Processo Penal Brasileiro - Alexis Couto - 2015.pdf

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3a Edição

Revista, ampliada e atualizada de acordo com as Leis:

12.683/12 lavagem de dinheiro • 12.694/12 julgamento colegiado

12.830/13 investigação policial • 12.850/13 organização criminosa

PROCESSOPENAL

BRASILEIROAlexis Couto de BritoHumberto Barrionuevo Fabretti

Marco Antônio Ferreira Lima


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PROCESSO PENALBRASILEIRO


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ALEXIS COUTO DE BRITOHUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI

MARCO ANTÔNIO FERREIRA LIMA

PROCESSO PENALBRASILEIRO

3ª Edição

3ª Edição: Revista, Ampliada e Atualizada de acordo com as Leis:

SÃO PAULOEDITORA ATLAS S.A. – 2015

• 12.683/12 (lavagem de dinheiro)• 12.694/12 (julgamento colegiado)• 12.850/13 (organização criminosa)• 12.830/13 (investigação policial)


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1. ed. 2012; 2. ed. 2014; 3. ed. 2015

Capa: Zenário A. de OliveiraComposição: Lino-Jato Editoração Gráfica

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Brito, Alexis Couto de

Processo penal brasileiro / Alexis Couto de Brito, HumbertoBarrionuevo Fabretti, Marco Antônio Ferreira Lima. – 3. ed. –

São Paulo : Atlas, 2015.

Bibliografia.ISBN 978-85-224-9814-7

ISBN 978-85-224-9815-4 (PDF)

1. Direito penal 2. Direito penal – Brasil I. Fabretti, HumbertoBarrionuevo. II. Lima, Marco Antônio Ferreira. III. Título.

12-00034CDU-343(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito penal 343(81)

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Sumário

Nota à 2ª edição, xix

1 Justiça Penal no Estado Democrático de Direito, 11 O garantismo como ponto central do sistema processual penal, 12 Configuração formal do sistema processual penal, 53 Aspectos gerais do processo penal brasileiro, 74 O acesso à justiça como cânone do processo penal, 95 O Código de Processo Penal e a Constituição Federal, 10

2 Princípios Constitucionais, 131 Visão geral, 132 As “vigas mestras” do sistema: o princípio do estado de inocência e do devido pro-

cesso legal, 153 Classificação dos princípios subordinados, 19

3.1 Princípios Explícitos, 193.1.1 Relativos ao indivíduo, 20

a) Proteção judicial efetiva, 20b) Ampla defesa e plenitude de defesa, 20c) Assistência Jurídica Gratuita, 24d) Contraditório, 24

3.1.2 Relativos ao Estado, 27a) Juiz natural, 27

b) Paridade de armas, 28c) Licitude da prova, 29d) Júri, 31


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vi Processo Penal Brasileiro • Brito, Fabretti, Lima

e) Legalidade estrita da prisão cautelar, 32f) Duração razoável do processo, 32

3.2 Princípios Implícitos, 33

a) Não autoacusação (prerrogativa do silêncio), 33b) Duplo Grau de Jurisdição, 34c) Verdade processual, 35d) Promotor natural, 36e) Oficialidade, 37f) Proibição de dupla punição, 38g) Princípio da correlação entre acusação e sentença, 38h) Publicidade, 39

3 Aplicação da Lei Processual Penal: Quanto ao Tempo, ao Espaço e às Pessoas, 421 Aplicação da lei processual penal com relação ao tempo. Alcance processual, 422 Aplicação da lei processual penal quanto ao espaço, 433 Aplicação da lei processual penal quanto às pessoas, 44

4 Fase Pré-Processual: Inquérito Policial e Termo Circunstanciado, 461 A persecução criminal, 462 A Polícia, 463 Notícia do crime, 49

4 O Inquérito, 504.1 Inquéritos judiciais, 504.2 Inquérito ministerial, 514.3 Inquérito policial militar, 534.4 Inquérito parlamentar, 544.5 Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), 544.6 Inquérito civil, 544.7 Inquérito policial federal, 55

5 O Inquérito Policial, 56

5.1 Prazo para início, 585.2 Início do Inquérito Policial, 59

5.2.1 Requisitos mínimos, 595.3 Formas de iniciar-se um inquérito policial, 60

5.3.1 De ofício (art. 5º, I), 605.3.2 Por Requisição (art. 5º, II), 615.3.3 Por Requerimento (a pedido), 625.3.4 Por Auto de Prisão em Flagrante, 635.3.5 Por Auto de Apresentação Espontânea, 63

5.4 Providências no Inquérito, 645.4.1 Comparecimento ao local dos fatos (art. 6º, I), 645.4.2 Apreensão de objetos (art. 6º, II), 64


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Sumário vii

5.4.3 Colher todas as provas que servirem para esclarecimento do fato (art. 6º, III), 65

5.4.4 Oitiva dos envolvidos (art. 6º, IV e V), 65 5.4.5 Reconhecimento de pessoas e coisas (art. 6º, VI), 66 5.4.6 Acareações (art. 6º, VI), 67 5.4.7 Requisitar exames técnicos (art. 6º, VII), 67 5.4.8 Identificação, individualização do indiciado (art. 6º, VIII e IX) e for-

mal indiciamento (Lei nº 12.830/13), 67 5.4.9 Reprodução Simulada dos fatos (art. 7º), 70 5.4.10 Acesso a dados cadastrais mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas

telefônicas, instituições financeiras, provedores de Internet e adminis-tradoras de cartão de crédito em crimes de Lavagem de Ativos (art. 17-B da Lei nº 9.613/98), 71

5.5 Diligências em outras comarcas, 715.6 Prazos, 715.7 Conclusão do Inquérito Policial, 735.8 Destino do inquérito policial, 73

5.8.1 Requerer o retorno dos autos à Delegacia de Polícia de Origem, 73 5.8.2 Oferecer denúncia, 74 5.8.3 Requerer o arquivamento, 74 5.8.4 Não oferecimento da denúncia em casos de investigação sobre Organi-

zação Criminosa (Lei nº 12.850/13), 775.9 Valor probatório e nulidades, 78

5.10 Incomunicabilidade e sigilo, 796 Termo circunstanciado, 79

6.1 Infrações de menor potencial ofensivo, 80

6.2 Autoridade competente, 816.3 Providências no termo circunstanciado, 836.4 Destino do termo circunstanciado, 84

5 Ação Penal, 851 Introdução. O direito de ação, 85

2 Características do Direito de Ação, 873 Ação e processo, 874 Condições da ação, 89

4.1 Condições genéricas da ação, 89

4.2 Justa Causa, 914.3 Condições específicas da ação ou condições de procedibilidade, 92

5 Condições do processo, 935.1 Pressupostos processuais, 93

5.2 Condições de punibilidade, 94


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viii Processo Penal Brasileiro • Brito, Fabretti, Lima

6 Classificações da Ação, 95 6.1 Classificação Objetiva, 95 6.2 Classificação subjetiva, 96

7 Ação penal pública, 97 7.1 Petição inicial da ação penal pública: a denúncia, 99 7.1.1 Requisitos formais da denúncia, 99

a) Exposição do fato criminoso com todas as circunstâncias, 99 b) Qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa

identificá-lo, 101 c) Classificação do crime, 101 d) Rol de testemunhas, 102

7.1.2 Proposta de suspensão condicional do processo, 103

7.1.3 Prazos para o oferecimento da denúncia, 106 7.1.4 Recebimento e rejeição, 107

7.2 Subdivisão da ação penal pública: ação incondicionada e ação condicionada, 107

7.2.1 Ação pública incondicionada, 107 7.2.2 Ação pública condicionada, 108

a) Casos de representação, 109 b) Casos de requisição do Ministro da Justiça, 112

8 Ação penal privada, 113 8.1 Ação penal privada propriamente dita, 117 8.2 Ação penal privada personalíssima, 118 8.3 Ação penal privada subsidiária da pública, 119

8.3.1 Ação privada subsidiária como direito fundamental, 120 8.4 Disponibilidade do ofendido, 122 8.5 Limitações à disponibilidade do ofendido, 124 8.6 Ação penal privada optativa (legitimidade concorrente), 125

9 Nascimento do processo penal, 126

10 Ação penal popular, 127

6 Jurisdição e Competência, 1291 Jurisdição, 129

1.1 Princípios da jurisdição, 1301.2 Atributos da Jurisdição, 1311.3 Divisão da jurisdição, 1311.4 Organização judiciária constitucional, 131

2 Competência, 132

2.1 Determinação da competência, 1332.1.1 Competência determinada pela infração (arts. 70 e 71 do CPP), 134

2.1.1.1 Local da infração, 134


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Sumário ix

2.1.1.2 Natureza da infração, 138a) Justiça militar, 139b) Tribunal do Júri, 143

c) Juizados especiais criminais, 144d) Justiça eleitoral, 144e) Justiça federal, 145f) Crime organizado e julgamento colegiado, 146

2.1.2 Competência determinada pelo autor do fato, 147a) Domicílio ou residência do réu (arts. 72 e 73 do CPP), 147b) Prerrogativa da função (arts. 84 a 87 do CPP), 148

2.1.3 Competência determinada pela atividade judiciária, 152a) Distribuição (art. 75 do CPP), 152

b) Prevenção (art. 83 do CPP), 153c) Conexão ou continência (arts. 76 a 82 do CPP), 153

3 Extraterritorialidade, 155

7 Partes e Sujeitos Processuais, 1581 Introdução, 1582 Juiz, 1583 Ministério Público, 1594 Assistente de acusação, 160

5 Querelante, 1626 Defensor, 1627 Peritos e auxiliares da justiça, 1638 Assistente técnico, 163

8 Citação, Notificações e Intimações, 1651 Introdução, 1652 Citação, 166

2.1 Modalidades de citação, 167

2.1.1 Citação pessoal ou real, 1682.1.2 Citação por carta precatória, 1702.1.3 Citação por carta de ordem, 1702.1.4 Citação por carta rogatória, 1712.1.5 Citação por edital, 1722.1.6 Citação com hora certa, 1762.1.7 Situações especiais de citação. Réu preso e servidores públicos, 176

