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CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO AMBIENTAL E POLÍTICAS PÚBLICAS

Módulo 1 Disciplina: Responsabilidade Penal Ambiental

Prof. Eládio Lesey – Especialista, Desembargador aposentado/RS e Membro Fundador do Instituto "O Direito por

um Planeta Verde"

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APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA Prezado(a) cursista. Você está recebendo o conteúdo didático da disciplina “Responsabilidade Civil e Administrativa Ambiental”, cujo objetivo geral é identificar, caracterizar e analisar os fundamentos e elementos essenciais da responsabilidade penal por risco ou dano ambiental.

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Sumário

UNIDADE 1: TUTELA PENAL DO MEIO AMBIENTE. FUNDAMENTOS E TIPOLOGIA 1.1 ‘NOVOS’ DIREITOS 1.1.1 O meio ambiente como “novo” direito 1.2 NECESSIDADE DA TUTELA PENAL AO MEIO AMBIENTE 1.3 DIREITO AMBIENTAL PENAL. BEM JURÍDICO TUTELADO: CARACTERÍSTICAS 1.3.1. Autonomia 1.3.2 Supraindividualidade 1.3.3 Âmbito macrossocial 1.4 DIREITO AMBIENTAL PENAL – Princípios norteadores; reflexos na tipologia da

Lei nº 9605/98 1.4.1 Prevenção geral 1.4.1.1 Comparativo entre o crime poluição da Lei 9605/98 e o do revogado artigo 15 da Lei 6938/81 1.4.2 Caráter educativo 1.4.3 Prevenção especial UNIDADE 2: TUTELA PENAL DO MEIO AMBIENTE. INSTRUMENTOS 2.1 PRINCIPAIS IMPACTOS DA LEI Nº 9605/98 2.2 VALORIZAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS 2.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES. BUSCA DE COMPOSIÇÃO E REPARAÇÃO DOS DANOS 2.4 REFLEXOS NA AUTORIA SINGULAR E COLETIVA. NOVOS PARADIGMAS 2.5 PREOCUPAÇÃO COM A REPARAÇÃO DO DANO AO AMBIENTE 2.6 COMPOSIÇÃO E REPARAÇÃO DO DANO. TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENSÃO DO PROCESSO. INTRUMENTOS PENAIS DE EFETIVA TUTELA 2.6.1 Efetividade do Direito Ambiental. Juizados Especiais Criminais e proteção penal do ambiente 2.6.1.1 Princípios norteadores da Lei dos Juizados Especiais Criminais 2.6.1.2 Novo papel dos operadores do Direito 2.6.1.3 Princípios norteadores do Direito Ambiental – Juizados Especiais Criminais, instrumentos de tutela. Correlação entre as Leis nºs. 9605/98 e 9099/95. 2.6.2 Transação na Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente 2.6.2.1 Condição à proposta de transação – prévia composição do dano 2.6.2.2 Medidas a serem aplicadas na transação penal 2.6.3.2 Reparação do dano – condição à extinção da punibilidade 2.6.3.3 Condições da suspensão do processo 2.7 COMPOSIÇÃO E REPARAÇÃO DO DANO AO AMBIENTE: REFLEXOS NO

JUÍZO CRIMINAL E A JURISPRUDÊNCIA 2.7.1 Direito Penal Reparador 2.7.2 Composição do dano ao meio ambiente. Reflexos no juízo criminal. 2.7.2.1 Composição do dano ao ambiente. Reflexos no juízo criminal. Precedentes jurisprudenciais 2.7.2.2 Condição à proposta de transação – prévia composição do dano. Precedentes jurisprudenciais 2.7.3 Reparação do dano – condição à declaração da extinção da punibilidade na suspensão do processo 2.7.3.1 Recuperação natural da área degradada. Desnecessária a condição da reparação do dano na suspensão do processo? Crítica a uma manifestação jurisprudencial.

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2.7.3.2 Ausência de reparação do dano: revogação da suspensão do processo. Precedentes jurisprudenciais. 2.7.3.3 Ausência de completa reparação do dano: prorrogação do prazo da suspensão do processo. Jurisprudência. 2.7.3.4 Decurso do prazo da suspensão, sem comprovação, por laudo da reparação do dano ao ambiente: impossibilidade da declaração da extinção da punibilidade. Precedentes jurisprudenciais. ATIVIDADE PROPOSTA LEITURA COMPLEMENTAR 3. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA FÍSICA E DA PESSOA JURÍDICA3.1 DIREITO AMBIENTAL PENAL: UM NOVO PARADIGMA? 3.1.1 A Criminalidade através da pessoa jurídica: dificuldade na implementação da tutela penal ao ambiente. 3.2 SOLUÇÕES À CRIMINALIDADE ATRAVÉS DA PESSOA JURÍDICA E A REALIDADE BRASILEIRA 3.2.1 Responsabilidade penal da pessoa física 3.2.2.1 Responsabilização do dirigente. Concorrência de qualquer forma: autoria, co-autoria ou participação. A realidade brasileira 3.2.1.2 A realidade brasileira: co-responsabilização do dirigente por omissão no crime de outrem. 3.2.2 Responsabilidade criminal da pessoa jurídica. 3.2.2.1 Possibilidade de sanções criminais à pessoa jurídica. A realidade 3.2.2.2 O Princípio da Pessoalidade no Direito Penal. Conciliação com a Responsabilidade Criminal da Pessoa Jurídica 3.2.2.3 A responsabilidade penal da pessoa jurídica, o conceito do fato punível e a redefinição da culpabilidade 3.2.2.4 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Breve referência ao Direito Comparado. Realidade no Direito Brasileiro 3.2.2.5 A realidade brasileira: A nova Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente 3.3 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA: EFETIVIDADE, QUESTÕES PROCESSUAIS E A JURISPRUDÊNCIA 3.3.1 Efetividade da responsabilidade penal da pessoa jurídica no Direito Brasileiro 3.3.2 Dificuldades jurídico-operacionais. Algumas questões processuais 3.3.2.1 Denúncia. Concurso necessário de agentes? 3.3.2.2 Denúncia. Interesse ou benefício da pessoa jurídica 3.3.2.3 Processo 3.3.2.3.1 Procedimento aplicável 3.3.2.3.2 Representação em juízo 3.3.2.3.3 Citação e intimação da pessoa jurídica 3.3.2.3.4 Representação na composição do dano, na transação penal e na suspensão do processo 3.3.2.3.5 Interrogatório da pessoa jurídica. Indicação de preposto? 3.3.2.4 Sentença. Aplicação da pena: dosimetria. Princípio “nulla poena sine lege” e da individualização da pena 3.3.2.5 Execução das penas não cumpridas voluntariamente pela pessoa jurídica. Multa. Restritivas de direitos. Prestação de serviços à comunidade.

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UNIDADE 1 TUTELA PENAL DO MEIO AMBIENTE. FUNDAMENTOS E TIPOLOGIA1 Resumo introdutório:

Neste capítulo serão analisados os fundamentos da responsabilidade penal em matéria ambiental. O meio ambiente como bem jurídico tutelado pelo Direito Ambiental Penal, com as características da autonomia, supraindividualidade e âmbito macrossocial. Direito difuso por excelência a trazer novos paradigmas também para o Direito Penal. Serão examinados os princípios que norteiam o Direito Ambiental Penal, prevenção geral, caráter educativo e prevenção especial, bem como seus reflexos na tipologia, com elementos normativos do tipo, normas penais em branco, tipos culposos, omissivos e até omissivos culposos. 1.1 ‘NOVOS’ DIREITOS

Atualmente, é comum o qualificativo “novos” para adjetivar direitos e

interesses sobre cuja existência passou-se a ter consciência, em especial no mundo jurídico, com o advento da Revolução Industrial e o surgimento da chamada “sociedade de massa”. Como bem aponta Mancuso, “nessa sociedade de ‘massa’, não há lugar para o homem enquanto indivíduo isolado; ele é tragado pela roda-viva dos grandes grupos de que se compõe a sociedade: não há mais preocupação com as situações jurídicas individuais, o respeito ao indivíduo enquanto tal, mas, ao contrário, indivíduos são agrupados em grandes classes ou categorias, e como tais, normatizados.” 2

Dita “massificação” das relações teve como decorrência uma alteração do plano individual, e até mesmo do coletivo em sentido restrito já aflorado com os chamados direitos sociais, para o plano dos direitos e interesses difusos. Ditos direitos e interesses, que não tem titulares precisos e determinados, mas que reflexos trazem sobre o bem-estar, por vezes a sobrevivência até, dos indivíduos pertencentes aos mais variados segmentos sociais. Por exemplo, o interesse na manutenção da qualidade do meio ambiente, relativamente aos habitantes de determinada região, ou da qualidade dos produtos e serviços, quanto aos consumidores.

Como bem destaca Antonio Benjamin, “ao contrário do que sucede com certas categorias tradicionais de interesses e direitos, como os decorrentes de relações creditícias em geral, o meio ambiente e o consumo, aquele mais que este, dão origem, costumeiramente, ao lado de conflitos individuais, a litígios exclusiva ou preponderantemente supraindividuais” 3.

1 Texto extraído de parte da seguinte obra do mesmo professor conteudista: Lecey, Eladio. Novos Direitos e os Juizados Especiais – a proteção do meio ambiente e os Juizados Especiais Criminais, Revista de Direito Ambiental n◦ 15, RT e Revista da AJURIS n◦ 77. 2 Mancuso, Rodolfo de Camargo, Interesses Difusos, 3 Benjamin, Antonio Herman, A Insurreição da Aldeia Global contra o processo civil clássico. Apontamentos sobre a opressão e a libertação judiciais do meio ambiente e do consumidor, em “Ação Civil Pública”, Ed. RT

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São direitos e interesses que ora recaem sobre uns, ora, sobre outros agrupamentos, dizendo com todo um agrupamento e também com cada um dos indivíduos seus integrantes. Incidem, assim, difusamente. Daí, o qualificativo difusos. Como direitos e interesses novos. 1.1.1 O meio ambiente como “novo” direito

O direito ao meio ambiente tem sido elencado dentre os novos direitos, como salienta Norberto Bobbio4:

Ao lado dos direitos sociais, que foram chamados de direitos de segunda geração, emergiram hoje os chamados direitos de terceira geração, que constituem uma categoria, para dizer a verdade, ainda excessivamente heterogênea e vaga, o que nos impede de compreender do que efetivamente se trata. O mais importante deles é o reivindicado pelos movimentos ecológicos: o direito de viver num ambiente não poluído.

O meio ambiente é um bem acentuadamente difuso. Uma ofensa ao ambiente,

embora reflexamente e por vezes de maneira imediata possa atentar contra direitos individuais, como a vida e a saúde das pessoas, atenta contra a coletividade e incide difusamente, dizendo não somente com as gerações presentes, mas com as futuras gerações, consoante muito bem aponta a nossa Constituição Federal que, em seu artigo 225, determina que

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

O ambiente em si mesmo se apresenta como um direito a ser preservado. É de se indagar, no entanto, a razão do rótulo “novo direito”: afinal não era, outrora, o ambiente um direito, já que, obviamente, sempre – e anteriormente de forma mais estreita – o homem viveu na natureza, inserido no meio ambiente? Mais uma vez cumpre citar Norberto Bobbio, lembrando que os direitos não surgem todos de uma vez: “Nascem quando devem ou podem nascer”, sendo direitos históricos, surgindo de “lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes” 5. A consciência de um direito surge da necessidade de sua proteção e tal necessidade se apresenta quando existe ofensa ou ameaça de lesão. O homem sempre viveu em contato com a natureza e, na satisfação de necessidades, usando elementos da natureza. Todavia, o fazia de forma equilibrada, de modo que o ambiente era preservado. Com a vida moderna, o desenvolvimento das relações econômicas, as pessoas (naturais e jurídicas em especial), deixaram de preservar a natureza, passando a usá-la abusivamente, atentando contra o meio ambiente, trazendo desequilíbrio.

4 Bobbio, Norberto, A Era dos Direitos, Ed.Campus, 1992, pp.5 e 6. 5 Obra citada, p.6.

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1.2 NECESSIDADE DA TUTELA PENAL AO MEIO AMBIENTE A tutela do ambiente tem sido objeto de preocupação de todos, já que podemos afirmar, sem exagero, que a sobrevivência da espécie humana e sua digna qualidade de vida dependem da sustentação de um meio ambiente equilibrado ecologicamente. Indiscutível a importância da sua preservação, decorrendo da consciência da necessidade de proteção já destacada, que cada vez mais vem se acentuando, de modo a refletir no Direito que tem demonstrado interesse pelo meio ambiente, a ponto de merecer tutela constitucional em muitos países. O Brasil, sabidamente, trouxe das mais avançadas regras na busca de preservação desse “novo direito”. Indispensável dita proteção do Direito se mostra, no entanto, a ponto de merecer a intervenção do Direito Penal? Não seria suficiente o uso doutras regras, como as cíveis e administrativas? O Direito Penal, pela característica de suas sanções, tendo em seu elenco a mais grave delas, atingindo a liberdade da pessoa, pela conseqüência estigmatizante de uma condenação criminal, repercutindo na dignidade da pessoa, deve ser usado minimamente, por óbvio. Por suas repercussões em tais direitos fundamentais explicitamente garantidos pela Constituição, de forma implícita temos como princípio penal o da mínima intervenção do Direito Penal. Assim, somente haverá reserva legal, somente sofrerá incidência de norma incriminadora, a conduta que apresentar lesividade, de conformidade com outro princípio penal básico. Ou seja, apenas a conduta que ofender ou colocar em perigo de ofensa um bem jurídico merecerá a mínima intervenção do direito criminal. E não é qualquer bem que terá a tutela do direito penal. Tão somente aqueles com extrema relevância social, a ponto de merecerem a mais severa sanção, como é a criminal. Tudo na linha do conhecido Direito Penal Mínimo, ou do Direito Penal Necessário. Muitas vezes, no entanto, as normas gerais, não penais, se mostram insuficientes à proteção de interesses sociais, impondo-se o socorro do direito penal à efetivação da tutela. Como interesse juridicamente tutelado, consoante acentua a norma constitucional brasileira (artigo 225), o meio ambiente ecologicamente equilibrado é essencial à qualidade de vida a ponto de impor-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo às presentes e futuras gerações. A preservação da espécie, como já foi acentuado, depende da sustentação ambiental. Bem de tal extrema importância, não pode ficar alheio ao Direito Penal, cujas regras devem estender-lhe proteção. As infrações contra o ambiente são infrações de massa, contra a coletividade, atentando contra interesses coletivos e difusos, e não só contra bens individuais como a saúde e a vida das pessoas. O Direito Ambiental Penal incrimina não apenas o colocar em risco a vida, a saúde dos indivíduos e a perpetuação da espécie humana, mas o atentar contra a própria natureza, bem que, por si mesmo, deve ser preservado e objeto de tutela, pelo que representa às gerações presentes e futuras, como já destacado. No tocante ao bem-interesse protegido, o Direito Ambiental Penal difere sensivelmente da dogmática tradicional. Como acentua Juan Bustos Ramirez, os bens próprios ao direito penal tradicional eram de fácil determinação, porque surgiam ligados diretamente à pessoa e sua ofensa se mostrava particularizada e precisa (dano à saúde, à vida, ao patrimônio do indivíduo). Tinham um caráter microssocial, referindo-se a relações de pessoa(s) a pessoa(s), sendo de fácil delimitação.

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Com a vida moderna e seu dinamismo, em especial no âmbito econômico, se chegou à configuração de bens jurídicos que não estão ligados diretamente à pessoa, dizendo mais com o funcionamento do sistema. É o caso de bens como a qualidade do consumo e do meio ambiente, dentre outros, bens jurídicos de determinação mais difícil, pelo que denominados de bens difusos. Ditos bens têm relação com “todas e cada uma das pessoas do sistema social”. A ofensa ao meio ambiente não diz com uma pessoa, mas com a coletividade, incidindo difusamente. Há uma acentuada danosidade social. Move-se, na lição do citado Professor Ramirez, no âmbito macrossocial.6 Em razão da acentuada danosidade social é que se mostra indispensável, como “ultima ratio”, a tutela penal do ambiente. Estabelecido o mérito à tutela penal, pela relevância do bem-interesse na escala de valores sociais, necessária se mostra dita proteção ao meio ambiente:

a) como resposta social, tendo em vista, justamente a natureza do bem tutelado, que traspassa o indivíduo, atingindo a coletividade, bem supraindividual, dizendo não só com a saúde e a vida das pessoas, mas com a perpetuação da espécie humana (vejam-se os efeitos radiativos de poluição ambiental de que podem decorrer danos genéticos com propagação e generalização a ameaçar as condições de procriação);

b) como instrumento de pressão à solução do conflito já se mostra útil o

Direito Penal, reservado, obviamente, às mais graves violações, como é a agressão ao meio ambiente. O impacto da criminalização ambiental é expressivo, tendo-se em vista a peculiaridade do delinqüente ambiental que, mais que o delinqüente comum, é sensível às conseqüências da sanção penal, tendo em vista o gravame à imagem e conforto pessoais 7.

c) como instrumento de efetividade das normas gerais, útil se mostra o

Direito Penal, como resposta social e instrumento de pressão, à efetividade das normas não penais, de modo que sua implantação, por vezes, face às mais sérias agressões (de dano ou de perigo ao ambiente), somente se concretizará com a instrumentalização da norma penal incriminadora.

d) como instrumento de prevenção: o mais expressivo papel do Direito

Penal é, justamente, o de prevenir a ocorrência dos delitos, das ofensas (seja pela causação de dano, seja de perigo) aos bens e interesses juridicamente tutelados. Embora mais destacado por seu caráter repressivo, o direito denominado “punitivo”, é preventivo. Dito caráter mais é de se acentuar no Direito Ambiental Penal. Mais importante do que punir é prevenir danos ao meio ambiente. Pela expressividade do dano coletivo em matéria ambiental, impõe-se reprimir para que não ocorra dano. Esta a função primordial: prevenir, porque, por vezes, de nada adiantaria punir quando danosidade coletiva irreversível já ocorreu.

6Ramirez, Juan Bustos, Perspectivas Atuais do Direito Penal Econômico, em Fascículos de Ciências Penais, 4/3. 7 Benjamin, Antonio Herman, O Direito Penal do Consumidor: Capítulo do Direito Penal Econômico, Revista Direito do Consumidor 1, pp.106/107.

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Dita necessidade de intervenção penal em matéria de proteção do meio ambiente é tão acentuada a ponto de a norma infraconstitucional, através da Lei da Natureza (Lei 9605/98) ter recepcionado a norma constitucional (artigo 225, § 3º) e consagrado a responsabilidade criminal da pessoa jurídica, tendo em vista que as mais expressivas ofensas ao meio ambiente promanam da pessoa coletiva. A proteção do Direito Penal ao meio ambiente mais expressivamente na atualidade se encontra na Lei nº 9605/98, conhecida como a Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente e que trouxe importantes impactos como a responsabilização criminal da pessoa jurídica e a relevância da omissão do dirigente a constituir concorrência na conduta criminosa de outrem. Reflete dita lei os princípios a orientarem o Direito Ambiental Penal, influenciando na tipificação das condutas incriminadas. Ainda, dentre suas conseqüências na proteção do ambiente destacam-se a transação e a suspensão do processo que, com as alterações trazidas pela Lei nº 9605/98, se mostram instrumentos que poderão ser usados pelos operadores do Direito como eficazes meios de efetividade da tutela do meio ambiente. 1.3 DIREITO AMBIENTAL PENAL. BEM JURÍDICO TUTELADO: CARACTERÍSTICAS

Como já destacado o meio ambiente, em si, é um direito e, assim, o bem juridicamente tutelado pelo Direito Ambiental Penal. Um direito, como também foi observado, difuso por excelência. Na verdade, o meio ambiente é mais do que um direito, um autêntico interesse. Como observa Mancuso, um direito esgota sua função a partir do momento em que outorga uma prerrogativa a seu titular, enquanto o interesse tende a repetir-se e a transformar-se indefinidamente8. O meio ambiente é um bem, um autêntico valor, ou melhor, uma riqueza, em si, gerando interesses às pessoas individual e coletivamente consideradas. De tal peculiaridade, emergem suas características como um bem e interesse autônomo, supraindividual e com âmbito macrossocial. 1.3.1. Autonomia Anteriormente ao reconhecimento dos ditos “novos” direitos, como são os que dizem com o ambiente e as relações de consumo, os bens tutelados pelo Direito Penal eram, acentuadamente, de caráter individual, como a vida, a integridade física, o patrimônio e a honra. Com a Revolução Industrial e a sociedade de massa, surgiram “novas formas de dano social… que exigem novas figuras delitivas a fim de proteger bens jurídicos também novos” 9. Dentre eles, os contra as relações de consumo e o meio ambiente. Embora de uma ofensa ao ambiente (assim como às relações de consumo) possam decorrer danos à pessoa, no sentido de poder agredir sua saúde, integridade física ou a própria vida, no Direito Ambiental Penal, o bem protegido diretamente 8 obra citada, p. 97 9 Tiedmann, Klaus, Poder Económico y Delito, Ariel Derecho, 1985, p.18.

