistema especial de atenção à saúde indígena,evidencia que, dentro do SasiSUS, deve ser assegurada aassistência aos indígenas em todo o território nacional,

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coletiva ou individualmente, inexistindo respaldo para ocritério excludente defendido pela União de que os serviçosde saúde alcancem apenas os indígenas que enquantopermanecerem dentro da aldeia.

Destaque-se que a própria Lei 8.080/1990, em seu art. 19-G, § 2º, estatui que a operacionalização do Subsistema deAtenção à Saúde Indígena deve assegurar o "atendimentonecessário em todos os níveis, sem discriminações" (grifonosso). Nesse sentido, a Secretaria Especial de SaúdeIndígena – SESAI deve executar as ações de atenção àsaúde dos povos indígenas sem qualquer distinção quantoao local onde vivem, porquanto a Constituição Federal e alei não os distinguem.

O artigo 21, item 1, da Declaração das Nações Unidassobre Povos Indígenas também traz proibição expressa aqualquer tipo de discriminação na prestação da saúdeindígena:

Os povos indígenas têm direito, sem qualquerdiscriminação, à melhora de suas condições econômicase sociais, especialmente nas áreas da educação,emprego, capacitação e reconversão profissionais,habitação, saneamento, saúde e seguridade social. (grifonosso)

Conclui-se, dessa maneira, que resta garantido aosindígenas, sem qualquer distinção, direito à atençãointegral e diferenciada à saúde, tendo em vista avulnerabilidade que ostentam, a sua situação de saúde esua especificidade étnica. É dizer, o legislador não

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restringiu o direito dos índios não aldeados a acessar essaassistência específica.

Desta feita, o não atendimento especializado aos indígenasnão aldeados traduz verdadeira inversão de competência,uma vez que atribui à União atuação subsidiária naprestação de saúde aos índios não aldeados. Sem dúvida,a transferência de tal incumbência aos entes federadosviola as normas constitucionais e, especificamente, aquelascontidas na Lei nº 9.836/1999. Ademais, tal inversãocertamente é prejudicial à qualidade esperada dos serviçosassistenciais de saúde prestados aos indígenas.

Importante esclarecer que a maioria dos índiosdesaldeados se encontram nessa situação, na maioria dasvezes, não por opção, mas em razão de terem sidoexpulsos de suas terras por invasores (grileiros,madeireiros, garimpeiros, Cortes européias, Estadobrasileiro, etc..), por insegurança econômica, ausência ouprecariedade de serviços básicos como saúde e educaçãoou até mesmo para estudar e/ou trabalhar. Portanto,necessitam de amparo estatal diferenciado do não índio,direito esse que já teve reconhecimento na jurisprudência.Veja:

“PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVILPÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.LEGITIMIDADE ATIVA. INDÍGENAS. SAÚDE.PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ODONTOLÓGICO. - É cabívelo ajuizamento de ação civil pública para a defesa dequaisquer direitos individuais homogêneos socialmente

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relevantes. - O Ministério Público é parte ativa legítima paraa ação, pois seu objeto não é a defesa de apenas umindígena, mas a prestação da devida assistênciaodontológica a todo indígena, residente ou não na aldeia. -Ao garantir aos indígenas tratamento médicoespecializado, a lei não faz qualquer distinção, nemprevê exclusão da assistência à saúde pela FUNASA,de forma que o direito de serem atendidos por aqueleórgão independe de estarem aldeados ou não. - Onde olegislador não restringiu não cabe ao intérprete restringir edeve-se dar às normas garantidoras de direitosfundamentais a maior aplicabilidade possível. - Cabe aopoder público a tutela das comunidades indígenas,assegurando-lhes o direito à vida saudável. -Prequestionamento quanto à legislação invocadaestabelecido pelas razões de decidir. - Apelação improvida.(TRF4, AC 200372020046165, Rel. José Paulo BaltazarJunior, DJ de 05/04/2006) [grifo nosso]

Urge salientar que mesmo com o advento da legislaçãoprotetiva dos indígenas, os serviços de saúde estão longede contornar a situação precária da saúde desses povos.Nem mesmo a descentralização das responsabilidadesinstitucionais para a organização de serviços de saúde doíndio foi suficiente para resolver os graves problemas quelhes afetam.

