Universidade Cruzeiro do Sul

CURSO DE DIREITOHISTÓRIA DO DIREITO

História do Direito I1º. semestre

Professora Selma Ap. CesarinProfessora Selma Ap. Cesarin20112011

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITO

O O DireitoDireito situa-se no mundo da cultura, é um situa-se no mundo da cultura, é um dado, um elemento, um princípio cultural.dado, um elemento, um princípio cultural.

E para a Antropologia – que estuda o homem e E para a Antropologia – que estuda o homem e suas obras – mais especificamente para a suas obras – mais especificamente para a Antropologia Cultural, a cultura se define como Antropologia Cultural, a cultura se define como um processo de aprendizagem. Trata-se de um um processo de aprendizagem. Trata-se de um comportamento aprendido, um conjunto de comportamento aprendido, um conjunto de coisas (materiais, de existência concreta) e de coisas (materiais, de existência concreta) e de ideias (imateriais, espirituais, de existência ideias (imateriais, espirituais, de existência abstrata)abstrata)

Assim, pode-se afirmar que os fundamentos do Assim, pode-se afirmar que os fundamentos do Direito, dos mais simples aos mais complexos, Direito, dos mais simples aos mais complexos, situam-se na experiência, no acumular de situam-se na experiência, no acumular de conhecimentos, desde o início das civilizações. conhecimentos, desde o início das civilizações.

Essa experiência é vista e analisada na História Essa experiência é vista e analisada na História e por isto sempre se enfatiza que o Direito é e por isto sempre se enfatiza que o Direito é um dado históricoum dado histórico..

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITOSociedade e DireitoSociedade e Direito

A correlação entre o A correlação entre o DireitoDireito e a e a SociedadeSociedade se dá, se dá, principalmente, por três fatores:principalmente, por três fatores:

1. a função que o Direito exerce na sociedade, ou 1. a função que o Direito exerce na sociedade, ou seja, uma função ordenadora de coordenação dos seja, uma função ordenadora de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social interesses que se manifestam na vida social **;;

2. seu fim é a realização dos valores humanos com o 2. seu fim é a realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste;mínimo de sacrifício e desgaste;

3. O critério que deve utilizar para alcançar esse fim 3. O critério que deve utilizar para alcançar esse fim é o critério do justo e do equitativo.é o critério do justo e do equitativo.

**“... o direito é instituição no sentido mais profundo “... o direito é instituição no sentido mais profundo do termo [...] essa é a função essencial do direito, do termo [...] essa é a função essencial do direito, tantas vezes esquecida hoje em dia: afirmar o tantas vezes esquecida hoje em dia: afirmar o sentido da vida em sociedade. Para além de suas sentido da vida em sociedade. Para além de suas funções repressivas e administrativas, o direito é, funções repressivas e administrativas, o direito é, antes de mais, isso mesmo: antes de mais, isso mesmo: uma palavra uma palavra socialmente autorizada, que denomina, classifica socialmente autorizada, que denomina, classifica e arbitrae arbitra.” (OST. Fraçois, 1995).” (OST. Fraçois, 1995)

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITO

Justiça e DireitoJustiça e Direito

Aqui há de se fazer um questionamento Aqui há de se fazer um questionamento interessante: por que, ao lado da interessante: por que, ao lado da palavra do latim clássicopalavra do latim clássico jusjus, que , que também significatambém significa direitodireito, apareceu a , apareceu a palavrapalavra derectumderectum (talvez inicialmente (talvez inicialmente somentesomente rectumrectum e, mais tarde, também e, mais tarde, também a formaa forma directumdirectum) .) .

Da palavraDa palavra rectumrectum – ou da indoeuropeia– ou da indoeuropeia rek-torek-to –– derivaram-sederivaram-se rechtsrechts, , rightsrights etc.etc.