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pelas normas incriminadoras, é o meio ambiente em si mesmo considerado, como um valor e interesse a incidir difusamente. Podemos afirmar que a proteção não se dá à pessoa individualmente considerada, mas à “coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis”, como refere Benjamin, citando o CDC10, ao analisar o bem tutelado pelo Direito Penal do Consumidor, que protege bem igualmente difuso como é a relação de consumo. Ou mais ainda, no Direito Ambiental Penal a tutela se direciona ao valor ambiente mesmo, que é o interesse difuso por excelência. Assim, o meio ambiente é um bem autonomamente tutelado, com relação aos bens individuais, como a vida e a saúde das pessoas que poderão, por óbvio, também serem atingidos por eventuais condutas que atentem contra o ambiente. Tanto que, por vezes, as conseqüências às pessoas, como lesão corporal grave ou morte, constituem causas de aumento das penas cominadas aos crimes contra o meio ambiente, (exemplificativamente, o crime de poluição do artigo 54 da Lei 9605/98, de pena majorada nas hipóteses do artigo 58, incisos II e III) geralmente quando culposas ditas conseqüências, ou haverá até concurso de crimes quando se tratar de dolo na lesão ou morte. 1.3.2 Supraindividualidade A autonomia do ambiente como bem protegido penalmente decorre, essencialmente de sua supraindividualidade. Conforme Mancuso, os interesses difusos tem a característica da indeterminação dos sujeitos porque são referíveis a um conjunto indeterminado ou dificilmente determinável de sujeitos, contrapondo-se ao esquema tradicional, de modo que a tutela não mais pode ter por base a titularidade, mas a relevância social, em si, do interesse. Ainda, refere o citado doutrinador, no caso dos interesses difusos, a relação é super ou metaindividual, estabelecendo-se entre a coletividade e um dado bem da vida difuso11. O ambiente, como bem e interesse protegido penalmente, destaca-se da tutela da pessoa individualmente, ou até coletivamente considerada. Traspassando o individual, sua proteção se dá à sociedade, no plano coletivo. Vai além, como acentua a Constituição Federal (artigo 225), dirigindo-se não apenas às presentes, mas às futuras gerações. 1.3.3 Âmbito macrossocial As infrações contra o ambiente são infrações de massa, contra a coletividade, atentando contra interesses coletivos e difusos, e não só contra bens individuais como a saúde e a vida das pessoas. O Direito Ambiental Penal incrimina não apenas o colocar em risco a vida, a saúde dos indivíduos e a perpetuação da espécie humana, mas o atentar contra a própria natureza, bem que, por si mesmo, deve ser preservado e objeto de tutela, pelo que representa às gerações presentes e futuras, como já destacado. 10 Antonio Herman Benjamin, O Direito Penal do Consumidor: Capítulo do Direito Penal Econômico, em Revista de Direito do Consumidor, RT, vol.1, p.121. 11 obra citada, pp.85 e 86.

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No tocante ao bem ou interesse protegido, o Direito Ambiental Penal difere sensivelmente da dogmática tradicional. Como acentua Juan Bustos Ramirez, os bens próprios ao direito penal tradicional eram de fácil determinação, porque surgiam ligados diretamente à pessoa e sua ofensa se mostrava particularizada e precisa (dano à saúde, à vida, ao patrimônio do indivíduo). Tinham um caráter microssocial, referindo-se a relações de pessoa(s) a pessoa(s), sendo de fácil delimitação. Com a vida moderna e seu dinamismo, em especial no âmbito econômico, se chegou à configuração de bens jurídicos que não estão ligados diretamente à pessoa, dizendo mais com o funcionamento do sistema. É o caso de bens como a qualidade do consumo e do meio ambiente, dentre outros, bens jurídicos de determinação mais difícil, pelo que denominados de bens difusos. Ditos bens têm relação com “todas e cada uma das pessoas do sistema social”. A ofensa ao meio ambiente não diz com uma pessoa, mas com a coletividade, incidindo difusamente. Há uma acentuada danosidade social. Movem-se, referidos bens e interesses, na lição do citado Professor Ramirez, no âmbito macrossocial.12. 1.5 DIREITO AMBIENTAL PENAL – Princípios norteadores; reflexos na

tipologia da Lei nº 9605/98 Podemos destacar os seguintes princípios a orientarem o Direito Ambiental Penal e que se mostram acatados pela nova Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente: 1.4.1 Prevenção geral É o Direito Ambiental, como já salientado, precípuamente preventivo. De nada adianta punir se danosidade coletiva e macrossocial já aconteceu. Os danos ao ambiente podem ser irreversíveis e com seriíssimas conseqüências. A norma ambiental penal, comparada com a civil, como afirma Benjamin, “está numa melhor posição para enfrentar os riscos ambientais, atuando na fase do perigo, antes que a degradação ocorra” 13. A norma incriminadora sanciona para que não ocorra dano. Dito caráter preventivo vem explicitado na legislação ambiental-penal pela tipificação de delitos não somente de dano como de perigo. Há que se atingir os riscos. Exemplo de tipificação do perigo encontramos no artigo 56 da Lei 9605/98 que criminaliza “produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos” e que no seu parágrafo 1º tipifica também o abandono de tais produtos ou substâncias, de que nós brasileiros temos triste lembrança (“caso césio” em Goiânia). Outro exemplo vem a ser o artigo 55 da mesma lei que criminaliza a pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais

12 Perspectivas Atuais do Direito Penal Econômico, em Fascículos de Ciências Penais, 4/3 13 Benjamin, Antonio Herman, Crimes contra o meio ambiente: uma visão geral, em Ministério Público e Democracia, Livro de Teses, Tomo II, p.393).

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sem autorização ou em desacordo com a obtida, independentemente de causar dano ao ambiente. A propósito do princípio da prevenção geral, crítica merece a Lei 9605/98 na tipificação do crime de poluição previsto no artigo 54. No tocante ao meio ambiente como bem/interesse tutelado, no “caput” e nos parágrafos primeiro e segundo, somente criminaliza a poluição se decorrer dano significativo à flora ou à fauna. O parágrafo terceiro do mesmo artigo pune o perigo, ao prever que incide nas mesmas penas do crime de poluição penal qualificada (reclusão de um a cinco anos) “quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”. Neste aspecto, não é crime de dano, portanto, bastando o risco. Sequer precisa ocorrer degradação, mesmo que em pequena escala. Assim, não se apresenta integrante do tipo o resultado poluição. Suficiente à caracterização do delito o risco de dano ambiental, grave ou irreversível, desde que decorrente de ato capaz de poluir, já que se trata de crime previsto em parágrafo do artigo 54 que versa sobre a poluição penal. Criminalizado, pois, o risco, o perigo que há de ser, no entanto, grave e irreversível. Consagrado em matéria criminal, assim, o princípio da prevenção, não há dúvida. Embora utilizando a expressão “precaução” o texto legal, na verdade, está se referindo à prevenção já que expressamente prevê sua aplicação para situação de risco (e grave risco na realidade). Todavia, em hipótese bastante restrita. Indispensável a omissão de medidas de precaução quando exigidas pela autoridade competente. Neste aspecto, trata-se de norma penal em branco, já que será complementada a norma penal incriminadora por norma a ser emanada da autoridade. Exigência que pode se dar de duas formas, segundo Vladimir e Gilberto Passos de Freitas: específica, diante do caso concreto, ou de ordem genérica para determinadas situações-tipo14. Ditas medidas poderão ser, como aponta Leme Machado, a suspensão momentânea de atividades de uma fábrica, a mudança de itinerário na circulação de veículos a motores, ou a restrição a essa circulação15. Nesse caso, ao tipificar a ausência de precaução e o perigo ao meio ambiente, mais protetora se apresenta a norma da nova lei se comparada com o crime de poluição penal previsto no artigo 15 da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. No entanto, restrita a criminalização à conduta omissiva (de precaução) e condicionada à exigência da autoridade. Noutros aspectos se nos afigurava mais protetiva ao ambiente a antiga lei penal. 1.4.1.1 Comparativo entre o crime poluição da Lei 9605/98 e o do revogado artigo 15 da Lei 6938/81 O artigo 15 da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente foi revogado pelo artigo 54 da Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente que deu nova definição ao crime de poluição penal. Na antiga descrição legal constituía crime de poluição a conduta do “poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal, ou estiver tornando mais grave situação de perigo existente”. Num aspecto era mais expressiva a proteção penal ao meio ambiente do que na atual definição legal. Hoje, como já foi analisado, para se caracterizar o crime, 14 obra citada, p.183 15 Da Poluição e de outros crimes ambientais na Lei 9605/98, em Revista Direito Ambiental, Ed. Revista dos Tribunais,1999, 14, p.14

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quanto ao bem tutelado meio ambiente, há de haver dano significativo à flora ou à fauna. É, portanto crime de dano quanto ao ambiente. Na antiga lei bastava perigo à fauna ou flora. Se acaso ocorresse dano aos elementos fauna ou flora, desde que irreversível, havia aumento de pena até o dobro. No tocante às penas cominadas, a lei antiga previa para o tipo básico (com perigo ao ambiente apenas) as sanções de um a três anos de reclusão, mas com aumento até o dobro (dois a seis anos) se decorresse dano irreversível à fauna, à flora e ao ambiente. Mais ampla também era a proteção neste aspecto, eis que dano (irreversível) ao ambiente em geral já era criminalizado, enquanto na nova lei restrito à flora e fauna. A nova lei penaliza com um a quatro anos de reclusão (o máximo cominado é maior), mas restrito à ocorrência de dano significativo à flora e fauna, quando lá bastava o perigo, com duplicação das sanções acaso dano irreversível decorresse. Também nesse aspecto mais favorável era a lei antiga. De positivo há que se apontar a explicitação de que a poluição pode ser de qualquer natureza, ou seja, de qualquer elemento do ambiente (o que, penso, poderia ser admitido em interpretação relativamente à redação antiga), bem como a tipificação da ausência de precaução no parágrafo terceiro. Penso, no entanto, que, embora avanços tivessem ocorrido, recuo também houve ao deixar de ser tipificado o perigo ao ambiente, salvo na restrita hipótese já examinada do parágrafo terceiro. Assim, necessária se faz examinar sugestão de alteração legislativa a incluir no “caput” do artigo 54 da Lei 9605/98 o resultado perigo (que haverá de ser concreto) de grave dano ao meio ambiente em decorrência de poluição de qualquer natureza. 1.4.2 Caráter educativo O Direito Ambiental Penal deve ser educativo, impondo-se maior conotação pedagógica do que no Direito Penal tradicional. Deve adotar medidas que tenham efeito educativo-ambiental. Suas normas devem apresentar especificidade, socorrendo-se muitas vezes de regras doutros ramos do direito e das ciências, havendo acentuada interdisciplinaridade (não é possível se colocar numa norma penal todos os termos técnicos e científicos, informados por outros ramos). Daí, necessários elementos normativos do tipo e até normas penais em branco, nem sempre recomendáveis noutros ramos do direito criminal, em decorrência do princípio da determinação legal (princípio da lei certa). Exemplo encontramos no artigo 38 da Lei 9605/98 que tipifica a conduta de “destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente. O conceito de floresta de preservação permanente promana dos artigos 2º e 3º do Código Florestal (Lei 4771/65). Outro exemplo, o artigo 29 da Lei dos Crimes contra o meio ambiente que, no seu parágrafo 4º, I, pune mais severamente o delito contra fauna silvestre quando atingida espécie considerada ameaçada de extinção, norma penal que vem complementada por normas do IBAMA ao listar ditas espécies.

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1.4.3 Prevenção especial A prevenção também deve ser, sabidamente, especial, dirigindo-se às condutas realizadas e atentatórias ao bem-interesse tutelado.Em acentuado número as agressões ao ambiente são culposas. Até porque inconcebível que alguém tenha dolo, tenha intenção, em lesar o meio ambiente de que ele próprio necessita. Seria autolesão, suicídio a longo, médio ou curto prazo. Somente um insano atentaria deliberadamente contra o seu próprio meio. Daí, a necessidade de tipos culposos adotados pela Lei 9605/98(exemplo, o artigo 41, parágrafo único, incêndio culposo) bem como de tipos omissivos, já que muitas das ofensas são causadas em desrespeito ao dever de agir para evitar dano ou perigo ao meio ambiente (exemplo, artigo 68, deixar de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental, desatendendo dever legal ou contratual). Até omissivo culposo que não existe no Código Penal do Brasil (artigo 68, parágrafo único). Bibliografia básica: COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e, Bello Filho, Ney de Barros e Castro e Costa, Flávio Dino – Crimes e infrações administrativas ambientais – Comentários à Lei n.º 9605/98, Editora Brasília Jurídica. FREITAS, Vladimir Passos e Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza – Ed. Revista dos Tribunais. LECEY, ELADIO. Novos Direitos e os Juizados Especiais – a proteção do meio ambiente e os Juizados Especiais Criminais, Revista de Direito Ambiental n◦ 15, RT e Revista da AJURIS n◦ 77. Bibliografia complementar: COSTA JR., Paulo José. Direito Penal Ecológico – Forense Universitária. MARCHESAN, Ana Maria Moreira. Alguns aspectos sobre a Lei dos Crimes Ambientais – Revista de Direito Ambiental 19. PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente, RT.

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UNIDADE 2 TUTELA PENAL DO MEIO AMBIENTE. INSTRUMENTOS 16 Resumo introdutório: No segundo capítulo serão estudados os instrumentos destinados à proteção penal do meio ambiente. A Lei 9605/98, conhecida como a Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente, além dos reflexos na tipologia já examinados no primeiro capítulo, trouxe outros importantes impactos que serão destacados. São eles: valorização das alternativas à pena privativa de liberdade, acentuada preocupação com a reparação do dano ao ambiente, além de visar maximizar a proteção do bem jurídico meio ambiente. E o fez através da otimização dos instrumentos trazidos pelas Leis dos Juizados Especiais Criminais, como a composição do dano, a transação penal e a suspensão do processo. Na busca de uma mais efetiva tutela penal ao ambiente, trouxe, inclusive, algumas peculiaridades a se aplicarem aos mencionados instrumentos, diferentemente do que ocorre com relação às demais infrações que tutelam outros bens e interesses. Suas normas podem ser vistas como regras de um Direito Penal não apenas preventivo e punitivo, mas também e destacadamente, reparador. 2.3 PRINCIPAIS IMPACTOS DA LEI Nº 9605/98 Além de refletir os princípios do Direito Ambiental Penal com reflexos na tipologia dos crimes contra o meio ambiente, inclusive com tipificação mais adequada às infrações penais, transformando em crimes a maioria das condutas até então previstas como meras contravenções contra a flora, a Lei nº 9605/98 trouxe importantes impactos na teoria geral do delito, com significativos efeitos na proteção do meio ambiente. Cinco outros reflexos merecem destaque. São eles: valorização das alternativas à pena de prisão, preocupação com a reparação do dano ao ambiente, transformação da transação penal e da suspensão do processo em autênticos instrumentos de efetividade da proteção penal do meio ambiente, responsabilização criminal da pessoa jurídica e a concorrência por omissão do dirigente da pessoa coletiva. Os três primeiros serão examinados neste Capítulo 2 do Guia Didático. As responsabilidades penais da pessoa jurídica e do seu dirigente serão objeto de análise nos demais capítulos.

16 Texto extraído dos seguintes artigos do mesmo professor conteudista: Lecey, Eladio. Novos Direitos e os Juizados Especiais – a proteção do meio ambiente e os Juizados Especiais Criminais, Revista de Direito Ambiental n◦ 15, RT e Revista da AJURIS n◦ 77 (parte) e Direito Ambiental Penal Reparador. Composição e reparação do dano ao ambiente: reflexos no juízo criminal e a jurisprudência, em Recife Ambiente, Revista do Congresso Nordestino de Direito Ambiental da ABRAMPA, 2005.

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2.4 VALORIZAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS

A nova Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente valorizou as penas alternativas, prevendo, para a pessoa natural, restritivas de direitos autônomas e substitutivas, ampliando possibilidade de substituição para delitos dolosos com penas privativas de liberdade aplicadas inferiores a quatro anos (artigo 7º), quando, na sistemática do Código Penal até então, limitada estava a substituição para sanções aplicadas inferiores a um ano. Posteriormente, tendo em vista alteração do Código Penal pela Lei nº 9714 de 25 de novembro 1998, ampliado o limite para até quatro anos, sendo de se aplicar também aos crimes contra o meio ambiente, visto tratar-se de lei nova mais benigna e pelo princípio da subsidiariedade das regras do Código Penal aos delitos tipificados em leis especiais. Vários delitos tipificados pela Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente tem cominadas penas privativas de liberdade até um ano, sendo infrações de menor potencial ofensivo, consoante artigo 61 da Lei dos Juizados Especiais, permitindo transação penal, conforme artigo 76 da mesma Lei nº 9099/95. São eles os artigos 29, 31, 32, 41, parágrafo único, 44, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 54, parágrafo 1º, 55, 56, parágrafo 3º, 60, 62, parágrafo único, 64, 65, 67, parágrafo único da Lei nº 9605/98. Dezenove delitos. Agora, por força Lei nº 10259/01, que instituiu os Juizados Especiais na Justiça Federal, como prevê o artigo 2º, ampliado o rol de tais infrações aos crimes a que cominada pena máxima não superior a dois anos. Assim, incluído o delito tipificado pelo artigo 45 da Lei nº 9605/98. A caracterização deverá se estender à Justiça Comum, em interpretação pela aplicação do princípio da isonomia, se não para efeito de procedimento, ao menos para efeito da aplicação da transação, instituto penal que é, constituindo direito do autor do fato, desde que, obviamente, presentes os requisitos de ordem subjetiva a indicarem a suficiência da medida alternativa ao juízo de condenação e à imposição de pena criminal (artigo 76, § 2º, inciso III, da Lei nº 9099/95). Outros tantos (exatamente dezenove crimes, ou dezoito pela interpretação extensiva no sentido da isonomia) são punidos com penas mínimas não superiores a um ano ( Lei nº 9605/98, artigos 30, 33, 34, 35, 38, 39, 40, 42, 54 “caput”, 54, parágrafo 2º, 56, 61, 62, 63, 66, 67 68 e 69), sendo infrações de “médio potencial ofensivo”, admitindo suspensão do processo, conforme artigo 89 da Lei nº 9099/95. Assim, tendo em vista as penas cominadas aos delitos contra o meio ambiente tipificados pela Lei nº 9605/98, aplicáveis à quase totalidade dos crimes a transação e/ou a suspensão do processo previstas na Lei nº 9099/95. Consideradas as penas mínima e máxima cominadas aos crimes, desprezando-se as causas especiais de aumento (majorantes), que na verdade não configuram tipos derivados, somente o delito descrito no artigo 41, “caput”, incêndio doloso em mata ou floresta, tem pena mínima cominada superior a um ano. E, sabidamente, a transação e a suspensão do processo tem como conseqüência a aplicação de alternativa à prisão, o que permite concluir que, efetivamente, a Lei 9605/98 valorizou as ditas medidas alternativas. É de se destacar, outrossim, que o próprio crime do artigo 41 poderá ter a pena privativa de liberdade substituída, já que a máxima cominada é de quatro anos – o que revela também valorização das penas alternativas e que dificilmente restarão aplicadas em concreto privativas de liberdade. Como será destacado adiante, a aplicação do procedimento previsto na Lei dos Juizados Especiais, para as infrações de menor potencial ofensivo, em razão das penas cominadas às infrações e da suspensão do processo, prevista na mesma lei, a

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par de proporcionar pronta solução aos conflitos, com aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, tem especial relevo à reparação do dano ambiental. Ademais, com a responsabilização penal da pessoa jurídica, ao estabelecer as sanções a ela aplicáveis, trouxe a nova lei ambiental efetivo destaque às penas restritivas de direitos, elencadas no artigo 22 e, o que se mostra de maior relevo e de grande valia na reinserção social, prevendo no artigo 23 penas de prestação de serviços à comunidade com efetivo reflexo na proteção do meio ambiente, como são o custeio de programas e de projetos ambientais, a execução de obras de recuperação de áreas degradadas, a manutenção de espaços públicos e as contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas. 2.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES. BUSCA DE COMPOSIÇÃO E REPARAÇÃO DOS DANOS Considerando a peculiaridade do bem tutelado pela norma penal incriminadora (o meio ambiente, direito difuso por excelência), a danosidade macrossocial acaso ocorrendo lesão, impõe-se a busca de uma célere e pronta reparação do dano, o que, principalmente em matéria de direito ambiental penal assume magnitude, levando-se em conta as sérias e extremamente graves, por vezes até irreversíveis, conseqüências. Daí, como veremos adiante, a composição do dano, a transação penal e a suspensão do processo, instrumentos trazidos pela Lei dos Juizados Especiais e que são aplicáveis, principalmente, à quase totalidade dos crimes contra o ambiente. Ditos instrumentos, se bem aplicados, podem constituir eficazes meios e formas de reparação e proteção efetiva ao bem e interesse tutelado. 2.6 REFLEXOS NA AUTORIA SINGULAR E COLETIVA. NOVOS

PARADIGMAS

Tendo em vista que as mais expressivas degradações ambientais são cometidas no interesse e benefício das pessoas jurídicas, a Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente, a Lei 9605/98, trouxe mais uma das restritas hipóteses de concurso de agentes por omissão – no caso a concorrência por omissão do dirigente da pessoa coletiva. Ainda, um autêntico novo paradigma no direito criminal brasileiro foi trazido pela mesma lei, qual seja a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Ditas formas de concorrência no delito poderão suprir lacuna e servir de eficaz proteção ao ambiente. A seguir, no presente capítulo, vamos analisar as novas formas de busca de composição e reparação do dano, seus instrumentos, bem como nos seguintes capítulos, veremos as novas modalidades de concurso de agentes no direito penal brasileiro.