3 Notificações e intimações, 177

9 Provas, 1801 Introdução, 1802 Ônus da prova, 181


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x Processo Penal Brasileiro • Brito, Fabretti, Lima

3 Fases da prova, 1823.1 Apresentação da prova, 1823.2 Deferimento da prova, 184

3.2.1 Provas ilícitas, 185 3.2.2 Provas ilícitas por derivação, 188 3.2.3 Prova fortuita, 190

3.3 Produção da prova, 1913.4 Avaliação da prova, 193

3.4.1 Sistema da íntima convicção, 193 3.4.2 Sistema da convicção legal, 194 3.4.3 Sistema da livre convicção motivada, 194

4 Das provas em espécie, 195

4.1 Prova Pericial, 195 4.1.1 Exame necroscópico (autópsia) e exumação, 197 4.1.2 Exame de lesões corporais, 198 4.1.3 Exame residuográfico, 199 4.1.4 Balística, 200 4.1.5 Exame de local de crime, 200 4.1.6 Exames laboratoriais, 201 4.1.7 Exames em objetos ou instrumentos do crime, 201 4.1.8 Exame grafotécnico, 201 4.1.9 Documentoscópico, 202

4.2 O interrogatório do acusado e a confissão, 202 4.2.1 Direito ao silêncio, 203 4.2.2 Direito à orientação jurídica, 207 4.2.3 Direito a saber o nome da autoridade, 207 4.2.4 Confissão e delação (ou colaboração) premiada, 207 4.2.5 Interrogatório nas dependências do estabelecimento penal, 210 4.2.6 Interrogatório por videoconferência, 210

4.3 O ofendido, 2114.4 A testemunha, 212

4.4.1 Lei de proteção à testemunha, 2204.5 O reconhecimento de pessoas e coisas, 2224.6 A acareação, 2234.7 Os documentos, 2234.8 Os indícios e a prova indiciária, 2244.9 A busca e apreensão, 2244.10 A interceptação de dados e de comunicações, 227

10 Liberdade, Medidas Cautelares e Prisão Provisória, 2321 Introdução, 232


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Sumário xi

2 Prisão, 235

2.1 Formalidades quanto à execução da prisão, 236 2.2 Espécies de prisão, 239

2.2.1 Prisões para fins de investigação, 239 2.2.1.1 Prisão temporária, 240 2.2.1.2 Prisão em flagrante, 243 a) Elaboração do auto de prisão, 245 b) Comunicação da prisão em flagrante, 248 c) Providências judiciais ao receber a comunicação da prisão, 248 d) Prisão em flagrante e apresentação espontânea, 251 e) Prisão em flagrante nos casos das excludentes de ilicitude e culpa-

bilidade, 252

2.2.2 Prisão preventiva, 254 2.2.2.1 Certeza da existência de crime doloso e indícios suficientes de

autoria, 255 2.2.2.2 Fundamentos sobre a necessidade de prevenção ( periculum li-

bertatis), 255 2.2.2.3 Situações de admissibilidade, 259

2.2.3 Prisão domiciliar, 263 2.2.4 Prisão cautelar em extradição, 264

3 Comparecimento periódico em juízo, 266

4 Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, 2665 Proibição de manter contato com pessoa determinada, 2666 Proibição de se ausentar da Comarca, 2667 Recolhimento domiciliar, 2678 Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica

ou financeira, 2679 Internação provisória, 26710 Fiança, 26811 Monitoração eletrônica, 270

12 Proibição de se ausentar do país, 271

11 Procedimentos, 2721 Introdução, 2722 Procedimentos ordinário e sumário, 276

2.1 Oferecimento da denúncia e suspensão condicional do processo, 2762.2 Recebimento ou rejeição da inicial, 2792.3 Citação e resposta à acusação, 2832.4 Absolvição sumária ou prosseguimento do feito, 284

2.5 Audiência única de instrução e julgamento, 2862.5.1 Oitiva da vítima (ofendido) e das testemunhas, 2872.5.2 Oitiva dos peritos e assistentes técnicos, 288


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xii Processo Penal Brasileiro • Brito, Fabretti, Lima

2.5.3 Interrogatório do réu, 2882.5.4 Debates orais e memoriais, 288

2.6 Decisão, 289

2.7 Diferenças entre os procedimentos ordinário e sumário, 2903 Procedimento sumaríssimo, 2913.1 Peculiaridades do procedimento sumaríssimo, 294

4 Procedimento do júri, 3004.1 Acusação e instrução preliminar, 3024.2 Término da fase preliminar: decisões possíveis, 3024.3 Alistamento e função dos jurados, 3054.4 Formação do Conselho de Sentença, 3064.5 Plenário do Júri, 307

4.6 Quesitos, 3094.7 Julgamento pelo Conselho de Sentença, 3114.8 Desaforamento, 312

5 Procedimentos especiais do Código de Processo Penal, 3145.1 Crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, 3145.2 Crimes contra a honra, 3145.3 Crimes contra a propriedade imaterial e ação penal privada, 314

6 Procedimentos especiais da legislação extravagante, 3156.1 Crimes de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65), 315

6.2 Crimes de competência originária (Lei nº 8.038/90), 3166.3 Crimes da lei de drogas (Lei nº 11.343/2006), 3176.4 Crimes de falência (Lei nº 11.101/2003), 318

12 Exceções, 3191 Introdução, 3192 Suspeição. Incompatibilidade. Impedimento, 3193 Incompetência, 3224 Ilegitimidade de partes, 323

5 Coisa julgada, 3246 Litispendência, 3247 Exceção da verdade ou da notoriedade nos crimes contra a honra, 325

13 Questões Prejudiciais, 3271 Introdução, 3272 Questão prejudicial de devolução obrigatória (art. 92 do CPP), 3283 Questão prejudicial de devolução facultativa (art. 93 do CPP), 329

14 Processos Incidentais, 3311 Introdução, 3312 Conflito de jurisdição e de competência, 331


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Sumário xiii

3 Restituição de coisas apreendidas, 3334 Medidas assecuratórias, 334

4.1 Sequestro de bens, 3354.2 Hipoteca legal, arresto prévio de imóveis e arresto de móveis, 3374.3 Medidas assecuratórias da lei de “lavagem de ativos” (Lei nº 9.613/98), 3394.4 Medidas assecuratórias da lei de drogas (Lei nº 11.343/2006), 339

5 Incidente de falsidade documental, 3406 Incidente de insanidade mental do acusado, 341

15 Nulidades, 3431 Introdução. Classificação dos atos, 3432 Características das nulidades, 346

3 Momento oportuno para a sanidade do vício relativo, 3474 Renovação e retificação dos atos, 347

16 Manifestações Judiciais: Despachos e Decisões, 3491 Introdução, 3492 Classificação das decisões, 3503 Correlação entre acusação e sentença. Emendatio libelli e mutatio libelli, 351

3.1 Emendatio libelli, 3523.2 Mutatio libelli, 354

4 Decisões definitivas: sentença condenatória e absolutória, 3564.1 Sentença condenatória, 3574.2 Sentença absolutória, 3604.3 Publicação e intimação da sentença, 361

17 Teoria Geral do Recurso Penal, 3631 Aspectos gerais dos recursos, 3632 O princípio do duplo grau de jurisdição: fundamentos, natureza jurídica, conteúdo

e limitação, 364

3 Conceito, natureza jurídica e classificação dos recursos, 3694 Princípios recursais, 3744.1 Fungibilidade, 3744.2 Taxatividade, 3754.3 Unirrecorribilidade, 3764.4 Complementaridade, 3764.5 Dialeticidade, 3774.6 Disponibilidade, 377

5 Efeitos dos recursos, 378

5.1 Efeito suspensivo, 3805.2 Efeito devolutivo, 3805.3 Efeito interativo ou regressivo, 380


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xiv Processo Penal Brasileiro • Brito, Fabretti, Lima

5.4 Efeito misto, 380 5.5 Efeito extensivo, 381

6 Irrecorribilidade das decisões interlocutórias, 3827 Proibição da reformatio in pejus e permissão da reformatio in mellius, 3828 Tantum devolutum quantum appellatum, 3849 Cláusula da reserva de plenário, 38510 Juízo de admissibilidade e juízo de mérito, 386

10.1 Conceitos, 386 10.2 Juízo de admissibilidade. Objeto, competência, natureza e efeitos, 387 10.3 Juízo de mérito. Objeto, competência e efeitos, 389

11 Requisitos dos recursos, 389 11.1 Requisitos objetivos, 391

11.1.1 Cabimento e adequação (regularidade formal), 391 11.1.2 Tempestividade, 392 11.1.3 Ausência de fatos impeditivos e extintivos, 395

11.2 Requisitos subjetivos, 397 11.2.1 Legitimidade Recursal, 398 11.2.2 Interesse em recorrer (utilidade), 399

18 Recursos em Espécie, 403

1 Apelação, 403

1.1 Cabimento, 4031.1.1 Das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por

juiz singular, 404

1.1.2 Das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior, 405

1.1.3 Das decisões do Tribunal do Júri, quando:, 406a) Ocorrer nulidade posterior à pronúncia, 406

b) For a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados, 407

c) Houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medi-da de segurança, 407

d) For a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos au-tos, 408

1.1.4 Da decisão de impronúncia, 409

1.2 Tempestividade, 4091.3 Regularidade procedimental, 411

1.4 Ausência de fato impeditivo ou extintivo, 412

1.5 Legitimidade, 4131.6 Interesse, 413

1.7 Procedimento, 414


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Sumário xv

1.8 Efeitos, 4151.9 Apelação no procedimento sumaríssimo da Lei nº 9.099/95, 416

2 Recurso em sentido estrito, 4172.1 Cabimento, 418

2.1.1 Rejeição da denúncia ou queixa, 4182.1.2 Incompetência do juízo, 4192.1.3 Procedência das exceções, exceto a suspeição, 4192.1.4 Pronúncia do réu, 4202.1.5 Decisão sobre prisão, liberdade provisória e fiança, 4202.1.6 Decisão que declara ou rejeita o pedido de reconhecimento da extinção

da punibilidade, 4212.1.7 Decisão que conceder ou negar a ordem de habeas corpus, 421

