PROF.JOSEVALMARTINSVIANA 1. Pós-Graduaçãoem … · Cálculo do Dano Moral 1. Tabela SUSEP 2....

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

1. Pós-Graduação em Direito Médico e da Saúde

a) Responsabilidade Civil na Saúde (80 horas-aula)

b) Saúde Pública (20 horas-aula)

c) Biodireito (80 horas-aula)

d) Ética Médica (20 horas-aula)

e) Saúde Privada (30 horas-aula)

f) Código de Defesa do Consumidor na Saúde (40 horas-

aula)

g) Direito Sanitário (30 horas-aula)

h) Metodologia Científica (30 horas-aula)

i) Didática de Ensino Superior (30 horas-aula)


Por que fazer pós-graduação no Direito Médico e da Saúde

1. Um campo totalmente novo. (Assessoria jurídica para

hospitais, clínicas, clínicas odontológicas, empresas

farmacêuticas)

2. A rentabilidade é segura, visto que não se trabalha “ad

exitum”.

3. Os réus têm como arcar com a sucumbência.

4. Trabalha-se com escritório “virtual”.

5. As ações envolvem matéria de direito.


1. Responsabilidade civil médica

A responsabilidade civil médica é a aplicação de pena

indenizatória que obrigue o médico a reparar o dano moral e/ou

patrimonial praticado contra seu paciente ou contra terceiros em

razão de ato médico praticado com imprudência, negligência ou

imperícia.


1. Pressupostos da responsabilidade civil na saúde

2. Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva na

saúde

3. Responsabilidade solidária

4. Responsabilidade subsidiária


1.5 Responsabilidade civil na saúde

1.5.1. Dolo e culpa


IMPRUDÊNCIA

A imprudência é a prática de uma ação irrefletida,

precipitada.

Ex.: cirurgião que não aguarda a chegada do médico

anestesista.


NEGLIGÊNCIA

Falta de cuidado ou desatenção. Implica em omissão ou falta de

observação ou dever. Não age com cuidado.

Ex.: médico que esquece tesoura cirúrgica no interior do corpo do

paciente.


IMPERÍCIA

O cirurgião plástico não tem habilidade para praticar

determinada cirurgia estética.

Exemplo: faz uma lipoaspiração no paciente,

quando não conhece essa técnica.


O médico comete imperícia?

Responsabilidade civil do médico


A relação jurídica estabelecida entre o médico e o

paciente é regida pela Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa

do Consumidor)

Há médico e paciente há uma relação contratual.

Atividade meio e não fim.


Dano moral: é o ato médico causador de qualquer dor física ou

emocional ao paciente.

Culpa: é a conduta voluntária contrária ao dever de cuidado oposto

pelo direito, com a produção de um evento danoso involuntário,

porém, previsto ou previsível.


A primeira informação prática que se constata é a de que a relação

médico/paciente é regida pelo Código do Consumidor.

O prazo prescricional das ações indenizatórias por erro

médico é de 05 (cinco) anos cuja contagem se inicia a partir do dano

e de sua autoria (Ar. 27 do CDC).


Excludente da responsabilidade civil médica

Responsabilidade civil dos profissionais da saúde

Código Civil e a Redução Equitativa da Indenização:

incidência na responsabilidade médico-hospitalar. Como

calcular a indenização por dano moral e material por erro

médico.


Atendimento:

a) eletivo;

b) de urgência;

c) de emergência.


Foro Competente para Distribuir a Ação Indenizatória

por Erro Médico

a) Foro do Domicílio do Autor (Art. 101, I, CDC)

b) Foro do lugar do ato ou fato (Art. 100, V, “a”, CPC)

c) Foro do domicílio do réu (Art. 94 do CPC- Art. 46 do

NCPC)


Polo Ativo: paciente/familiares são substitutos processuais.