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2.7 PREOCUPAÇÃO COM A REPARAÇÃO DO DANO AO AMBIENTE Apresenta o Direito Ambiental Penal preocupação com a reparação do dano ao ambiente. Dita preocupação se mostra explicitada na Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente em seus artigos 17 (onde exigida a verificação da reparação do dano ambiental por laudo como condição ao sursis especial), 19 (a perícia de constatação do dano ambiental, sempre que possível, fixará o montante do prejuízo causado) e 20 (a sentença fixará o valor mínimo para reparação dos danos sofridos pelo ofendido e pelo meio ambiente). A preocupação com a reparação do dano ao meio ambiente vem expressada ainda e principalmente pelos artigos 27 e 28 da Lei nº 9605/98, a saber:

Artigo 27 – condiciona a transação penal (aplicação imediata de multa ou restritiva de direito) à prévia composição do dano.

Artigo 28 – condiciona a declaração da extinção da punibilidade na

transação processual (suspensão do processo) à comprovação da reparação do dano, através de laudo de constatação de reparação do dano ambiental.

Assim e como destacaremos, a transação e a suspensão do processo, na sistemática da Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente, são valiosos mecanismos à concretização da reparação do dano e de tutela efetiva ao meio ambiente. 2.6 COMPOSIÇÃO E REPARAÇÃO DO DANO. TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENSÃO DO PROCESSO. INTRUMENTOS PENAIS DE EFETIVA TUTELA

2.6.1 Efetividade do Direito Ambiental. Juizados Especiais Criminais e proteção penal do ambiente Conforme já salientado, grande parte das infrações contra o ambiente, em razão das penas cominadas, está abrangida pela Lei nº 9099/99, seja pela aplicabilidade do procedimento especial, da transação ou da suspensão do processo trazidas pela referida lei. Em se tratando de Juizados Especiais, sabidamente, a proteção ao meio ambiente se realiza na área criminal, única via capaz de ser instrumentalizada. Como veremos, estreitamente ligadas, por seus princípios e finalidades, a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9099/95) e a Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente (Lei nº 9605/98).

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2.6.1.1 Princípios norteadores da Lei dos Juizados Especiais Criminais Cabe lembrar, pois, os princípios que orientam os Juizados17:

a) a busca de um “processo de resultados”: para assegurar a utilidade, praticamente, das decisões, a efetividade do processo (instrumento do direito material e dos valores sociais e políticos da nação);

b) admissibilidade de uma certa dose de disponibilidade da ação penal

pública;

c) preocupação com o bem jurídico tutelado: destacada com a composição;

d) falência da pena de prisão: reservá-la às mais graves infrações, de

conformidade com o Direito Penal Mínimo. Daí, valorizar as alternativas à pena de prisão (multa e restritivas de direito).

Na busca de resultados os encontrou num novo modelo de justiça consensual. E o fez através da composição, da aplicação imediata de pena não privativa de liberdade (transação penal do artigo 76). Também através da suspensão do processo (artigo 89), bem como da exigência de representação nas lesões leves ou culposas. Todas com reflexo na extinção da punibilidade, sabidamente. São, portanto, medidas despenalizadoras. Mas também de solução pronta dos conflitos. Medidas de autêntica efetividade e celeridade na solução dos conflitos. 2.6.1.2 Novo papel dos operadores do Direito Como conseqüência desse novo modelo de justiça consensual, os operadores do Direito, Advogados, Juízes e Membros do Ministério Público, necessitam se adequar a esta nova dogmática na busca de solução de conflitos pela via consensual e na aplicação imediata e preferencial de sanções não privativas de liberdade. Há que se repensar a função do Juiz – verdadeiro mediador de conflitos e não mero solucionador de controvérsias, mas tampouco mero homologador de acordos que lhe cheguem já prontos e sacramentados. Bem como repensar a função do Promotor de Justiça em razão da mitigação da indisponibilidade da ação penal pública, ao que deve estar atento, bem como ao seu papel de impulsionador da solução consensual e da pronta resolução dos conflitos, o que mais se acentua na busca de reparação do dano ao meio ambiente como se destacará adiante. Ainda, repensar o papel do defensor, autêntico impulsionador e garantidor de justiça consensual. 17 Grinover, Ada Pellegrini, Gomes Filho, Antonio Magalhães, Fernandes, Antonio Scarance e Gomes, Luiz Flávio,Juizados Especiais Criminais, RT, pp 9 e segs.

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2.6.1.3 Princípios norteadores do Direito Ambiental – Juizados Especiais Criminais, instrumentos de tutela. Correlação entre as Leis nºs. 9605/98 e 9099/95. Lembrando, mais uma vez, os fins buscados pelo Direito Ambiental Penal, prevenção geral, prevenção especial e reparação de eventuais danos ao ambiente, é de se destacar que os Juizados Especiais Criminais podem ser instrumentalizados na proteção do meio ambiente. A Lei dos Juizados Especiais busca, como visto, a pronta solução do conflito e de consenso, com a composição do dano, aplicação preferencial e imediata de penas alternativas, bem como a suspensão do processo, sob condições, dentre as quais a reparação do dano se destaca. Em matéria ambiental, se agiganta a necessidade de pronta e efetiva tutela ao meio ambiente, sendo a reparação do dano imperiosa. De conseqüência, os Juizados Especiais Criminais se mostram úteis à pronta tutela do ambiente, pela instrumentalização seja da composição, seja da transação penal (que, pela Lei nº 9605/98, artigo 27, tem a prévia composição do dano ambiental como condição). Ainda, a Lei dos Juizados Especiais trouxe a suspensão do processo que, tendo como condição a reparação do dano, se mostra instrumento útil à proteção do meio ambiente. Evidenciada, pois, a relação entre as duas leis especiais. 2.6.2 Transação na Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente 2.6.2.1 Condição à proposta de transação – prévia composição do dano Na Lei dos Juizados Especiais a composição do dano não é condição para a transação. Na Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente, o é. Há quem aponte “perversidade” em tal exigência de reparação do dano, independentemente de culpa do autor do fato. Todavia, como destaca o parágrafo 1º do artigo 14 da Lei nº 6938/81 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente) prevista a responsabilidade objetiva por danos causados ao meio ambiente. Dita responsabilidade independe de culpa, sendo irrelevantes o licenciamento da atividade, o cumprimento de padrões e até a ocorrência de fortuito. Ou seja, basta a conduta e o nexo causal com o dano ao meio ambiente para haver responsabilidade pela reparação. Daí, não perversa a exigência de prévia composição do dano à transação penal, já que responsável objetivamente é o autor do fato, no âmbito cível. Conseqüentemente, não equivale ao reconhecimento de culpa criminal. 2.6.2.2 Medidas a serem aplicadas na transação penal Por meio das medidas a serem aplicadas na transação penal poderá sua implementação pelos operadores do Direito constituir autêntico instrumento de

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proteção efetiva do ambiente. Deverão os aplicadores do Direito Ambiental Penal usar medidas alternativas de valia e utilidade efetiva ao meio ambiente. Assim, a aplicação de restritiva, em princípio, deve ser preferível à multa. Não deve, no entanto, constituir “alto negócio” ao autor do fato. Por exemplo: degradou determinada área (mangue), mesmo quando não possível a recuperação da área (o que deve ser buscado ao máximo empenho) não há como se trocar degradação por outros bens que não de interesse ao meio ambiente, como doação de computadores ou veículos e ajustamento com o autor do fato no sentido de poder utilizar a área degradada, construindo, exemplificativamente, um galpão. Nem a doação de cestas básicas se afigura a medida indicada. A medida alternativa a ser aplicada deverá constituir prestação de interesse ao meio ambiente. Deverá ter relação com bem de valia ao ambiente. As medidas previstas no artigo 23 da Lei nº 9605/98 à pessoa jurídica, como o custeio de programas ambientais (inciso I), a manutenção de espaços públicos (inciso III) e as contribuições a entidades ambientais públicas (inciso IV) devem ser as alternativas buscadas na transação penal, tanto à pessoa jurídica, quanto à pessoa natural. A recuperação de obras degradadas (inciso II) também poderá ser, mas não a da área degradada pelo autor do fato no caso concreto, porque esta já terá sido objeto da composição, da reparação do dano. Formalmente pode-se entender existente óbice a tais alternativas: a Lei nº 9099/95, bem como a nº 9605/98, prevêm aplicação imediata de restritiva de direitos. Para a pessoa natural poder-se-á aplicar a restritiva do artigo 9 prevista para a pessoa física (tarefas gratuitas junto a parques e jardins públicos e unidades de conservação). No entanto, de maior valia se afiguram as do artigo 23 da Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente, previstas para a pessoa jurídica, sanções que, todavia, para a pessoa natural não estão elencadas, tais medidas, como penas restritivas de direitos. De se observar que a restauração da coisa danificada também elencada no citado artigo 9, não será pena ou medida de ordem penal, já que é composição do dano e, pois, na sistemática da lei de proteção ao meio ambiente, condição da aplicação da alternativa e decorrência da responsabilidade civil que é objetiva. Com a solução aqui preconizada, segundo alguns estar-se-ia aplicando medidas não previstas legalmente para a pessoa natural, o que feriria o princípio da legalidade. A solução será aplicá-las como prestação social alternativa, prevista na Constituição Federal, artigo 5º, inciso. XLVI, alínea “d”. Dita norma constitucional não foi ainda recepcionada por lei penal de modo que se poderia entender por ferido o princípio da legalidade. Todavia, como orientam Ada Grinover e co-autores, através da interpretação extensiva, já que o objetivo é a aplicação de pena não privativa de liberdade, perfeitamente possível aplicarem-se de logo tais sanções18. 2.6.3.2 Reparação do dano – condição à extinção da punibilidade A reparação já era condição à extinção da punibilidade na Lei dos Juizados Especiais. Agora é exigível laudo de constatação da reparação do dano à declaração da extinção (vejam-se incisos do artigo 28 da Lei dos Crimes Contra o Meio

18 Juizados Especiais Criminais, 2a. ed., 1997, p.135.

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Ambiente). Mais efetiva, pois, a tutela do ambiente, na busca de verificação da reparação. A lei ambiental excepciona, ressalvando a comprovada impossibilidade de reparação do dano. Ou seja, é exigível à declaração da extinção da punibilidade, na suspensão do processo, laudo constatando a efetiva reparação do dano, salvo quando impossível a reparação. Dita impossibilidade há de ser entendida não como a irreversibilidade do dano, já que sempre será possível reparação, nem que seja pela indenização do dano produzido. Dever-se-á entender a exceção como a impossibilidade de o autor do fato ter condições econômicas de fazer a reparação. 2.6.3.3 Condições da suspensão do processo Forte na finalidade precípua de tutela do ambiente recomenda-se incluir no rol das condições da suspensão do processo medidas de valia ao meio ambiente como são as elencadas na lei ambiental como prestação de serviços à comunidade e já destacas quando da abordagem da transação. Poderia parecer não ser possível a imposição de tais medidas alternativas porque o artigo 89, parágrafo 1°, da Lei 9099/95 não inclui ditas medidas no rol das condições. Todavia, o parágrafo 2° do mesmo dispositivo legal prevê expressamente que o juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação do acusado. Observa-se que na suspensão do processo não é admissível crítica que vem sendo feita de no sursis se incluir uma pena substitutiva, como a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana. Isso porque o não cumprimento da condição leva à revogação do sursis e à execução da pena privativa de liberdade. Todavia, tal não se passaria na suspensão do processo, como destacam Ada Grinover e co-autores19. Ou seja, acaso não cumprida a condição na suspensão do processo, não haveria execução da pena, sendo que somente prosseguiria o processo até então suspenso. Ademais, se é possível a aplicação de tais medidas na transação penal, com mais razão poderá ser aplicada na suspensão do processo, benefício menos expressivo e aplicável em tese a infrações com maior potencial ofensivo. Recomenda-se, como destacado, incluir dentre as condições da suspensão do processo medidas que reflitam valores ao ambiente, tais como as sugeridas para a transação penal, com real interesse ao meio ambiente. Ideal seria a lei que, por atender ao princípio da lesividade e aos anseios sociais, não precisasse da instrumentalização do Judiciário para se tornar efetiva, porque a ela se adequariam as condutas, concretizando a principal função do tipo e da norma penal, qual seja, a prevenção geral de ofensas à bem de extrema relevância social, como é o meio ambiente. Todavia, em se fazendo necessário o socorro ao Judiciário, na busca de prevenção especial e na tutela do valor ambiente, se mostra como instrumento de efetivação desta proteção a via da Justiça Criminal com a implementação da transação e da suspensão do processo. Isso em razão da conseqüente efetivação da reparação do dano como condição tanto da transação quanto da declaração da extinção da punibilidade na suspensão do processo e da aplicação (na transação ou como condição na suspensão) de medidas de real valia ao meio ambiente de que tanto

19 Juizados Especiais Criminais, 2a.ed.1997,p.298.

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necessitamos não apenas nós, mas as futuras gerações como bem aponta nossa Constituição. 2.8 COMPOSIÇÃO E REPARAÇÃO DO DANO AO AMBIENTE: REFLEXOS

NO JUÍZO CRIMINAL E A JURISPRUDÊNCIA 2.7.1 Direito Penal Reparador No tocante à preocupação com a efetiva reparação do dano ao meio ambiente, há quem critique a Lei 9605/98, sustentando que o Direito Penal não deve se ocupar da reparação, devendo ser apenas preventivo e punitivo. Deve o Direito Penal ser também reparador, tarefa tradicionalmente destinada ao Direito Civil? Penso que sim, pois, esta é a tendência do Direito Penal da atualidade, que veio, mais acentuadamente, ao ordenamento jurídico brasileiro com a Lei dos Juizados Especiais Criminais, surgida, como já destacado neste capítulo, em razão da falência da pena de prisão, que não vem cumprindo com seu papel de ressocializar o delinqüente. Também na busca de imprimir um processo de resultados, visando célere solução aos conflitos. Daí, ter sido introduzida a composição do dano, resolvendo de logo as ofensas aos bens juridicamente tutelados, sem necessidade de se aguardar a instauração de ação penal, instrução, sentença e a execução no juízo civil. Também introduzida a reparação do dano como condição da suspensão do processo pelo artigo 89 da mesma lei especial. De se observar ainda que o próprio Código Penal, desde 1° de abril de 1996, trouxe a reparação do dano como condição do sursis especial (artigo 78, parágrafo 2 °) e que a reparação do dano há muito constitui atenuante tendo sido transformada em causa de diminuição da pena nos crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa desde a reforma de 1984, o denominado arrependimento posterior previsto no artigo 16. Em matéria de meio ambiente, considerando-se a danosidade coletiva e macrossocial das condutas que atentam contra dito bem, difuso por excelência, ainda mais necessária se revela a busca de reparação do dano. E o Direito Penal, como instrumento de pressão, em razão de sua coercibilidade garantida pelas sanções criminais, mais severas do que as cíveis, e como meio de solução mais pronta aos conflitos, se apresenta útil à efetivação da reparação. Assim, deve o Direito Ambiental Penal, embora precípuamente preventivo e punitivo, ser também reparador, possibilitando pronta garantia ao bem jurídico tutelado por suas normas. 2.7.2 Composição do dano ao meio ambiente. Reflexos no juízo criminal. A composição do dano ao meio ambiente, autêntica transação que tem por finalidade a reparação do dano, trata-se, por óbvio, de um acordo com o causador da ofensa. Na área civil é cabível em qualquer situação de dano. Poderá ser acordada, e na grande maioria dos casos assim ocorre, perante o Ministério Público, titular que é

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da ação civil pública que visa a tutela do meio ambiente. Através de termo de ajustamento de conduta previsto no artigo 5°, parágrafo 6°, da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7347/85) poderá ser acordada a composição do dano como ajuste da conduta às exigências legais. No juízo criminal, no entanto, a composição do dano somente poderá ser instrumentalizada no procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais Criminais, conforme artigo 72 da Lei 9099/95 e artigo 1° da Lei 10259/01 e sua execução compulsória, acaso necessária, no juízo civil, conforme artigo 74 daquela lei. Assim, somente possível a composição do dano, no juízo criminal, em caso de infração de menor potencial. Nada impede, todavia, que, em caso de infração penal que não de menor potencial ofensivo, seja efetuada na esfera civil transação visando a reparação do dano, que nada mais é do que a composição do dano. Basta que em termo de ajuste de conduta seja acordada dita composição, o que, em verdade, é bastante ocorrente na prática. Assim, reitere-se, possível composição do dano em caso de qualquer infração criminal contra o meio ambiente. Suas conseqüências no juízo criminal serão examinadas adiante. 2.7.2.1 Composição do dano ao ambiente. Reflexos no juízo criminal. Precedentes jurisprudenciais. Acaso efetuado termo de ajustamento de conduta e ali acordada a composição do dano ao meio ambiente onde, então, fique ajustada a reparação do dano, será possível a intervenção no juízo criminal? Ou seja, poderá ser, em caso de infração de menor potencial ofensivo, levado o caso ao Juizado Especial Criminal, com lavratura de termo circunstanciado, proposta de transação e a instauração do procedimento sumaríssimo? Ou, em caso de infração de médio potencial ofensivo, poderá ser ofertada no juízo comum denúncia e eventual proposta de suspensão do processo, ou, em caso de não presentes requisitos subjetivos, instrução do processo criminal? Ou ainda, não se tratando de infração de menor nem de médio potencial ofensivo, possível ser instaurado e dada instrução ao processo criminal? Na jurisprudência, interessante analisar pronunciamento da 3a. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que, no julgamento do habeas corpus n° 1.0000.04.410063-4/000(1), manifestou-se no sentido de que o ajustamento de conduta perante o Ministério Público, visando regularizar a situação, configura ausência de justa causa à ação penal. Fundamenta o acórdão que, nos termos do artigo 79-A da Lei 9605/98, o mencionado “termo de acordo” extingue a punibilidade do agente e impede a propositura da ação criminal. O referido artigo 79-A não se aplica, no entanto, `as infrações penais e tão somente `as infrações administrativas, como está expressamente regulado no seu parágrafo 3°. Ainda, e justamente porque o dispositivo se refere tão somente às infrações administrativas, os legitimados para lavrar este termo de compromisso não são os agentes do Ministério Público e, sim, os órgãos integrantes do SISNAMA, como consta do “caput” do mesmo artigo 79-A. Deste modo, no caso julgado, não se trata sequer de situação do artigo 79-A. Acaso se tratasse de tal hipótese, reitere-se, a esfera penal não seria atingida por vedação constitucional. Dito artigo 79-A foi introduzido na Lei 9605/98 pela

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Medida Provisória n° 2.163-41, de 23.8.01. E,como dispõe o artigo 62, parágrafo 1°, “b” da Constituição Federal, “É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal”. O dispositivo legal em questão, destaque-se, não atinge infrações penais e tão somente as administrativas, como está, reitere-se, expressamente consignado no texto do mencionado artigo 79-A. Sabidamente, a esfera civil, a administrativa e a penal são distintas, sendo o ilícito penal sobreposto às ilicitudes extrapenais. Nem todo o ilícito civil é penal, mas todo o ilícito penal é também ilícito no campo extrapenal. Mesmo ocorrendo ajustamento na esfera civil e até com reparação do dano, remanescerá a necessidade de intervenção no juízo criminal. Logicamente, tendo ocorrido termo de ajustamento de conduta com composição do dano e sendo a infração e menor potencial ofensivo, cabível, de regra, a transação penal. Em caso de infração de médio potencial ofensivo, constatada, posteriormente, a efetiva reparação do dano por laudo, preenchida estará condição da suspensão do processo porventura aplicada. Finalmente, a reparação do dano poderá influenciar, em caso de sentença condenatória, na aplicação da pena. Não terá, no entanto, o condão de afastar a ação penal. A propósito, vem se manifestando a jurisprudência, no sentido de que, não obstante termo de ajustamento de conduta, persistirá justa causa à ação penal. Destaque-se o habeas corpus 423.283.3/6-00, da 4a. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, onde consignado que

os fatos tem existência jurídico-penal própria, independente de suas repercussões cíveis, onde as medidas legais de retificação ou recuperação das características ambientais da área afetada tem fundamentos próprios e independentes das conseqüências de ordem penal aplicáveis.

No mesmo sentido, decisão da 2a. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no inquérito 99.021.393-5, em feito de sua competência originária em razão de prerrogativa de função, que assim decidiu, recebendo denúncia contra prefeito municipal:

o fato de o indiciado ter firmado compromisso com o Ministério Público e a FATMA para a regularização do loteamento às normas ambientais, evidentemente realizado na esfera administrativa, apesar de relevante, não justifica o trancamento da ação penal. Outros elementos dos autos podem autorizar a acusação e, como se sabe, em decorrência da separação dos Poderes, as jurisdições administrativa e criminal são autônomas e distintas.

