Processo Penal DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA

LIBERDADE PROVISÓRIA

Prof. Gladson Miranda

www.gladsonmiranda.jur.adv.br

Admissibilidade da Prisão

Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva (art. 283)

Uso da força

Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso (284)

Se houver, ainda que por parte de terceiros,

resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas (Art. 292)

Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão.

Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.

O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito (293)

Requisitos do Mandado de Prisão

a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;

b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos;

c) mencionará a infração penal que motivar a prisão;

d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;

e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução (art. 285).

Procedimento para cumprimento do mandado

1) O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência. Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas (art. 286)

2) A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor, fazendo-se conhecer do réu, apresente-lhe o mandado e o intime a acompanhá-lo (Art. 291)

É possível prisão por ordem judicial sem apresentação do mandado de prisao?

Se a infração for inafiançável, a falta de

exibição do mandado não obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado (art. 287)

Informação dos Direitos do Preso

O preso será informado sobre seu direito de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública (Art. 289-A, § 4º)

Comunicação do cumprimento do mandado ao juiz

A prisão será imediatamente comunicada

ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou (Art. 289-A, § 3º)

Requisitos para recolhimento do indivíduo preso por mandado

Ninguém será recolhido à prisão, sem que

seja exibido o mandado ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de dia e hora (art. 288)

Registro da Prisão no CNJ O juiz competente providenciará o imediato registro do

mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade (Art. 289-A)

Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada

no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu (Art. 289-A, § 1º)

Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada,

ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado (Art. 289-A, § 2º)

Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado (Art. 289-A, § 2º)

Para o cumprimento de mandado expedido pela

autoridade judiciária, a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências, devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandado original (Art. 297)

Dúvida sobre o mandado

Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida (art. 290, § 2o)

A captura poderá ser requisitada, à vista de

mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta (Art. 299)

Conceito de Prisão em Flagrante

Ato administrativo do Estado, consubstanciado em medida cautelar de natureza processual que dispensa

ordem escrita e é prevista expressamente na Constituição Federal.

É uma das exceções à inviolabilidade de domicílio

Natureza jurídica Trata-se de modalidade de prisão que dispensa ordem judicial, sendo prevista na própria Constituição Federal, tendo cabimento quando o agente: 1) está cometendo a infração penal; 2) acaba de cometê-la; 3) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; ou 4) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (art. 302 do CPP).

Pode ser preso em flagrante quem está cometendo contravenção? É cabível a prisão em flagrante em crime de ação penal privada? Há algum requisito para a lavratura do APF?

É cabível a prisão em flagrante em crimes de ação penal Pública condicionada a representação? Há algum requisito para a lavratura do APF?

Momento • A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a

qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio (283, § 2o )

• Estando o agente em situação de flagrante delito, tornam-se desnecessários para acesso ao seu domicílio, o mandado de busca e apreensão judicialmente autorizado, bem como o consentimento do morador? (STJ; AgRg no Ag 1357515 / DF; 5 Turma; DJe 26/08/2011)

Sujeito ativo (art. 301 do CPP) Sujeito passivo Menores de 18 anos? Doente mental? Agente diplomático? Funcionários consulares? (Decreto nº 56.435/1965, que promulgou a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas)

E o diplomata nacional?

Presidente da República (art. 86, § 3º e 4º , da CF/1988)?

Governadores? E se houver previsão nas Constituições Estaduais? STF; ADI nº 1.010/MT; Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 17/11/1995

Membros do Congresso Nacional? (art. 53, § 2º, da CF/1988)

Deputados estaduais? (art. 27, § 1º, da CF/1988) Vereadores?

Magistrados? (art. 33, II, da Lei Complementar nº 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional)

Continua...

Membros do Ministério Público? (art. 40, III, da Lei nº 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

Advogado? (art. 7º, § 3º, da Lei nº 8.906/1994). Acompanhamento do Advogado preso (art. 7º, IV, da Lei nº 8.906/1994)

Autor de infração de menor potencial ofensivo? Autor dos fatos que se apresenta espontaneamente? (Não art. 302 do CPP) Condutor de veículo que, em acidente de trânsito com vítima, preste socorro? (art. 301 da Lei nº 9.503/1997).