Vale destacar que nos termos do art. 7º, § 2º, daConvenção 169 da OIT, integralizada em nossoordenamento jurídico através do Decreto nº 5.051/2004, “amelhoria das condições de vida e de trabalho e dos níveis

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de saúde e educação dos povos interessados, com suaparticipação e cooperação, deverá ser considerada umaprioridade nos planos gerais de desenvolvimentoeconômico elaborados para as regiões nas quais vivem.”

Desse modo, não se pode dizer que índios não aldeadosdevem ter o atendimento de saúde realizado tão somentepelo regime geral do SUS, eis que equiparar os índiosresidentes em centros urbanos aos não índios, ignorandosua condição hipossuficiente, discriminando-os, é condená-los a viver em más condições. Esclarece-se: não se tratade privilégio, mas de verdadeiro DIREITO. Pensar de mododiverso é violar o princípio da Igualdade Material, pois, emsua condição peculiar de grupo étnico diferenciado dasociedade nacional, os índios devem ter acesso aoatendimento médico também diferenciado, por profissionaisespecializados, que conheçam e respeitem sua cultura ereconheçam seus saberes e práticas de cuidado à saúde.Não esqueçamos: igualdade é tratar os desiguaisdesigualmente, na medida de suas peculiaridades,sobretudo quando eventual tratamento igualitário emsentido estrito servir à descaracterização, individual oucoletiva, dos sujeitos!

A propósito, vejamos o julgado a seguir, do SuperiorTribunal de Justiça, que se aplica perfeitamente ao casovertente:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVILPÚBLICA. PROTEÇÃO DOSÍNDIOS. ASSISTÊNCIA ÀSAÚDE. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVAAD

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CAUSAM. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS DEPROTEÇÃO DE SUJEITOS HIPERVULNERÁVEIS E DEBENS INDISPONÍVEIS. LEI 8.080/90 EDECRETOFEDERAL 3.156/99. SÚMULA 126/STJ. ART.461 DO CPC. MULTA CONTRA AFAZENDA PÚBLICA.POSSIBILIDADE. 1. O Ministério Público Federal propôsAção Civil Pública contra a União e a Funasa, objetivandogarantir o acesso dos indígenas que não residem na AldeiaXapecó à assistência médico-odontológica prestada nalocalidade, tendo obtido êxito na instância ordinária. 2. Incasu, a prestação jurisdicional não beneficia apenas umíndio ou alguns índios em particular, mas todos os que seencontrem na mesma situação que ensejou a propositurada Ação Civil Pública pelo Ministério Público. 3. No campoda proteção da saúde e dos índios, a legitimidade doMinistério Público para propor Ação Civil Pública é - e deveser - amais ampla possível, não derivando de fórmulamatemática, em que,por critério quantitativo, se contam nosdedos as cabeças dos sujeitos especialmente tutelados.Nesse domínio, a justificativa para a vasta e generosalegitimação do Parquet é qualitativa, pois leva emconsideração a natureza indisponível dos bens jurídicossalvaguardados e o status de hipervulnerabilidade dossujeitos tutelados, consoante o disposto no art. 129, V, daConstituição, e no art. 6º da Lei Complementar 75/1993.4.A Lei 8.080/1990 e o Decreto 3.156/1999 estabelecem, noâmbito do SUS, um Subsistema de Atenção à SaúdeIndígena, financiado diretamente pela União e executadopela Funasa, que dá assistência aos índios em todo o

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território nacional, coletiva ou individualmente, e semdiscriminações. 5. Os apelos não comportam conhecimentono mérito, haja vista o acórdão recorrido estarfundamentado precipuamente nos arts. 5º, 196 e231 daConstituição da República, não tendo sido interpostoRecurso Extraordinário. Incidência da Súmula 126/STJ. 6.Mas mesmo que assim não fosse, a insurgência recursalnão prospera, porquanto inexiste, na legislação pátria,respaldo para o critério excludente defendido pelaUnião e pela Funasa – Fundação Nacional de Saúde. 7.O status de índio não depende do local em que se vive,já que, a ser diferente, estariam os indígenas aodesamparo, tão logo puséssem os pés fora de suaaldeia ou Reserva. Mostra-se ilegal e ilegítimo, pois, odiscrímen utilizado pelos entes públicos naoperacionalização do serviço de saúde, ou seja, adistinção entre índios aldeados e outros que vivamforam da Reserva. Na proteção dos vulneráveis e, commaior ênfase, dos hipervulneráveis, na qual olegislador não os distingue, descabe ao juiz fazê-lo,exceto se for para ampliar a extensão, o grau e osremédios em favor dos sujeitos especialmenteamparados. 8. O atendimento de saúde - integral,gratuito, incondicional, oportuno e de qualidade - aosíndios caracteriza-se como dever de Estado da maisalta prioridade, seja porque imposto, de formaexpressa e inequívoca, pela lei (dever legal), sejaporque procura impedir a repetição de trágico eesquecido capítulo da nossa história (dever moral), em