O termo de ajustamento de conduta poderá proporcionar a reparação do dano e de seus reflexos cíveis, mas, evidentemente, não torna a conduta atípica penalmente. A tipicidade ocorre no passado, sendo julgada no futuro. Finalmente, cumpre observar que o Direito Penal não é apenas reparador e sim, precípuamente, preventivo (como já vimos, através da tipificação de condutas perigosas e danosas) e punitivo (com o que estará fazendo a prevenção especial das condutas praticadas, julgadas e condenadas criminalmente). Assim, não obstante o ajustamento da conduta e a eventual ocorrência de composição do dano, remanescerá

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a necessidade de intervenção no juízo criminal para exame da punibilidade da conduta no aspecto penal. 2.7.2.2 Condição à proposta de transação – prévia composição do dano. Precedentes jurisprudenciais. Como já analisado neste trabalho (item 2.6.2.1), não fere o princípio da culpabilidade em matéria criminal a exigência de prévia composição do dano ao ambiente para admissibilidade da proposta de transação penal, em caso de infração de menor potencial ofensivo. Sobre a exigência de prévia composição do dano para a admissibilidade de transação penal, na jurisprudência, encontramos decisão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no mandado de segurança 1.0000.04.414546-4/000(1) impetrado por pessoa jurídica que se insurgiu com determinação judicial no sentido de impor a apresentação de plano de recuperação de área degradada como condição para viabilizar transação penal. Alegou a impetrante estar sofrendo constrangimento ilegal em razão da referida exigência, tendo a câmara criminal, por unanimidade, denegado a ordem, com a seguinte ementa no acórdão:

Mandado de segurança – crime ambiental – danos ambientais provocados por atividade de mineração – apresentação de plano de recuperação de área degradada para viabilizar a transação penal – Lei n°9605/98, artigo 27 – ilegalidade não verificada – ambiente ecologicamente equilibrado é garantia constitucional, sendo expresso, ainda, a necessidade de recuperar a área degradada.

2.7.3 Reparação do dano – condição à declaração da extinção da punibilidade na suspensão do processo A reparação já era condição da suspensão do processo na Lei dos Juizados Especiais (artigo 89, parágrafo 1°, I. Continua sendo, por óbvio nas infrações contra o meio ambiente em que cabível a suspensão. Agora, em se tratando de crime contra o ambiente, é exigível laudo de constatação da reparação do dano à declaração da extinção (vejam-se incisos do artigo 28 da Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente). Mais efetiva, pois, a tutela do ambiente, na busca de verificação da reparação. A lei ambiental excepciona, ressalvando a comprovada impossibilidade de reparação do dano. Ou seja, é exigível à declaração da extinção da punibilidade, na suspensão do processo, laudo constatando a efetiva reparação do dano, salvo quando impossível a reparação. Dita impossibilidade há de ser entendida não como a irreversibilidade do dano, já que sempre será possível reparação, nem que seja pela indenização do dano produzido. Dever-se-á entender a exceção como a impossibilidade de o autor do fato ter condições econômicas de fazer a reparação.

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2.7.3.1 Recuperação natural da área degradada. Desnecessária a condição da reparação do dano na suspensão do processo? Crítica a uma manifestação jurisprudencial. Sendo, como já destacado, a reparação do dano uma das condições da suspensão do processo, acaso recuperada naturalmente a área degradada, tornar-se-ia desnecessária a reparação? Em tal sentido se pronunciou a apelação crime 70009996281, em julgamento pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Tratava-se de imputação do crime tipificado pelo artigo 39 da Lei 9605/98, com o corte de diversas árvores em floresta de preservação permanente. Embasando-se em laudo da 3a. Companhia de Policiamento Ambiental que constatou a regeneração natural da vegetação danificada, o magistrado de primeiro grau afastou a condição de reparação de dano. O Ministério Público apelou e a referida câmara criminal negou provimento, com a seguinte ementa:

Crime ambiental. Suspensão condicional do processo. Reparação do dano. Se a área danificada foi recuperada naturalmente, a condição de reparar o dano torna-se desnecessária, eis que já alcançado o objetivo.

Com a devida vênia, não concordamos com a decisão. Primeiramente porque, para constatação da regeneração natural, conhecimentos específicos em matéria de flora se fazem indispensáveis, exigindo-se perícia e constatação por expertos no tema. Embora os integrantes do Batalhão de Polícia Ambiental possam fazer constatações, produzir relatórios, levantamentos fotográficos e tomar outras providências, não terão competência para analisar e avaliar tais dados, a fim de constatar a efetiva recuperação da área degrada. Para tanto, necessários profissionais habilitados, como biólogos, engenheiros agrônomos, especialistas em flora. Conforme parecer de Rovena Zanchet, assessora técnica e especialista em flora, a regeneração natural se dá, primeiramente, com o aparecimento das espécies secundárias pioneiras que formam o estágio inicial de regeneração. Tais espécies podem proporcionar as condições para a vinda das espécies de maior durabilidade e permanência na floresta, são as ditas secundárias iniciais, seguidas das secundárias tardias e, por fim, das climácicas. Para a vinda dessas espécies é necessária a existência, nas proximidades, das chamadas dispersoras, ou seja, das matrizes porta-sementes, ou ainda, se o solo não foi muito remexido ou desgastado após a supressão, talvez possa ainda comportar um banco natural de sementes, que poderá ser ativado dependendo das condições climáticas. Dito processo é conhecido como processo de sucessão ecológica. Portanto, a regeneração natural pode não ser efetiva se constatada a falta dos subsídios expostos. Nesse caso, se faz necessária uma vistoria a campo para identificar o comportamento das espécies no local impactado, que, por sua vez, dependendo do resultado do laudo técnico, mostre seja necessária uma intervenção através de plantio daquelas espécies anteriormente existentes no local (as secundárias tardias e de clímax), mas que, no momento, não possuem meios de regenerar-se naturalmente por lhes faltar as condições mínimas, tais como: banco de sementes, tanto do solo como das matrizes porta-sementes. Assim, a constatação da regeneração natural somente poderá ser efetuado por peritos a tanto habilitados. Segundo Sendim, “o dano deve considerar-se ressarcido in integrum quando in casu o fim que a norma violada protege esteja de novo assegurado (ex.: quando a

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água volte a ser salubre, quando o ar tenha a qualidade adequada, quando a paisagem deixe de estar comprometida ou quando o equilíbrio ecológico esteja restabelecido” (Sendim apud Steigleder, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimensões do dano ambiental no direito brasileiro. Livraria do Advogado, 2003, p.236). Assim, não dispunha a Companhia de Policiamento Ambiental, condições técnicas de fazer constatação tão específica e complexa. A par do questionamento sobre a efetiva constatação da recuperação natural do bem lesado no caso, por outra razão, esta mais de ordem jurídica, impunha-se, segundo nosso entendimento, a manutenção da exigência legal no sentido de a reparação do dano ser condição da suspensão do processo. Mesmo tivesse sido constatada a recuperação natural, no entanto, remanesceria o passivo, o dano que já se concretizou entre o fato até a recuperação acaso ocorrida. Dito dano deverá ser reparado através de indenização que, embora integrando a reparação, é distinta da recuperação da área degradada. A indenização, por óbvio, integra a reparação do dano. “para uma maior efetividade do principio do poluidor-pagador, não basta a cessação do dano e a recuperação do bem ambiental, mas o poluidor/degradador deverá indenizar a coletividade pela utilização perdida do bem de uso comum do povo” (Bittencourt e Marcondes, apud Steigleder, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimensões do dano ambiental no direito brasileiro. Livraria do Advogado, 2004, p.236). 2.7.3.2 Ausência de reparação do dano: revogação da suspensão do processo. Precedentes jurisprudenciais. Sendo a reparação do dano uma das condições da suspensão do processo, sua ausência será causa de revogação do benefício. Dita revogação será obrigatória, como se verifica dos termos do parágrafo 3° do artigo 89 da Lei 9099/95: “a suspensão será revogada se o acusado não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano”. A conclusão pela revogação obrigatória advém da expressão “será revogada” determinada no já citado dispositivo legal, ainda mais reforçada na comparação com a revogação facultativa prevista no parágrafo 4° do mesmo artigo 89 onde previsto que a suspensão poderá ser revogada em caso de descumprimento de qualquer outra condição imposta. Assim também vem se manifestando a jurisprudência, como no julgamento da apelação criminal 1.348.081/9, da 11a. Câmara do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, cuja ementa é a seguinte: Crime ambiental – Suspensão do processo – Agente que não recompôs os danos causados – Fato que impõe a revogação do benefício – Hipótese em que o acusado pleiteia a extinção da punibilidade ou a transação – impossibilidade – Reparação do dano que é condição para deferimento dos pedidos. 2.7.3.3 Ausência de completa reparação do dano: prorrogação do prazo da suspensão do processo. Jurisprudência. Como já destacado, a reparação do dano é uma das condições da suspensão do processo e, na sistemática da Lei dos crimes contra o meio ambiente, é, ainda,

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requisito para a declaração da extinção da punibilidade, como se verifica do artigo 28, I da Lei 9605/98 onde determinado que a declaração da extinção da punibilidade na suspensão do processo dependerá de laudo de constatação da reparação do dano ambiental. No inciso II do mesmo dispositivo legal, previsto que, na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão será prorrogado, até o período máximo previsto no artigo 89 da Lei 9099/95 (quatro anos), acrescido de mais um ano. No inciso IV, determinado que, findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação da reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II. Assim, a ausência de completa reparação do dano é causa de prorrogação da suspensão do processo quando se tratar de crime contra o meio ambiente, o que não está previsto relativamente às demais infrações. Dito tratamento diferenciado revela a relevância da proteção ao ambiente e destacada preocupação da legislação com a busca de reparação ao dano ambiental. Na jurisprudência encontramos também esta sensibilização do Judiciário para com a questão do dano ao ambiente e a preocupação com a efetiva e completa reparação. Em tal sentido, a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por sua 3a. Câmara Criminal, no agravo 1.0000.03.402990-0/001(1). No caso, aplicada suspensão do processo, tendo o laudo constatado a recuperação parcial (dez por cento) da área degradada, o juiz prorrogou o período de prova da suspensão. Interposto o agravo, visando a reforma da decisão de primeiro grau, o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, com a seguinte ementa: “Crime ambiental – suspensão condicional do processo – prorrogação do prazo – falta de reparação da área degradada – art. 28, II, da Lei 9065/98 – recurso conhecido e desprovido”. 2.7.3.4 Decurso do prazo da suspensão, sem comprovação, por laudo da reparação do dano ao ambiente: impossibilidade da declaração da extinção da punibilidade. Precedentes jurisprudenciais. A reparação do dano, em se tratando de crime contra o meio ambiente, é tão relevante, na sistemática da Lei 9605/98 que, ao contrário do que pode ser admissível noutros delitos, o simples decurso do prazo da suspensão do processo, sem reparação do dano, não pode determinar a declaração da extinção da punibilidade. Como é sabido e já foi destacado, a suspensão do processo, autêntica transação processual, instituto pelo qual, oferecida denúncia por fato tipificado como ilícito penal a que cominada pena mínima não superior a um de privativa de liberdade, é suspenso o curso do processo, pelo prazo de dois a quatro anos, mediante condições. Cumpridas as condições, transcorrido o prazo, sem revogação, é declarada extinta a punibilidade. Na sistemática da Lei dos Juizados Especiais, a reparação do dano é condição da suspensão do processo conforme artigo 89, parágrafo 1°, I. De conformidade com o parágrafo 3° do mesmo artigo, a suspensão do processo será revogada se o beneficiário não efetuar a reparação, como já analisado anteriormente. Todavia, de acordo com o parágrafo 5° do referido artigo, expirado o prazo da suspensão sem revogação, o juiz declarará extinta a punibilidade.

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Em razão de tais determinações legais, há jurisprudência no sentido de que transcorrido o prazo, mesmo não evidenciada a reparação do dano, se não tiver ocorrido revogação expressa da suspensão, deverá ser declarada a extinção da punibilidade. Ou seja, o simples decurso do prazo da suspensão, sem revogação explícita, terá como conseqüência a extinção da punibilidade, já ocorrente, que, então, cumpre seja declarada. Em se tratando de crime contra o ambiente, no entanto, a Lei 9605/98, como já apontado, preocupando-se com a busca de reparação do dano, determinou a aplicação das disposições do artigo 89, com alterações, de modo que exigida à declaração da extinção da punibilidade, a comprovação por laudo da reparação do dano ao ambiente, inclusive com prorrogação, por mais de uma oportunidade, do prazo da suspensão acaso não comprovada a completa reparação do dano (Lei 9605/98, artigo 28,I). Assim, presente mais um requisito expresso à declaração da extinção da punibilidade, qual seja, a reparação do dano que não é mera condição da suspensão, mas condição da própria declaração da extinção da punibilidade. Assim, a declaração da extinção da punibilidade na suspensão do processo, em se tratando de crime contra o meio ambiente apresenta mais um requisito não explicitado aos demais delitos na sistemática da Lei 9099/95, qual seja, a comprovação da reparação do dano. Em razão disso, o simples decurso do prazo da suspensão, sem comprovação da reparação do dano, não permite a declaração da extinção da punibilidade. Em tal sentido, encontramos manifestação na jurisprudência no Recurso em sentido estrito n° 70003844496, da Câmara Especial Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sendo relatora a Desembargadora Fabianne Breton Baish, com a seguinte ementa: Recurso em sentido estrito. Crime ambiental. Suspensão condicional do processo. Extinção da punibilidade. Impossibilidade. O simples transcurso do lapso temporal do prazo de prova não enseja, automaticamente, o decreto extintivo da punibilidade. Mister a comprovação do cumprimento da condição – reparação do dano ambiental – assumida quando da concessão do sursis processual. É a inteligência do artigo 28 da Lei 9605/98. Recurso em sentido estrito provido para cassar a decisão extintiva da punibilidade. No mesmo sentido, o recurso estrito n°70005001342, da 4a. Câmara Criminal do mesmo Tribunal, sendo relator o Desembargador Aristides Pedroso de Albuquerque Neto. Bibliografia básica: COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e, Bello Filho, Ney de Barros e Castro e Costa, Flávio Dino – Crimes e infrações administrativas ambientais – Comentários à Lei n.º 9605/98, Editora Brasília Jurídica. FREITAS, Vladimir Passos e Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza – Ed. Revista dos Tribunais. LECEY, Eladio. Novos direitos e Juizados Especiais – a proteção do meio ambiente e os Juizados Especiais Criminais, Revista de Direito Ambiental n◦ 15, RT e Revista da AJURIS n◦ 77 (parte). ___.Direito Ambiental Penal Reparador. Composição e reparação do dano ao ambiente: reflexos no juízo criminal e a jurisprudência, em Recife Ambiente, Revista do Congresso Nordestino de Direito Ambiental da ABRAMPA, 2005 Revista de Direito Ambiental 15, e Revista da AJURIS nº 77.

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Bibliografia complementar: AZEVEDO, Tupinambá Pinto de. Aspectos processuais da Lei n.9605/98, em Direito Ambiental na visão da Magistratura e do Ministério Público, coordenação de Jarbas Soares Júnior e Fernando Galvão, Del Rey, 2003. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à lei n. 9099, de 26.09.1995 – Ed. Revista dos Tribunais. PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente, RT.

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ATIVIDADE PROPOSTA Discorra e comente em duas páginas uma decisão judicial citada no texto sobre o Direito Ambiental Penal Reparador. Em sua opinião, a decisão é favorável ou não para a proteção do meio ambiente? Se preferir pode substituir a decisão judicial do texto por outra pesquisada nos tribunais. Lembre-se de que você não está só. Faça grupo de estudos e entre em contato com o(a) tutor(a), sempre que necessário. Ao final da atividade, envie-a para o(a) tutor(a) responsável pelo seu pólo.

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LEITURA COMPLEMENTAR

3. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA FÍSICA E DA PESSOA JURÍDICA20 Resumo introdutório: Neste capítulo será analisada, principalmente, a problemática da criminalidade contra o ambiente praticada no interesse e benefício da pessoa jurídica. Além da tradicional responsabilidade criminal da pessoa natural, será examinada uma nova situação de relevância da omissão trazida pela Lei dos crimes contra o ambiente que prevê a concorrência por omissão do dirigente da pessoa jurídica no crime praticado por outrem. Ainda e muito destacadamente, será abordada a responsabilização criminal da pessoa jurídica, também trazida ao direito brasileiro infraconstitucional pela Lei 9605/98. Serão examinadas, tanto à luz da doutrina como da jurisprudência já existente sobre o tema, instigantes questões aportadas pela nova responsabilização, como a existência ou não de concurso necessário de agentes entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas que por ela deliberarem, requisitos à denúncia, procedimento aplicável, citação, intimação, representação em juízo na composição do dano, na transação, na suspensão do processo e, principalmente, no interrogatório, questão que tem trazido divergentes posições doutrinárias no admitir ou não indicação de preposto. Finalmente, será abordada a execução das penas e medidas aplicadas à pessoa jurídica. 3.1 DIREITO AMBIENTAL PENAL: UM NOVO PARADIGMA? 3.1.1 A Criminalidade através da pessoa jurídica: dificuldade na implementação da tutela penal ao ambiente.

O bem juridicamente tutelado pelo Direito Ambiental Penal é o próprio meio ambiente e um bem difuso por excelência. O meio ambiente é um bem acentuadamente difuso. Uma ofensa ao ambiente, embora reflexamente e por vezes de maneira imediata possa atentar contra direitos individuais, como a vida e a saúde das pessoas, atenta contra a coletividade e incide difusamente, dizendo não somente com as gerações presentes, mas com as futuras gerações, consoante muito bem aponta a nossa Constituição Federal que, em seu artigo 225, determina que “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do

20 Texto extraído dos seguintes artigos do mesmo professor conteudista, com atualização no âmbito deste guia pelo próprio autor: Lecey, Eladio. A Proteção do Meio Ambiente e a Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica – “Direito Ambiental em Evolução”, Organização de Vladimir Passos de Freitas, Juruá e Responsabilidade penal da pessoa jurídica: Efetividade, questões processuais e a jurisprudência, publicada em Paisagem, Natureza e Direito, Anais do 9o Congresso Internacional de Direito Ambiental, organização de Antonio Herman Benjamin, S.Paulo, IMESP, 2005.

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povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. Na verdade, o meio ambiente é mais do que um direito, um autêntico interesse. Como observa Mancuso, um direito esgota sua função a partir do momento em que outorga uma prerrogativa a seu titular, enquanto o interesse tende a, indefinidamente, se repetir e a se transformar21. O meio ambiente é um bem, um autêntico valor, ou melhor, uma riqueza, em si, gerando interesses às pessoas individual e coletivamente consideradas. De tal peculiaridade, emergem suas características como um bem e interesse autônomo, supraindividual e com âmbito macrossocial. Ditas características especiais do bem tutelado pela norma ambiental penal, reflexos tiveram no Direito Ambiental Penal, de modo a diferenciá-lo do direito penal tradicional, acentuando-se a prevenção geral, com adoção de tipos de perigo a fim de serem atingidos os riscos, o caráter educativo, com tipos dotados de elementos normativos e até normas penais em branco, considerada também a interdisciplinaridade da questão ambiental e a prevenção especial com tipos culposos, omissivos e até omissivos culposos. Novos paradigmas se fizeram necessários e, dentre eles, destaca-se a responsabilização criminal da pessoa jurídica, tendo em vista as mais expressivas degradações a promanarem na sociedade de massa e de risco da atualidade, através e no interesse ou benefício dos grandes conglomerados de empresas e das pessoas jurídicas em geral. Na busca de uma mais efetiva justiça ambiental e social, criminalizou-se a pessoa coletiva e seus dirigentes, até por omissão, deixando-se, muitas vezes de criminalizar os funcionários subalternos, autênticos “peixes miúdos” que, não raramente, acabam por sofrer injusta imputação quando não poderiam agir doutra forma na estrutura da empresa. Em razão desses novos paradigmas, há que se pensar e repensar o Direito Penal e o Direito Processual Penal, adequando-se-os, principalmente, aos novos sujeitos trazidos ao pólo passivo do processo criminal. 3.2 SOLUÇÕES À CRIMINALIDADE ATRAVÉS DA PESSOA JURÍDICA E A REALIDADE BRASILEIRA 3.2.2 Responsabilidade penal da pessoa física 3.2.2.1 Responsabilização do dirigente. Concorrência de qualquer forma: autoria, co-autoria ou participação. A realidade brasileira A co-delinqüência expressa-se, sabidamente, sob duas formas: a autoria e a participação. Na primeira existe adequação típica direta. O autor realiza (objetiva e 21 Mancuso, Rodolfo de Camargo, Interesses Difusos, Conceito e legitimação para agir, Editora RT, 5a. ed.,2000 p. 97

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subjetivamente) a totalidade da conduta típica, dominando-a finalisticamente, seja a realizando de per se, seja se valendo de outrem que não realiza conduta (não age), coagindo-o fisicamente. É o autor direto, imediato. Também autor, mas indireto, será aquele que, mesmo não execute diretamente a conduta típica, a domina ou co-domina finalisticamente, embora realizada de forma direta por outro com vontade livre (autor ou co-autor pela teoria final-objetiva) ou, ainda, aquele que realiza a conduta se valendo de outro que realiza a conduta sem vontade livre, como ocorre, por exemplo, na coação moral irresistível (autor mediato). O partícipe, por seu turno, apenas coopera (dolosamente) na conduta do autor. Como não é autor, inexiste adequação típica direta. Somente é possível punir-se a participação por força de adequação típica indireta. Analisando a realidade das legislações em matéria criminal, verificamos, prontamente, que as normas das partes especiais dos Códigos Penais e as das leis especiais, que descrevem os tipos, não incidem diretamente sobre a conduta do partícipe. É indispensável a norma da parte geral, no caso brasileiro, do artigo 29, caput, do Código Penal do Brasil, por força da qual é que haverá incidência da norma tipificadora (parte especial ou lei especial) sobre a conduta daquele que apenas concorre, ou seja, do partícipe. Trata-se, assim, de norma de extensão da tipicidade. Quanto à infração praticada por intermédio da pessoa coletiva, o diretor, o administrador, o gerente, enfim, o seu dirigente, participando das decisões conjuntas no seio da pessoa jurídica, uma empresa, por exemplo, já está trazendo colaboração ao delito. De suas deliberações pode decorrer acentuada danosidade ao meio ambiente. Já a própria participação na decisão conjunta que levou à realização da conduta incriminada constitui concorrência, o que poderá evidenciar participação. Por vezes, esta deliberação do dirigente poderá assumir tal relevância, de modo a não mais constituir mera participação, mas a revelar o domínio finalístico do fato, configurando autêntica autoria (ou co-autoria) pela teoria final-objetiva. Deve-se, portanto, na responsabilização do sujeito ativo das infrações através da pessoa jurídica, dar especial atenção, à figura do dirigente, perquirindo, apuradamente, a par da causalidade no participar das decisões que levaram à conduta atentatória ao ambiente, decisões muitas vezes conjuntas, perquirindo, como dizia, do liame subjetivo a ligá-lo ao delito, liame que também pode decorrer da decisão pela atividade poluidora, exemplificativamente, ofensiva ao meio ambiente. De se destacar que, por sua condição, em geral de pessoa dotada de recursos culturais, o dirigente mais facilmente pode chegar à consciência de atentar ao meio ambiente.