Espécies de flagrante

Flagrante próprio (real, propriamente dito ou verdadeiro) – (art. 302, I e II, do CPP) Flagrante impróprio (irreal ou quase flagrante) – (art. 302, III)

Qual é o prazo para se iniciar a perseguição? Quanto tempo a perseguição pode durar? Diligências policiais montadas com o objetivo de prender o agente configuram “perseguição”?

Flagrante presumido (ficto ou assinalado) – (art. 302, IV) O que é ser “encontrado”? O que quer dizer a expressão “logo depois”? Flagrante preparado (provocado, putativo por obra do agente provocador, de ensaio, de experiência) Súmula nº 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.” Flagrante esperado Flagrante forjado (maquinado ou fabricado) Flagrante prorrogado ou retardado (ou ação controlada) – (art. 2º, II, da 9.034/95)

Não atuação policial (art. 53, II, da Lei nº 11.343/2006). Exige-se autorização judicial, que só será concedida caso sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores. Prisão em flagrante e crimes permanentes (art. 303 do CPP) A apreensão de moeda falsa na residência do agente e simultânea prisão em local diverso caracteriza o flagrante delito? Há possibilidade de prisão em flagrante, mesmo que já haja a instauração do Inquérito Policial?

Prisão em flagrante e crimes continuados (art. 71 do CP)

Prisão em flagrante e crimes habituais Ex: 1) Casa de prostituição (art. 229 do CP); 2) Rufianismo (art. 230 do CP); 3) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282 do CP); 4) Charlatanismo (art. 283 do CP); 5) Curandeirismo (art. 284 do CP). É possível a prisão em flagrante em crimes habituais? STF; HC nº 36.723; Min. Nelson Hungria, Tribunal Pleno, Julgamento: 27/5/1959

• Prisão em período de eleições • Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48

(quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

• § 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.

• § 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator (Art. 236 do Código Eleitoral).

Prisão em Perseguição

Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso (Art. 290)

Quando se entende que o executor vai em perseguição do réu?

a) quando, tendo-o avistado, for perseguindo-o

sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;

b) quando, sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço (Art. 290, § 1o)

Auto de prisão em flagrante

Lavratura do auto. Deve ser legal, sob pena, em regra, de relaxamento da prisão

Falta ou no impedimento do escrivão (art. 305 do CPP) Etapas: 1)Comunicação imediata da prisão ao juiz, MP e à família do preso ou pessoa por ele indicada (306) A família deve ser comunicada no prazo de 24 horas?

2) Oitiva do condutor (art. 304 do CPP)

3) Oitiva das testemunhas, presenciais ou não, sem qualquer limitação máxima ou mínima, com a colheita, desde logo, de sua assinatura (art. 304 do CPP).

4) Caso não haja testemunha presencial, deverão assinar o termo pelo menos duas pessoas (testemunhas de apresentação ou indiretas) que tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade, colhendo-se, após cada oitiva, suas respectivas assinaturas (art. 304, § 2º, do CPP). 5) Oitiva da vítima 6) Nas oitivas, a autoridade policial deverá zelar pela incomunicabilidade entre condutor, vítima e testemunhas, sendo todos inquiridos separadamente.

7) Interrogatório do suspeito (5º, LXIII, da CF/1988). É essencial a presença de advogado para lavratura do auto de prisão em flagrante? É lícita a prova conseguida com base em conversa informal, em que não se assegurou o direito ao silêncio? STF; HC nº 80.949/RJ; Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento: 30/10/2001

8) Assinaturas – as assinaturas são colhidas após cada depoimento (304). E se a vítima, testemunha ou condutor não souberem ou não puderem assinar? (art. 216 do CPP)

E se o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo? (art. 304, § 3º, do CPP).

9) Indiciamento 10) Recolhimento à prisão (art. 304, § 1º, do CPP) 11) Entrega da nota de culpa – (art. 306, § 2º, do CPP)

12) Comunicação da prisão (arts. 306 do CPP, e 5º, LXII, da CF/1988) Deve-se comunicar ao Ministério Público? (306) Deve-se comunicar à Defensoria Pública? (art. 306, § 1º, do CPP) A demora na comunicação à autoridade judiciária competente da prisão em flagrante do paciente acarreta, por si só, nulidade no auto de prisão? STJ; HC nº 72.391/RS; Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 10/9/2007 A ausência de comunicação da prisão em flagrante ao juiz competente ocasiona nulidade? STJ; HC nº 28.575/BA; Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 28/10/2003

Constitui irregularidade apta a anular o auto de prisão a comunicação tardia feita à família do preso quando de sua prisão em flagrante? STJ; RHC nº 10.220/SP; Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 23/4/2001

A comunicação da prisão em flagrante a juiz de jurisdição diversa constitui nulidade? STJ; REsp nº 242.808/RJ; Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 12/11/2001

O auto de prisão em flagrante deve ser acompanhado de todas as oitivas colhidas? 306, § 1º

A lavratura do auto de prisão em flagrante é ato de natureza administrativa e torna-se prisão processual somente a partir do momento em que o juiz a mantém?