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que as doenças (ao lado da escravidão e do extermíniofísico, em luta de conquista por território) contribuíramdecisivamente para o quase extermínio da populaçãoindígena brasileira. 9. É cabível a cominação da multaprevista no art. 461 do CPC contra a Fazenda Pública.Precedentes do STJ.10. Recursos Especiais parcialmenteconhecidos e não providos. (STJ - REsp: 1064009 SC2008/0122737-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN,Data de Julgamento: 04/08/2009, T2 - SEGUNDA TURMA,Data de Publicação: DJe 27/04/2011) (grifo nosso)

Posto isso, o Ministério Público Federal requer ainterpretação do parágrafo único, do art. 2º, do Decreto3.156/1999, de acordo com a Constituição Federal de1988, notadamente os artigos 1º, III; 5º, caput; 196, caput,e 231. Por via de consequência, restando ilegal einconstitucional qualquer recusa de atendimentodiferenciado a indígenas não aldeados, sendo determinadoà União, através da SESAI, que garanta atendimentobásico de saúde a essas pessoas de acordo com SasiSUS,independentemente do local que se encontrem.

III.V - DA ASSISTÊNCIA DIFERENCIADA AOS ÍNDIOSQUE VIVEM NOS CENTROS URBANOS, INCLUSIVEAOS QUE TENHAM SUAS ALDEIAS ATENDIDAS PORDSEI DIFERENTE AO QUE SE BUSCA ATENDIMENTO

Situação semelhante à analisada acima é a negativa deatendimento baseada no fato de os indígenas seremoriundos de territórios ligados a um Distrito SanitárioEspecial Indígena diferente do qual buscam atendimento.

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Tal entendimento é equivocado. Ora, conforme explicitadoacima, a competência administrativa de prestar atençãobásica à saúde dos indígenas situados em territórionacional é do órgão federal, no caso, a SESAI, vinculadaao Ministério da Saúde, portanto da União. Assim, o que sedepreende é que a responsabilidade é federalizada,cabendo ao mesmo ente (União Federal) a prestação doserviço em todo o território que esteja dentro dos limites daRepública Federativa do Brasil. Como consequência, nãoimporta em qual Município ou Estado o índio esteja,definitiva ou provisoriamente, o ente federativo competentepara a atenção básica e inicial é apenas um: UniãoFederal. Os DSEIs são apenas estruturas executoras deuma política nacional cuja incumbência é do órgãosupremo aos quais estão os DSEIs vinculados:SESAI/Ministério da Saúde/União Federal.

Assim, afigura-se um indubitável contrassenso e uma belahomenagem à irrazoabilidade administrativa compelir umíndio, que está provisoriamente na zona urbana da cidadeou em outra aldeia, a se deslocar (às custas próprias, frise-se) até sua aldeia de origem a fim de que só assim consigaatendimento pelo subsistema, que, repise-se, é nacional efederalizado. Fazendo um paralelo esdrúxulo (mas é istoque a situação reclama, dado o absurdo que é oexpediente administrativo ora narrado), é como se qualquerum de nós (não índio) procurasse atendimento no posto desaúde mais próximo do local que estamos no momento emque precisamos de atendimento mas, ao chegar no local,recebesse uma negativa e um encaminhamento (informal e

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sem qualquer ônus ao poder público) para o posto desaúde do nosso bairro ou cidade, mesmo que ele se situe ahoras ou dias de distância.

Ademais, as normas constitucionais e infraconstitucionaisgarantiram aos indígenas, sem qualquer distinção, direito àatenção integral e diferenciada à saúde, tendo em vista ahipervulnerabilidade que os afeta. É dizer, o legislador nãorestringiu o direito ao atendimento delimitando-o de acordocom um distrito sanitário específico, e nem poderia o fazer,uma vez que haveria (e há, na prática) uma inequívocarestrição (ou mesmo aniquilação) dos direitos absolutos àvida e à saúde.