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A peculiaridade das infrações ambientais, em que o bem tutelado é, justamente, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, mais permite conclusão pela responsabilização do dirigente da pessoa jurídica. Os bens individuais que podem ser atingidos por uma conduta atentatória ao meio ambiente, como a vida e a saúde das pessoas, embora também reflexamente tutelados, distinguem-se do bem-interesse protegido diretamente pela norma ambiental. Assim, o dirigente da pessoa jurídica nem sempre poderá ter a consciência de atentar contra a incolumidade da pessoa, contra sua saúde, ou sua vida, como bens que possam ser atingidos reflexamente. Todavia, contra o bem principal tutelado, o meio ambiente, mais facilmente poderá ter a consciência de atentar, por suas (dele, dirigente) especiais condições e pelas conseqüências danosas ou perigosas ao ambiente decorrentes da atividade a que concorreu no seio da pessoa coletiva. Portanto, pela peculiar característica da infração ambiental, podemos encontrar, já no decidir pela atividade, consciente de sua conseqüência atentatória, o elemento subjetivo, que é, justamente, a consciência de contribuir ao delito, no dirigente da pessoa coletiva. Dita responsabilidade do dirigente encontra amparo na sistemática tradicional da criminalização da pessoa física e na regra geral do artigo 29, caput, do Código Penal do Brasil, repetida na primeira parte do artigo 2º da Lei nº 9605, de 12 de fevereiro de 1998, conhecida como a Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente. Como concorrente de qualquer forma, seja pela autoria, co-autoria ou participação, o dirigente da pessoa coletiva poderá ter reconhecido seu concurso à infração penal. Tal contribuição pode ser admitida, como já destacado, segundo os consagrados princípios do Direito Penal dito tradicional, aplicando-se as conhecidas regras sobre o concurso de pessoas ao crime e dando-se a devida importância à concorrência do dirigente, inclusive e principalmente, em razão de sua peculiar posição na pessoa jurídica como agente de deliberações e determinações que podem levar à ocorrência de crimes contra o meio ambiente. 3.2.1.2 A realidade brasileira: co-responsabilização do dirigente por omissão no crime de outrem. No Brasil, a Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente, em seu artigo 2º, referiu-se, expressamente, ao dirigente da pessoa jurídica como concorrente em tais infrações. Foi além da tradicional regra sobre a concorrência de qualquer forma e criou mais uma hipótese de relevância da omissão, na esteira daquelas situações elencadas no Código Penal, artigo 13, parágrafo 2º. Como sabemos, de regra, quem não age para impedir um delito executado por outra pessoa, não se torna partícipe, não é cúmplice em matéria criminal. Não é considerado concorrente para efeito penal, a não ser que tenha o dever jurídico de agir. Por exemplo, aquele que, presenciando a combinação entre os futuros executores de um assalto, até mesmo sem que os assaltantes o percebam, podendo fazê-lo, não avisa a vítima visada ou a autoridade, para evitar a execução do assalto, embora tenha o dever moral, não tem o dever jurídico de agir. No entanto, se for um

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policial, um agente de segurança, já terá o dever de evitar a realização do crime. Podendo fazê-lo, não agindo, tornar-se-á partícipe do delito. As situações de dever agir para evitar o crime devem ser explicitadas na lei, sob pena de não ser possível a punição do concorrente. Foi o que fez o artigo 13, parágrafo 2º do Código Penal, elencando as situações de dever agir que são restritas e expressas, sob a rubrica de “relevância da omissão”. Fora delas, não há concurso de agentes por omissão na ação de outrem. É o que se denomina de mera conivência não punível. Agora, com a lei ambiental brasileira, nova situação de garantidor pelo dever legal (a enquadrar-se na hipótese do artigo 13, parágrafo 2º, “a”, do Código Penal) surgiu em nosso ordenamento. Estabelece a segunda parte do artigo 2º da nova lei brasileira de proteção ao ambiente a responsabilidade penal do diretor, administrador, membro de conselho e de órgão técnico, auditor, gerente, preposto ou mandatário de pessoa jurídica “que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la”. Efetivamente, o dirigente da pessoa jurídica e aquelas outras pessoas referidas no artigo 2º da Lei nº 9605/98, por suas peculiares posições no seio da pessoa jurídica, tem o dever de agir para evitar danos ao meio ambiente decorrentes, inclusive, das condutas criminosas de outrem. Assim, omitindo-se quando poderiam atuar, tornam-se verdadeiros concorrentes por omissão. Destaque-se aqui não se tratar de autoria por ação, mas de concurso por omissão nos crimes da autoria de outras pessoas. De regra, entendo, tratar-se-á de participação por omissão no crime doutrem, admitindo-se, no entanto, o reconhecimento da co-autoria por omissão se a omissão assumir tamanha relevância a configurar co-domínio finalístico do fato segundo a teoria conhecida como final-objetiva já destacada no presente trabalho. 3.2.2 Responsabilidade criminal da pessoa jurídica. Em decorrência de a grande maioria das infrações, como já destacado, ocorrerem na complexidade da pessoa jurídica, quase sempre restando responsabilizados tão somente funcionários que agiram sob as ordens de dirigentes, e, temendo represálias, não os incriminam, surgiu a busca da criminalização da pessoa jurídica. Sabidamente, duas teorias tratam da questão:

a) a teoria da ficção, criada por Savigny, segundo a qual a pessoa jurídica é fictícia, uma abstração sendo incapaz de delinqüir por lhe faltar vontade e ação. Os delitos que por seu meio vierem a ser praticados o serão por seus representantes, ou seja, pelas pessoas naturais que são a realidade por trás da ficção.

b) a teoria da realidade, de Otto Gierke, afirma que a pessoa jurídica é um ente

real, tem existência real, independente dos indivíduos que a compõem. Possui personalidade real e vontade própria, é capaz de ação e de praticar infrações penais.

Tradicionalmente, a teoria da ficção tem prevalecido, em especial nos

sistemas jurídicos de direito positivo. Embora, como será adiante destacado, mesmo

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em países de tais sistemas, a tendência vem sendo pela responsabilização da pessoa coletiva, ainda grande e expressivo segmento da doutrina brasileira tem se posicionado contrariamente à criminalização da pessoa jurídica. Os principais argumentos dizem com a impossibilidade de aplicar-se pena de prisão à pessoa jurídica, a ofensa ao princípio da pessoalidade da pena, a incapacidade de a pessoa coletiva realizar conduta e fato punível por ausência de vontade e culpabilidade. 3.2.2.1 Possibilidade de sanções criminais à pessoa jurídica. A realidade brasileira. No tocante à óbvia impossibilidade de aplicar-se pena de prisão, a principal para a pessoa física em matéria criminal, outras sanções podem ser impostas de forma eficaz à pessoa jurídica, como as pecuniárias, serviços comunitários, de recuperação e preservação ambiental, suspensão de atividades e até a dissolução da empresa. É o que estabelece a Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente, prevendo como sanções às pessoas jurídicas, multas, penas restritivas de direitos e de prestação de serviços à comunidade (artigo 21 da Lei nº 9605/98). As restritivas consistem na suspensão parcial ou total de atividades, na interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade e na proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações (artigo 22 da mesma lei). De se destacar a prestação de serviços através do custeio de programas e de projetos ambientais, execução de obras de recuperação de áreas degradadas, manutenção de espaços públicos e contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas. Ditas sanções servirão como autêntica forma de reinserção social da pessoa coletiva com expressivo retorno à tutela do meio ambiente. 3.2.2.2 O Princípio da Pessoalidade no Direito Penal. Conciliação com a Responsabilidade Criminal da Pessoa Jurídica Segundo alguns, o reconhecimento da responsabilidade da pessoa jurídica em matéria criminal feriria o Princípio da Pessoalidade, conquista e hoje princípio pacífico no Direito Penal universal no sentido de que uma pena criminal somente pode ser aplicada ao autor do fato criminoso por ele condenado. Argumentam que a imposição de sanção criminal à pessoa jurídica atingiria o sócio inocente (por exemplo, o sócio minoritário contrário à decisão da maioria pela realização de conduta atentatória ao ambiente) que sofreria suas conseqüências. Todavia, acaso evidenciada a não concorrência do sócio ao crime contra o ambiente praticado através e no interesse da pessoa coletiva, a pena criminal, por óbvio, não será imposta ao sócio inocente. A empresa terá a imposição da sanção. O sócio inocente não terá pena. É evidente que, assim como na esfera geral (civil ou administrativa), reflexos da imposição da pena criminal à pessoa jurídica atingirão o sócio inocente, mas não a imposição da pena. É importante lembrar que o mesmo ocorre no tocante à responsabilidade da pessoa natural em matéria criminal. Sabidamente, ninguém é uma ilha. As pessoas

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vivem em comunidade, familiar ou social. A aplicação de pena criminal a uma pessoa física repercute nas pessoas com quem convive. Na grande maioria das vezes, quem mais sofre com a pena carcerária são os familiares do condenado que ficam privados do seu convívio e, em geral, da sua força de trabalho e de obtenção de recursos de ordem financeira indispensáveis à sobrevivência. Na verdade, os reflexos da pena, na maior parte das situações, atingem outros que não o autor do fato criminoso, tanto que, em se tratando da pessoa natural, as legislações contemplam normas buscando minimizar ditos reflexos através das regras de execução penal, de que servem de exemplo, no caso brasileiro, os artigos 23, VII e 29, § 1º, letra b, da Lei de Execução Penal (Lei 7210/84) que prevêm orientação e assistência às famílias dos apenados. 3.2.2.3 A responsabilidade penal da pessoa jurídica, o conceito do fato punível e a redefinição da culpabilidade Os mais sérios argumentos dizem com a impossibilidade de conciliação com o conceito de fato punível, que exige como base a ação e tem, pelo entendimento majoritário, como um de seus elementos a culpabilidade. Só o homem é capaz de vontade que integra a ação que é vontade conscientemente dirigida a um fim para os finalistas. “Ação humana é exercício de atividade final” 22. No Brasil, Rene Ariel Dotti observa que ação, “como elemento estrutural do crime é ação (ou conduta) do homem” 23. Culpabilidade tampouco poderia ser encontrada na pessoa jurídica. Só a pessoa humana tem capacidade genérica de entender e querer. A potencial consciência da ilicitude, elemento da culpabilidade, é atributo exclusivo do homem, da pessoa física. Impossível encontrar-se numa empresa comercial, por exemplo, tal consciência. Nem seria razoável, continuam os argumentos contrários, formular um juízo de reprovabilidade penal pelo desempenho de uma instituição financeira 24. Assentado em tais princípios, o Direito Penal tradicional tem concluído que só pode ser sujeito ativo do delito a pessoa natural, única capaz de vontade, de ação finalista e dotada de culpabilidade. Todavia, a complexidade da vida moderna, das relações econômicas, tem cada vez mais substituído a pessoa individual pelas empresas ou grupos de empresas, através das quais tem sido praticadas as mais expressivas infrações atentatórias ao meio ambiente. Necessária se faz, portanto, a criminalização da pessoa jurídica. Para que haja tal responsabilização criminal, no entanto, há que se repensar o Direito Penal, como observa José Henrique Pierangelli25. “Assim como surgiu uma dogmática dos delitos de omissão diferente dos delitos de ação e uma dogmática dos delitos culposos diferente dos delitos dolosos, tem que surgir agora uma dogmática dos delitos com co-atuação da pessoa jurídica diferente daquela em que somente se dá a intervenção de uma pessoa natural” 26.

22 Welzel, Derecho Penal Aleman, 2ª ed.castellana, pp. 50. 23 Meio Ambiente e Proteção Penal, em Fascículos de Ciências Penais, 94, nº 4, pp. 21. 24 Dotti, Rene Ariel, Meio Ambiente, p. 24. 25 Escritos Jurídicos Penais, p. 182. 26 Ramirez, Perspectivas , pp. 11 e 12.

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Não podemos ficar adstritos às regras do Direito Penal tradicional, impondo-se um redimensionamento, à vista da peculiaridade da pessoa jurídica como sujeito ativo do delito. No tocante à capacidade de ação que apresenta, dentre seus elementos, a vontade, a pessoa jurídica tem uma vontade que não é a mesma de seus sócios, mas de determinado grupo majoritário. A divergência da vontade dos sócios, por vezes, é que forma, na confluência da maioria, uma diversa vontade, que não é a de cada sócio individualmente considerado. Esta vontade é que constitui a conduta da pessoa jurídica. A pessoa jurídica é capaz de conduta tanto no campo cível quanto no penal. Se a pessoa coletiva pode contratar, pode fazê-lo fraudulentamente27. Assim, pode realizar conduta que é a base sobre a qual incide o conceito de fato punível em matéria criminal. Há que se redefinir o fato punível e a culpabilidade. Pela maioria da doutrina, mesmo os finalistas, o fato punível tem como seus elementos a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade (para alguns a conduta seria também elemento, já para outros, seria a base como apontado). No entanto, como destaca Welzel, a culpabilidade não se esgota na relação de desconformidade substancial entre a conduta e o ordenamento jurídico, o que é característica da ilicitude. A culpabilidade fundamenta a reprovação pessoal contra o autor, no sentido de que não omitiu a ação antijurídica ainda quando podia omiti-la.28. A culpabilidade, pois, é do autor do fato. A teoria finalista adotou a concepção normativa pura, de modo que a culpabilidade não tem o dolo e a culpa como elementos (ao contrário da concepção psicológica) e tão só a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de outra conduta, sendo pressuposto a imputabilidade. Por isso, sustentável que, estando o dolo e a culpa já no tipo, o crime será somente o fato típico e antijurídico. Culpabilidade é apenas a reprovabilidade da conduta, de modo que não constitui elemento do fato punível e tão só pressuposto de aplicação da pena ao autor da conduta típica e antijurídica 29. Assim, capaz de ação, pode a pessoa jurídica realizar crime, ação típica e antijurídica. No tocante à culpabilidade, há que se redefini-la em relação à pessoa coletiva. É possível um juízo (que é sempre externo) de reprovabilidade a respeito de uma empresa, no sentido de que poderia ter agido doutra forma. A pessoa natural é distinta da pessoa jurídica. Assim, devem receber tratamento diferenciado. Não se pode buscar na pessoa jurídica o que ela não pode ter, qual seja, a consciência da ilicitude. Mas se pode encontrar uma conduta e chegar a um juízo de reprovação social e criminal sobre a ação da pessoa jurídica. Assim, distinto deve ser o conceito de culpabilidade com relação à pessoa física e à jurídica, não tendo como elemento, com relação à última, a potencial consciência da ilicitude, exigível no tocante à pessoa natural. Assim, diferentemente deve ser medida e conceituada a culpabilidade das distintas pessoas.

27 Araújo Júnior, João Marcelo e Santos, Marino Barbero,A Reforma Penal. Ilícitos Penais Econômicos p. 65. 28 Welzel, Hans, Derecho Penal Aleman, 11a. Edicion, 2a. Edicion Castellana,Editorial jurídica de Chile, p.197. 29 No Brasil, dentre outros, Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, Parte Geral, vol.1, Atlas,pp.98 e 100, Jesus, Damásio de, Direito Penal, vol.1, Saraiva, p.398.

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Na pessoa jurídica, como a finalidade da pena não é idêntica à modificação da vontade (ao juízo interno de reconhecimento do erro como ocorre em relação à pessoa física), mas à exemplaridade e retribuição, basta o juízo de reprovabilidade, que é sempre externo como já destacado, sem a consciência da ilicitude (que só a pessoa humana pode ter) para que haja culpabilidade e imposição de pena. Possível, assim, a criminalização da pessoa jurídica, compatível com um Direito Penal consentâneo com seu tempo de reclamo à punição da criminalidade contra interesses coletivos e difusos, como as infrações contra o meio ambiente. Repensemos, pois, o Direito Penal, adequando-o ao seu tempo. 3.2.2.4 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Breve referência ao Direito Comparado. Realidade no Direito Brasileiro A par da responsabilização do dirigente, seja como autor ou co-autor, seja como partícipe, impõe-se a criminalização da pessoa jurídica, para que, na restrita imputação à pessoa natural, não acabe recaindo a responsabilidade, como de regra, sobre funcionários subalternos que, na maioria das vezes temendo represálias, não incriminam seus superiores. Ou porque, punindo-se apenas o indivíduo, pouco importaria à empresa ou grande consórcio de empresas, que um simples representante, ou “homem de palha” sofresse as conseqüências do delito, desde que ela, pessoa jurídica, continuasse desfrutando dos efeitos de sua atividade atentatória.30 Um breve panorama do direito comparado a respeito da responsabilização ou não da pessoa jurídica em matéria criminal permite apontar três modelos de regimes referidos por Carlos Adérito Silva Teixeira31

a) primeiro modelo: o que admite como regra a responsabilidade da pessoa jurídica (Estados Unidos da América, Reino Unido, Canadá, Austrália, Holanda e Noruega);

b) segundo modelo: não aceita tal responsabilidade, pelo menos no

campo estritamente penal, como Itália, Alemanha e as antigas repúblicas socialistas;

c) terceiro modelo: consagra um “princípio da especialidade”,

admitindo, a par do princípio geral da individualidade da responsabilidade penal, um quadro de situações, definidas expressa e casuisticamente pelo legislador, de responsabilização penal das pessoas jurídicas como Portugal, França (no Código Penal desde 1/3/1993), Luxemburgo e Dinamarca. O Brasil, agora, enquadra-se no terceiro modelo, criminalizando a pessoa coletiva em matéria de ambiente.

30 Assim, Ramirez, Perspectivas , p. 10. 31Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas em Matéria de Ambiente, 1997, pp. 17/18, policopiado – inédito, Lisboa, Portugal.

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Dita tendência, da responsabilização penal da pessoa jurídica, se mostra crescente como revelam legislações em formação de diversos países (recentes projetos na Suíça, Bélgica e Finlândia), bem como ao nível supra-estadual ou internacional, seja na busca de harmonização de legislações nacionais (Recomendação 18 do Conselho da Europa de 1988), seja na elaboração de instrumento internacional vinculativo aos signatários (Projeto de Convenção para a Proteção Penal pelo Direito do Ambiente). Seguindo referido modelo, pela regra da especialidade, bem andou a Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988, no estabelecer a responsabilidade penal da pessoa jurídica nas infrações contra o meio ambiente como está explicitado no artigo 225, § 3º: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. O legislador brasileiro infraconstitucional finalmente recepcionou a norma da Carta Magna, consagrando a criminalização da pessoa coletiva nos delitos contra o meio ambiente na Lei nº 9605, de 12/2/98, em seu artigo 3º. 3.2.2.5 A realidade brasileira: A nova Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente Prevê o artigo 3º, “caput” da Lei nº 9605/98: “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade”. É de se destacar que a lei brasileira não afasta a responsabilidade criminal da pessoa natural, prevendo expressamente, no parágrafo único do mesmo artigo 3º que “A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato”. Esta nos parece a melhor posição, a da co-responsabilidade das pessoas físicas e jurídicas. Se a pessoa natural fosse a única a ser criminalizada, na restrita sistemática tradicional, como já apontado, na maioria das vezes o verdadeiro responsável não seria identificado, a imputação atingiria o “peixe miúdo” ou o “homem de palha”, o que não realizaria justiça ao caso concreto. De outro lado, se a pessoa jurídica fosse a única responsabilizada, resultaria fácil a evasão das pessoas naturais concorrentes à infração penal, já que são as pessoas físicas que criam o ente coletivo. Daí usariam a pessoa jurídica para encobrir suas ações e criariam outra pessoa para prosseguir na ação criminosa. Necessária, assim, a teoria da co-delinqüência. Praticado o fato no interesse ou benefício da pessoa coletiva, como prevê a legislação ambiental-penal brasileira, denunciada poderá ser a pessoa jurídica. Isoladamente, se não identificada pessoa física concorrente, o que por vezes poderá ser tarefa difícil na prática. Em conjunto com a ou as pessoas naturais se apurada a concorrência das últimas (por autoria, co-autoria ou participação). Uma dupla via, pois, oferece a nova legislação em matéria de responsabilização por crimes contra o ambiente.