Da palavraDa palavra derectumderectum,, derivaram-se derivaram-se direitodireito,, derechoderecho,, dirittodiritto,, droitdroit etc.etc.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITOConvergência semântica entre jus e derectumConvergência semântica entre jus e derectum

Para se entender a convergência semântica Para se entender a convergência semântica entre estes dois vocábulos é necessário entre estes dois vocábulos é necessário lembrar que o direito se vincula a uma série lembrar que o direito se vincula a uma série de símbolos, alguns mais eloquentes, outros de símbolos, alguns mais eloquentes, outros menos, que, inclusive, antecederam a própria menos, que, inclusive, antecederam a própria palavra. palavra.

De qualquer modo, o direito sempre teve como De qualquer modo, o direito sempre teve como um de seus grandes símbolos um de seus grandes símbolos uma balança uma balança com dois pratos colocados no mesmo nível, com dois pratos colocados no mesmo nível, com o fiel no meiocom o fiel no meio – este em posição – este em posição perfeitamente vertical. perfeitamente vertical.

Havia, ainda, outras materializações Havia, ainda, outras materializações simbólicas, que variavam de povo para povo simbólicas, que variavam de povo para povo e de época para épocae de época para época..

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Os Os gregosgregos, por exemplo, utilizavam como , por exemplo, utilizavam como símbolo a símbolo a balança com os dois pratos, mas balança com os dois pratos, mas sem o fiel no meiosem o fiel no meio e colocada na mão e colocada na mão esquerda de Deusa Diké, filha de Zeus e esquerda de Deusa Diké, filha de Zeus e Themis, em cuja mão direita se encontra Themis, em cuja mão direita se encontra uma espada e que, em pé e com os olhos uma espada e que, em pé e com os olhos bem abertos dizia (declarava solenemente) bem abertos dizia (declarava solenemente) existir o existir o justo quando os pratos estavam justo quando os pratos estavam em equilíbrioem equilíbrio ( (ísoníson - de onde vem a palavra - de onde vem a palavra isonomia). isonomia).

Assim, na linguagem comum dos gregos, o Assim, na linguagem comum dos gregos, o justojusto (o direito) significava o que era visto (o direito) significava o que era visto como como igualigual (igualdade). (igualdade).

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Já o Já o símbolo romanosímbolo romano correspondia, em correspondia, em geral ,à deusa geral ,à deusa IustitiaIustitia, a qual distribuía , a qual distribuía a justiça por meio da a justiça por meio da balança (com os balança (com os dois pratos e o fiel bem no meio)dois pratos e o fiel bem no meio) que que ela segurava com as duas mãos. ela segurava com as duas mãos.

Ela ficava sentada com os olhos Ela ficava sentada com os olhos vendados e dizia (declarava) o direito vendados e dizia (declarava) o direito ((jusjus) quando o fiel estava ) quando o fiel estava completamente vertical: direito completamente vertical: direito ((rectumrectum) = perfeitamente reto, reto de ) = perfeitamente reto, reto de cima a baixo (cima a baixo (de + rectum).de + rectum).

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Em português, a palavra direito guardou Em português, a palavra direito guardou tanto o sentido do tanto o sentido do jusjus como aquilo que é como aquilo que é consagrado pela consagrado pela JustiçaJustiça (em termos de (em termos de virtude moral), quanto o de virtude moral), quanto o de derectumderectum, como , como um exame da retidão da balança, por meio um exame da retidão da balança, por meio do ato da Justiça (em termos do aparelho do ato da Justiça (em termos do aparelho judicial). judicial).

Isso pode ser observado pelo fato de que Isso pode ser observado pelo fato de que hoje se utiliza o termo tanto para significar hoje se utiliza o termo tanto para significar o ordenamento vigente “o direito brasileiro, o ordenamento vigente “o direito brasileiro, o direito ambiental brasileiro etc.”, como o direito ambiental brasileiro etc.”, como também a possibilidade concedida pelo também a possibilidade concedida pelo ordenamento de agir e fazer valer uma ordenamento de agir e fazer valer uma situação, ou seja, “o direito de alguém”. situação, ou seja, “o direito de alguém”.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITODefinição de DireitoDefinição de DireitoOs juristas, filósofos e sociólogos diferem Os juristas, filósofos e sociólogos diferem

quanto ao quanto ao conceito de Direitoconceito de Direito. Na realidade, . Na realidade, nenhuma definição é considerada completa.nenhuma definição é considerada completa.