2.1.8 Anulação do processo no todo ou em parte, 4222.1.9 Denegação da apelação ou a julga deserta, 4222.1.10 Suspensão do processo por questão prejudicial, 4232.1.11 Decisão sobre incidente de falsidade, 4232.1.12 Inclusão ou exclusão de jurado da lista geral, 4232.1.13 Revogação da suspensão condicional da pena, 4242.1.14 Suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automo-

tor, ou a proibição de sua obtenção (Lei nº 9.503/97), 4242.1.15 Concessão ou denegação de prisão preventiva ou afastamento do cargo

em crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores, 4242.1.16 Demais hipóteses não aplicáveis, 425

2.2 Tempestividade, 4252.3 Regularidade procedimental, 4262.4 Ausência de fato impeditivo ou extintivo, 4272.5 Legitimidade, 4282.6 Interesse, 4282.7 Procedimento, 428

2.8 Efeitos, 4293 Embargos de Declaração, 4303.1 Cabimento, 431

3.1.1 Ambiguidade e obscuridade, 4313.1.2 Contradição, 4313.1.3 Omissão, 4313.1.4 Dúvida, 432

3.2 Tempestividade, 4323.3 Regularidade procedimental, 432

3.4 Legitimidade e interesse, 4323.5 Procedimento, 4333.6 Efeitos, 433


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xvi Processo Penal Brasileiro • Brito, Fabretti, Lima

3.7 Suspensão ou interrupção do prazo de outros recursos, 4343.8 Julgamento, 434

4 Embargos infringentes e de nulidade, 435

4.1 Cabimento, 4354.2 Tempestividade, 4364.3 Regularidade procedimental, 4364.4 Ausência de fato impeditivo ou extintivo, 4374.5 Legitimidade e interesse, 4374.6 Procedimento, 4374.7 Efeitos dos embargos infringentes, 437

5 Carta testemunhável, 4385.1 Requisitos, 438

5.2 Tempestividade, 4395.3 Procedimento, 4395.4 Efeitos, 439

6 Correição parcial, 4406.1 Cabimento, 4406.2 Tempestividade, 4416.3 Procedimento, 4416.4 Efeitos, 441

7 Recurso extraordinário e recurso especial, 4417.1 Cabimento: questões comuns ao recurso extraordinário e ao recurso especial, 4427.1.1 “Causas decididas”, 4437.1.2 “Única ou última instância”, 4437.1.3 “Órgão que proferiu a decisão”, 4437.1.4 “Questões de direito federal”, 4447.1.5 O prequestionamento, 444

7.2 Repercussão geral no recurso extraordinário, 445

7.3 Os recursos repetitivos e seus procedimentos no STJ e STF, 4467.4 Hipóteses de cabimento do recurso extraordinário, 447

7.4.1 Contrariedade a dispositivo constitucional (art. 102, III, a), 4477.4.2 Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (art. 102, III,

b), 4487.4.3 Julgamento sobre a validade de lei ou ato do governo local contestado

em face da Constituição (art. 102, III, c), 4487.4.4 Julgamento sobre validade de lei local contestada em face de lei federal

(art. 102, III, d), 448

7.5 Hipóteses de cabimento do recurso especial, 4487.5.1 Contrariedade ou negativa de vigência de tratado ou lei federal (art.

105, III, a), 449


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Sumário xvii

7.5.2 Julgamento sobre a validade de ato de governo local contestado em face de lei federal (art. 105, III, b), 449

7.5.3 Dissídio/Divergência jurisprudencial (art. 105, III, c), 4497.6 Tempestividade, 4507.7 Ausência de fato impeditivo ou extintivo, 4517.8 Legitimidade, 4517.9 Interesse, 4517.10 Processamento, 4527.11 Efeitos, 453

8 Recurso Ordinário Constitucional, 4568.1 Cabimento, 4578.2 Recurso Ordinário Constitucional no STF, 457

8.3 Recurso Ordinário Constitucional no STJ, 4588.4 Procedimento, 459

8.4.1 Liminar, 4598.4.2 Legitimidade passiva para interposição, 4608.4.3 Procedimento no STJ, 4608.4.4 Procedimento no STF, 462

8.5 Efeitos, 4638.6 Denegação, 4638.7 Recurso Ordinário Constitucional × Habeas Corpus Substitutivo, 463

9 Agravo em execução penal, 464

19 Revisão Criminal, 4671 Aspectos gerais, 4672 Condições da ação, 468

2.1 Possibilidade jurídica do pedido, 4682.2 Causa de pedir, 469

2.2.1 Quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal (art. 621, I, primeira parte, do Código de Processo Penal), 469

2.2.2 Quando a sentença condenatória for contrária à evidência dos autos (art. 621, I, segunda parte, do Código de Processo Penal), 470

2.2.3 Quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos (art. 621, II, do Código de Proces-so Penal), 470

2.2.4 Quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena (art. 621, III, do Código de Processo Penal), 471

2.3 Interesse de agir, 472

2.4 Legitimidade, 4723 Pressupostos processuais, 4734 Competência, 473


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xviii Processo Penal Brasileiro • Brito, Fabretti, Lima

5 Procedimento, 4746 Consequências da procedência da revisão criminal, 4747 Coisa julgada, 4758 Indenização por erro judiciário, 476

20 Habeas Corpus, 4771 Aspectos históricos, 4772 Natureza jurídica, 4793 Espécies de habeas corpus, 4804 Condições da ação, 482

4.1 Possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir, 4824.2 Legitimidade de parte. As partes envolvidas, 484

5 Hipóteses legais de impetração, 4876 Pressupostos processuais, 4887 Competência, 4898 Procedimento, 491

21 Ação Civil e Reparação Decorrentes do Delito, 4951 Introdução, 4952 Responsabilidade civil decorrente da sentença penal condenatória, 4963 Responsabilidade civil decorrente de sentença penal absolutória, 497

4 Sentença que declara a extinção da punibilidade. O perdão judicial, 4985 Absolvição sumária e reparação civil, 499

Bibliografia, 501

Índice remissivo, 509


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Nota à 2ª Edição

A 2ª edição que o leitor tem em mãos sofreu algumas alterações e comple-mentações. Em nenhum momento mudamos nosso entender sobre os diversosinstitutos processuais, ou sobre a política criminal que deve iluminar o processopenal em um Estado Democrático de Direito.

Em essencial, atualizamos o conteúdo conforme as mudanças legislativas que vieram a lume em 2012 e 2013.

Para que isso fosse possível, contamos com a inestimável colaboração doscolegas de academia e, principalmente, de docência. A todos, indistintamente,nosso muito obrigado.

Também foram de incomensurável importância todos os comentários envia-dos pelos mais variados leitores que, de todo o Brasil, deram-nos o privilégio ea honra de se interessarem pelo nosso texto e contribuir para a sua melhoria.

Um especial agradecimento às turmas de direito dos cursos de graduação e pós--graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie que, com suas constantesinquietações, provocaram intensos debates e sugeriram muitas das complemen-tações que o texto incorpora.

E por fim, gostaríamos de agradecer as valiosas observações feitas à obrapelos amigos Roberta Calix e Glauter Del Nero sem as quais não conseguiríamoscorrigir os erros comuns a qualquer primeira edição.

Janeiro de 2014

Alexis Couto de Brito Humberto Barrionuevo Fabretti

Marco Antônio Ferreira Lima


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1Justiça Penal no Estado Democráticode Direito

1 O garantismo como ponto central do sistema processual penal

O surgimento da sociedade, independentemente da teoria que se utilize para justificá-la – utilizando Dallari, a Teoria Natural, que tem como expoentes Aris-tóteles, Santo Tomás de Aquino e Ranelletti, ou a Teoria Contratual, de Hobbes,Montesquieu e Rousseau –, foi um momento histórico em que homens e mulheresprocuravam formas de convivência mais pacífica e segura, pois até esse momento

vivia-se isoladamente ou, no máximo, em pequenos grupos familiares. Entretan-to, para alcançar os benefícios da vida em sociedade o homem teve que se sub-meter a uma série de restrições e ver diminuída sua liberdade, pois a partir desse

momento, há a necessidade de coexistência de interesses e vontades individuaisque precisam ser coordenados.

Nesse sentido, Cesare Bonessana, Marquês de Beccaria, na obra Dos delitos edas penas, afirma: “desse modo, somente a necessidade obriga os homens a cederuma parcela de sua liberdade; disso advém que cada qual apenas concorda empôr no depósito comum a menor porção possível dela, quer dizer, exatamente oque era necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante”.

Assim, atualmente, essa restrição da liberdade individual, em prol de um bemmaior se concretiza na possibilidade, concedida pela sociedade, de que o Estado

puna, em nome dessa mesma sociedade, aquele agente que não respeitar as limi-tações estabelecidas para a convivência social. “A reunião de todas essas peque-nas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir.”


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2 Processo Penal Brasileiro • Brito, Fabretti, Lima

Desse modo, quando ocorre um ataque a bens ou interesses tutelados peloEstado, por exemplo, o direito à vida, à honra, à integridade física, nasce o jus

puniendi, ou seja, o direito do Estado de punir o transgressor.