Ocorrendo ilegalidade na lavratura do auto de prisão em flagrante, o juiz revogará a prisão imediatamente? Lavrado o auto de prisão em flagrante, resta instaurado o inquérito policial.

A ação penal pode ser iniciada com o auto de prisão em flagrante, em se tratando de contravenção penal? (art. 26 do CPP X art. 129, I, da CF/1988)

Há prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante?

Local e autoridade perante a qual será lavrado o auto de prisão em flagrante

O auto de prisão em flagrante presidido, lavrado e assinado por um escrivão de polícia perde o seu caráter coercitivo? A autoridade policial que efetuou a prisão deverá lavrar o auto de prisão em flagrante, mesmo que o fato delituoso tenha ocorrido em outro local? (art. 307)

O que deve ser feito se não houver autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão? (art. 308)

E se, mesmo havendo autoridade policial na circunscrição, a lavratura de auto de prisão em flagrante for feita em local diverso da prisão? Há nulidade?

Pode a autoridade policial presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante por crime praticado contra si? (art. 307 do CPP)

O que ocorre se não houver autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão? (art. 308 do CPP)

Pode ser a lavratura de APF ser feita em leito de hospital?

Do relaxamento da prisão em flagrante, da

concessão da liberdade provisória e da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva

No caso do flagrante delito, mesmo a prisão se dando sem ordem judicial prévia, a autoridade policial continua a responsável legal pela detenção e pela tutela da liberdade após comunicada a prisão e recebido o auto de flagrante pelo juiz competente? O que deve fazer o juiz quando recebe o APF (art. 310 do CPP)?

O juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. E se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito? Deve-se ouvir o MP?

Relaxamento da prisão em flagrante

A prisão em flagrante ilegal deverá ser revogada? A presença dos requisitos para a concessão da liberdade provisória requerida prejudica a análise do pedido de relaxamento do flagrante?

Contra decisão que defere pedido de relaxamento de prisão em flagrante, cabe recurso? Art. 581

• A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo? Súmula 697/STF

Liberdade provisória após a lavratura do auto de

prisão em flagrante

O relaxamento de prisão tem como causa uma prisão em flagrante ilegal, ou seja, em desconformidade com o que determina o CPP, enquanto a liberdade provisória tem como causa uma prisão em flagrante legal e, como consequência, a liberdade vinculada do autor do fato. Após o relaxamento da prisão em flagrante por falta de formalidade essencial no auto de prisão, caso o juiz verifique a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, havendo prova da existência de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos (art. 313, I, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/11) e indício suficiente de autoria, poderá restabelecer essa prisão em flagrante?

A liberdade provisória somente pode ser concedida ao réu preso em flagrante delito?

Apenas se admite liberdade provisória em substituição a prisão em flagrante? Admite-se a liberdade provisória em substituição a prisão temporária, prisão domiciliar, prisão civil e prisão preventiva?

A liberdade provisória não será concedida somente com o pagamento de fiança?

Modalidades de liberdade provisória:

Liberdade provisória sem fiança (obrigatória) Art. 321 foi revogado. “Livrar-se solto” Liberdade provisória por ter sido o ato praticado em manifesta condição de excludente de ilicitude (art. 310, parágrafo único, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/11)

Exige-se prévia oitiva do Ministério Público?

Deve-se interpretar extensivamente o disposto no parágrafo único do art. 310 do CPP, para abranger hipóteses de exclusão de ilicitude previstas na parte especial do Código Penal ou mesmo na legislação extravagante?

Uma vez concedida a liberdade provisória, qual é o único compromisso do liberado?