Polo Passivo: médico/hospital/plano de saúde (Pode-se eleger o

foro, ou seja, escolher qualquer um deles, quando o autor quiser

propor a ação no domicílio do réu)

Em relação ao SUS: a ação pode ser ajuizada em face da

Municipalidade (Vara da Fazenda Pública onde houver)


Tratando-se de reparação de danos materiais e morais

decorrentes de prestação defeituosa de serviços

médicos, não cabe denunciação da lide (Art. 88 do CDC)


Responsabilidade objetiva: não se verifica a existência de culpa do

responsável, mas que o dano foi proveniente de ato ilícito. (Art. 14 do CDC)

Responsabilidade subjetiva: exige-se prova da culpa (negligência,

imprudência e imperícia) – Art. 14, § 4º, do CDC


Dano Moral x Dano Patrimonial x Dano Estético

a) Dano Emergente: aquilo que o paciente irá desembolsar

b) Dano Cessante: aquilo que o paciente deixou de ganhar

c) Dano Estético: cirurgia deixa cicatriz (não tem relação com cirurgia

plástica)


Art. 948 do Código Civil: No caso de homicídio, a indenização

consiste, sem excluir outras prestações:

I – pagamento com as despesas do tratamento da vítima, seu funeral

e o luto da família;

II – prestação de alimentos aos familiares ou dependentes.


REsp 86450/MG – STJ

2/3 – salário-mínimo em relação à vítima maior

2/3 – salário-mínimo em relação à vítima menor até completar 25

anos; após 25 anos até os 65 anos 1/3.


Discussão sobre o médico ser ou não empregado do

hospital

4. A natureza da responsabilidade das instituições hospitalares por erros

médicos deve ser examinada à luz da natureza do vínculo existente entre as

referidas instituições e os profissionais a que se imputa o ato danoso.5. Responde o hospital pelo ato culposo praticado por profissional de sua equipe

médica, mesmo que sem vínculo empregatício com a instituição. A circunstância

de os serviços médicos terem sido prestados gratuitamente, ou remunerados

pelo SUS, não isenta o profissional e a instituição da responsabilidade civil por

erro médico.

RECURSO ESPECIAL Nº 774.963 - RJ (2005/0137527-1)


Pensão alimentícia correspondente a 2/3 do salário mínimo a

contar da data que o autor completar 14 anos e até o momento em

que completar vinte e cinco anos de idade, e após, reduzindo-se a

pensão a 1/3 do salário mínimo até a data em que o autor

completaria 65 anos, integrando o 13º a reparação do dano

material.


Cálculo do Dano Moral

1. Tabela SUSEP

2. Condições financeiras do paciente antes do erro médico


Não se esquecer de requerer tutela antecipada nas ações de erro

médico (pensão mensal, pagamento de despesas em razão do erro

médico etc.) – Art. 273, I, do CPC - Novo CPC: Tutela de evidência

(Art. 311, II e IV)


O PRONTUÁRIO MÉDICO DEVE SER JUNTADO AOS AUTOS DO

PROCESSO.

COMO O PRONTUÁRIO MÉDICO PERTENCE AO PACIENTE E É SIGILOSO,

REQUERER SEGREDO DE JUSTIÇA.

Art. 155 do CPC

Art. 188, III, do NCPC: dados protegidos pelo direito constitucional à

intimidade.


Se o cliente estiver convalescendo, requerer prioridade:

Art. 1.211-A do CPC: “Os procedimentos judiciais em que figure como parte

ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou

portadora de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as

instâncias.”

Art. 1.048, inc. I, do NCPC (acrescentou também o inciso XIV, da Lei n.

7.713/88 – Legislação do Imposto de Renda)


Art. 101, I, CDC: domicílio do autor, a escolha do autor

Art. 94, § 4º, CPC: dois ou mais réus = serão demandados em

qualquer um deles

Art. 100, V, “a”, CPC: lugar do ato ou fato


CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL DO

ESTADO - ERRO MÉDICO - HOSPITAL PARTICULAR - CONTRATO DE

GESTÃO - SUS - LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E DO HOSPITAL. 1.

Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade (art. 3º

CPC). 2. Pela causa de pedir e pedido formulado na inicial o hospital e o

Município são partes legítimas para figurar no polo passivo da relação jurídica

processual. Ação de indenização fundada em erro médico decorrente de

atendimento pelo SUS por hospital particular com quem o Poder Público

mantinha contrato de gestão. Precedentes. Decisão reformada. Recurso provido,

em parte. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2109858-44.2014.8.26.0000 SÃO

CARLOS


Ação de indenização por danos materiais morais, movida contra hospital emunicipalidade. Alegada falha no procedimento que resultou na morte docompanheiro da autora. Atendimento prestado por Santa Casa que, no caso, éprestadora de serviço público, pois conveniada ao SUS e vinculada àadministração do Município. Legitimidade da municipalidade reconhecida emdecisão saneadora que, além de ter ocorrido preclusão, está em consonânciacom a jurisprudência do STJ, no sentido de que a responsabilidade porserviços prestados por hospitais privados conveniados ao SUS é solidária daUnião, Estados e Municípios, devendo-se concluir que qualquer um destesentes tem legitimidade para figurar no polo passivo das demandas queenvolvam indenização por erro médico. Presença de interesse público queimpede a análise da matéria por esta C. Câmara. Resolução nº 623/13 doTribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso não conhecido comdeterminação de remessa para uma das Câmaras de Direito Público deste E.Tribunal. Apelação nº 0004199-86.2007.8.26.0045 -Santa Isabel - Voto: nº2344 2


O próprio paciente.