Rogério Lauria Tucci conceitua jus puniendi como “poder-dever de punir doEstado como decorrência de ato humano penalmente relevante, isto é, típico, an-tijurídico e culpável”. Modernamente, o jus puniendi possui duas característicasque lhe são viscerais: a exclusividade da titularidade e a limitação de sua aplica-ção. Não é admitido, no atual Estado Democrático de Direito, que outra institui-ção ou personalidade que não o Estado exerça o jus puniendi. E igualmente não épossível que o Estado utilize indiscriminadamente essa atribuição.

Essa segunda característica do jus puniendi – a limitação do poder-dever – éimposta e aplicada pelo próprio Estado, pois, como bem anuncia Julio Fabbrini

Mirabete, “o Estado também tutela o jus libertatis do imputado autor do crime”.O Estado, sob forma de princípios – principalmente o da reserva legal e o dodevido processo legal – inseridos no texto constitucional faz o controle de seupoder punitivo. O princípio da reserva legal consubstancia-se no brocardo nul-lum crimen nulla poena sine praevia lege, que em nosso ordenamento jurídicoencontra-se expresso na Constituição Federal, art. 5º, XXXIX, e no art. 1º doCódigo Penal, da seguinte forma: “Não há crime sem lei anterior que o defina.Não há pena sem prévia cominação legal”, não permitindo, assim, que nenhumcidadão seja condenado por fato que não esteja previsto em lei anterior, comocrime. Já o princípio do devido processo legal, entendido em sua mais simplesforma como um mandamento de que não haverá pena sem um processo – nulla

poena sine juditio –, encontra-se no ordenamento pátrio na Constituição Federal,art. 5º, inciso LIV, que declara que “ninguém será privado da liberdade ou deseus bens sem o devido processo legal”.

Assim, dentre outros princípios, o da Reserva Legal e o do Devido ProcessoLegal são dispositivos que limitam a atuação do Estado em sua prerrogativa dapunição, impossibilitando que qualquer cidadão seja condenado por fato que

não esteja tipificado no ordenamento como antijurídico ou que seja condenadosem que passe por todos os procedimentos até a análise pela jurisdição, comtodas as garantias.

Portanto, no Estado Democrático de Direito o limite imposto ao jus puniendi é a lei. Entretanto, o poder de punir do Estado deve ser entendido como um“dever-poder” e não como uma faculdade ou direito subjetivo. Com o surgimen-to do direito-dever do Estado de punir nasce, ao mesmo tempo e com ele se con-fronta, o jus libertatis do agente. E o caminho a ser seguido desde o cometimentodo delito até uma sentença condenatória deve obedecer ao princípio do devido

processo legal, representado pela parêmia nulla poena sine juditio, não se admi-tindo no atual Estado Democrático de Direito qualquer condenação à margemdo due process of law.


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Justiça Penal no Estado Democrático de Direito 3

A fórmula do devido processo legal democrático, a nosso ver, deve ser a ga-rantista. Como bem afirma Ferrajoli, a adoção de um modelo garantista no graumáximo pressupõe “uma opção ético-política a favor dos valores normativamentepor eles tutelados”. Se pretendemos preservar os valores consagrados em nossaConstituição Federal, a solução político-criminal passa pela adoção de um siste-ma processual garantista.

Nesse modelo, deve-se atender aos preceitos mínimos que como implicaçõesdeônticas – ou princípios – enunciam uma condição sine qua non, isto é, uma

garantia jurídica para a afirmação da responsabilidade penal e para a aplicaçãoda pena. Trata-se de uma definição de que o direito penal e processual penale seus princípios não são vistos como determinação ou condição suficiente napresença dos quais seja permitido ou obrigatório punir, “mas sim de uma condi-ção necessária, na ausência da qual não está permitido ou está proibido punir”.Como esclarece Ferrajoli, “a função específica das garantias no direito penal [...]na realidade não é tanto permitir ou legitimar, senão muito mais condicionarou vincular e, portanto, deslegitimar o exercício absoluto da potestade punitiva.Precisamente porque ‘delito’, ‘lei’, ‘necessidade’, ‘ofensa’, ‘ação’ e ‘culpabilidade’designam requisitos ou condições penais, enquanto ‘juízo’, ‘acusação’ ‘prova’ e‘defesa’ designam requisitos ou condições processuais; os princípios que se exi-gem aos primeiros chamar-se-ão garantias penais, e os exigidos para os segundos,

garantias processuais”.

Essas garantias representam o conteúdo de toda instrumentalidade proces-sual. Cândido Rangel Dinamarco classifica a instrumentalidade processual emnegativa e positiva. A instrumentalidade negativa é a negação do processo comoum fim em si mesmo e significa um repúdio aos exageros processualísticos eao excessivo aperfeiçoamento das formas. A instrumentalidade positiva significaextrair do processo um máximo proveito quanto “a obtenção dos resultados pro-postos, de modo a cumprir toda a função social, política e jurídica”.

Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido RangelDinamarco são ainda mais enfáticos ao afirmarem: “é indispensável à consciên-

cia de que o processo não é mero instrumento técnico a serviço da ordem jurí -dica, mas, acima disso, um poderoso instrumento ético destinado à sociedade eao Estado”.

Nesse entendimento, o Processo Penal não tem razão de ser por si só.

O Direito Processual Penal deve ser operacionalizado como um instrumento,não deixando que tecnicidades e formalidades processuais o desviem de seu fimúltimo, a paz social e a proteção do indivíduo. Ainda na esteira da instrumentali-dade, o Processo Penal deve ser encarado como um instrumento de limitação daatividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos direi-

tos individuais assegurados na Constituição Federal, como o estado de inocência,o contraditório, a ampla defesa etc. Assim, o Processo Penal, como único meiode imposição de pena ao agente infrator, para a resolução do conflito social, tem,


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ainda, a função constitucional de defender o agente infrator do próprio Estadoque o quer punir, para que este último não seja arbitrário.

Em um Estado totalitário não há direitos, na dependência da vontade do

detentor do poder. Sequer o conhecimento da Lei há, mantendo-se pelo meca-nismo de temor e em invasão plena a garantia do cidadão. Não é possível umEstado Democrático de Direito sem respeito aos Direitos Humanos como meiopara manutenção necessária à própria existência do Homem. E isso com respei-to à soberania popular, a quem se comporá o conjunto de direitos essenciais. AConstituição Federal torna-se um mito com remendos e no atendimento de inte-resses conjecturais, sem observância do interesse social. Assim, é necessário quese hierarquizem as prioridades.

Portanto, as garantias devem ser adequadas, como instrumentos de proteção,

criados pelo Estado, como forma reflexa de manutenção dos direitos individuais. A prestação jurisdicional deve vir de modo ético, sem que se avilte a dignidadeda pessoa humana, sob o controle igualmente ético e a dignidade do homem. Asbases de legitimação do sistema vêm com a criação de normas rígidas, mas quenão afrontem o Estado de Direito e as garantias individuais.

Helio Tornaghi explica: “a lei de processo penal é resultante da composiçãoentre a segurança e a justiça. É preciso manter a ordem a qualquer custo; masconvém que isso ocorra com o máximo respeito pela justiça. A lei penal procuraabrigar e garantir a paz, ameaçando com pena os atos que ela reputa ilícitos. A

lei processual protege os que são acusados da prática de infrações penais im-pondo normas que devem ser seguidas nos processos contra eles instaurados eimpedindo que eles sejam entregues ao arbítrio das autoridades processantes”. Ecomenta Rogério Lauria Tucci: “esse, sem dúvida, é o motivo do destaque dadoao processo penal como instrumento da preservação da liberdade jurídica doacusado: consubstancia-se ele, com efeito, num ‘precípuo direito não do Autor,mas do Réu, interessado, que é em defender sua ‘liberdade jurídica’, mediante a

jurisdição, que testa a legalidade’ da ação do acusador”.

Essa visão Instrumental-Garantista observa o Processo Penal como instru-

mento de defesa, de proteção do acusado e das garantias constitucionais, com afinalidade de alcançar a justiça e a paz social, e não como mero objeto do Estadopara imposição de pena. Assim, o processo penal tem a função de defender oindivíduo contra as arbitrariedades do próprio Estado, estabelecendo regras quedeverão ser seguidas para a consecução do jus puniendi, sob pena de se cometerinjustiças e suprimir garantias conquistadas a duras penas pelo desenvolvimentoda humanidade.

Para concretizar essa linha de pensamento, transcrevemos o trecho de umacórdão do Ministro Celso de Mello: “A persecução penal rege-se, enquanto ativi-

dade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagradospela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Es-tado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido – e assim deve ser


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visto – como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penalcondenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes,um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõemos órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteçãoem torno da pessoa do réu – que jamais se presume culpado, até que sobrevenhairrecorrível sentença que, condicionada por parâmetros ético-jurídicos, impõe aoórgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta aoacusado que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender--se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementosprobatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo

judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição aopoder de coerção do Estado. A cláusula de salvaguarda da liberdade individual”(1ª T – HC nº 73338/RJ – Rel. Ministro Celso de Mello – RTJ , 161/264).

2 Configuração formal do sistema processual penal

Demonstrada a indisponibilidade do processo penal, devido ao fato deinadmissão de uma sentença condenatória sem a sua observância plena e res-peito aos institutos e princípios constitucionais, cumpre-nos salientar que nemsempre foi assim.

Durante toda a história da justiça penal houve três tipos de sistemas proces-suais que vigoraram: o sistema inquisitório, o acusatório e o misto.