Ressalta-se que o DSEI é apenas uma unidade (dentro deum subsistema nacional e uno) de organização,gerenciamento e execução de ações diferenciadasindispensáveis para a atenção básica à saúde indígena. Oart. 8º do Decreto nº 3.156/99 não faz qualquer distinção ourestrição a partir de “categorias” de índios (aldeados,desaldeados, citadinos, “urbanizados”, etc.). A propósito,qualquer categorização de índios não é bem-vinda, umavez que desrespeita as peculiaridades coletivas e/ouindividuais dos sujeitos, apegando-se ao erro de enquadrarcomportamentos padronizados. Não é porque algum (oualguns) de nós (não índios) torcemos por algum time defutebol europeu ou dominamos um outro idioma (o inglês,por exemplo) que deixamos de ser brasileiro(s). O mesmoocorre com o índio. Não é porque domina o português,utiliza aparelho celular, ou inclusive mora na zona urbanada cidade, que deixa de ser índio, que perde sua

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identidade.

A Constituição e a Lei nº 8.808/90, alterada pela Lei nº9.836/99, não limitou o direito dos índios de serematendidos somente nos DSEI's ou CASAI'scorrespondentes a limites geográficos herméticos dehabitação.

Desta forma, requer-se seja determinada à União (atravésda SESAI) que realize atendimento dos indígenas emqualquer Distrito Sanitário Especial em que se buscaratendimento, independentemente do local em que esseindígena se encontrar, definitiva ou provisoriamente,independendo, ainda, da etnia ou território tradicionaloriginário.

III.VI - DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIODA SEPARAÇÃO DOS PODERES – GRAVE VIOLAÇÃOAO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

De acordo com o que foi exposto, a União Federal (atravésda SESAI) tem recusado a prestação de serviços de saúdeaos indígenas da etnia ATIKUN, assim como as unidadesque compõem a referida Secretaria têm negadoatendimento aos indígenas não aldeados ou que vivam nocentro urbano por qualquer motivo, mesmo àquelesoriundos de Terras Indígenas atendidas/vinculadas a outrosDSEIs. Tais recusas colocam em risco o direitofundamental à saúde e o reconhecimento daspeculiaridades socioculturais dessas populações, muitoembora tenham ao seu dispor, em virtude dedeterminações legais, um subsistema de saúde adequado

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à condição de grupos étnicos diferenciados do restante dasociedade nacional.

Nessas circunstâncias, encontra-se o direito fundamental àsaúde em situação de intensa vulnerabilidade, nãohavendo espaço para se falar em discricionariedade dopoder público. Esse é o entendimento do E. TRF da 1ªRegião:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OMISSÃO DOPODER PÚBLICO. POLÍTICAS PÚBLICAS. SAÚDEINDÍGENA. LEI 8.080/90. POSSIBILIDADE JURÍDICA DOPEDIDO. PRELIMINAR AFASTADA. DIREITOSFUNDAMENTAIS: VIDA, SAÚDE, SERVIÇOS PÚBLICOS.RESERVA DO FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL.SEPARAÇÃO DOS PODERES. LIVRE CONVENCIMENTODO JUÍZO NA APRECIAÇÃO DO CONJUNTOPROBATÓRIO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

As normas definidoras dos direitos e garantiasfundamentais têm aplicação imediata. Nesse sentido, nãoprospera a invocação da reserva do financeiramentepossível para justificar excessiva mora no que tange àimplementação de políticas públicas constitucionalmentedefinidas.

1.

2. A demora excessiva e injustificada do poder público àrealização de direitos fundamentais justifica a intervençãodo Estado-juiz para impor obrigação de fazer, não sedevendo falar, em violação do princípio da separação dospoderes.

3. A etnia Maxakali tem direito de acesso ao subsistema

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especializado de saúde indígena, em sua comunidadelocal, seja pela proteção constitucional dos índios sejapelas normas que protegem o subsistema de saúdeindígena previstas na Lei 8.080/90.

4. Apelação desprovida.

(AC 0003587-38.2005.4.01.3800 / MG, Rel.DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS,QUINTA TURMA, e-DJF1 p.120 de 04/02/2011)

No mesmo sentido, confira-se outro julgado:

CONSTITUCIONAL. EMBARGOS INFRINGENTES.TURBAÇÃO DE TERRA INDÍGENA POR MADEIREIROS,GRILEIROS E GARIMPEIROS. AÇÃO CIVIL PÚBLICAPARA RETIRADA DOS INVASORES DAS ÁREASINDÍGENAS ZORÓ E SURUI. NECESSIDADE DEASSISTÊNCIA MÉDICO-SANITÁRIA EM RAZÃO DAPRESENÇA DE SITUAÇÃO DE SAÚDE CALAMITOSA:ATROFIA NUTRICIONAL, TURBECULOSE, NANISMO.