Conceituar algo é estabelecer limites de Conceituar algo é estabelecer limites de significado e sentido. Muitas vezes, significado e sentido. Muitas vezes, conhecer a etimologia da palavra torna sua conhecer a etimologia da palavra torna sua conceituação mais fácil e clara. A palavra conceituação mais fácil e clara. A palavra direito vem do latim direito vem do latim directumdirectum, que significa , que significa a qualidade de ser correto, certo, conforme a qualidade de ser correto, certo, conforme a regra. a regra.

Trata-se de uma palavra plurívora (vários Trata-se de uma palavra plurívora (vários significados), ainda que ligados e significados), ainda que ligados e entrelaçados: norma; lei; regra; faculdade; o entrelaçados: norma; lei; regra; faculdade; o que é devido à pessoa; fenômeno social etc.que é devido à pessoa; fenômeno social etc.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITODefinição de DireitoDefinição de DireitoPode-se dizer que a regra geral divide a Pode-se dizer que a regra geral divide a

significação da palavra direito em três:significação da palavra direito em três:- regra de conduta obrigatória (direito - regra de conduta obrigatória (direito

objetivo);objetivo);- sistema de conhecimentos jurídicos (ciência - sistema de conhecimentos jurídicos (ciência

do Direito);do Direito);- faculdade ou poderes que tem ou pode ter - faculdade ou poderes que tem ou pode ter

uma pessoa, ou seja, o que pode uma pessoa uma pessoa, ou seja, o que pode uma pessoa exigir de outra (direito subjetivo).exigir de outra (direito subjetivo).

Segundo Nelson Dower: “O Direito positivo é Segundo Nelson Dower: “O Direito positivo é um sistema normativo, ou seja, um conjunto um sistema normativo, ou seja, um conjunto de normas jurídicas visando à paz social, a de normas jurídicas visando à paz social, a ordem na sociedade. Sua finalidade ordem na sociedade. Sua finalidade primordial é o bem-estar da sociedade, vale primordial é o bem-estar da sociedade, vale dizer, seu fim principal é a ordem na dizer, seu fim principal é a ordem na sociedade”.sociedade”.

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Definição de DireitoDefinição de Direito

Já Maria Helena Diniz define o direito Já Maria Helena Diniz define o direito como: “[...] o conjunto de normas como: “[...] o conjunto de normas estabelecidas pelo poder político, que se estabelecidas pelo poder político, que se impõem e regulam a vida social de um impõem e regulam a vida social de um dado povo em determinada época”. dado povo em determinada época”.

Silvio de Salvo Venosa, citando Orlando de Silvio de Salvo Venosa, citando Orlando de Almeida Secco, diz que o direito “[...] há Almeida Secco, diz que o direito “[...] há de ser tido como uma ciência social, de ser tido como uma ciência social, essencialmente normativa, posto que essencialmente normativa, posto que visa elaborar normas de conduta a serem visa elaborar normas de conduta a serem respeitadas por cada indivíduo e voltadas respeitadas por cada indivíduo e voltadas para o interesse e o bem-estar da para o interesse e o bem-estar da coletividade”.coletividade”.

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Definição de DireitoDefinição de Direito

Encontramos também a seguinte Encontramos também a seguinte definição: “Ciência normativa que definição: “Ciência normativa que estabelece e sistematiza as regras estabelece e sistematiza as regras necessárias para assegurar o equilíbrio necessárias para assegurar o equilíbrio das funções do organismo social, cuja das funções do organismo social, cuja obediência é coercitivamente imposta obediência é coercitivamente imposta pelo poder público”.pelo poder público”.