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3.3 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA: EFETIVIDADE, QUESTÕES PROCESSUAIS E A JURISPRUDÊNCIA 3.3.1 Efetividade da responsabilidade penal da pessoa jurídica no Direito Brasileiro A responsabilidade penal da pessoa jurídica, realidade na Lei dos Crimes contra o meio ambiente, gradativamente vem se tornando efetiva. De um modo geral, as pessoas jurídicas tem acatado a sua responsabilização trazida pela Lei nº 9605/98. Há registro de diversas ocorrências de fatos, em tese constituindo crimes tipificados pela mencionada lei de proteção penal do meio ambiente, a respeito dos quais as pessoas jurídicas, aceitando a atribuição da autoria, tem efetuado transação penal, nos termos da Lei dos Juizados Especiais, a Lei nº 9099/95, aceitando a imposição imediata de medida alternativa (restritiva de direitos ou multa) não havendo, em contrapartida, instauração de processo criminal com juízo de condenação e aplicação de pena. Dita transação é possível para determinadas infrações, consideradas de menor potencial ofensivo (contravenções penais ou crimes com penas cominadas até dois anos, artigos 61 e 76 da Lei nº 9099/98 e artigo 2º da Lei nº 10259/01). Também se registram fatos, tipificados como crimes contra o ambiente, em que as pessoas jurídicas têm acordado a suspensão do processo, trazida para o direito brasileiro pela Lei dos Juizados Especiais, em seu artigo 89 (possível para os crimes a que cominada pena mínima não superior a um ano). Em tal situação, oferecida denúncia, fica o processo suspenso, mediante condições avençadas, transcorrido o prazo da suspensão, cumpridas as condições, constatada por laudo a reparação do dano ao ambiente, é declarada extinta a punibilidade. Ditas medidas, além de propiciarem pronta solução aos casos, constituem, em nosso sentir, instrumentos de efetiva tutela ao ambiente, já que somente é possível a transação penal se houver prévia composição do dano causado ao meio ambiente, assim como na suspensão do processo, conforme já apontado, para a declaração da extinção da punibilidade é exigida a constatação por laudo da reparação do dano ao ambiente (artigos 27 e 28 da Lei nº 9605/98). É de se observar que, dentre os crimes previstos na Lei nº 9605/98, apenas um não se enquadra, em razão das penas cominadas, dentre os que admitem transação ou suspensão do processo, qual seja, o de incêndio doloso contra mata ou floresta (artigo 41, “caput”). Assim, em sua grande maioria, os fatos acabam não sendo submetidos a processo e condenação no juízo criminal, restringindo-se àquelas alternativas, no mesmo juízo criminal, é bem verdade. Registram-se, no entanto, casos de instauração de processo criminal contra pessoas jurídicas, principalmente decorrentes do juízo de não suficiência daquelas alternativas (transação penal e suspensão do processo submetem-se também a outros requisitos, além da quantificação de pena cominada, que demonstrem suficientes ditas alternativas). Alguns casos já chegaram aos tribunais de segundo grau, dentre os quais, registra-se o Recurso Criminal 00.020968-6, julgado pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, sendo relator o Desembargador Solon d’Eça Neves, que, dando provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, determinou o recebimento de denúncia contra a empresa Agropastoril Bandeirante

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Ltda. pelos crimes de poluição previstos nos artigos 54, § 2º,V e 60 da Lei nº 9605/98. Haviam sido denunciados tanto a empresa quanto as pessoas físicas seus sócios, tendo o juiz de primeiro grau rejeitado a denúncia relativamente à pessoa jurídica, a recebendo tão somente quanto às pessoas físicas. Por unanimidade, a Câmara acatou o recurso, admitindo expressamente a responsabilidade penal da pessoa jurídica, com a seguinte ementa: “Completamente cabível a pessoa jurídica figurar no pólo passivo da ação penal que tenta apurar a responsabilidade criminal por ela praticada contra o meio ambiente”. Outro caso significativo tramita na Justiça Federal do Brasil. Trata-se de ação penal 2000.70.00.019440-4, na 2a. Vara Federal Criminal de Curitiba, Paraná, em que foi denunciada a Petrobrás – Petróleo Brasileiro S/A, pessoa jurídica de direito privado e alguns de seus dirigentes, pelo delito de poluição previsto no artigo 54 da Lei dos Crimes contra o ambiente. Houve interposição de mandado de segurança criminal, visando o trancamento da ação penal contra a pessoa jurídica, tendo sido denegado, neste aspecto, por unanimidade pela Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4a. Região. Destaca-se, da ementa do julgamento: “Crime contra o meio ambiente. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Possibilidade. Evolução histórica do conceito de pessoa jurídica. Passagem da criminalidade individual ou clássica para s crimes empresariais… . Imputação penal às pessoas jurídicas. Capacidade jurídica de ter causado um resultado voluntariamente e com desacato ao papel social imposto pelo sistema normativo vigente. Possibilidade da pessoa jurídica praticar crimes dolosos, com dolo direto ou eventual, e crimes culposos. Culpabilidade limitada à manifestação de vontade de quem detém o poder decisório”. (Mandado de Segurança 2002.04.01.013843-0/PR). Em 18 de abril de 2002 foi proferida sentença, a primeira, ao que consta, lançada em nosso país, condenando pessoa jurídica por crimes contra o meio ambiente. Trata-se de decisão do magistrado Luiz Antonio Bonat, Juiz Federal, da 1a. Vara em Criciúma, Santa Catarina, no processo 2001.72.04.002225-0 que condenou a empresa A.J.Bez Batti Engenharia Ltda. e seu diretor pelos crimes previstos nos artigos 48 (impedimento de regeneração de vegetação) e 55 (extração indevida de recursos minerais) da Lei nº 9605/98, em concurso formal. Mais recentemente ainda, em 6 de agosto de 2003, o Tribunal Regional Federal da 4a. Região, julgando a apelação criminal n° 2001.72.04.002225-0/SC, por decisão unânime, sendo relator o Desembargador Federal Élcio Pinheiro de Castro, manteve, por unanimidade, a sentença condenatória. Trata-se, portanto, ao que tudo indica, da primeira condenação de pessoa jurídica em segundo grau de jurisdição proferida no Brasil, tendo o acórdão já transitado em julgado, sendo, pois, definitiva a decisão. Configura, assim, significativo precedente. Registram-se, atualmente, várias outras decisões, tanto de primeiro quanto de segundo grau, no sentido da admissibilidade da responsabilização criminal da pessoa coletiva por delitos contra o ambiente. Dentre as decisões de segundo grau, destacamos:

No Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, o Mandado de Segurança 349440/8, julgado pela 3a.Câmara, com a seguinte ementa: Crime Ambiental. Responsabilidade penal de pessoa jurídica. Inconstitucionalidade da Lei 9605/98. Inocorrência. Determinando a responsabilidade penal de pessoa jurídica, a Lei no. 9605/98 não se mostra inconstitucional, pois tal diploma legal, ao prever as sanções

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penais derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, disciplinou a matéria conforme autoriza a Constituição Federal no § 3º do seu art. 225. (Relator: Ciro Campos). No mesmo sentido, a decisão no Habeas Corpus 356360/1, da 14a. Câmara Criminal, sendo Relator Rene Ricupero.

No Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o Habeas Corpus 10000.00.352327-

1/000(1), decidido pela Segunda Câmara Criminal fundamentando, expressamente, no corpo do acórdão, que: “a Constituição Federal de 1988, de forma inovadora, admitiu, de forma expressa, a responsabilização penal da pessoa jurídica, a qual é tratada pela Lei nº 9605/98” (Relator Des. José Antonino Baía Borges).

No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a Apelação-crime

700009597717, julgada pela 4a. Câmara Criminal, sendo Relator o Desembargador José Eugênio Tedesco, que deu provimento para determinar o recebimento de denúncia contra pessoa jurídica, com a seguinte ementa: “Denúncia. Rejeição. Crime ambiental. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 225, § 3°, determina expressamente que a pessoa jurídica está sujeita às sanções penais quando praticar condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Da mesma forma, preceitua o art. 3° da Lei no. 9605/98. Assim, não aceitar a responsabilização penal da pessoa jurídica é negar cumprimento à Carta Magna e à lei. Recurso de apelação julgado procedente”.

A última decisão teve um voto vencido, em razão do que foram interpostos embargos infringentes, de número 70010589323, a que negado provimento pelo Segundo Grupo de Câmaras Criminais do referido tribunal. No seu voto, destaca o relator Desembargador Danúbio Edon Franco, citando Sergio Salomão Shecaira: “como justificar, no que concerne à própria essência da reprovação, que se possa punir administrativamente, ou mesmo civilmente, uma pessoa jurídica por um ilícito civil ou administrativo? Não estaríamos reprovando alguém que, também aqui, não tem consciência nem vontade? Não seria uma burla de etiquetas permitir a reprovação administrativa e civil por um crime ecológico (por exemplo), mas não uma reprovação penal?”. Destaque-se no voto do mesmo relator: “Nessa linha, que é a orientação recomendada pelos congressos internacionais de direito penal, desde o 2º Congresso da Associação Internacional de Direito Penal, realizado em Bucarest, em 1929, até o XV Congresso Internacional de Direito Penal, realizado no Rio de Janeiro, em 1994, o Brasil adotou constitucionalmente a responsabilidade penal da pessoa jurídica na defesa do meio ambiente e do consumidor (arts. 225, § 3º, e 173,§ 5º, respectivamente), a qual deu efetividade por meio das leis ordinárias, no caso a Lei 9.605, de 12-02-1998. Ainda, no mesmo voto: “No plano da realidade, a questão está superada, sendo a lei muito clara nas suas disposições, responsabilizando criminalmente tanto o agente humano quanto o ente jurídico, atribuindo a um e outro sanções adequadas. Por óbvio que não há que se falar em inconstitucionalidade, por algo que a própria constituição previu. Também não se quer dizer que no texto constitucional está subentendida a expressão respectivamente, pretendendo com

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isso dizer que as sanções penais são destinadas a pessoa física e as administrativas a pessoa jurídica”. No Superior Tribunal de Justiça, recentemente, foi admitida a responsabilização criminal da pessoa jurídica. Trata-se do Recurso Especial 564.960-SC(2003/0107368-4), em que, tendo sido denunciada pessoa jurídica, Auto Posto 1270 Ltda, e dois administradores pessoas físicas, o julgador de primeiro grau rejeitou a peça acusatória relativamente à pessoa moral, havendo recurso do Ministério Público a que negado provimento pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Interposto recurso especial, o STJ, sendo relator o Ministro Gilson Dipp, por unanimidade, deu provimento, determinando o recebimento da denúncia também com relação à empresa. Esta a ementa da decisão: “Criminal. Crime ambiental praticado por pessoa jurídica. Responsabilização penal do ente coletivo. Possibilidade. Previsão constitucional regulamentada por lei federal. Opção política do legislador. Forma de prevenção de danos ao meio-ambiente. Capacidade de ação. Existência jurídica. Atuação dos administradores em nome e proveito da pessoa jurídica. Culpabilidade como responsabilidade social. Co-responsabilidade. Penas adaptadas à natureza jurídica do ente coletivo. Recurso provido”. Destaca-se, no voto do Ministro Dipp: “A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais surge, assim, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção da prática de tais crimes, função essencial da política ambiental, que clama por preservação”. Mais adiante, no mesmo voto: “Ocorre que a mesma ciência que atribui personalidade à pessoa jurídica deve ser capaz de atribuir-lhe responsabilidade penal”. Lembra muito apropriadamente o relator, o novo paradigma que é o direito ambiental, a exigir um repensar o Direito Penal e a teoria do crime, com a seguinte fundamentação: “É incabível, de fato, a aplicação da teoria do delito tradicional à pessoa jurídica, o que não pode ser considerado um obstáculo à sua responsabilização, pois o direito é uma ciência dinâmica, cujos conceitos jurídicos variam de acordo com um critério normativo e não naturalístico”... “Na sua concepção clássica, não há como se atribuir culpabilidade à pessoa jurídica. Modernamente, no entanto, a culpabilidade nada mais é do que a responsabilidade social e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito”. 3.3.2 Dificuldades jurídico-operacionais. Algumas questões processuais

A Lei 9605/98, ao inovar no direito penal brasileiro com o reconhecimento da co-responsabilização criminal entre a pessoa jurídica e a pessoa natural, como está no artigo 3° e seu parágrafo único, apresenta, no entanto, lacuna ao não explicitar normas processuais ou procedimentais sobre esta nova criminalização. No tocante aos aspectos processuais, contém apenas três dispositivos que dizem também com matéria penal, quais sejam: o artigo 26 que determina seja sempre pública incondicionada a ação penal, o artigo 27, regulando regras especiais para a transação penal e o artigo 28 tratando da suspensão do processo determinando procedimento

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especial à declaração da extinção da punibilidade na busca de efetiva constatação da reparação do dano ao meio ambiente. Em decorrência desta não previsão expressa de regras procedimentais, dificuldades jurídicas operacionais vêm surgindo na efetivação da nova responsabilização em matéria penal. De lege ferenda, seria conveniente a explicitação de algumas regras de processo e procedimento a facilitar a operacionalização desta nova via de proteção penal ao meio ambiente, já que, como sabemos, as mais expressivas degradações ambientais são praticadas no interesse e benefício das pessoas jurídicas, através de sua por vezes extremamente complexa estrutura. Quem sabe, aproveitando, ao menos em parte, o modelo francês que editou uma “lei de adaptação” trazendo regras de processo penal específicas à pessoa jurídica, como parece sugerir, dentre nós, Tupinambá Pinto de Azevedo32. No atual contexto, todavia, não se apresentam autênticos e insuperáveis óbices que inviabilizem a efetivação da responsabilidade criminal da pessoa jurídica no direito ambiental penal brasileiro, como muito bem destacam Ada Pellegrini Grinover33 e Walter Claudius Rothenburg34. Por integração pelas normas e princípios gerais já existentes no sistema jurídico penal brasileiro poderão, perfeitamente, serem solucionadas ditas dificuldades e aparentes óbices. A seguir, abordaremos algumas destas questões, ditas processuais, que tem surgido na operacionalização da efetividade da responsabilidade criminal da pessoa coletiva, trazidas como alegados óbices por parte da doutrina e pareceres de consultores contratados pelas pessoas jurídicas, referindo também a jurisprudência sobre a matéria. Ditas questões dizem com:

a) a existência ou não de concurso necessário entre a pessoa física e a jurídica, o interesse e benefício da última como requisito à sua responsabilização e os seus conseqüentes reflexos na elaboração da denúncia pelo agente do Ministério Público;

b) procedimento aplicável;

c) representação em juízo; na citação e intimação; na composição do dano, na

transação penal e na suspensão do processo;

d) o interrogatório da pessoa jurídica: indicação ou não de preposto?

e) aplicação da pena e seus reflexos na sentença; dosimetria; princípios “nulla poena sine lege” e da individualização da pena;

f) execução da pena não cumprida pela pessoa coletiva; multa; restritivas de

direitos e prestação de serviços à comunidade.

32 Azevedo, Tupinambá Pinto de. Aspectos processuais da Lei n.9605/98, em Direito Ambiental na visão da Magistratura e do Ministério Público, Del Rey 2003, pp. 361/407. 33 Grinover, Ada Pellegrini, Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica, em Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e medidas provisórias e Direito Penal, RT, 1999,pp. 46/50 34 Rothenburg, Walter Claudius, em Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e medidas provisórias e Direito Penal, RT, 1999,pp.153/158

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3.3.2.1 Denúncia. Concurso necessário de agentes? Uma das dificuldades com que tem se deparado os agentes do Ministério Público, na elaboração da denúncia em caso de crimes contra o ambiente praticados através da pessoa jurídica tem sido a alegada existência de concurso necessário entre a pessoa jurídica e a pessoa natural, de modo que, indispensavelmente, deverá a peça acusatória explicitar a(s) pessoa(s) físicas co-autora(s) da pessoa jurídica, oferecendo também denúncia contra as pessoas naturais, sob pena de rejeição. O concurso de agentes no crime, sabidamente, pode ser necessário ou eventual. Quando a descrição do tipo de um delito contiver, dentre seus elementos, a pluralidade de agentes, como no caso do crime de quadrilha ou bando (artigo 288 do Código Penal), estar-se-á frente ao concurso necessário de agentes, já que integrante do tipo. Concurso eventual haverá nos demais crimes que, embora podendo ser executados por uma pessoa, eventualmente, poderão ser realizados por mais de um agente, seja como co-autor ou partícipe. Os tipos penais descritos na Lei 9605/98 são, obviamente, delitos de autoria singular, admitindo eventual concurso de agentes, como a grande maioria dos crimes. No tocante à pessoa jurídica, todavia, como explicita o artigo 3° da mencionada lei, está prevista a co-responsabilização entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas, autoras, co-autoras e partícipes. No “caput” do dispositivo legal, previsto como requisito da responsabilidade criminal da pessoa coletiva que a infração “seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado”. Sempre, pois, haverá uma ou mais pessoas naturais deliberando pela pessoa jurídica e, pois, concurso de agentes entre a última e a(s) pessoa(s) física(s). Aquele ou aqueles que deliberarem no interesse e benefício da pessoa jurídica, serão seus co-autores, segundo a teoria do domínio do fato, ou meros mandantes segundo a teoria formal ou da tipicidade que restringe a autoria (e a co-autoria) à execução da figura típica. Outros concorrentes, eventualmente, poderão surgir, como a(s) pessoa(s) física(s) que, não sendo quem deliberou pela pessoa jurídica, contribuiu de qualquer sorte para o crime contra o ambiente, como, exemplificativamente, os empregados que executaram as tarefas degradadoras de poluição em níveis tais a configurar o tipo poluição previsto no artigo 54 da Lei 9605/98, desde logicamente, que presentes outros requisitos à sua imputação, dentre eles, a exigibilidade de conduta diversa. Trata-se, aqui, do concurso de agentes previsto no parágrafo único do mencionado artigo 3°. Assim, embora não seja elemento dos tipos penais contra o meio ambiente, em se tratando de atividade através e no interesse da pessoa jurídica, pressuposto estará o concurso de agentes com a pessoa natural que deliberou pela pessoa coletiva. Sendo requisito da responsabilização, deverá estar explicitado e narrado com suas circunstâncias fáticas na denúncia. Desta forma a jurisprudência vem se manifestando, reconhecendo inépcia da peça acusatória quando não permite concluir que o delito foi cometido por decisão de representante legal ou contratual, ou de órgão colegiado da empresa acusada35.