O sistema inquisitório é considerado pela doutrina o mais injusto, e não po-deria ser diferente. Em tal sistema, as figuras do juiz e do acusador confundem-see não há limites para os métodos utilizados para a obtenção da rainha das provas:a confissão. Frederico Marques o descreve muito bem: “impregnado de autori-tarismo, o sistema inquisitivo, na fase histórica em que foi aplicado, constituiuinstrumento de iniquidade e injustiças. Nele não se respeitavam os direitos doacusado, seu status dignitatis e sua incolumidade física. Empregando a tortura,

para obter a confissão do réu (que era a rainha das provas); desconhecendo osdireitos mais elementares do acusado, para poder defender-se, o sistema inqui-sitivo, marcado pela violência e pelo arbítrio, constitui, na história da JustiçaPenal, uma fase triste, negra e ignominiosa lembrança”. No processo inquisitivo,além da confusão entre investigador, acusador e julgador, o juiz poderia ex officio prover todo o impulso processual, inclusive produzir provas. Não se falava emcontraditório. O procedimento era secreto e escrito e vigia a regra do cárcerepreventivo e da incomunicabilidade do acusado.

O sistema acusatório vigorou durante quase toda a Antiguidade grega e ro-

mana, bem como na Idade Média nos domínios do direito Germano e sem solu-ção de continuidade, no direito Inglês, como nos informa Frederico Marques. Co-meçou a entrar em declínio no século XIII, quando o sistema inquisitório passou


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a ganhar espaço, somente retornando na modernidade. Tem como característicasa separação entre os órgãos de acusação, defesa e julgamento; há a adoção doprincípio da publicidade no procedimento investigatório, o procedimento é orale tem caráter contraditório, vige a igualdade entre juiz, defesa e acusação e aliberdade do réu é a regra até sentença condenatória irrevogável. O sistema acu-satório acabou por adotar o princípio da acusação penal ex officio, entretanto, oórgão responsável pela acusação não é o juiz, e nunca o Judiciário. Atualmente,esse órgão é o Ministério Público, criado originariamente na França e exportadopara outras nações.

Por sistema misto alguns definem o que possui configurações tanto do in-quisitório quanto do acusatório, em especial, permite a consideração de provasrealizadas sem o contraditório, bem como a participação do juiz na sua produção.

Segundo Ada Pellegrini Grinover, “a Constituição brasileira de 1988 delineoucom toda clareza um processo penal acusatório em que as funções de acusar,defender e julgar são absolutamente separadas: um processo de partes. Clarademonstração desta tomada de posição da Constituição são as regras da titula-ridade da ação penal pública ao MP (art. 129, I, CF), a constitucionalização dafunção do advogado (art. 133, CF), a instituição de defensorias públicas (art.134, CF) e a desvinculação do MP do Poder Executivo (Cap. IV do Título IV daConstituição)”.

Porém, a aplicação de um sistema puramente acusatório no Brasil constitui

muito mais um ideal a perseguir do que uma regra clara a ser aplicada. Nosso Có-digo de Processo Penal, decretado em 1941, em pleno período autoritário, aindaque tenha sido alterado constantemente com o passar dos anos, possui resquíciosintencionais do mais puro inquisitório, tradição mal-vinda e persistente ainda emmuitos códigos processuais da América Latina. Um exemplo atual desse compor-tamento é a manutenção da possibilidade de o juiz realizar provas ex officio, antesmesmo do início da ação penal, ou a aplicação da emendatio libelli, adotada emnosso Código Processual Penal, na qual o juiz, de ofício, pode modificar a classi-ficação jurídica do delito.

A se pugnar por um processo penal constitucional e garantista, mesmo queesses institutos ainda estejam formalmente presentes em nosso ordenamento,não possuem a legitimação constitucional necessária, pois, como asseverou Afrâ-nio Silva Jardim, “a tendência de nossa legislação é purificar ao máximo o sis -tema acusatório, entregando a cada um dos sujeitos processuais as funções nãoprecípuas, mas absolutamente exclusivas, o que dá ao réu a segurança de umprocesso penal mais democrático”.

Ferrajoli é ainda mais enfático: “de todos os elementos constitutivos do mo-delo teórico acusatório, o mais importante, por ser estrutural e logicamente pres-

suposto de todos os outros, indubitavelmente é a separação entre juiz e acusação.Essa separação, exigida por nosso axioma nullum judicium sine accusatione, formaa primeira das garantias orgânicas estipuladas no modelo teórico SG (Sistema


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Garantista). Ela comporta não só a diferenciação entre os sujeitos que desenvolvem funções judicantes e os que desenvolvem funções de postulação e o conse-quente papel de espectadores passivos e desinteressados reservado aos primeirosem virtude da proibição ne procedat judex ex officio, mas também, e sobretudo, opapel de parte – em posição de paridade com a defesa – consignado ao órgão daacusação e a consequente ausência de qualquer poder sobre a pessoa do impu-tado. Entendida nesse sentido, a garantia da separação representa, de um lado,uma condição essencial do distanciamento do juiz em relação às partes em causa,que, como veremos, é a primeira das garantias orgânicas que definem a figura do

juiz, e, de outro, um pressuposto dos ônus da contestação e da prova atribuídos àacusação, que são as primeiras garantias procedimentais do juízo”.

A manutenção de um sistema inquisitório, mesmo que parcial, não colabora

com a forma de Estado eleita pela Constituição Federal. Em tais sistemas – nosentir de Ferrajoli – a mistura de acusação e juízo compromete a imparcialidadedo segundo e, consequente e frequentemente, a publicidade e a oralidade doprocesso. Dessa confusão entre acusação e juízo também se pode facilmente com-preender a debilitação de todas as demais garantias, como o estado de inocênciado acusado antes da condenação, o ônus acusatório da prova, o contraditório ea ampla defesa. Ferrajoli cita como exemplo institutos que vigoraram ou ainda

vigoram em nosso ordenamento processual penal: a prisão preventiva obrigatóriado acusado (revogada de nosso código), a ausência da defesa e, portanto, do con-

traditório nas fases secretas das investigações preliminares (inquéritos policiaisou ministeriais secretos); a inversão do ônus da prova nos delitos de suspeita(como na Lei de Lavagem de Ativos). Nestes casos, ao faltar a obrigação de pro-

var e, principalmente, a possibilidade de contraditar as provas e imputações, “os juízos penais acabam por informar-se mediante critérios meramente substancia-listas e de autoridade”.

Ao observarmos nosso sistema processual vigente, entendendemos que hámuito mais semelhanças com o sistema inquisitório do que com o acusatório.

3 Aspectos gerais do processo penal brasileiro

A Constituição Federal de 1988 notabiliza-se por consagrar preceitos do ga-rantismo, que consistem em uma composição difusa de princípios e valores so-ciais voltados a atender e a preservar a dignidade da pessoa humana.

O Garantismo é uma consequência da evolução dos direitos humanos. Aolongo dos anos, foi se percebendo a necessidade de normas que promovessemos direitos inerentes ao ser humano contra o forte poder intervencionista estatal.

Por esse motivo, principalmente após as guerras mundiais, os países firmaram de-clarações conjuntas plenas de normas protetivas, com o intuito de que os seus sig-natários honrassem o compromisso de respeitar os direitos básicos do indivíduo.


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No mesmo sentido, os países inseriram em suas Constituições regras de cunhogarantista, que impõem ao Estado e à própria sociedade o respeito aos direitoshumanos. Nas palavras de Flávia Piovesan, “ao conjugar o valor da liberdade como da igualdade, a Declaração (Universal dos Direitos Humanos de 1948) demarcaa concepção contemporânea de direitos humanos, pela qual esses direitos passama ser concebidos como uma unidade interdependente e indivisível”.

Assim, foram consagrados, num primeiro momento, os chamados direitoshumanos de primeira geração, ou direitos a uma prestação estatal negativa, comoforma de limitar o poder do Estado Absolutista, direitos estes que tinham por focoo homem individualmente considerado. Os principais valores consagrados, nessaótica, foram a liberdade e a propriedade. Em um segundo momento, surgiram,como resultado das conquistas sociais, os direitos humanos de segunda geração,ou direitos a uma prestação estatal positiva, voltados ao homem coletivamenteconsiderado, transmitindo a ideia de humanidade. É o caso dos direitos à saúde,à educação, à assistência social etc. Em um terceiro momento, a humanidadeintegra-se ao meio, resultando na criação dos chamados direitos humanos deterceira geração, que enfocam o valor da solidariedade, a exemplo do direito aomeio ambiente equilibrado. Há quem aponte, ainda, uma quarta geração de di-reitos humanos, que englobaria a bioética e o biodireito. O importante é assentar,como o faz a doutrina, que à medida que foram surgindo, as novas gerações dedireitos humanos não substituíram as anteriores, ao contrário, elas coexistem ese complementam.

O atual Código de Processo Penal brasileiro (1941) espelhou-se no Códigode Rocco, elaborado à luz do fascismo, bem como guarda o reflexo do regimepolítico da época de sua edição, estando em certo descompasso com a Constitui-ção Federal de 1988. Apesar das inúmeras modificações sofridas no decorrer dosanos, ele ainda reflete o caráter repressivo da lei penal, diante do entendimentoclássico à época de sua edição, que via a pena como um castigo e o processo comolimitação indireta às garantias individuais consagradas.

Assim, esse diploma deve ser interpretado de acordo com os princípios cons-

titucionais do Estado Democrático de Direito, exigindo, dessa forma, profundasmodificações doutrinárias e jurisprudenciais para que se possa efetivar o acessoà justiça.

O sistema penal – e evidentemente também o processual penal –, em umEstado Democrático de Direito, deve ter como limites os direitos fundamentaisacolhidos pela Constituição Federal, bem como pelos tratados e convenções in-ternacionais de mesma natureza. Assim, o exercício da justiça penal – tanto porparte do Estado quanto por parte do cidadão – será assegurado pelo respeito in-condicional aos direitos fundamentais, no âmbito do direito penal, e às garantias

individuais, no âmbito processual.Com isso propomos como a base imutável do sistema processual penal as pre-

visões constitucionais contidas no art. 5º da Constituição Federal de 1988, como


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cláusulas especiais que são, e que, por representarem os direitos mais fundamen-tais do cidadão contra as possíveis pretensões estatais ocasionais, devem ser en-tendidos como absolutos perante os demais dispositivos do ordenamento jurídico.