Washington de Barros Monteiro, citando Washington de Barros Monteiro, citando Radbrush, diz que “direito é o conjunto Radbrush, diz que “direito é o conjunto de normas gerais e positivas que de normas gerais e positivas que regulam a vida em sociedade”.regulam a vida em sociedade”.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITODefinição de DireitoDefinição de DireitoSimplificando-se, Direito é o conjunto de regras Simplificando-se, Direito é o conjunto de regras

jurídicas que disciplinam as relações do homem jurídicas que disciplinam as relações do homem que vive em sociedade ou o conjunto de normas que vive em sociedade ou o conjunto de normas para a aplicação da justiça em uma para a aplicação da justiça em uma determinada sociedade. determinada sociedade.

Estas normas, estas regras, esta sociedade não Estas normas, estas regras, esta sociedade não são possíveis sem o Homem, porque é o são possíveis sem o Homem, porque é o ser ser humano que faz o Direitohumano que faz o Direito, e é para ele que o , e é para ele que o Direito é feito.Direito é feito.

O Direito é fruto da convivência humana. O Direito é fruto da convivência humana. Aristóteles mencionava que o homem é um Aristóteles mencionava que o homem é um animal político, destinado a viver em sociedade, animal político, destinado a viver em sociedade, sendo necessário regras para que se possa sendo necessário regras para que se possa viver em harmonia, evitando a desordem.viver em harmonia, evitando a desordem.

A elaboração da regra jurídica depende das A elaboração da regra jurídica depende das necessidades da sociedade, que vão se necessidades da sociedade, que vão se modificando no tempo. modificando no tempo. Portanto, o Direito é Portanto, o Direito é uma ciência dinâmica, que precisa evoluir e se uma ciência dinâmica, que precisa evoluir e se modificar para acompanhar a sociedade.modificar para acompanhar a sociedade.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITO

Começa a ficar cada vez mais fácil Começa a ficar cada vez mais fácil perceber que a perceber que a HistóriaHistória e o e o DireitoDireito têm têm em comum o em comum o HomemHomem. .

Como bem assevera o mestre Miguel Como bem assevera o mestre Miguel Reale: “[...] a História do Direito revela-Reale: “[...] a História do Direito revela-nos um ideal constante de adequação nos um ideal constante de adequação entre a ordem normativa e as múltiplas e entre a ordem normativa e as múltiplas e cambiantes circunstâncias espaço-cambiantes circunstâncias espaço-temporais, uma experiência dominada ao temporais, uma experiência dominada ao mesmo tempo pela dinamicidade do mesmo tempo pela dinamicidade do justo e pela estabilidade reclamada pela justo e pela estabilidade reclamada pela certeza e pela segurança”. certeza e pela segurança”.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITO

Concepção do Direito Concepção do Direito

Nas épocas mais remotas da História, o Nas épocas mais remotas da História, o Direito era considerado expressão da Direito era considerado expressão da vontade divina. Nesse período, o Direito vontade divina. Nesse período, o Direito se achava mergulhado na religião, e era se achava mergulhado na religião, e era a classe sacerdotal que possuía o a classe sacerdotal que possuía o monopólio do conhecimento jurídico. monopólio do conhecimento jurídico.

Com o tempo, a distinção entre esses dois Com o tempo, a distinção entre esses dois processos normativos - o Direito e a processos normativos - o Direito e a Religião - foi se intensificando e se Religião - foi se intensificando e se tornando cada vez mais claras as suas tornando cada vez mais claras as suas diferenças.diferenças.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITODireito e MoralDireito e MoralO Direito Romano definiu o Direito como O Direito Romano definiu o Direito como “a “a

arte do bom e do justo”.arte do bom e do justo”. Assim, Assim, novamente, veio à tona a confusão entre novamente, veio à tona a confusão entre duas esferas distintas: a Moral e o Direito. duas esferas distintas: a Moral e o Direito.