35 MS3499440/8, 3a. Câmara Criminal do Tribunal de Alçada Criminal. Ementa 112283. Voto vencedor: “Em se tratando de crime ambiental, previsto na Lei n°9605/98, deve ser reconhecida a inépcia da denúncia que não permite concluir que o delito foi cometido por decisão de representante legal ou contratual, ou de órgão colegiado da empresa acusada, pois a inicial deve

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Inclusive, destaque-se, há no mesmo sentido decisão do Superior Tribunal de Justiça (RE331929-SP(2001/00866677-9). Não significa, no entanto, que sempre deverá a denúncia incluir, dentre os imputados, as pessoas físicas, mesmo aquelas que teriam deliberado pela pessoa jurídica. Isso porque, às vezes, embora evidenciada a concorrência, não se consegue apurar a(s) pessoa(s) física(s) que contribuíram. Dita conclusão tanto se aplica aos concorrentes previstos no parágrafo único do artigo 3° da Lei 9605/98, como eventuais empregados que executaram as tarefas que contribuíram ao crime, quanto aos previstos no “caput” do mesmo dispositivo legal, ou seja, aquele(s) que deliberaram pela pessoa jurídica. Tal poderá ocorrer quando não identificados aqueles que deliberaram, por exemplo, dentre os sócios membros de órgão colegiado em reunião com votação secreta em decisão não unânime, como muito bem aponta Tupinambá Pinto de Azevedo36. Assim, o que a denúncia deverá conter, necessariamente, será a deliberação por quem de direito no seio da pessoa jurídica, incluindo na imputação ditas pessoas físicas quando identificadas. Acaso não precisamente apuradas suas identificações, deverá a referida circunstância ser explicitada na peça acusatória que, assim, atenderá o requisito da lei penal ambiental, denunciando a pessoa jurídica, fundamentando seus pressupostos, mas deixando de denunciar outros concorrentes eventualmente não apurados. O mesmo poderá ocorrer nos chamados crimes de concurso necessário de agentes, como o do artigo 288 do CP, no concurso eventual de agentes no furto ou roubo, hipóteses em que, embora evidenciado o concurso (necessário ou eventual), narrado na peça acusatória, não apurado algum ou alguns dos sujeitos ativos. Não deixará, por isso, de ser admitido o concurso, a qualificadora ou a majorante, respectivamente. Da mesma sorte, reitere-se, comprovada a deliberação pela pessoa jurídica, mas não identificada(s) pessoa(s) física(s) concorrente(s), poderá, perfeitamente, ser denunciada a pessoa jurídica, já que presente requisito legal à sua imputação. 3.3.2.2 Denúncia. Interesse ou benefício da pessoa jurídica Outro pressuposto à responsabilização criminal da pessoa jurídica, segundo a Lei dos Crimes contra o Ambiente, é que a infração seja cometida no interesse ou benefício da pessoa coletiva (artigo 3°, “caput”). Assim, a peça acusatória deverá explicitar os requisitos benefício e/ou interesse da pessoa jurídica. De regra, qualquer conduta no exercício regular da atividade de uma empresa, por exemplo, será no seu interesse ou benefício. Todavia, poderá determinada conduta ser exercitada sem deliberação por quem de direito, ou com excesso de mandato ou até contrariamente aos interesses da empresa. Em tais imputar os fatos à pessoa jurídica de forma completa e correta, de forma a permitir o exercício da ampla defesa” (Ciro Campos). HC1.0000.00.352327.1/000(1), Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ementa: “Crime ambiental – Trancamento da ação penal. Possibilidade. Denúncia inepta. Ordem Concedida. É de se trancar a ação penal intentada contra pessoa jurídica, por suposta prática de crime ambiental, se a denúncia não identifica o indivíduo que violou o comando normativo e não demonstra que essa conduta se deu em estrito cumprimento de deliberação tomada no âmbito do poder decisório da pessoa jurídica”(Relator José Antonino Baía Borges) 36 obra citada, pp.366 e 399

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casos, ausente pressuposto legal, não será denunciada a pessoa jurídica e, tão somente, a pessoa ou as pessoas físicas responsáveis. Interessante citar aqui precedente jurisprudencial em mandado de segurança relatado pelo Desembargador Federal Vladimir Passos de Freitas: “As pessoas jurídicas podem ser processadas por crime ambiental, todavia, a denúncia deve mencionar que ação ou omissão foi fruto de decisão de seu representante legal ou contratual, ou do seu órgão colegiado, ainda que esta decisão tenha sido informal ou implícita. (parte da ementa no MS. 2002.04.01.054936-2/SC) No corpo do acórdão sustentado que a vantagem (interesse ou benefício da entidade) pode estar implícita nos atos da diretoria, não sendo necessário que tenha sido deliberada em reunião e registrada em ata, até porque isso seria praticamente impossível de ocorrer. Todavia, mesmo implícita, deve ser apontada na denúncia. Ainda, de valia recomendação da Subprocuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko V. de Castilho, no parecer lançado no RE331929-SP(2001/0086677-9), STJ: “Indiscutível a desnecessidade de ato formal. Todavia, necessária a indicação mínima de tomada de posição. Por exemplo: orientação para contenção de despesas, para compra de material de baixa qualidade, a demissão de funcionários qualificados e contratação de inexperiente, a instalação de uma fábrica sem o licenciamento ambiental, etc.”. De se destacar também o constante no ítem 42 da Ementa no acórdão do MS. 2002.04.01.013843-0/P que foi relatado pelo Desembargador Federal Fábio Bittencourt da Rosa do Tribunal Regional Federal da 4a. Região: “O art.3° da Lei 9.605/98 condiciona a responsabilidade criminal da empresa ao fato de ter sua direção atuado no interesse ou benefício de sua entidade. O que se deve examinar para saber se o tipo penal do art. 3° da Lei 9.605/98 acabou por ser subsumido é analisar o conteúdo da decisão do órgão diretivo. Se ela foi tomada no desenvolvimento empresarial e para garantir o sucesso dele, não há interesse individual do gerente na decisão, mas da sociedade. Logo, a mesma surgiu para satisfazer o interesse da garantia do resultado da produção. Esse proveito para o sucesso da empresa pode ser intencional (dolo) ou fruto de negligência (culpa).” Em termos de Direito Ambiental Penal, estamos frente a novos paradigmas, dentre eles a responsabilização criminal da pessoa jurídica. Assim, o agente do Ministério Público deve estar atento às peculiaridades desses novos direitos, a exigirem mecanismos procedimentais especiais, de modo que se recomendam denúncias bem mais arrazoadas, bem mais detalhadas, explicitando todos os requisitos àquela responsabilização, autêntico novo paradigma. Assim, deverá arrazoar como pressupostos: a) deliberação por quem de direito, inclusive a forma da decisão, b) interesse ou benefício da pessoa jurídica. c) narrar a conduta do (s) executor (es), com a qual se confundirá a atividade da pessoa jurídica já que aqueles executam conduta por esta, d) incluir as pessoas físicas identificadas como co-autoras ou partícipes. 3.3.2.3 Processo As garantias constitucionais do processo aplicam-se não somente às pessoas naturais quanto às jurídicas. Como bem observa Ada Pellegrini Grinover, “embora historicamente relacionadas à proteção do indivíduo submetido à persecução penal, seu valor não pode ser menosprezado quando se admite hoje a responsabilização

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penal da pessoa jurídica, pois se a simples instauração do processo penal sempre representou um dos maiores dramas para a pessoa humana, não são menores as repercussões que uma acusação criminal dirigida a uma empresa pode acarretar ao normal desenvolvimento de suas atividades e, sobretudo ao seu conceito e de seus dirigentes e funcionários no seio da comunidade”.37 A respeito, interessante lembrar decisão da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, inicialmente se posicionando contra a responsabilidade penal da pessoa jurídica forte ainda no brocardo societas delinquere non potest. No mesmo julgado, a referida câmara, por sua então composição, analisando o artigo 225, § 3° da Constituição Federal e o artigo 3° da Lei 9605/98, entendeu que a pessoa jurídica não pode ser responsabilizada por ato próprio, mas, tão-somente, por ato de seu representante legal, contratual ou de seu órgão colegiado. Em seguida, sustentou não se poder afirmar a inconstitucionalidade da responsabilização penal da pessoa jurídica quando está claramente prevista na Constituição e regulamentada na Lei Ambiental. Então, reconheceu que as penas previstas nos artigos 21 e 22 da mencionada lei constituiriam autênticas medidas de segurança patrimoniais, como decorrência da ação delitiva de seus dirigentes. Finaliza o acórdão entendendo “que a pessoa jurídica, em se tratando de crime ambiental, nem deva ser denunciada, podendo o Ministério Público, ao final da denúncia, pedir a aplicação à pessoa jurídica à qual o denunciado está vinculado, de uma das penas previstas nos arts. 21 e 22 da Lei 9.605”.(Apelação Crime 70005157896, Relator Desembargador Gaspar Marques Batista). Com a máxima vênia aos prolatores da decisão ora comentada, admitir aplicação de medida que tem, não há dúvida alguma, caráter punitivo, sem denúncia, sem oportunização de defesa, fere as garantias constitucionais, dentre elas o devido processo legal e a ampla defesa. Ditas garantias, não há dúvida, devem ser estendidas à pessoa moral. Mesmo no âmbito cível, onde é admitida a responsabilidade objetiva em matéria ambiental, deve ser assegurado o chamamento a juízo para exercício do direito de defesa. Assim também no âmbito administrativo e, com muito maior razão, em matéria de aplicação de medida punitiva, indispensável se mostra o chamamento a juízo para exercício de defesa. De se observar, no entanto, que, mais recentemente, a mesma Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por maioria é verdade, se manifestou pela possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica, admitindo denúncia e imposição do devido processo legal (Apelação Criminal 70009597717, 14/10/2004, Relator Desembargador José Eugênio Tedesco, já referida anteriormente neste texto). Dita decisão deu margem aos Embargos Infringentes 700010589323, impetrados pela empresa denunciada, oportunidade em que o 2o. Grupo Criminal do mesmo Tribunal de Justiça, por ampla maioria, sendo relator o Desembargador Danúbio Edon Franco, rejeitou os embargos, decidindo pela denúncia e processo contra a pessoa jurídica. Na fundamentação do acórdão: “essa reprovação no plano civil – por algo que no fundo é a mesma culpa – não limitaria a possibilidade de defesa da própria empresa, que não teria os instrumentos normalmente assegurados pelas normas processuais para exercício de seus direitos (devido processo legal, ampla defesa, contraditório,etc.)?”. 37 Grinover, Ada Pellegrini, Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica, texto ampliado e revisto, em palestra proferida no 3o.Curso de Direito Ambiental Penal do Instituto O Direito por um Planeta Verde, sob o título: “A pessoa jurídica como acusada no processo criminal: aspectos processuais, inédito, pp.1/2

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Assim, aplicam-se às pessoas jurídicas e não somente às físicas as regras constitucionais bem como as processuais gerais, num autêntico processo de integração das normas do ordenamento jurídico como um todo. Portanto, presunção de inocência, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, dentre outras, são garantias também da pessoa coletiva. 3.3.2.3.1 Procedimento aplicável Conforme já destacado, não existe, na Lei 9605/98 qualquer regra explicitando o procedimento aplicável em caso de ser processada a pessoa jurídica por crime contra o meio ambiente. Dita falta de previsão tem levado alguns a sustentarem ter sido ferido o princípio constitucional do devido processo legal38. Todavia, aplicam-se, por integração, as regras e garantias processuais gerais, de modo que os procedimentos aplicáveis em caso de processo contra a pessoa jurídica serão os ditos comuns, ordinário ou sumário, conforme as penas cominadas nos tipos incriminadores, pelas normas do Código de Processo Penal (sempre subsidiárias como explicita o artigo 79 da Lei 9605/98) e o procedimento sumaríssimo das Leis dos Juizados Especiais Criminais em caso de infração de menor potencial ofensivo. Inclusive, com as regras especiais previstas nos artigos 27 e 28 da Lei 9605/98 quanto à transação penal (exigindo prévia composição do dano ambiental) e à suspensão do processo (determinações específicas para a constatação da reparação do dano ambiental como condição à extinção da punibilidade). Nenhuma dificuldade se nos afigura em tal sentido, sendo de se destacar útil a uniformização de procedimentos à pessoa natural e à pessoa jurídica, tendo em vista a ocorrência de concurso de agentes em crimes contra o meio ambiente, consoante já analisado anteriormente. Assim vem se orientando a doutrina grandemente majoritária39. No mesmo sentido também a jurisprudência, inclusive em segundo grau de jurisdição (TRF da 2a. Região, MS 2002.02.0104663-8, voto da relatora Desembargadora Federal Vera Lucia Lima, Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo40, HC 351992/2, Ementa 111229, tese vencedora do Dr. Lagastra Neto41) É bem verdade que seria aconselhável a edição de algumas regras especiais, mesmo que num procedimento comum para as duas espécies de acusados, de modo a

38 Schecaira, Sérgio Salomão, Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, 2a. edição ampliada, Editora Método, pp.166/172 39 dentre outros, Ada Pellegrini Grinover (obras citadas, p.48, item 4 e p.9, item 6, respectivamente), Walter Claudius Rothenburg (obra citada, p.156), Tupinambá Pinto de Azevedo(obra citada, pp.362/363), Edis Milaré, (Direito do Ambiente. RT, 200, p.453) 40 “De fato, inexiste na Lei n°9605/98 normas disciplinadoras do procedimento para apuração de delitos cometidos por pessoa jurídica. Todavia, o artigo 79 deste diploma legal expressamente determina a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal”, mais adiante, no mesmo voto: “... nas ações penais em que a pessoa jurídica figure como acusada, deverá o órgão julgador valer-se não só das normas contidas no Código de Processo Penal, mas também de outras regras procedimentais que entenda pertinentes, sempre tendo em mira a necessidade de garantia do devido processo legal e à ampla defesa”. 41 “Deve ser afastada a argüição de inconstitucionalidade da Lei 9605/98, quanto à determinação de responsabilizar-se criminalmente pessoa jurídica, pois o disposto no § 3º do art. 225 da Constituição Federal demonstra cabalmente que o Brasil filiou-se às correntes mais modernas da prevenção e perseguição de pessoas físicas e jurídicas... sendo certo que, como a referida lei nada contém sobre norma processual ou de procedimento quanto ao ser art. 3º, impõe-se a aplicação integrada das normas já existentes nos diplomas e consolidações em vigor ”.

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esclarecer dúvidas em relação a determinados aspectos, como a representação em juízo, a citação, intimação, interrogatório, aplicação e execução das penas. Todavia, não fica obstaculizado o processo. 3.3.2.3.2 Representação em juízo Nossa legislação processual penal, mesmo a Lei 9605/98, não contém dispositivo sobre a representação da pessoa jurídica no juízo criminal. Preferível o tivesse feito e, de lege ferenda venha a fazê-lo, quem sabe seguindo as linhas gerais do modelo francês que explicita o representante legal na época das investigações (e não do delito) que a representará em todos os atos do processo, sendo designado pelo Tribunal de Grande Instância um representante no caso de a persecução penal pelos mesmos fatos ou conexos for também contra o representante legal. Enquanto tal não ocorra em nosso país, no entanto, por integração das normas do nosso ordenamento jurídico, a representação em juízo será regulada pelo Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária, artigo 12, incisos VI e VIII, ou seja, por quem os seus estatutos designarem ou, na falta, por seus diretores e a pessoa jurídica estrangeira pelo seu gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil42. Admitida a responsabilização criminal da pessoa jurídica de direito público, o que não é questão resolvida frente nosso ordenamento jurídico, dependendo de interpretação, a representação será na forma do inciso I do mesmo artigo 12, ou seja, por seus respectivos procuradores. Algumas questões processuais devem ainda ser mais detidamente examinadas sob o aspecto da representação em juízo, em especial na citação, intimação, composição do dano, transação penal e suspensão processo. 3.3.2.3.3 Citação e intimação da pessoa jurídica A citação e a intimação da pessoa jurídica será feita por intermédio de seu representante legal, na forma já explicitada, ou seja, de conformidade com o artigo 12 do CPC, recém examinado. Admitida a responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público, a citação da União será feita consoante estabelece a Lei Complementar 73, de 10.2.199343. No mais, a citação da pessoa jurídica obedecerá as regras do processo penal, ou seja, artigos 531 e seguintes do Código de Processo Penal e das Leis dos Juizados Especiais Criminais. Será pessoal e por mandado, expedindo-se precatória quando estiver o representante fora do território da jurisdição em que tramita o processo. Poderá ser por edital nas hipóteses dos artigos 361 a 363 do CPP. Já nos Juizados Especiais Criminais não é admitida a citação por edital. Não será possível, outrossim, citação pelo correio.

42 Grinover, Ada Pellegrini, obra citada p.47) 43 Conforme artigo 35, nos processos da competência privativa do STF, através do Advogado-Geral da União, do Procurador-Geral da União em caso de competência originária de tribunais superiores, nos demais tribunais através do procurador-Regional da União e, na competência dos juízos de primeiro grau, através do Procurador-Chefe ou Seccional da Fazenda Nacional

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As intimações, sempre através de representante, obedecerão ao Código de Processo Penal e as Leis dos Juizados Especiais Criminais, podendo, no último caso, ser feitas por qualquer meio idôneo de comunicação como permite o artigo 67 de Lei 9099/9544, inclusive meio eletrônico trazido pela Lei dos Juizados Especiais Federais para as infrações de menor potencial ofensivo, aplicável também, por analogia, aos Juizados Especiais Estaduais. 3.3.2.3.4 Representação na composição do dano, na transação penal e na suspensão do processo Em se tratando de infração penal de menor potencial ofensivo, sendo que a maioria dos crimes previstos na Lei 9605/95 se enquadra na classificação, será admissível composição do dano e transação penal, sem instauração de processo criminal e declaração de extinção da punibilidade, composto o dano e cumpridas as medidas aplicadas na transação. Ainda, admissível a suspensão do processo tanto nos delitos de menor quanto nos de “médio potencial ofensivo”, no que abarcada a quase totalidade das infrações contra o ambiente. Há de se resolver a questão da representação da pessoa coletiva em tais situações. Deverão ser exigidos poderes expressos para tais fins no mandato outorgado ao seu representante? A Lei 10259/01, regulando os Juizados Especiais Criminais Federais contém dispositivos autorizando os representantes tanto das pessoas jurídicas de direito público federal (artigo 10) quanto das de direito privado (artigo 11, parágrafo único) a conciliar e transigir, contendo o último dispositivo legal menção expressa aos artigos 71, 72 e 74 da Lei 9099/95, abarcando, portanto, não só a composição de danos como também a transação penal. Ditas determinações devem ser aplicadas também aos Juizados Especiais Criminais Estaduais, por isonomia e analogia. Assim, mesmo ausentes poderes especiais no mandato outorgado, autorizadas legalmente aos representantes a composição e a transação penal em nome e no interesse da pessoa jurídica autora de fato previsto como infração penal de menor potencial ofensivo. Relativamente à suspensão do processo, embora trazida pela Lei 9099/95 que instituiu os Juizados Especiais Criminais no Brasil, não integra o procedimento especial da mencionada lei, aplicável tão somente às infrações de menor potencial ofensivo. É instituto cabível apenas nas infrações penais com pena mínima cominada não superior a dois anos, conhecidas como de “médio potencial ofensivo”. Como já analisado, a Lei 10259/01, aplicável por isonomia também aos Juizados Especiais Criminais Estaduais, confere poderes apenas para a composição dos danos e para a transação penal, referindo-se expressamente aos artigos 71, 72 e 74 da Lei 9099/95. Não há qualquer menção ao artigo 89 da última lei que trouxe para o direito penal brasileiro a suspensão do processo. Assim, entendo que, para a suspensão do processo conveniente a exigência de poderes expressos ao representante da pessoa jurídica. 44 Lei 9099/95, artigo 67: “a intimação far-se-á por correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação”

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É de se destacar que a representação da pessoa coletiva para os atos de composição e transação penal poderá ser conferida a quem não seja seu representante legal, exigindo-se, então, na forma do artigo 10 da Lei 10259/01, designação por escrito, bastando mandato genérico. Para a composição dos danos e a transação penal, os poderes estão conferidos pela lei (artigo 11, parágrafo único), independentemente de expressa menção no mandato. Já para a suspensão do processo, a procuração deverá conter explícitos poderes, sob pena de inviabilizado o ato45. Exame a parte merece a representação da pessoa coletiva no interrogatório. 3.3.2.3.5 Interrogatório da pessoa jurídica. Indicação de preposto? Quem será interrogado pela pessoa jurídica? Não há, em nosso direito processual penal qualquer regra específica a respeito, o que convém de lege ferenda seja tratado por nosso legislador, como feito no sistema francês. Como já vimos, o representante legal da pessoa jurídica será o indicado pelo artigo 12 do CPC, de aplicação subsidiária e, pois, quem, de regra, será interrogado em nome da pessoa coletiva. Alguns problemas, no entanto, poderão ocorrer, como no caso de uma empresa de grande porte com atuação em todo o território nacional indicando seus estatutos ou contrato social, que o representante será seu presidente, pessoa extremamente atarefada, viajando constantemente pelo país e exterior. Por vezes, inviabilizado poderá até restar o ato, noutras de nenhuma utilidade à apuração dos fatos e até à defesa da empresa ré, bastando prever-se a hipótese de o representante estar totalmente alheio aos fatos imputados. Poderá, então, ser indicado procurador que tenha ciência dos fatos para ser interrogado em representação à ré? Acaso respondida negativamente dita questão, entendendo-se que somente o representante legal é quem deverá ser interrogado pela pessoa jurídica, outro problema poderá se apresentar, na hipótese de o mesmo representante ser também réu no processo, como co-autor ou partícipe, poderá ele ser interrogado nas duas qualidades? E se as defesas, da pessoa jurídica e da natural forem colidentes? A questão é difícil e não pacificamente solucionada pela doutrina e jurisprudência. Tupinambá Pinto de Azevedo, o primeiro, cremos, a escrever sobre o tema, tão logo em vigor a novel responsabilização criminal da pessoa jurídica, com a Lei 9605/98, a quem homenageamos neste trabalho, assim se posiciona: “Não vemos impedimento a que esses representantes outorguem procuração a terceiros, para que compareçam a juízo e falem em nome da empresa ré. Há conveniência de que o representante, submetido a interrogatório, tenha ciência direta dos fatos imputados”. Manifestou-se pela aplicação subsidiária da Consolidação das Leis do Trabalho, com indicação de preposto46. No mesmo sentido de admissibilidade de indicação de mandatário para o interrogatório também se pronunciou Walter Claudius Rothenburg, na linha do seguimento do sistema francês47.