Os pais ou representantes legais do relativa ou absolutamente incapaz. (Subst.

Proc.) Art. 6º do CPC

O espólio.

Familiares que foram diretamente atingidos pelo erro médico.


RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - Danos materiais e morais Hospital Plano de Saúde - Falecimento de um dos titulares da ação no curso da demanda - Legitimidade do Espólio para figurar no polo ativo “ad causam” -Presença das condições da ação - Interesse processual quanto ao pleito indenizatório Preliminares rejeitadas - Hipótese em que determinada a alta da paciente sem comunicação aos parentes – Negligência quanto ao tratamento “home care”- Tratamento inadequado dispensado à paciente - Configuração -Defeito na prestação de serviço constatado - Danos morais demonstrados – Dever de indenizar caracterizado - Indenização fixada de forma adequada, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade - Recurso não provido. Apelação nº 0021648-72.2010.8.26.0006


APELAÇÃO E AGRAVOS RETIDOS. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E

MATERIAIS DECORRENTES DE APONTADO ERRO MÉDICO. CRIANÇA COM ATRASO

NO DESENVOLVIMENTO EUROPSICOMOTOR. LESÃO ATRIBUÍDA AO PROCESSO DE

PARTO. PRIMEIRO AGRAVO RETIDO DIZENTE COM A LEGITIMIDADE ATIVA DOS

AVÓS. DANOS EM RICOCHETE. PROGENITORES QUE, INDUBITAVELMENTE,

SOFREM EM DECORRÊNCIA DA LESÃO QUE A INFANTE TEM. LEGITIMIDADE

RECONHECIDA. SEGUNDO AGRAVO RELACIONADO COM O INDEFERIMENTO DE

PRODUÇÃO DE NOVA PERICIAL. PROVIDÊNCIA QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E,

NO CASO, RECOMENDÁVEL QUE SE FAÇA POR MÉDICO OBSTETRA. INTELIGÊNCIA

DOS ARTS. 130, 436 e 437 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVOS PROVIDOS.

DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO PREJUDICADA. Apelação Cível n.

2011.016360-5, SC.


Legitimidade passiva

Plano de Saúde

Hospital

Plano de saúde


EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Responsabilidade Civil Erro

Médico Inexistência de vínculo empregatício entre o Hospital e o médico

Não alegação de falha na prestação dos serviços hospitalares -

Ilegitimidade “ad causam” do nosocômio Recurso desprovido. Processo

n. : 2067150-76.2014.8.26


RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO NO DIAGNÓSTICO. FRATURA NO

ANTEBRAÇO NÃO CONSTATADA. PRESCRIÇÃO DE TRATAMENTO

INADEQUADO. LEGITIMIDADE DO HOSPITAL. 1. Não há dúvida a respeito da

culpa da médica pelos danos causados à autora. Embora a radiografia extraída no

Hospital réu apontasse, com segurança, a existência de fratura, a médica, ao quetudo indica, não observou, com cuidado, o laudo emitido e, por isso, não ofereceu

à autora o tratamento adequado para o trauma. 2. Evidenciada a culpa da médica,

deve também o Hospital onde ocorreu o atendimento falho responder pelos danos

causados. Isto decorre do que dispôs o art. 932, inc. III, do Código Civil. Não é

sequer necessário que o médico tenha vínculo de emprego com o Hospitalno qual ocorre o atendimento médico falho.


3. O E. Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, firmou entendimento no

sentido de que a legitimidade do Hospital se funda no fato de que, como integrante

da cadeia de fornecimento, também deve responder, solidariamente, por danos

decorrentes da culpa do médico. 4. À autora não foi oferecido o tratamento adequado

para o trauma sofrido, de modo que ela, por quatro meses, sofreu dores e outros

sintomas que geraram desconforto e a impediram de executar as tarefas normais do

cotidiano. Caracterizou-se, portanto, o prejuízo moral. Sentença de procedência dos

pedidos mantida. Recurso não provido. (Apelação nº 0015368-92.2007.8.26.0361 -

Mogi das Cruzes - 10ª Câmara de Direito Privado rel. Des. Carlos Alberto Garbi j.:

29/01/2013; DJe.: 01/02/2013) (realces não originais).