Nader (2000, p. 45) acrescenta que em Nader (2000, p. 45) acrescenta que em 1705, Cristiano Tomásio, em sua obra 1705, Cristiano Tomásio, em sua obra “Fundamenta Naturae et Gentium” “Fundamenta Naturae et Gentium” formulou o primeiro diferenciador entre formulou o primeiro diferenciador entre Direito e Moral. Mas sua teoria Direito e Moral. Mas sua teoria apresentava uma dose de radicalismo apresentava uma dose de radicalismo pois, motivado por interesses de natureza pois, motivado por interesses de natureza política, declarava que o política, declarava que o DireitoDireito deveria deveria ocupar-se apenas com o ocupar-se apenas com o forum externumforum externum, , e a e a MoralMoral, com o , com o forum internum.forum internum.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITODireito e MoralDireito e Moral

Com o tempo, as diferenças foram se tornando Com o tempo, as diferenças foram se tornando claras entre Direito e Moral. A Moral não é claras entre Direito e Moral. A Moral não é recíproca; nela se armam deveres que cada um recíproca; nela se armam deveres que cada um há de cumprir em relação aos demais e a fé em há de cumprir em relação aos demais e a fé em si mesmo. Isso quer dizer que os deveres morais si mesmo. Isso quer dizer que os deveres morais de cada um não dependem dos deveres morais de cada um não dependem dos deveres morais dos outros para se tornarem obrigatórios. dos outros para se tornarem obrigatórios.

Como afirma Lyra Filho: “A Moral visa ao Como afirma Lyra Filho: “A Moral visa ao aperfeiçoamento de cada um, dentro da aperfeiçoamento de cada um, dentro da honestidade. O Direito visa ao desdobramento honestidade. O Direito visa ao desdobramento da liberdade, dentro dos limites da da liberdade, dentro dos limites da coexistência”. coexistência”.

Ademais, tudo que é Direito pertence ao mundo Ademais, tudo que é Direito pertence ao mundo da Moral, mas nem tudo que é Moral pertence da Moral, mas nem tudo que é Moral pertence ao mundo do Direito.ao mundo do Direito.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITOO Direito na sociedadeO Direito na sociedadeEm toda vida social e nas relações humanas, o Em toda vida social e nas relações humanas, o

Direito está sempre presente. Deveres e Direito está sempre presente. Deveres e obrigações se impõem à conduta humana. obrigações se impõem à conduta humana.

As necessidades de paz, ordem e bem comum As necessidades de paz, ordem e bem comum levam a sociedade à criação de um organismo levam a sociedade à criação de um organismo responsável pela regência desses valores. Assim, responsável pela regência desses valores. Assim, a sociedade cria o Direito com o propósito de a sociedade cria o Direito com o propósito de formular as bases da justiça e da segurança e, formular as bases da justiça e da segurança e, assim, tornar a vida social viável. assim, tornar a vida social viável.

É importante ressaltar que para realizar o seu fim, É importante ressaltar que para realizar o seu fim, que é a garantia do equilíbrio e da harmonia que é a garantia do equilíbrio e da harmonia social, o Direito deve agir como processo de social, o Direito deve agir como processo de adaptação social. Como afirma Paulo Nader adaptação social. Como afirma Paulo Nader (2000, p.47) “(2000, p.47) “O Direito é um engenho à mercê da O Direito é um engenho à mercê da sociedade e deve ter sua direção de acordo com sociedade e deve ter sua direção de acordo com os rumos sociais.”os rumos sociais.”

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITOFontes de DireitoFontes de Direito

O problema das lacunas no direito muitas vezes se O problema das lacunas no direito muitas vezes se confunde com a discussão sobre as confunde com a discussão sobre as fontes do fontes do direitodireito. .