45 Neste sentido, Tupinambá Pinto de Azevedo, obra citada, pp.374/376. 46 Pessoa Jurídica: ação penal e processo na lei ambiental, Revista de Direito Ambiental,12/120 e Aspectos processuais da Lei n.9605/98, em Direito Ambiental na visão da Magistratura e do Ministério Público, Del Rey, 2003, pp.376/377 47 obra citada, pp.154/157

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No entendimento oposto, isto é, pela não possibilidade de indicação de pessoa física a ser interrogada em nome da jurídica, substituindo o gestor, revendo posição sua anterior, se manifestou a ilustre professora Ada Pellegrini Grinover, forte na fundamentação de que sendo o interrogatório essencial e prioritariamente meio de defesa, somente o gestor poderá ser interrogado pela pessoa jurídica48. Interessante precedente jurisprudencial temos no MS 2002.04.01.013843-0-PR, impetrado por empresa nacional de grande porte inconformada com a decisão de primeiro grau que indeferiu pedido de indicação de preposto para o ato processual único e exclusivo de prestar interrogatório em nome da pessoa jurídica. Postulou, então, indicação de preposto que tenha conhecimento do fato e cujas declarações a obrigarão, reconhecendo-se direito líquido e certo da ré, sustentando ser o interrogatório meio de prova e instrumento de defesa sem forma definida na Lei 9605/98, aplicáveis, por analogia, os princípios consagrados na legislação processual civil e trabalhista, com base no artigo 3° do CPP. O relator, Desembargador Federal José Luiz B. Germano da Silva, neste aspecto, concedeu liminarmente a ordem para que fosse a impetrante, pessoa jurídica, interrogada na pessoa de preposto que indicar, que tenha conhecimento dos fatos. É o que se denota do voto do relator, às folhas 16 e 17. Todavia, ficou, no julgamento final, pelo colegiado, vencido em parte, justamente neste único aspecto, o da representação em juízo para o interrogatório, prevalecendo a tese contrária, consoante voto do relator para o acórdão, Desembargador Federal Fábio Bittencourt da Rosa, forte na carga de defesa contida no interrogatório, sua precípua função. Assim se manifestou o relator do voto vencedor: “O interrogatório, como se sabe, caracteriza-se como um ato de prova e de defesa. Revela o fato e todos os componentes a serem analisados no que se refere à imputação criminal. Uma prova acusatória sem uma confissão exige muito maior carga de convencimento do que outra que corrobora uma confissão. Essa é uma evidência de que o interrogatório constitui prova. Por certo que não tem eficácia exclusiva, podendo até mesmo caracterizar o crime de auto-acusação falsa descrito no art.341 do Código Penal. Também contém eficácia de defesa o interrogatório, sendo esta a precípua função dele, por isso ficando obrigado o juízo a ouvir o interrogando em qualquer fase do processo, sob pena de lesão ao princípio da ampla defesa. O réu, ao falar em juízo, tem a oportunidade de esclarecer a situação fática, explicar os motivos de sua ação, revelar fatos desconhecidos em seu proveito, dar sua interpretação referentemente a provas já colhidas, etc.” (item 39 da fundamentação da Ementa, fls.57 e 58 do voto vencedor). O mandado de segurança acabou por ser denegado integralmente, inclusive neste aspecto, sendo determinado o interrogatório pelo representante legal, no caso o atual dirigente. Divididos, pois, os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Nossa posição: Como bem destaca a professora Ada Pellegrini Grinover, no artigo citado, lamentavelmente ainda inédito, mas que será objeto de publicação a ser promovida pelo Instituto O Direito por um Planeta Verde, o interrogatório tanto é fonte (eventual) de prova quanto meio de defesa.

48 Grinover, Ada Pellegrini, Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica, texto ampliado e revisto, em palestra proferida no 3o.Curso de Direito Ambiental Penal do Instituto O Direito por um Planeta Verde, sob o título: “A pessoa jurídica como acusada no processo criminal: aspectos processuais, inédito, pp.10/12

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Concordando com a posição de prevalência do meio de defesa e os reflexos que dali decorrem, direito ao silêncio, também de ser reconhecido à pessoa jurídica, já que ninguém pode ser obrigado a reconhecer a própria torpeza, confissão a refletir no julgamento e o exercício mesmo do direito de se defender inerente ao interrogatório, entendo que, de regra, a pessoa jurídica deverá ser interrogada por intermédio de seu representante legal. Quem representa legalmente a pessoa jurídica é quem poderá por ela exercer defesa. Todavia, também eficácia, embora relativa, como meio de prova, apresenta o interrogatório. Assim, que será útil à apuração dos fatos, à busca da verdade e também à própria defesa da pessoa jurídica, lhe seja possibilitado trazer aos autos pessoa capaz de, em seu nome, com conhecimento fático, melhor exercitar a defesa já no interrogatório. Poder-se-ia argumentar, neste último aspecto, que a pessoa jurídica poderia arrolar como testemunha quem indicaria como preposto, assim exercendo sua defesa. No entanto, em contraponto, se o rol de testemunhas for excedido, poderá haver risco de prejuízo à defesa. Ademais, porque trazer ao processo para ser interrogado quem, declaradamente pela pessoa jurídica, nada trará de útil, seja à apuração da prova, seja ao interesse da defesa? Ainda mais se antevendo aquelas dificuldades de chamamento e deslocamento do representante de empresa de grande porte e com ampla atuação nacional que, depois de inúmeras e alongadas no tempo tentativas de chamamento, no interrogatório acaba por revelar nada saber até porque, na época, não era o dirigente da empresa ou o sendo tampouco tinha ciência? A solução nos parece ser a de admissibilidade de indicação de preposto, exigindo-se, no entanto, poderes expressos para interrogatório e exercício de defesa pessoal em nome da pessoa jurídica. A regra será, então, interrogatório pelo representante legal na época do ato do interrogatório, com possibilidade de indicação de preposto com conhecimento dos fatos, explicitando-se no mandato aqueles poderes. E se o representante legal for também réu no mesmo processo e pelo mesmo fato, colidindo as defesas da pessoa natural e da jurídica? Há quem entenda que, em tal processo, a sociedade não será interrogada, a não ser que exista outro administrador integrante do colegiado, que não tenha sido acusado (MS 2002.0401.013843-0/PR, item 40 da Ementa, p.58 do acórdão vencedor/Relator, Des. Fábio Bittencourt da Rosa). Pedindo vênia ao respeitável entendimento, penso que a pessoa jurídica sempre terá o direito de ser interrogada. Havendo conflito entre sua defesa e a do representante legal também réu, a solução será o juiz proporcionar indique a empresa procurador com aqueles poderes expressos. 3.3.2.4 Sentença. Aplicação da pena: dosimetria. Princípio “nulla poena sine lege” e da individualização da pena Há quem sustente ter a Lei 9605/98 ferido o princípio “nulla poena sine lege” porque os tipos penais descritos na mencionada lei especial não contém as penas aplicáveis à pessoa jurídica, somente prevendo penas privativas de liberdade, exclusivamente aplicáveis à pessoa natural por óbvio, além da multa sem referência quanto à última de quantitativos e critérios de fixação para a pessoa jurídica. Não há regras específicas de dosimetria da sanção para a pessoa moral, sendo que os artigos

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da dita parte geral da Lei dos crimes contra o ambiente ao preverem penas à pessoa jurídica não especificam seus quantitativos mínimo e máximo, como, exemplificativamente, no caso de prestação de serviços à comunidade consistente em execução de obras de recuperação de áreas degradadas e contribuições a entidades ambientais e culturais públicas49. No tocante ao alegado princípio “nulla poena sine lege”, entendo não ferido pela lei ambiental penal. Uma norma para ser penal no sentido estrito, de norma incriminadora, por óbvio, deverá conter dois preceitos: o primário, a expressar a conduta proibida ou exigida, e o secundário, expressando a coercibilidade através da sanção a ser imposta a quem descumprir o preceito primário. Todavia, nem sempre preceito e sanção precisam estar num mesmo dispositivo legal, bastando lembrar as conhecidas normas ditas imperfeitas, mas que completas são no sentido de configurarem norma penal incriminadora, contendo num dispositivo de lei o preceito e noutro a sanção aplicável a quem descumprir aquele, como as previstas na Lei de Abuso de Autoridade, Lei 4898/65 que, nos diversos incisos dos artigos 3° e 4° descreve os tipos e no artigo 6°, parágrafo 3° prevê as sanções penais aplicáveis. O mesmo ocorre com a Lei 9605/98 que, nos diversos artigos do capítulo V descreve os tipos penais contra o meio ambiente, explicitando penas privativas de liberdade e multa para a pessoa natural nos mesmos dispositivos legais e, nos artigos 21 a 23 prevê as penas aplicáveis à pessoa jurídica (destaque-se que o artigo 24, ao contrário do que alguns sustentam, não constitui pena, mas efeito da condenação, qual seja, a liquidação forçada). A norma penal está no sistema, sobrepairando às leis, como bem orienta a consagrada teoria das normas de Binding. Assim, não há, na lei ambiental penal, normas sem sanção e não ferido aquele princípio. A jurisprudência já tem se manifestado neste sentido50. No tocante ao prazo das sanções aplicáveis à pessoa jurídica, somente a proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações contém prazo máximo previsto legalmente, no caso, dez anos (artigo 22, parágrafo 3°). No tocante às demais sanções, realmente, não há explícita menção a prazos. Seria conveniente, sempre de lege ferenda fossem fixados legalmente prazos, o que conviria estabelecido nas normas gerais e não para cada tipo penal, de modo a afastar qualquer dificuldade com o princípio da individualização da pena. Todavia, 49 Schecaira, Sérgio Salomão, obra citada, pp.162/166). 50HC 1.0000.00.352327-1/000-1, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, voto do relator Des. José Antonino Baía Borges: “não procede a alegação de que os tipos penais da citada Lei 9605/98 referem-se apenas a condutas de pessoas físicas e que não existe sanção penal, na parte especial dessa Lei, aplicável a pessoas jurídicas. Ora, cuida-se no caso, não da aplicação de pena em razão da prática de determinada conduta pela própria pessoa jurídica (que, aliás, não pratica uma conduta, mas exerce uma atividade); trata-se, sim, da responsabilidade penal indireta da pessoa jurídica pela conduta humana realizada pela pessoa física, que atuou em seu nome e benefício. A par disso, a referida Lei nº 9605/98, em seu art. 21, prevê, expressamente, que se aplicam às pessoas jurídicas as penas de multa, restritivas de direitos e de prestação de serviços à comunidade”. MS 2002.04.01.013843-0/PR, do Tribunal Regional Federal da 4a. Região, item 35 da Ementa: “Registre-se que as penas recebem descrição genérica numa espécie de parte geral da Lei 9605/98, ou seja, não estão contidas em cada dispositivo dos tipos da lei. Não há qualquer defeito nessa forma de regulação. Também as penas substitutivas às pessoas físicas recebem disciplina genérica no Código Penal e na própria Lei 9605/98. Ao juiz caberá a escolha da pena mais adaptada a constituir a resposta eficaz do Estado diante do crime ambiental praticado pelo ente social” (Relator Des.Federal Fábio Bittencourt da Rosa). No mesmo entendimento, manifestação do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na apelação-crime 70009597717/2004, sendo relator o Des. José Eugênio Tedesco, decisão ratificada pelos Embargos Infringentes 70010589323/2005, relator o Des. Danúbio Edon Franco.

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entendo que, mesmo frente à legislação atual, dito princípio não resta ferido. De regra, os prazos das restritivas de direitos e prestações de serviços à comunidade não poderão ultrapassar o máximo cominado a cada delito como privativa de liberdade para a pessoa natural, como vem se orientando a jurisprudência51. Quanto à pena de multa, aplica-se o mesmo critério do Código Penal que, para a pessoa física também previu nos tipos genericamente multa, sem especificar quantitativos. Os limites da pena de multa são os fixados pela parte geral do Código Penal, aplicável subsidiariamente também às leis especiais, como explicitamente previu o artigo 79 da Lei 9605/98.52 No tocante à dosimetria, tampouco dificuldade maior existe. As regras gerais em se tratando de crime contra o ambiente, serão as da lei especial com aplicação subsidiária do Código Penal. Assim, especificamente para a pessoa jurídica, o juiz, observando o artigo 68 do Código Penal, aplicará o sistema trifásico: considerando as circunstâncias ditas judiciais do artigo 6° da Lei 9605/98 combinadas com as do artigo 59 do Código Penal compatíveis com a pessoa jurídica, fixará a pena base. Em seguida, considerando as agravantes e atenuantes específicas da lei ambiental (artigos 14 e 15) com aplicação subsidiária das atenuantes e agravantes previstas no Código Penal desde que não incompatíveis com as da Lei 9605/98 (por exemplo, a reincidência somente será agravante se em crime ambiental) estabelecerá a pena provisória. Finalmente, tendo em vista as causas de aumento e de diminuição compatíveis, aplicará a pena definitiva. Instrumentalizando-se as regras do concurso aparente de normas e os princípios da subsidiariedade e especialidade, não haverá dificuldades sérias na dosimetria da pena à pessoa coletiva assim como à pessoa natural.

51MS2001.02.01.046636-6-RJ, do Tribunal Regional Federal da 2a. Região, voto da relatora Des.Federal Vera Lúcia Lima: “O princípio da legalidade, inscrito como garantia constitucional (art.5°, XXXIX), assegura que não poderá ser considerado crime fato não previsto pela lei. Também por força deste princípio, não poderá ser aplicada sanção que não aquela cominada abstratamente no dispositivo incriminador. Por esta razão, conclui-se que a norma deverá estabelecer a qualidade e a quantidade da sanção penal sob pena de violação à Constituição. A lei 9605/98 descreveu as condutas consideradas delituosas em seu Capítulo IV (arts. 29 a 69). Em cada um destes dispositivos, estabeleceu o legislador o mínimo e o máximo da pena privativa de liberdade a ser aplicada. Também determinou que o Código Penal e o Código de Processo Penal deveriam ser aplicados subsidiariamente ao referido diploma legal (art.79). Em uma primeira análise, poderíamos considerar desnecessária esta referência ao Código Penal, eis que já existe, no corpo deste diploma legal (art.12), regra determinando a aplicação das suas normas gerais às leis especiais, desde que compatíveis. Entretanto, tendo em vista que a lei, presumidamente, não contém palavras inúteis, é forçoso concluir que o artigo 79 foi inserido pelo legislador justamente para afastar a necessidade de expressa menção, em cada um dos artigos que tipificam as condutas à quantidade da pena, em se tratando do de pessoa jurídica. Vale dizer: se o Código Penal determina que as penas restritivas de direito terão a mesma duração da pena privativa de liberdade, e os artigos da Lei 9605/98 estabelecem o mínimo e o máximo da pena de detenção reclusão, entendeu o legislador ser desnecessária a repetição dos limites da sanção para a pessoa jurídica. Portanto, a quantidade da pena restritiva de direito será fixada nos exatos limites da pena privativa de liberdade cominada ao delito imputado à empresa”. No mesmo sentido, MS2002.04.01.013843-O-PR, do Tribunal Regional Federal da 4a. Região, item 36 da Ementa.(Relator, Des.Federal Fábio Bittencourt da Rosa). 52 Assim também a jurisprudência (MS 2002.04.01.013843-0/PR).

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3.3.2.5 Execução das penas não cumpridas voluntariamente pela pessoa jurídica. Multa. Restritivas de direitos. Prestação de serviços à comunidade. Aplicada pena à pessoa jurídica, como proceder em caso de descumprimento? Cabível execução compulsória? Qual o juízo competente, o criminal ou o cível? Terá o Ministério Público legitimidade para promover a execução? As penas aplicáveis à pessoa coletiva são, como explicita o artigo 21 da Lei 9605/98, multa, restritivas de direitos e prestação de serviços à comunidade. Cumpre destacar que a prestação de serviços à comunidade, para a pessoa natural, é espécie de restritiva de direitos, enquanto para a pessoa jurídica constitui pena autônoma. Todavia, na sua essência, configura restritiva de direitos, pelo que deverá seguir a mesma sistemática. Não cumpridas pela condenada as restritivas de direitos e a prestação de serviços à comunidade, não poderão, como ocorre com a pessoa natural e determina o parágrafo 4° do artigo 44 do Código Penal, ser convertidas em privativa de liberdade, obviamente, pela natureza mesma da pena incompatível com a pessoa coletiva. Assim, deverão ser executadas coercitivamente. Qual o juízo competente? Qual o procedimento a ser impresso? Constituem autênticas obrigações de fazer e como tais poderão ser executadas compulsoriamente, sob pena de ineficácia da decisão judicial. Não se trata, todavia, de reparação do dano ou outro efeito civil da sentença penal condenatória. Assim, não perdem sua natureza de pena criminal e como tais deverão ser executadas no juízo criminal, sendo o Ministério Público competente para promover a execução. O rito a ser impresso, na ausência de legislação específica, o que também convém seja tratado de lege ferenda, será o da legislação processual civil. No tocante à multa, o artigo 51 do Código Penal, sempre de aplicação subsidiária, determina que, transitada em julgado a sentença condenatória, será considerada dívida de valor, aplicando-se as normas da legislação relativa à divida da Fazenda Pública. Em razão do mencionado dispositivo legal, introduzido na legislação penal em 1996, existem entendimentos no sentido de que sua execução caberia à Fazenda Pública e não mais competente o juízo da execução criminal, sendo que, inclusive, assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça. A propósito, os juízes de execução penal do Rio Grande do Sul, reunidos, deliberaram conjuntamente em tal sentido, entendendo não competentes as varas de execuções criminais e nem titular do impulso da pretensão executória o Ministério Público. Igualmente o Ministério Público por seus agentes junto à Vara de Execuções Criminais e às Varas da Fazenda Pública de Porto Alegre, bem como o Conselho dos Procuradores de Justiça e Promotores de Justiça com atuação na área criminal do Rio Grande Sul se manifestaram, através enunciado, pela ilegitimidade do Ministério Público para promover a execução da multa criminal. Em 9 de julho de 2003 foi editado, pela Corregedoria Geral da Justiça do Rio Grande Sul, o provimento n° 18/03, em alteração à Consolidação Normativa Judicial, orientando no sentido da legitimidade ativa do Estado, através de seus procuradores, para a execução da multa, sendo, no entanto, a competência para a execução das Varas Criminais (e não da Execução Criminal). Assim, curiosamente, a competência é da justiça criminal, mas o Ministério Público não é o legitimado ativo para a pretensão executória da multa.

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Talvez por questões de ordem prática, fosse conveniente dita posição, visando desafogar as varas de execuções criminais bem como os agentes do Ministério Público tão assoberbados de feitos, principalmente nos grandes centros urbanos. Todavia, não concordamos com dito entendimento. A multa, mesmo com a nova redação do artigo 51 do Código Penal, editado visando desautorizar conversão de multa em pena prisão até então prevista naquele dispositivo penal, não perde sua natureza de pena criminal e como tal deverá ser executada no juízo criminal, continuando competente para promover a execução o agente do Ministério Público. As alterações que o artigo 51 sofreu foram, na verdade, no sentido de impedir a conversão em prisão (para a pessoa natural, por óbvio) e quanto ao procedimento da execução que seguirá o rito da lei do executivo fiscal, bem como no tocante às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Em conclusão, o Direito Ambiental Penal apresenta como bem jurídico tutelado o meio ambiente, autêntico novo direito e um direito difuso por excelência, dizendo com a coletividade e com valores não só às presentes como às futuras gerações. Assim, há de trazer novos paradigmas ao Direito Penal, como a priorização da prevenção e da precaução, deixando de se ocupar apenas com o dano (que em muitas vezes poderá ser até irreversível) e a responsabilização criminal da pessoa jurídica e de seus dirigentes até por omissão, tendo em vista as atividades cada vez mais potencialmente ofensivas ao ambiente. Em razão destes novos paradigmas, novas posturas dos operadores de direito se mostram necessárias, com o desapego às rígidas e conservadoras regras do Direito Penal tradicional que não mais atendem às necessidades surgidas com a sociedade de risco e a priorização de direitos especiais e novos como o meio ambiente, autêntica riqueza a se preservar para o futuro. Bibliografia básica: AZEVEDO, Tupinambá Pinto de. Aspectos processuais da Lei n.9605/98, em Direito Ambiental na visão da Magistratura e do Ministério Público, coordenação de Jarbas Soares Júnior e Fernando Galvão, Del Rey, 2003. LECEY, Eladio. A Proteção do Meio Ambiente e a Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica – Direito Ambiental em Evolução, Organização de Vladimir Passos de Freitas, Juruá. ___. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: Efetividade, questões processuais e a jurisprudência, em “Paisagem, Natureza e Direito”, Anais do 9° Congresso Internacional de Direito Ambiental, organização de Antonio Herman Benjamin, S. Paulo, IMESP, 2005, Revista de Direito Ambiental, 35. ROCHA, Fernando A.N .Galvão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, 2a.edição, 2003, Del Rey Bibliografia complementar: FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de e Silva, Solange Teles. Responsabilidade penal das pessoas jurídicas de direito público na Lei 9605/98 – Revista de Direito Ambiental 10. GOMES, Luiz Flávio. (Coordenador). Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e direito penal, Ed. Revista dos Tribunais. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica (de acordo com a Lei 9605/98) – Ed. Revista dos Tribunais.

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