À primeira vista, afirmar que um direito tem o caráter absoluto pode pareceruma contradição teórica, afinal toda regra possui sua exceção. Estamos cientesdessa característica, mas ao dizermos que o art. 5º da Constituição Federal éabsoluto, estamos pretendendo delimitar a força da expressão “direitos funda-mentais”. Isso significa que as disposições do art. 5º ditam as regras que somentepoderão ceder em nome do mesmo art. 5º, ou seja, o art. 5º define o alcance e oslimites do direito ou garantia fundamental. Esse fundamento restará bem claroao estudarmos os princípios e as regras constitucionais nos capítulos seguintes.

4 O acesso à justiça como cânone do processo penal

Um dos principais preceitos garantistas é o acesso à justiça. Nos séculos XVIIIe XIX, tinha um caráter meramente formal, não sendo dotado de efetividade. Abusca por instrumentos jurídicos específicos que garantissem ao cidadão um realacesso à justiça somente ocorreu a partir do momento em que houve uma reaçãodos indivíduos às estruturas políticas dos Estados. Percebeu-se que não bastavaque o ordenamento jurídico contivesse instrumentos formais para que o cidadão

acionasse o poder jurisdicional do Estado, pois o que de fato assegura o acesso à justiça é como esse ordenamento materialmente se instrumentaliza, para tornarefetiva a medida prevista. Em um Estado Democrático de Direito, o acesso à jus-tiça deve ser entendido como a possibilidade conferida ao cidadão de obter umaprestação jurisdicional do Estado sempre que isso for necessário para preservaro seu direito. Essa prestação jurisdicional deve ser realizada de modo imparcial,por um magistrado, política, econômica e moralmente independente, devendoser também rápida e eficaz.

O processo é um dos meios de assegurar o acesso à justiça, mas não é o único.

Aliás, o processo não deve ser utilizado como medida imediata para a solução deconflitos. Ele é a ultima ratio para o acesso à justiça, ou seja, é uma medida extre-ma por representar um ônus constrangedor às partes envolvidas. A consequênciade um processo na área penal é ainda mais séria, pois ele pode resultar na pri -

vação da liberdade e/ou na restrição patrimonial como efeitos da condenação.

Assim, devem anteceder ao processo mecanismos que procurem contê-lo, ini-bindo sem proibir (não podem ser considerados mecanismos bloqueadores, pois,se assim fosse, haveria violação ao Princípio do Acesso à Justiça), observando-se asua finalidade garantista. Esses mecanismos de precedência ao processo são con-

ciliadores, esclarecedores ou preparatórios e integram a própria justiça, sendo do-tados da mesma carga resolutiva contida no processo. Nesse contexto, são meca-nismos de acesso à justiça a conciliação, a arbitragem, a atuação do PROCON etc.


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Na seara penal, nem sempre será possível fazer uso de medidas substitutivasao processo. Esse expediente é possível, por exemplo, nas infrações penais demenor potencial ofensivo, para as quais o legislador estabelece a possibilidadede haver ou não uma ação penal, valendo-se do instituto da transação penal.Contudo, nos demais casos, não há alternativa legal expressa ao processo, sendoque em algumas hipóteses, diante da magnitude do valor protegido pela norma,a proteção é conferida mesmo contra a vontade da vítima, como ocorre nos cri-mes de ação penal pública incondicionada, que ainda é a regra que vigora entrenós (vide Capítulo 5). É assim que métodos alternativos ao processo e à justiçacriminal tradicional têm ganhado força, como é o caso da Justiça Restaurativa,que mais adiante será estudada.

O processo não tem por finalidade a mera resolução da lide, muito menos a ob-

tenção primária de justiça. Ele tem por finalidade mediata garantir o acesso à justiçae por função imediata assegurar a pacificação social. Em outros termos, a finalidadedo processo é instrumentalizar o acesso à justiça, servindo, ao dirimir a lide, comomeio de pacificação social. Diz-se, por isso, que o processo tem finalidade restaura-dora, pois, alcançando-se a pacificação social, restaura-se o direito material violado.

5 O Código de Processo Penal e a Constituição Federal

O aspecto dos direitos e garantias individuais, outrora tratados no art. 153 doTexto Constitucional de 1947, passa por uma situação delicada no período mili-tar, saneada com o art. 5º da Constituição de 1988, quando se erige o Brasil à con-dição de Estado Democrático de Direito. Tal episódio traz implicações no campodo Direito Processual Penal, a iniciar-se pela questão referente à dignidade dapessoa, que não só influencia o legislador ordinário, mas os próprios operadoresdo direito, para que zelem no sentido de que sejam asseguradas as garantias tra-tadas no referido Texto Magno. Para Manuel Gonçalves Ferreira Filho, o espírito

do legislador constitucional tem por finalidade evitar que a nação seja regida porleis estritamente formais que possam de alguma maneira, violar aos princípiosfundamentais de democracia tão claramente estabelecidos na Lei Maior.

Assim, para que prevaleça a ideia de Estado Democrático de Direito, o aspec-to processual penal não deve se voltar à função retributiva, mas, essencialmente,ao caráter de prevenção para proteção social, mitigando o mecanismo punitivopara o ajuste da pena à conduta social e a sua potencialidade lesiva. Observa-seque a Constituição Federal, desde o art. 1º, traz um rol de princípios que a nor-teiam, essencialmente, o da dignidade da pessoa humana. São esses princípios

que norteiam as garantias individuais, não só pelo art. 5º do mesmo Texto, mastambém como uma continuidade daquilo que já se encontrava estabelecido naConstituição Federal de 1947, no art. 153.


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Assim, a preocupação é a de uma visão global e internacionalista, hoje guar-necida pelos tratados e relações internacionais. Dessa forma, a proteção constitu-cional se presta pela garantia disposta pelo Estado, especialmente, pela jurisdiçãoe sua universalidade, no campo processual penal, por consequência.

O Direito penal não se auto executa, exigindo regras processuais e baliza-mento de nossa Carta Política para proteção individual. Desse modo, o devidoprocesso, as prisões, sua formalização e forma de cumprimento, previstos no tex-to constitucional, entram diversas vezes em confronto com o Código de ProcessoPenal atual. A legalidade do sistema de um estado democrático pode e deve ser

vista, no campo processual, pela própria acessibilidade da justiça e sem que numaspecto de universalidade venha a se contrapor às garantias individuais, tratan-do o processo penal de ajustar recursos e seus limites para preservação do pró-

prio estado de direito. Assim, a visão a ser dada nesse binômio é a garantia e oacesso à justiça, regulamentado pelo texto processual penal enquanto estruturae não enquanto poder, numa equação perfeita entre liberdade, acesso a justiçae democracia.

Portanto, com o advento da Constituição Federal de 1988, a composição doEstado Democrático de Direito traz ao processo penal não só uma função instru-mental para o Estado, mas, igualmente, instrumental para o cidadão, de proteçãoaos seus direitos fundamentais contra as possíveis arbitrariedades ou vontadesestatais. Para isso, o mencionado Estado Democrático de Direito deve trazer me-

canismos com previsão legal de contenção e proporcionalidade de instrumen-talização precípua a permitir o cumprimento da Constituição Federal. Assim, opoder limita-se pelo sistema de freios e contrapesos num balanceamento entre osbens antagonizados no mesmo contexto. No Estado de Direito, todos os poderessujeitam-se à Lei. O interesse público sempre estará a exigir da administração obem comum e por instrumentos indisponíveis numa restrita obediência ao prin-cípio da legalidade.

A proteção constitucional garantista é referida em vários incisos do art. 5º da Constituição Federal, que se referem às garantias e aos direitos fundamentais.

Tal conjunto deve ser harmônico e, além disso, compor-se a partir de uma normafundamental, um regimento maior que, no caso, é a Constituição, de que, emformação, surge o Estado de Direito. Esse Estado surge do poder constituinte ori-ginário. A supremacia da Constituição, dentro do exame do livre direito, analisaa unidade e a harmonização, para daí atingir a hierarquização.

A Constituição Federal agasalha a infra-norma, que será complementável. Ainda que várias tenham sido as Constituições, a estrutura, basicamente, foimantida, respeitando-se a primeira concepção de Estado e, antes de mais nada,a individualidade. Assim sendo, como fundamento e parâmetro, a intenção do

legislador ordinário deve ser vista a partir da Constituição Federal, sem poderalterá-la dentro do princípio da hierarquização. A supremacia não permite quese discuta validade, mas somente, a viabilidade à qual se chega pelo conceito de


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integração, harmonizando-se a norma, de forma que as completudes não possamtrazer a antinomia jurídica, que é o conflito de leis.

Nesse sentido, a compatibilidade dos direitos previstos constitucionalmente

deve ser harmoniosa, para que em um mesmo degrau se ponha outro direito,sem que entre eles exista sublimação. Um direito se exaure quando surge outrode mesmo nível material e formal. Assim, por exemplo, liberdade no mundo dodireito é relativa e deve ser vista sob a ótica da legalidade, fruto da própria for-mação do Estado. O homem, em sociedade, tem doses de ação para regramentodessa convivência. Essas limitações de ação, no seu campo inibitório, são contro-ladoras da liberdade.

O direito, materialmente falando, é invocativo de segurança. Essa segurança vem da possibilidade de exercitar defesas, garantindo o estado de direito e a pró-

pria legalidade. O poder de se fazer obedecer ou cumprir nem sempre é despótico,mas regrador de comportamento no campo coletivo. Gabriel Bauen traz esse po-der regulamentando a autoridade, antes conferida pelo comportamento coletivo.