Por Por fonte fonte deve-se entender a causa , a maneira deve-se entender a causa , a maneira como o direito se exterioriza, é o instrumental como o direito se exterioriza, é o instrumental do hermeneuta. do hermeneuta.

As fontes podem ser analisadas do ponto de vista As fontes podem ser analisadas do ponto de vista históricohistórico, , socialsocial, , filosóficofilosófico e e materialmaterial..

1. Fontes históricas:1. Fontes históricas: são inscritos, monumentos, são inscritos, monumentos, inscrições, testemunhos, pelos quais é possível inscrições, testemunhos, pelos quais é possível averiguar quais foram as normas jurídicas que averiguar quais foram as normas jurídicas que regeram determinado grupo social, em regeram determinado grupo social, em determinada época da História. Seu estudo determinada época da História. Seu estudo compete compete à História doà História do DireitoDireito;;

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITOFontes de DireitoFontes de Direito2. Fontes sociais:2. Fontes sociais: são os fatores sociais são os fatores sociais

geradores das normas jurídicas, isto é, geradores das normas jurídicas, isto é, necessidades econômicas, movimentos necessidades econômicas, movimentos políticos, preceitos religiosos, normas políticos, preceitos religiosos, normas éticas, solicitações étnicas, éticas, solicitações étnicas, condicionamentos geográficos etc. Seu condicionamentos geográficos etc. Seu estudo compete à estudo compete à Sociologia do DireitoSociologia do Direito;;

3. Fontes filosóficas:3. Fontes filosóficas: tratam da tratam da justificativa, do fundamento do direito, a justificativa, do fundamento do direito, a força de um grupo dominante, o força de um grupo dominante, o reconhecimento pela coletividade, a reconhecimento pela coletividade, a natureza humana, a razão, Deus etc. Seu natureza humana, a razão, Deus etc. Seu estudo compete à estudo compete à Filosofia do DireitoFilosofia do Direito..

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITO

Fontes de DireitoFontes de Direito

4. Fontes materiais4. Fontes materiais é o motivo pelo é o motivo pelo qual a lei é elaborada, tendo natureza qual a lei é elaborada, tendo natureza política e ganhando juridicidade política e ganhando juridicidade quando começa a ser aplicada. São as quando começa a ser aplicada. São as chamadas fontes de produção do chamadas fontes de produção do direito, os órgãos elaboradores do direito, os órgãos elaboradores do Direito, tais como o Poder Legislativo, Direito, tais como o Poder Legislativo, a Justiça do Trabalho, quando dita a Justiça do Trabalho, quando dita sentenças normativas, o Poder sentenças normativas, o Poder Judiciário, por meio da jurisprudência, Judiciário, por meio da jurisprudência, como fonte de normas gerais.como fonte de normas gerais.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITO

Fontes de DireitoFontes de Direito

Fontes formais do DireitoFontes formais do Direito

São as formas de expressão do São as formas de expressão do Direito ou os modos de Direito ou os modos de manifestação da vontade social na manifestação da vontade social na expressão do Direito:expressão do Direito:

As fontes podem ser, ainda, As fontes podem ser, ainda, principaisprincipais ou ou acessóriasacessórias..

Fonte principalFonte principal é a é a leilei e e fontes fontes acessóriasacessórias são os são os costumescostumes e os e os princípios gerais do direito.princípios gerais do direito.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITOObservaçõesObservaçõesA A AnalogiaAnalogia não é fonte do direito; é um método de não é fonte do direito; é um método de

integração. A fonte que está sendo utilizada é a lei, integração. A fonte que está sendo utilizada é a lei, que é estendida a uma situação não originalmente que é estendida a uma situação não originalmente prevista (prevista (analogiaanalogia legislegis). Embora alguns teóricos ). Embora alguns teóricos ainda entendam a Analogia como fonte do direito.ainda entendam a Analogia como fonte do direito.

A lei é omissa quando é inexistente e/ou inadequada A lei é omissa quando é inexistente e/ou inadequada e quando é impossível a aplicação de analogia legis.e quando é impossível a aplicação de analogia legis.