I - É cabível a oposição de embargos infringentes noscasos em que, no julgamento da apelação, é afastada aextinção do processo, sem resolução do mérito e, por ser amatéria eminentemente de direito e encontrando-se acausa devidamente instruída, é julgado o mérito dacontrovérsia, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC.

II - Em princípio, não compete ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo, mas tão somente realizar oexame do ato administrativo quanto aos aspectos dalegalidade e da moralidade, cabendo à Administração

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Pública decidir sobre os critérios de conveniência eoportunidade.

III - Contudo, em certos casos, faz-se necessária umaatuação pronta e urgente do Poder Judiciário, quando ademora na atuação da administração pública puder resultarem dano irreparável ou de difícil reparação, especialmenteem risco para a saúde e a integridade física dacoletividade.

IV - Se é certo que as ações governamentais dependem deprévio planejamento e de previsão orçamentária, talargumento não servir como justificativa para que aadministração se afaste de suas atribuiçõesconstitucionalmente previstas de assegurar a saúde e asegurança, principalmente para aquela parcela dapopulação mais carente e desassistida, como é o caso dascomunidades indígenas.

V - Diante de uma situação de grave violação a direitosfundamentais consignados pela Constituição Federal, taiscomo o direito à vida (art. 5º, caput), à saúde (art. 196 e200, II), à identidade cultural dos índios (art. 231) e à possee usufruto de suas terras (231, § 1º), temos que a inérciaestatal na proteção dos indígenas, tornando efetivas asimposições constitucionais, merece sim a intervenção doPoder Judiciário. Precedentes.

VI - Embargos Infringentes aos quais se nega provimento.

(EIAC 0045443-77.1998.4.01.0000 / RO, Rel.DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAMMEGUERIAN, TERCEIRA SEÇÃO, e-DJF1 p.5 de

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08/02/2012)

O próprio Supremo Tribunal Federal, no RE 557.548, tendocomo Relator o Ministro Celso de Melo, firmouentendimento de que entre proteger a inviolabilidade dosdireitos à vida e à saúde, que se qualificam como direitossubjetivos inalienáveis assegurados a todos pelaConstituição Federal, ou fazer prevalecer, contra essaprerrogativa fundamental, um interesse financeiro esecundário do Estado, compete ao julgador uma só epossível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinávelà vida e à saúde humana.

O caso, portanto, é de intensa e manifesta gravidade. Exigepronta resposta para evitar que o direito fundamental àsaúde, em prejuízo inclusive à integridade cultural de povosindígenas, seja objeto de vulneração pela injustificávelomissão da União, por meio da SESAI.

IV – DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL

Imprescindível, no caso, a concessão de antecipação detutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, CPC, presentesos requisitos do art. 300 do mesmo diploma, cuja redaçãotranscreve-se a seguir:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quandohouver elementos que evidenciem a probabilidade dodireito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil doprocesso.

Acerca dos requisitos para a concessão da antecipação detutela, mormente sobre a probabilidade do direito esclarece

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Fredie Didier Jr6:

A probabilidade do direito a ser provisoriamentesatisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade deexistência desse mesmo direito. O bem conhecido fumusboni iuris (ou fumaça do bom direito).

O magistrado precisa avaliar se há "elementos queevidenciem" a probabilidade de ter acontecido o que foinarrado e quais as chances de êxito do demandante(art.300, CPC).

Inicialmente, é necessária a verossimilhança fática, com aconstatação de que há um considerável grau deplausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida peloautor/recorrente. É preciso que se visualize, nessanarrativa, uma verdade provável sobre os fatos,independentemente da produção de prova junto a isso,deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificaçãode que é provável a subsunção dos fatos à normainvocada, conduzindo aos efeitos pretendidos.

Quanto ao perigo da demora e o dano de difícil reparação,leciona o festejado autor7:

A tutela provisória de urgência pressupõe, também, aexistência de elementos que evidenciem o perigo que ademora no oferecimento da prestação jurisdicional(periculum in mora) representa para a efetividade dajurisdição e a eficaz realização do direito.

O perigo da demora é definido pelo legislador como operigo que a demora processual representa de "dano ou o

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risco ao resultado útil do processo" (art. 300, CPC).