Liberdade provisória por não ser caso de prisão preventiva com a possibilidade de imposição de medida cautelar (art. 321 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/11)

Medidas cautelares diversas da prisão, a serem aplicadas isolada ou cumulativamente:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução O art. 320 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/11 estabelece que a proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial Nos termos do § 4o do art. 319 do CPP, a fiança pode ser cumulada com outras medidas cautelares. IX - monitoração eletrônica

O que se deve observar para a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP? (art. 282 do CPP)

I – necessidade: I.I - para aplicação da lei penal, I.II - para a investigação ou I.III – para a instrução criminal e, I.IV - nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida: II.I - à gravidade do crime, II.II – às circunstâncias do fato e; II.III - às condições pessoais do indiciado ou acusado. O que ocorre em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares? (art. 282, § 4o, do CPP)

Substituição da medida Cumulação de medida Decretação da preventiva

A prisão preventiva só será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar prevista no art. 319? (art. 282, § 6o, do CPP) É Inviável a incidência de medidas cautelares diversas da prisão quando a sua aplicação não se mostraria adequada, diante da gravidade concreta do delito pelo qual restou condenado o agente, nem seria suficiente à coibir a reiteração delitiva? (STJ; HC 267704 / MG; 5ª Turma; DJe 20/06/2013)

O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem? (art. 282, § 5º)

A circunstância de ser réu primário e de ter bons antecedentes, por si só, dá ao réu o direito a responder ao processo em liberdade? Deve o juiz criminal, sob pena de incidir em error in procedendo, apreciar, quando da verificação dos pressupostos de validade formal do flagrante delito, os pressupostos materiais da prisão preventiva? STF; HC nº 92.133/CE; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 25/9/2007

Quais são as opções do juiz quando este receber o auto de prisão em flagrante?

I - relaxar a prisão ilegal;

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Vedação Legal à Fiança e à Liberdade Provisória

Lei dos Crimes Hediondos • Art. 2º, II, da Lei 8.072/90 em sua redação original previa que “os crimes

hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo eram insuscetíveis de liberdade provisória”. A Lei nº 11.464, de 2007 retirou a proibição de liberdade provisória.

• Lei de Lavagem de Dinheiro

• O art. 3º da Lei 9.613/98 dispunha que os crimes disciplinados na Lei eram insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. Referido dispositivo foi revogado pela Lei 12.683 de 2012.

• Lei de Organização Criminosa • O art. 7º da lei 9.034/90 destaca que “não será

concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa”. O art. 1º da Lei 12.694/2012, destaca que “em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente: I - decretação de prisão ou de medidas assecuratórias; II - concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão.

• Lei de Drogas • O art. 44 da Lei 11.343/06 prevê que os crimes previstos nos arts. 33,

caput e § 1o, e 34 a 37 são inafiançáveis e insuscetíveis de liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

• • “Prevalecia na jurisprudência da Quinta Turma desta Corte Superior de

Justiça o entendimento no sentido de que a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de drogas, disciplinada no art. 44 da Lei n.º 11.343/06, era, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu acusado da prática de crime hediondo ou equiparado. 4. Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 10/05/2012, nos autos do HC n.º 104.339/SP (Rel. Min. Gilmar Mendes), declarou, por maioria, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei 11.343/2006, que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes” (STJ; HC 262265 / BA; 5ª Turma; DJe 13/03/2013)

PRISÃO PREVENTIVA

Qual é o conceito de prisão preventiva? Trata-se de prisão cautelar e processual, de natureza excepcional, vinculada às hipóteses previstas em lei decretada por ordem judicial fundamentada sem prazo específico, seja na fase de investigação preliminar ao processo penal ou na fase judicial antes do trânsito em julgado. Legitimidade para o requerimento. Ministério Público? Querelante? Assistente de Acusação? Autoridade policial? (311) Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial (art. 311 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/11).

Pode o juiz decretar a prisão preventiva de ofício na fase do inquérito policial? O assistente da acusação tem legitimidade para requerer a prisão preventiva no IP? Ordem judicial fundamentada A prisão preventiva é decretada pelo juiz, mediante requerimento ou mesmo de ofício, se no curso da ação penal. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada? (art. 315). E a que nega?

Recurso cabível Art. 581, V, do CPP E se houver determinação de prisão preventiva ou mesmo indeferimento do pedido de revogação? (art. 648, I, do CPP) Caso o delegado de polícia represente pela prisão preventiva do indiciado, e se o juiz entender que não há necessidade de se decretá-la, o delegado poderá interpor recurso contra a decisão judicial? Momento Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial (art. 311 do CPP) Pode ser decretada a prisão preventiva, mesmo sem a instauração de inquérito policial?