Em relação às fontes, para Orlando Gomes o Em relação às fontes, para Orlando Gomes o rol é rol é taxativotaxativo, sendo a doutrina e a jurisprudência formas , sendo a doutrina e a jurisprudência formas de costumes dos estudiosos e dos tribunais. de costumes dos estudiosos e dos tribunais.

Para Maria Helena Diniz e Limongi França, orientação Para Maria Helena Diniz e Limongi França, orientação mais aceita, o mais aceita, o rol é exemplificativorol é exemplificativo, acrescentando-, acrescentando-se a ele a doutrina, a jurisprudência, os costumes, se a ele a doutrina, a jurisprudência, os costumes, os princípios gerais do direito e os brocardos os princípios gerais do direito e os brocardos jurídicos.jurídicos.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITOAs fontes do direitoAs fontes do direitoLeiLeiLei é Lei é preceito escritopreceito escrito, emanado da autoridade , emanado da autoridade

estatal competente e dotada de caráter abstrato, estatal competente e dotada de caráter abstrato, geral e obrigatório. geral e obrigatório. É fonte primária formal do É fonte primária formal do Direito.Direito.

Difere do costume e, como ensina Limongi, o Difere do costume e, como ensina Limongi, o costume costume nuncanunca provém de provém de autoridade estatalautoridade estatal, , mas mas do povodo povo em geral. em geral.

O costume goza de maior efetividade porque é O costume goza de maior efetividade porque é praticado reiteradamente pelas pessoas e não é praticado reiteradamente pelas pessoas e não é imposto, como a lei é, embora exista a convicção imposto, como a lei é, embora exista a convicção de sua obrigatoriedade jurídica.de sua obrigatoriedade jurídica.

Difere, ainda, dos princípios gerais do direito, que Difere, ainda, dos princípios gerais do direito, que também não são escritos e, ao contrário da lei, também não são escritos e, ao contrário da lei, que tem incidência específica, os PGD(princípios que tem incidência específica, os PGD(princípios gerais do direito) têm incidência gerais do direito) têm incidência genéricagenérica..

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITOCostumeCostume

Norma aceita pela observância de todos, sem Norma aceita pela observância de todos, sem que o Poder Público o imponha. Possui dois que o Poder Público o imponha. Possui dois requisitos:requisitos:

- crença na obrigatoriedade (opinio - crença na obrigatoriedade (opinio necessitatis):necessitatis): requisito subjetivo. O costume é requisito subjetivo. O costume é praticado porque se acredita que o seu praticado porque se acredita que o seu descumprimento acarreta sanção, ainda que descumprimento acarreta sanção, ainda que não efetiva. Nesse ponto, difere do não efetiva. Nesse ponto, difere do hábitohábito, que , que se pratica reiteradamente e para o qual se se pratica reiteradamente e para o qual se sabe que não há sanção pelo descumprimento;sabe que não há sanção pelo descumprimento;

- prática reiterada no tempo:- prática reiterada no tempo: requisito objetivo. requisito objetivo. Não é necessário um tempo muito longo e não Não é necessário um tempo muito longo e não há definição da duração para que se crie um há definição da duração para que se crie um costume.costume.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITODoutrina ou direito científicoDoutrina ou direito científicoConjunto de indagações e pesquisas dos cientistas Conjunto de indagações e pesquisas dos cientistas

do Direito/dos juristas, que definem e do Direito/dos juristas, que definem e sistematizam os conceitos jurídicos, agrupando-sistematizam os conceitos jurídicos, agrupando-os em categorias, determinando sua natureza os em categorias, determinando sua natureza jurídica, compondo os institutos jurídicos, jurídica, compondo os institutos jurídicos, construindo as teorias jurídicas e reunindo todos construindo as teorias jurídicas e reunindo todos eles na formação de disciplinas jurídicas.eles na formação de disciplinas jurídicas.