Importante é registrar que o que justifica a tutela provisóriade urgência é aquele perigo de da no: i) concreto (certo), e,não, hipotético ou eventual, decorrente de mero temorsubjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência deocorrer, ou esteja acontecendo; e, enfim, iii) grave, que sejade grande ou média intensidade e tenha aptidão paraprejudicar ou impedir a fruição do direito.

[...]

Dano de difícil reparação é aquele que provavelmente nãoserá ressarcido, seja porque as condições financeiras doréu autorizam supor que não será compensado ourestabelecido, seja porque, por sua própria natureza, écomplexa sua individualização ou quantificação precisa - ex.: dano decorrente de desvio de clientela.

Assim, os requisitos para a concessão da antecipação dosefeitos da tutela, seriam:

Fumus boni iuris, compreendido como a plausibilidade dodireito invocado pela parte interessada, que deseja obtersegurança.

1.

Periculum in mora, traduzido no risco de inutilidade doprocesso, tendo em vista a existência de dano de difícilreparação, lastreado no prejuízo causado baseado pelademora da avaliação judicial.

2.

A probabilidade do direito vem demonstrada pela exposiçãofática e jurídica até o momento exposta. Afinal, em face doteor expresso nos inúmeros dispositivos constitucionais,

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supralegais e legais já citados e violados pela requerida,tem-se, desde logo, como incontestável o direito aoestabelecimento imediato do serviço de atendimento àsaúde e de saneamento básico aos indígenas da etniaATIKUN que habitam a região desta subseção judiciária.Também deve ser determinado, em sede de tutelaantecipada recursal, o acesso ao atendimento diferenciadoaos indígenas não aldeados, assim como aos que sejamoriginários de um território atendido por um determinadoDSEI e busquem atendimento na subestrutura de outroDistrito.

No tocante ao perigo de dano, de maneira alguma poder-se-á duvidar do preenchimento de tal requisito. Isso porquea ausência de políticas públicas eficientes que asseguremo acesso ao atendimento de saúde, considerada aessencialidade desse bem para a vida humana, éplenamente suficiente para demonstrar aimprescindibilidade de antecipação da tutela pretendida.

No caso, deve-se deferir a tutela de urgência determinandoà recorrida que:

    adote medidas e conclua, no prazo de 90 (noventa) dias, ocadastramento no SIASI de todos os indígenas da etniaATIKUN que habitam a região da subseção judiciária deRedenção/PA, independentemente da conclusão da

1. 1. 1. 1. 1.

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regularização fundiária de seus territórios;

estabeleça, imediatamente, o atendimento, nas Casas deSaúde do Índio e Distritos Sanitários Especiais Indígenasdesta subseção judiciária de indígenas da etnia ATIKUN ede qualquer indígena, de qualquer etnia ou territóriooriginário, que, provisória ou definitivamente, esteja situadonos Municípios inseridos na circunscrição deste Juízo;

2.

estabeleça os serviços de saúde e construa, no prazomáximo de 180 (cento e oitenta) dias, módulos sanitáriosbásicos (posto de saúde, fossa séptica e poço) na AldeiaUmã, da etnia ATIKUN, independentemente da conclusãoda regularização fundiária.

3.

Vale destacar, por fim, que a jurisprudência nacional temaceitado, sem maiores resistências, a possibilidade dearbitramento de multa diária em face de pessoa jurídica dedireito público caso descumprida a ordem judicial. Destafeita, o Ministério Público Federal requer seja arbitradamulta diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) aincidir em caso de descumprimento da decisão. Ou, seeventualmente V.Exa. discordar do valor acima proposto,arbitre o que entender necessário e suficiente paraestimular o cumprimento da medida.

V - DA CONCLUSÃO E DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, considerando que se encontramatendidos os requisitos necessários ao provimento dopresente agravo, requer-se que Vossa Excelência:

o Conhecimento do presente recurso e, com fulcro no art.1.

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1.019, I, CPC, A CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DETUTELA RECURSAL, reformando a decisão agravada,conforme os fundamentos acima colacionados, com aimediata comunicação ao Juízo de origem.

seja intimada a parte agravada para responder aos termosdo presente agravo.

2.

em decisão final, a agravante pugna pelo provimentodo presente recurso, em todos os seus termos para aofim reformar definitivamente a decisão hostilizada.

3.

Nestes Termos,

Pede e Espera Deferimento.

Redenção – PA, 1º de março de 2018

TATIANA DE NORONHA VERSIANI RIBEIRO

Procuradora da República

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