PROCESSUAL CIVIL.


INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Art. 14 do CDC (Lei n. 8.078/1990). O fornecedor de serviços

responde, independentemente da existência de culpa, pela

reparação dos danos causados aos consumidores por

defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por

informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e

riscos.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais

será apurada mediante a verificação de culpa.


Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a

inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando,

a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele

hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências


Prova diabólica é aquela modalidade de prova impossível

ou excessivamente difícil de ser produzida. É uma

expressão utilizada nas hipóteses em que a prova da

veracidade da alegação a respeito de um fato é

extremamente difícil de ser produzida.


Inverter o ônus da prova no processo significa transferir o

ônus da realização da prova para aquele que tem melhores

condições de produzi-la.


Art. 333 do CPC:

A prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou

extintivo do direito do autor.


•O fato constitutivo do direito do autor diz respeito ao fato que,

por si só, é suficiente para ratificar a procedência das alegações

constantes da inicial, como a culpa do médico por prática de

erro do médico e a existência do dano moral e material.

Ex.: o autor provou por meio de perícia a existência de erro do

médico.


Fato impeditivo alegado pelo réu: fato impeditivo é um fato de

natureza negativa, a saber, a falta de uma das circunstâncias que

devem concorrer com os fatos constitutivos, a fim de que estes

produzam os efeitos que lhes são peculiares e normais.

Ex.: Inexistência de defeito na prestação de serviço médico.


Art. 14 do CDC: O fornecedor de serviços responde,

independentemente da existência de culpa, pela reparação dos

danos causados aos consumidores por defeitos relativos à

prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes

ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado

quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste.


Fatos modificativos são os que, sem excluir ou impedir a relação

jurídica, à qual são posteriores, têm a eficácia de modificá-la.

Assim, determinada parte no processo (autor) traz certo fato e

busca a tutela em face da outra parte (réu). Este, por sua vez, em

sede de defesa, alega e prova que o fato trazido não ocorreu nos

moldes do referido pelo autor, mas com características e efeitos

diversos, o que reflete na tutela pretendida, assim reconhece

parcialmente a situação, requerendo que a decisão considere a

modificação demonstrada.


Exemplo:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPROCEDÊNCIA

MANTIDA. [...]. O Hospital demandado apenas desonera-se do

dever de indenizar caso comprove a ausência de nexo causal, ou

seja, prove a culpa exclusiva da vítima, fato exclusivo de

terceiro, caso fortuito, ou força maior. (TJ-RS, Relator: Jorge Luiz

Lopes do Canto, Data de Julgamento: 25/03/2014, Quinta Câmara

Cível)


Os fatos extintivos são os que têm a eficácia de fazer

cessar a relação jurídica.

Ex.: extinção do contrato do plano de saúde


PLANO DE SAÚDE COLETIVO. RESILIÇÃO UNILATERAL, OCORRIDA COM BASE EM

CLÁUSULA CONTRATUAL E PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ABUSIVIDADE

NÃO VERIFICADA NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE DE MANUTENÇÃO

CONTRATO COLETIVO EXTINTO PARA APENAS ALGUNS BENEFICIÁRIOS. 1. Apelo

interposto contra a r. sentença que julgou procedente a “ação de pagamento em

consignação” ajuizada por Tereza Celestino Oliveira em face de Assistência Médico

Hospitalar São Lucas S/A, para, confirmando a tutela antecipada concedida, declarar

extinta a obrigação relativa às parcelas consignadas e condenar a ré na expedição de

boletos, “permitindo-se assim o pagamento pela autora das prestações futuras, pelas vias

usuais, frente às quais o contrato firmado entre as partes deverá se manter ativo, sofrendo

os reajustes normais e autorizados para esse tipo de operação”.


2. Embora a relação jurídica estabelecida entre os litigantes seja

de consumo, no caso concreto, não se verificou violação às

normas contidas no CDC. A extinção do plano de saúde coletivo

encontrava-se contratualmente prevista, tendo sido tal

cancelamento notificado previamente tanto à entidade que

celebrou o contrato, quanto à autora.