Sua natureza jurídica é de método de Sua natureza jurídica é de método de interpretação, mas, excepcionalmente, pode ser interpretação, mas, excepcionalmente, pode ser de fonte do direito. de fonte do direito.

Requisitos de validade:Requisitos de validade:- ausência de lei e de costume aplicáveis ao caso - ausência de lei e de costume aplicáveis ao caso

concreto;concreto;- cientificidade – o trabalho passou pelo estudo dos - cientificidade – o trabalho passou pelo estudo dos

doutos, simpósios, congressos (sentido objetivo) doutos, simpósios, congressos (sentido objetivo) e o doutrinador deve ser doutor em direito e o doutrinador deve ser doutor em direito (sentido subjetivo);(sentido subjetivo);

- consonância com os princípios do sistema jurídico.- consonância com os princípios do sistema jurídico.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITOA jurisprudênciaA jurisprudênciaConjunto de decisões do Poder Judiciário, Conjunto de decisões do Poder Judiciário,

reiteradas, constantes e pacíficas, sobre uma reiteradas, constantes e pacíficas, sobre uma determinada matéria e num determinado determinada matéria e num determinado sentido.sentido.

Sobre a natureza jurídica da jurisprudência, há Sobre a natureza jurídica da jurisprudência, há três correntes:três correntes:

- negativistas:- negativistas: negam o caráter de fonte do negam o caráter de fonte do direito à jurisprudência, pois o julgador não direito à jurisprudência, pois o julgador não pode legislar (Montesquieu). Trata-se apenas pode legislar (Montesquieu). Trata-se apenas de método de interpretação da lei;de método de interpretação da lei;

- jurisprudencialistas:- jurisprudencialistas: defendem que é função do defendem que é função do Judiciário suprir as lacunas, criando normas, Judiciário suprir as lacunas, criando normas, além de interpretar a lei;além de interpretar a lei;

- ecléticos:- ecléticos: a jurisprudência, assim como a a jurisprudência, assim como a doutrina, deve ser utilizada como método de doutrina, deve ser utilizada como método de interpretaçãointerpretação e excepcionalmente como fonte e excepcionalmente como fonte do direito.do direito.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITORequisitos da jurisprudênciaRequisitos da jurisprudência- ausência de outra fonte;- ausência de outra fonte;- reiteração e constância das decisões;- reiteração e constância das decisões;- decisões em consonância com o sistema - decisões em consonância com o sistema

principiológico.principiológico.

As súmulas são a estratificação da decisão, As súmulas são a estratificação da decisão, por parte dos Tribunais Superiores, em por parte dos Tribunais Superiores, em pequenos enunciados.pequenos enunciados.

Espécies de súmula:Espécies de súmula:- súmula orientadora:- súmula orientadora: base para as futuras base para as futuras

decisões judiciais;decisões judiciais;- súmula limitadora:- súmula limitadora: vem para restringir atos, vem para restringir atos,

procedimentos ou recursos;procedimentos ou recursos;- súmula vinculante:- súmula vinculante: obriga juízos, tribunais e obriga juízos, tribunais e

a Administração Pública.a Administração Pública.

HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITOReferênciasReferências

ALMANAQUE Abril CD-ROM – A sua fonte de pesquisa. 3.ed. ALMANAQUE Abril CD-ROM – A sua fonte de pesquisa. 3.ed. São Paulo: Abril Cultural, 1996.1 CD-ROM.São Paulo: Abril Cultural, 1996.1 CD-ROM.

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DOWER, Nelson Godoy Bassil. Instituições de Direito DOWER, Nelson Godoy Bassil. Instituições de Direito Público e Privado. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2005.Público e Privado. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

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Jurídicos - História do Direito. 5.ed. São Paulo: Saraiva, Jurídicos - História do Direito. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.2010.

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HISTÓRIA DO DIREITOHISTÓRIA DO DIREITOReferênciasReferências

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