A razão humana conduz, portanto, à legitimação do próprio Estado. Seus en-tes abstratos conduzem o poder (que é do Estado) para conferir comportamentoe repreendê-los. Assim, a legitimação e a coerção são consequências desse podere não podem ser utilizadas como instrumentos indiretos a ofender os direitosfundamentais. Por esse motivo, o processo penal também representa garantiaconstitucional; entretanto, é limitado pela legalidade, que é o meio inibitório efi-

ciente para restringir a atuação estatal, normatizar o comportamento individuale evitar o caos social.

Destaca-se que garantia é sinônimo, antes de mais nada, de proteção, confor-me previsto no art. 5º da Constituição Federal e, nela se conceituando, o processonão deve ser instrumento de vingança social e utilizado de modo aleatório e irres-ponsável, quando consideradas outras formas a evitá-lo. Isso se aduz, essencial-mente, pelos efeitos sociais, morais e pessoais, alguns desatendendo sua funçãogarantista, que o processo possa apresentar à dignidade humana.

Nessa esteira, o sistema processual penal é composto de princípios norteado-

res, vigas mestras pelas quais todas as regras constitucionais e legais devem seraplicadas para que, mantendo-se a coerência sistemática, se possam atingir asfinalidades do processo e, destarte, buscar-se a justiça como valor maior social.


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Princípios Constitucionais

1 Visão geral

No processo penal, existe um natural desequilíbrio na relação processual,pois o Estado, além de exercer o monopólio da atividade jurisdicional, via de re-gra, desempenha também a função acusatória, atuando como órgão processante(excepcionalmente a acusação será promovida pela vítima nas chamadas açõespenais de iniciativa privada).

Por isso, a atividade estatal deve ser controlada para que se alcance uma pa-ridade, um equilíbrio na relação processual.

Os princípios constitucionais revelam o modelo de Estado – social e democrá-tico de direito – escolhido pelos cidadãos que o compõe e servem como mecanis-

mos de proteção da dignidade humana. A própria natureza do direito evidenciauma gênese valorativa, porquanto o ápice do conceito repousa sobre a justiça.Por consequência, ao se falar em sistema jurídico, obrigatoriamente, se fala emsistema valorativo. É tarefa do jurista pensar todas as consequências até o fim,transpor para casos comparáveis os valores legislados, solucionando contradiçõescom outros valores existentes ou que venham a existir. E os princípios, assim con-siderados em relação ao ordenamento, podem ser identificados como a leiturados valores, naturais ou positivos, hierarquizados conforme o interesse comumem determinado local e determinada época. São os chamados princípios gerais

que dão unidade ao ordenamento. Os princípios, como nos explica Canaris, ex-plicitam a valoração do direito, são como uma transcrição dos valores, em graumaior de concretude.


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A doutrina utiliza o termo princípio em diversos contextos: como elemen-to de uma disciplina específica, como valor, como instrumento mas, sobretudo,como regra abstrata aplicável a fatos específicos, nas palavras de Guido Alpa.

Assim, no uso doutrinário, a expressão princípios de um ordenamento é entendidacomo os “caracteres essenciais do ordenamento, o seu modo de ser e de apare-cer, a sua fisionomia e o seu ânimo, ou seja, o seu espírito”. Conforme acentuaFalzea, a finalidade da pesquisa científica é a de reconstrução e apresentaçãodo ordenamento jurídico como síntese unitária dos conjuntos normativos que ocompõem, é como um tecido contínuo dos valores jurídicos, em ação de estreitacoordenação. Isso se dá graças ao emprego dos princípios gerais que se prestama ordenar e delimitar cada setor do direito positivo ao mesmo tempo em que oscoordena com o sistema real, este também entendido como o sistema cultural,no qual a sociedade encontra-se e que vincula e disciplina as ações individuais.

Antônio Sampaio Dória discorre que os princípios devem ser entendidos comonormas fundamentais e, em termos constitucionais, são a base orgânica do Esta-do que como “naus da civilização devem sobrenadar as tempestades políticas eas paixões dos homens”. E suas considerações são de extrema importância, poisé exatamente nos momentos de turbulência que os princípios devem ser reafir-mados sob pena de se desmantelar a forma de Estado eleita pelos cidadãos. É nomomento de crise que o princípio deve demonstrar sua força.

Portanto, percebe-se que os princípios mantêm o ordenamento unido como

as fundações de uma construção. Sem as fundações, o edifício sustentado por elaruirá. E cada pedaço dessa fundação é importante para a sustentação do todo,ainda que em um determinado momento exerça força maior em um ou outrodestes fundamentos. Nas palavras de Gustavo Badaró: “onde a legislação não forsuficiente para assegurar o devido processo, os princípios constitucionais supri-rão a lacuna”.

Contudo, é importante ressaltar uma distinção nem sempre abordada pelosque tratam o tema. Ao ser falar dos valores identificáveis, impende-se clarificarque princípios não são axiomas, pois estes exigem uma realização sem exceções

(sempre que-então), e principalmente sem contradições, e, a partir desses, todosos “teoremas” devem ser deduzidos, com a exclusiva lógica formal, segundo Ca-naris. Essa é, exatamente, uma das mais fortes críticas aos pensamentos estrita-mente formais de metodologias da Ciência do Direito, v. g., o modelo kelseniano,que restringe e inviabiliza as conclusões necessárias do cientista. Ao contrário, osprincípios não são absolutos e exclusivos, e ostentam uma combinação de com-plementação e restrição recíproca.

Eis a característica dos princípios: ao mesmo tempo em que todos são im-portantes e se aplicam a todo o ordenamento, em um determinado caso concreto

um princípio poderá ceder em relação a outro. Assim, isso que chamamos deharmonização dos princípios é uma característica natural do sistema, mas quedeve ser observada exatamente com esta ótica: a de que se negamos a aplicação


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Princípios Constitucionais 15

de um determinado princípio ao caso concreto, devemos obrigatoriamente indi-car qual o princípio que demandou o enfraquecimento do outro. Este é um erroretórico muito comum entre os aplicadores do direito: negar a aplicação de umdeterminado princípio no caso concreto, esquecendo-se de dizer qual foi o outroprincípio que o pressionou.

Buscando uma forma didática, a doutrina costuma apresentar os princípiosconstitucionais sob duas visões: os princípios explícitos, que estão expressos naConstituição, e os implícitos, que, apesar de não estarem estabelecidos de formadireta no texto constitucional, regulamentam, delimitam ou justificam a exis-tência de outros princípios. Os princípios implícitos guardam tanta importânciaquanto o princípio do qual derivam. A violação de um princípio implícito geraigualmente um vício de inconstitucionalidade, pois atingir um princípio implícito

é atingir um explícito. Eles se correspondem e um integra o outro.O Direito Constitucional Processual, assim, envolve em seu âmbito princí -pios explícitos e implícitos, podendo estes ser relativos ao indivíduo, ao Estadoe à relação processual. Serão tratados separadamente a seguir. Por essa análise,temos que tomar como considerações iniciais: o indivíduo aqui referido é o réunaquela situação específica mas que poderia estar integrado por qualquer outrapessoa sob aquela condição e a relação processual deve ser regida pelo devidoprocesso legal, observando sempre a paridade, o equilíbrio da relação processuale o procedimento.

Mas, ainda que didaticamente se possa falar de princípios implícitos e explíci-tos, dois princípios podem ser considerados como os redutores e ponto de partidade todo o sistema processual penal: o estado de inocência e o devido processolegal. Em linhas gerais, todo cidadão é inocente, até que se prove o contrário. E,por isso, jamais poderá receber uma pena sem o devido processo legal. A partirdessas duas considerações fundamentais é que devemos construir todo o conjun-to principiológico.

2 As “vigas mestras” do sistema: o princípio do estado de inocênciae do devido processo legal

Conforme o art. 5º, LVII, da CF/88, “ninguém será considerado culpado até otrânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Cabe ao Estado provar a “culpa” do indivíduo, ou seja, demonstrar a autoriade determinado delito, cumprindo à acusação – seja ela pública exercida peloMinistério Público ou privada exercida pela vítima – demonstrar os fatos articu-lados com tal finalidade, visto que, constitucionalmente, o indivíduo é inocente.

Decorre desse princípio a regra interpretativa (topos) das leis penais do in dubio pro reo (na dúvida, decide-se a favor do réu). O princípio do estado de inocênciaimpede o cumprimento da pena imposta na sentença recorrível, o lançamento do


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nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da sentença penalcondenatória, e configura a prisão antes do trânsito em julgado da sentença pe-nal condenatória como algo excepcional. Neste último caso, todavia, é possível aprisão cautelar, tendo esta sempre que observar rigorosamente pressupostos paraser efetuada (vide Capítulo 10). Presentes os pressupostos necessários e havendofundamentação fática quanto à necessidade da prisão, restringe-se validamente o

status libertatis do indivíduo.

O chamado princípio do estado de inocência implica a exigência de observân-cia de duas regras básicas: a primeira delas, relativa à instrução probatória, atri-bui à acusação o ônus de comprovar cabalmente a existência do crime e autoria;a outra diz respeito ao tratamento conferido ao acusado no curso do processo,que não pode receber punições antecipadas com fundamento na sua provável

condenação.Como qualquer outro princípio, o ordenamento jurídico brasileiro não adota

o estado de inocência em sua plenitude, pois o mesmo art. 5º permite a pri-são cautelar, utilizada na fase processual e imposta ao acusado antes mesmo dacondenação. Desse modo, será absolutamente viável a prisão cautelar, quandodemonstrada a sua imprescindibilidade para efetividade do processo, caso emque a medida não representará um pré-julgamento do acusado e o princípio serámantido intacto.

Diante de tal princípio, fica claro que só quando ao réu são assegurados odevido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, e, em decorrência disto,constatar-se a autoria, a materialidade do fato e a falta de excludentes, por deci-são não mais recorrível, é que se poderá considerá-lo culpado.