3. Os demais elementos contidos nos autos indicam que não

houve objeção da entidade contratante quanto à aludida resilição,

e que a operadora do plano, em obediência a normas reguladoras

do CONSU, ofereceu à autora plano de saúde individual/familiar,

sem cumprimento de carências.

4. Portanto, não é cabível a manutenção do plano de saúde

coletivo já extinto apenas a alguns beneficiários. Precedentes.


5. Recurso provido.

6. Agravo retido da ré/apelante prejudicado, pois a matéria nele

discutida foi objeto da sentença apelada.

7. Agravo retido prejudicado. Apelação provida. Apelação nº

0008946-14.2013.8.26.0322 - Voto nº 10723 2


MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Defende-se o posicionamento jurídico que o juiz pode

inverter o ônus da prova em três momentos

processuais distintos:

a) ao despachar a petição inicial;

b) na audiência preliminar (conciliação);

c) no despacho saneador.


QUEM DEVE ARCAR COM OS CUSTOS DA

REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL?


Ementa: Direito do Consumidor. Inversão do ônus da prova em favor do

consumidor. Requerimento de produção da prova pericial por ambas as partes.

Inaplicabilidade do artigo 33 do Código de Processo Civil . Precedentes.

Superior Tribunal de Justiça. Artigo 557 do Código de Processo Civil .“ Esta

Corte já decidiu que a"regra probatória, quando a demanda versa sobre

relação de consumo, é a da inversão do respectivo ônus. Daí não se segue

que o réu esteja obrigado a antecipar os honorários do perito; efetivamente

não está, mas, se não o fizer, presumir-se-ão verdadeiros os fatos afirmados

pelo autor"(REsp nº 466.604/RJ, Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de

2/6/03).


No mesmo sentido, o REsp nº 443.208/RJ , Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de

17/3/03, destacou que a"inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a

parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor. No

entanto, sofre as consequências processuais advindas de sua não produção".

Igualmente, assim se decidiu no REsp nº 579.944/RJ , Rel. Min. Carlos Alberto

Menezes Direito, DJ de 17/12/04, no REsp nº 435.155/MG , Rel. Min. Carlos Alberto

Menezes Direito, DJ de 10/3/03 e no REsp nº 402.399/RJ , Rel. o Ministro Antônio de

Pádua Ribeiro, DJ de 18/4/05.“ Por se tratar de ônus, daí decorre que pode o

interessado, de acordo com a sua conveniência, optar pelo cumprimento da

determinação judicial de adiantar as despesas periciais ou pela renúncia à

diligência, assim arrostando as cons eqüências do referido ônus, o que se deve

considerar na sentença que apreciar o mérito da causa e tal momento ainda não

chegou. Recurso a que se nega seguimento.


TJ-SP - Agravo de Instrumento AI 1145555020118260000 SP 0114555-50.2011.8.26.0000

(TJ-SP)

Data de publicação: 03/02/2012

Ementa: RECURSO Agravo de Instrumento Prova - Ônus Insurgência contra a r. decisão

que inverteu o ônus da prova e carreou ao Banco o custeio da prova pericial contábil

Inadmissibilidade Recorrido que tem o direito à inversão do ônus da prova, posto sua

hipossuficiência técnica e econômica em face da parte contrária, a teor do que dispõe o

artigo 6 , inciso VIII , do CDC - Inversão do ônus da prova que implica na inversão do ônus

de pagar os honorários periciais . Agravo de instrumento não provido.

http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21184634/agravo-de-instrumento-ai-1145555020118260000-sp-0114555-5020118260000-tjsp


•DEMORA NO ATENDIMENTO MÉDICO

RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL PÚBLICO MUNICIPAL. ATRASO NO

ANTENDIMENTO. FALHA NO SERVIÇO. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO

MORAL E MATERIAL. Paciente destro, que sofreu lesão na mão direita e

necessitava de cirurgia urgente, mas foi encaminhado ao ortopedista com três

meses de atraso. Agravamento da lesão, acarretando-lhe incapacidade parcial para

atividade laboral e permanente para a profissão de açougueiro, que exercia.

Comprovação nos autos, por perícia médica, do nexo causal entre o atraso no

atendimento do hospital e o agravamento da lesão do autor. Dano moral e pensão

mensal fixados com critério, em valores justos e razoáveis. Sentença mantida.

Recursos não providos. Apelação Cível nº 0017832-43.2010.8.26.0019

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