Prazo A prisão preventiva tem prazo determinado em lei? Cabimento Pressupostos ou requisitos (fumus commissi delicti) Indícios de autoria e prova da materialidade do crime são pressupostos para a decretação da prisão preventiva.

Fundamentos ou circunstâncias (periculum libertatis)

a) Garantia da ordem pública evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos. Ex: Policiais que extorquem criminoso sob sua guarda (STF, HC nº 95.721/SP; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 2/12/2008 )

Colaboração do acusado na atuação de associação criminosa (STF, HC nº 95.065/SP; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 25/11/2008)

Diversos inquéritos policiais contra o acusado instaurados Condenação pela prática de corrupção passiva em face da função de Policial Rodoviário (STJ; RHC nº 23.409/RS; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009)

Se presentes os requisitos legais, a primariedade do acusado, os bons antecedentes, a residência fixa no distrito da culpa e família constituída não são circunstâncias que obstam a decretação da prisão preventiva?

Ainda que o agente seja primário, com residência fixa, emprego definido e com bons antecedentes, o juiz, considerando a perspectiva social, poderá decretar a prisão preventiva caso constate, baseado em dados concretos, que os fatos praticados são de extrema gravidade, geram intranquilidade para a sociedade e seus malefícios coletivos são indiscutíveis (STF; HC nº 96.424/MS; Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 10/3/2009)

A mera gravidade do crime em abstrato não configura hipótese de prisão preventiva? Exemplo: A grande quantidade de droga apreendida em poder de traficantes (STF; HC nº 95.060/SP; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 16/12/2008)

A apreensão de bombas de fabricação caseira e grande quantidade de armas ou munição de uso restrito (STJ; RHC nº 24.970/RJ; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/3/2009)

A propensão à pedofilia (STJ; HC nº 114.034/RS; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 2/3/2009)

O modus operandi em que se deu o ilícito (STJ; HC nº 108.057/SP; Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009)

Sequestro de criança com 6 anos de idade pelo período de 2 meses (STF; HC nº 94.947/SP; Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, Julgamento: 9/12/2008

As justificativas para a decretação da prisão preventiva não incluem a gravidade do delito?

No rol de requisitos e pressupostos para a decretação da prisão preventiva do art. 312 do CPP consta o da satisfação do clamor público causado pelo crime?

b) Garantia da ordem econômica Crimes previstos na Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005) Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 7.492/1986) Crimes da Lei de Economia Popular (Lei nº 1.521/1951) Infrações contra a ordem econômica (Lei nº 8.884/1994) Crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo (Lei nº 8.137/1990) Crimes de lavagem de capitais (9.613/96)

Ao lado de tais crimes, o que deve restar evidenciado? (STJ; HC nº 100.315/SP; Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 2/6/2008)

c) Conveniência da instrução criminal O STJ entende que a prisão provisória para a conveniência da instrução criminal somente pode ser determinada caso se demonstre, com base em fatores concretos, que o agente, em liberdade, possa vir a atrapalhar a correta instrução processual, sendo inadmissível sua invocação tão somente em razão da natureza dos crimes que lhe foram atribuídos (STJ; HC nº 115.345/MG; Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Sexta Turma) d) Para assegurar a aplicação da lei penal Exemplos: Estrangeiro sem qualquer vínculo com o Brasil (STJ; HC nº 109.677/SC; Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009) Grande decurso de tempo em que o réu se encontra foragido (STJ; HC nº 116.709/RJ; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009)

e) Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 2o, do CPP)

Condições de admissibilidade (art. 313 do CPP) Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos Importa para a decretação da prisão preventiva o tipo de ação penal? O decreto de prisão preventiva é cabível nos crimes culposos?

Cabe prisão preventiva do denunciado por crime culposo que tenta evadir-se do país durante o processo?

É cabível a prisão preventiva de indivíduo acusado da prática de homicídio culposo, ainda que a prisão seja decretada para assegurar a aplicação da lei penal e que haja prova do crime e indícios de autoria?

É cabível a decretação de prisão preventiva em desfavor de autor de contravenção penal, mesmo presentes os fundamentos da custódia cautelar?