Ao lado do estado de inocência, temos o devido processo legal. É em virtudeda inocência do acusado que a ele somente poderá ser imposta uma pena depoisde um processo no qual lhe sejam garantidos todos os recursos legais possíveis.Em outras palavras, o devido processo legal é estabelecido a partir de um pontocontrovertido. O conformismo com a acusação não afasta o devido processo le-gal, porque se está diante do princípio da obrigatoriedade e indisponibilidade dodevido processo legal. O devido processo legal é representação garantista e, porisso, indisponível. Assim, no processo penal não há que se falar em fato incon-troverso, como autorizador do julgamento imediato do mérito, pois é a liberdade

jurídica que está em jogo.

O due process of law tem origem na Magna Carta inglesa de 1215, com aseguinte redação: “nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou pri-

vado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo

molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senãomediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei dopaís”. Foi uma grande conquista para as garantias dos cidadãos.


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Na Constituição Federal da República de 1988, ele vem previsto no art. 5º,que trata dos direitos e garantias fundamentais, assim dispondo: “ninguém seráprivado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. A DeclaraçãoUniversal dos Direitos Humanos de 1948, por sua vez, garante: “toda pessoa acu-sada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente, até que a suaculpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público noqual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.

O devido processo legal subdivide-se em devido processo legal formal ouadjetivo e devido processo legal material ou substantivo.

O devido processo legal formal, adjetivo ou ainda procedimental, é adstritoao desenvolvimento dos atos processuais a observância de regras de um processoespecífico, legalmente previsto, anteriormente à vinculação de alguém àquele.

Como observa Canotilho, a pessoa tem o direito de exigir que a privação do seudireito seja feita segundo um processo especificado em lei, havendo a observân-cia das diversas prerrogativas inerentes ao processo criado para a aplicação damedida privativa. Concede tal princípio uma proteção processual aos direitosfundamentais, a observância que compete ao Estado das leis processuais, sendoaplicado ao processo penal, como também ao processo civil e aos procedimentosadministrativos. Esse foi o significado original atribuído ao due process of law pelaSuprema Corte norte-americana, sendo o devido processo legal material poste-rior extensão do conceito.

O devido processo legal material ou substantivo é a garantia do indivíduocontra toda forma de intervenção do Estado; contra a atividade estatal arbitrá-ria, desproporcional ou não razoável, podendo a violação emanar de qualquerdos poderes. No common law, era utilizado tradicionalmente para a tutela dosdireitos à vida, à liberdade e à propriedade: a pessoa, para ser privada de umdos seus direitos fundamentais, tem direito a exigir que tal privação seja feitasegundo um processo especificado em lei, sendo posteriormente ampliado paraabrigar também os direitos fundamentais. Os princípios da proporcionalidade

e da razoabilidade são inerentes ao devido processo legal material, como jádestacado por Scarance Fernandes. Razoabilidade, no sentido do bom-senso nabusca da decisão mais justa possível, mantém relação com a legalidade, tendoem vista a finalidade da lei; adequação, prudência e moderação na interpretaçãoda lei. Proporcionalidade vista como vedação do excesso, adstrita a adequação ea necessidade. A vertente substantiva do devido processo corresponde à cláusulade vedação ao Estado, no sentido de o mesmo não poder desrespeitar procedi-mentos que privem arbitrária, desproporcional ou irrazoavelmente os direitosfundamentais. Cabe ao Judiciário, observando os princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade, mitigar as ingerências estatais arbitrárias e desproporcionais.Esse conteúdo, encontrado apenas na nossa mais recente doutrina, não é

novidade para os americanos, que há muito se debruçam sobre o devido pro-


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cesso legal. Veja-se trecho proferido no voto no caso Anti-Facist Committe vs. McGrafth, 341 U.S. 123 (1951), pelo Juiz da Suprema Corte Americana, FelixFrankfurter: “ Due process não pode ser aprisionado dentro dos traiçoeiros lin-des de uma fórmula [...] ‘due process’ é produto da história, da razão, do fluxodas decisões passadas e da inabalável confiança na força da fé democrática queprofessamos. ‘ Due process’ não é um instrumento mecânico. Não é um padrão.É um processo. É um delicado processo de adaptação que inevitavelmente en-

volve o exercício do julgamento por aqueles a quem a Constituição confiou odesdobramento desse processo”.

O devido processo legal foi concebido e conceituado durante muito tempocomo amparador ao direito processual, buscando uma adequação do processo àritualística prevista, praticamente confundindo-se ao princípio da legalidade. Ele

ganhou força expressiva no direito processual penal, mas já se expandiu para oprocesso civil e até para o processo administrativo.

Sintetizando, o princípio do devido processo legal busca a adequação dosmeios aos fins, posto que, de um lado, estabelece um procedimento pautado notratamento isonômico das partes e, de outro, leva à solução justa da demanda.Justa porque proferida em conformidade com os padrões éticos daquela nação ereconhecidos por meio das normas jurídicas estatais. O devido processo legal éessa fórmula que busca formal e materialmente a realização concreta da justiça,

desenhando o perfil de um processo jurisdicional democrático.O princípio acima suscitado guarda um vínculo muito forte com o Princípio

da legalidade, já que, em se tratando de questão de natureza pública, às partesprocessuais não é possível escolher procedimento diferente daquele previsto nalei. A forma procedimental deve ter previsão legal, anteriormente à ocorrênciado ilícito penal.

A partir desses dois princípios centrais várias outras leituras podem ser feitasda Constituição Federal, extraindo-se, com isso, explícita ou implicitamente, ou-

tros princípios subordinados aos dois maiores, e que a seguir serão expostos deforma didática para a compreensão da matéria.

O STJ já se posicionou no sentido de que o devido processo legal é indis-ponível, interessante ao Estado, ainda que o réu confesse. Veja-se uma parte doacórdão proferido pelo Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa: “Com efeito [...],o direito à ampla defesa é irrenunciável, não podendo dele dispor o réu ou seurepresentado, seu advogado ou o Ministério Público, ainda que o acusado admitao cometimento da infração e queira cumprir a pena. Noutra senda, o respeito

ao devido processo legal também interessa ao Estado, representado na figurado parquet, na medida em que busca o esclarecimento dos fatos, não punindo oinocente” (STJ, HC 42496/SP).


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3 Classificação dos princípios subordinados

A classificação que facilita a apresentação e compreensão dos princípios su-

bordinados é a seguinte: – Explícitos (formais):

Quanto ao Indivíduo:

a) Proteção judicial efetiva;

b) Ampla defesa e defesa plena;

c) Assistência jurídica gratuita;

d) Contraditório.

Quanto ao Estado:

a) Juiz natural;

b) Paridade de armas;

c) Licitude da prova;

d) Júri;

e) Legalidade estrita da prisão cautelar;

f) Duração razoável do processo.

– Implícitos (instrumentos):

a) Não autoacusação (prerrogativa do silêncio);

b) Duplo grau de jurisdição;

c) Verdade processual;

d) Promotor natural;

e) Oficialidade;

f) Proibição de dupla punição;g) Princípio da correlação entre acusação e sentença.

3.1 Princípios Explícitos

Os princípios denominados explícitos ou formais são os previstos expressa-mente na Constituição. O caráter formal garante maior segurança em relação aosprincípios, e, em decorrência, uma limitação material ao poder de emenda. Cano-

tilho, discorrendo sobre o assunto, expõe que os elementos formais consistem emnormas consagradas como direitos fundamentais, colocadas no grau superior daordem jurídica; são submetidas a procedimentos agravados de revisão, chegando


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ao ponto de constituírem limites materiais da própria revisão; e são normas do-tadas de vinculatividade imediata dos poderes públicos.

3.1.1 Relativos ao indivíduo

a) Proteção judicial efetiva

A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a di-reito. Garante a proteção, a tutela judicial quando presentes lesão ou ameaça adireito. Vinculado à proteção judicial está o direito de petição. Também junto àtutela judicial, prevê o próprio art. 5º outras garantias específicas que instrumen-talizam as garantias gerais, permitindo assegurar os princípios e direitos, sendo

elas: habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data e ação popular.

Indiretamente, as ações vinculadas ao controle de constitucionalidade atin-gem as situações subjetivas em análise, consagrando a proteção judicial. Assegu-ra a indeclinabilidade da jurisdição.

Diante da violação de preceito normativo penal (tipo penal), surge para oEstado o poder-dever de punir; a pena possível de ser aplicada decorre do inte-resse público de manter a ordem, a paz social, a harmonia na sociedade que no

momento processual somente encontra justificativa na prevenção geral e espe-cial. Todavia, é firmada a impossibilidade de determinar-se a tutela do interessepunitivo do Estado por qualquer outra via que não a do Poder Judiciário.

O Estado – com apoio em Canotilho – tem de reservar ao cidadão o direito dedefender seu interesse, sendo a proteção do seu direito, por via de acusação oupor via de defesa, pois somente através da bilateralidade, pressuposto do exercí -cio da Jurisdição pelo Estado, é que se assegura tanto o interesse coletivo como oindividual na justa aplicação da lei.

b) Ampla defesa e plenitude de defesa

No art. 5º da CF/88, a defesa é prestigiada em dois momentos diferentes:no inciso LV (“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acu-sados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios erecursos a ela inerentes”) como garantia de qualquer rito processual; e no inciso

XXXVIII (“é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei,assegurados: a) a plenitude de defesa”), como algo estendido – pleno – no ritodo tribunal do Júri.

O direito à ampla defesa é latente em todos os preceitos emanados do Esta-do, como substractum da ordem legal, porque constitui o fundamento primárioe básico da segurança jurídica estabelecida pela vida social organizada. Como


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direito individual de todo cidadão, Frederico Marques defende que a defesa éum direito “subjetivamente ilimitado, porém limitado como expressão de poderobjetivo”, o que quer dizer q

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