Se o crime doloso for punido com detenção, em sendo a pena máxima superior a 4 (quatro) anos, é necessário se apurar se o indiciado é vadio?

• Em qualquer das hipóteses de custódia preventiva, exige-se que o crime em apuração seja doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos?

Reincidente em crime doloso qualquer que seja a pena máxima prevista

Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer (art. 64, I, do CP). Crime que envolva violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência

Exige-se, na hipótese, que o crime seja doloso?

Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida

Semelhança com a prisão temporária

Com o novo requisito de admissibilidade da prisão preventiva, não há qualquer exigência de cometimento de determinado crime ou mesmo da quantidade da pena prevista para o crime para que se permita a segregação em face de dúvida ou ausência no que se refere a identificação de alguma pessoa.

Prisão preventiva e verificação de

excludente de ilicitude (314)

Revogação e redecretação (art. 316 do CPP) Apresentação espontânea

Antes da edição da Lei nº 12.403/11, o art. 317 estabelecia que a apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedia a decretação da prisão preventiva.

E após a revogação?

SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR

A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (art. 317 do CPP)

Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco (art. 318 do CPP)

Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos acima referidos (art. 318, parágrafo único, do CPP

PRISÃO TEMPORÁRIA (LEI Nº 7.960/1989)

Qual é o conceito de prisão temporária? A prisão temporária é modalidade de prisão processual ou cautelar e constitui medida de investigação policial, a ser determinada em alguns crimes e quando imprescindível para a busca dos elementos probatórios de autoria e materialidade. Momento

Legitimidade para o requerimento e decretação

Delegado

Ministério Público

Podem representar por tal prisão o procurador do estado e a vítima?

Pode o juiz decretar de ofício?

Pode o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito? (art. 2º, § 3º, da Lei nº 7.960/1989). Prazo (art. 2º da Lei nº 7.960/1989). E se o crime for Hediondo? (§ 4º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990)

São os seguintes crimes tentados ou consumados:

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V, do CP); II – latrocínio (art. 157, § 3º, in fine, do CP); III – extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º, do CP); IV – extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2º e 3º, do CP); V – estupro (art. 213 do CP);

VII – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, do CP); VIII – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, do CP); IX – o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889/1956; X – os crimes equiparados a hediondo, quais sejam a prática da tortura (Lei nº 9.455/1997), o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (Lei nº 11.343/2006) e o terrorismo.

Requisitos Nos termos do art. 1º da Lei nº 7.960/1989, caberá

prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput e § 2º, do CP).

b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput e §§ 1º e 2º, do CP).

c) roubo (art. 157, caput e §§ 1º, 2º e 3º, do CP);

d) extorsão (art. 158, caput e §§ 1º e 2º, do CP);

e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º, do CP);

f) estupro (art. 213, do CP);

g) epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, do CP);

h) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285 do CP); i) quadrilha ou bando (art. 288 do CP); j) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889/1956), em qualquer de suas formas típicas; l) tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006); m) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492/1986).

Para o cabimento da prisão temporária, é necessário o cometimento de um dos crimes arrolados no item III e mais o preenchimento das hipóteses do item I ou II?

Caberá prisão temporária, em alguma hipótese, em caso de homicídio culposo?

Poderá ser decretada a prisão temporária em inquérito policial para apurar crime de furto simples?

Cabe prisão temporária nas contravenções e nos crimes culposos?

Admite-se a prisão preventiva para todos os crimes em que é prevista prisão temporária? Seqüestro e cárcere privado (art. 148 do CP) – Pena - reclusão, de um a três anos. Quadrilha ou bando (art. 288 do CP) - Pena - reclusão, de um a três anos.

Local para encarceramento do preso provisório

O preso provisório pode ficar junto com o preso

definitivo? (Art. 300 do CPP)

Onde fica recolhido o militar preso em flagrante delito,

após a lavratura dos procedimentos legais? (Art. 300, parágrafo único do CPP)

Prisão Especial

O que assegura a prisão especial? (Art 295, § 1o)

O que ocorre se não houver estabelecimento específico para o preso especial?

(Art 295, § 2o)

A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo? Quais os requisitos?

Salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana (Art. 295, § 2o)

Transporte do preso especial

Como deve ser transportado o preso especial? (Art. 295, § 4o)

• Uso de algemas

• Súmula Vinculante 11/STF: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.