Acrdos TRP Acrdo do Tribunal da Relao do PortoProcesso: 833/11.2TVPRT.P1N Convencional: JTRP000Relator: CARLOS GILDescritores: PROPRIEDADE HORIZONTAL

MATRIA DE FACTOMATRIA DE DIREITOPARTES COMUNSABUSO DE DIREITO

N do Documento: RP20140709833/11.2TVPRT.P1Data do Acordo: 09-07-2014Votao: UNANIMIDADETexto Integral: SPrivacidade: 1Meio Processual: APELAODeciso: CONFIRMADAIndicaes Eventuais: 5 SECOrea Temtica: .Sumrio: I - Em regra, constitui matria de facto tudo aquilo que passvel de prova e como tal,

susceptvel de ser considerado verdadeiro ou falso, enquanto que integra matria dedireito a aplicao das normas jurdicas aos factos em conformidade com a interpretaode tais preceitos e a valorao e subsuno dos factos, de acordo com certoenquadramento normativo, actividade esta que ajuizada segundo um critrio decorreco ou de fundamentao.II - No actual Cdigo de Processo Civil, as partes continuam oneradas alegao dosfactos essenciais que constituem a causa de pedir e daqueles em que se baseiam asexcepes deduzidas (artigo 5, n 1, do Cdigo de Processo Civil), estando o tribunallimitado na sua actividade por tal factualidade essencial e apenas podendo considerar,alm dela, a factualidade instrumental, os factos complementares ou concretizadores queresultem da instruo da causa e desde que sobre os mesmos as partes tenham tido aoportunidade de tomar posio, os factos notrios e os factos de que o tribunal temconhecimento por fora do exerccio das suas funes (artigo 5, n 2, do Cdigo deProcesso Civil).III - A incluso na fundamentao de facto da sentena de matria de direito determinauma deficincia na deciso da matria de facto, por excesso, vcio passvel de seroficiosamente conhecido em segunda instncia, nos termos previstos na alnea c), do n2, do artigo 662, do Cdigo de Processo Civil.IV - As partes imperativamente comuns na propriedade horizontal so aquelas sem asquais as fraces autnomas ficam prejudicadas nas suas funcionalidades.V - Os pressupostos da proibio do venire contra factum proprium so: a) uma situaoobjectiva de confiana; b) investimento na confiana e irreversibilidade desseinvestimento; c) boa-f da contraparte que confiou.VI - A confiana do terceiro ou da contraparte s merecer tutela quando desconhea adivergncia entre a situao aparente e a situao real e tenha agido com cuidado eprecaues usuais no trfico jurdico, sendo que o cuidado e as precaues a exigir daparte que busca abrigo na proibio do venire contra factum proprium sero tantomaiores quanto mais vultuosos forem os actos praticados por fora do investimento deconfiana.

Reclamaes:Deciso Texto Integral: 833/11.2TVPRT.P1

Sumrio do acrdo proferido no processo n 833/11.2TVPRT.P1 elaborado pelo seurelator nos termos do disposto no artigo 663, n 7, do Cdigo de Processo Civil: 1. Em regra, constitui matria de facto tudo aquilo que passvel de prova e como tal,susceptvel de ser considerado verdadeiro ou falso, enquanto que integra matria dedireito a aplicao das normas jurdicas aos factos em conformidade com a interpretaode tais preceitos e a valorao e subsuno dos factos, de acordo com certoenquadramento normativo, actividade esta que ajuizada segundo um critrio decorreco ou de fundamentao.2. No actual Cdigo de Processo Civil, as partes continuam oneradas alegao dos

factos essenciais que constituem a causa de pedir e daqueles em que se baseiam asexcepes deduzidas (artigo 5, n 1, do Cdigo de Processo Civil), estando o tribunallimitado na sua actividade por tal factualidade essencial e apenas podendo considerar,alm dela, a factualidade instrumental, os factos complementares ou concretizadores queresultem da instruo da causa e desde que sobre os mesmos as partes tenham tido aoportunidade de tomar posio, os factos notrios e os factos de que o tribunal temconhecimento por fora do exerccio das suas funes (artigo 5, n 2, do Cdigo deProcesso Civil).3. A incluso na fundamentao de facto da sentena de matria de direito determinauma deficincia na deciso da matria de facto, por excesso, vcio passvel de seroficiosamente conhecido em segunda instncia, nos termos previstos na alnea c), do n2, do artigo 662, do Cdigo de Processo Civil.4. As partes imperativamente comuns na propriedade horizontal so aquelas sem asquais as fraces autnomas ficam prejudicadas nas suas funcionalidades.5. Os pressupostos da proibio do venire contra factum proprium so: a) uma situaoobjectiva de confiana; b) investimento na confiana e irreversibilidade desseinvestimento; c) boa-f da contraparte que confiou.6. A confiana do terceiro ou da contraparte s merecer tutela quando desconhea adivergncia entre a situao aparente e a situao real e tenha agido com cuidado eprecaues usuais no trfico jurdico, sendo que o cuidado e as precaues a exigir daparte que busca abrigo na proibio do venire contra factum proprium sero tantomaiores quanto mais vultuosos forem os actos praticados por fora do investimento deconfiana.

***Acordam, em audincia, os juzes abaixo-assinados da quinta seco, cvel, do Tribunalda Relao do Porto:

1. Relatrio[1]A 25 de Novembro de 2011, nas Varas Cveis da Comarca do Porto, o Condomnio doPrdio constitudo em Propriedade Horizontal sito na Rua , n .., , Porto, B,C e mulher D, E e mulher F, G e mulher H, instauraram contra I, acodeclarativa sob a forma de processo experimental pedindo que o ru seja condenado areconhecer que a zona ajardinada e o porto mencionados nos artigos 6, 7, 10 a 15da petio inicial, bem como a zona empedrada referida no artigo 18 da mesma peaprocessual, so partes comuns do prdio identificado no artigo 1 do mesmo articulado ea abster-se de ter qualquer actuao que impea o uso dessas zonas por parte dosautores.Para tanto, e no essencial, alegam que so proprietrios das fraces A, B, C e D doprimeiro autor, sendo o ru proprietrio da fraco E do mesmo imvel, que o prdio foiconstrudo pelo ru e por este constitudo em propriedade horizontal; que o acesso sdiversas fraces do prdio em questo feito, a Poente, a partir de um porto comum ede uma rampa empedrada que permite a passagem de pessoas e viaturas e, aNascente, atravs de um porto igualmente comum que permite a passagem apenas depessoas e que d para a Rua ; que este porto a Nascente existe desde a construodo prdio, efectuada pelo prprio ru; que o ru, aquando da promoo da venda dasfraces, publicitou a existncia do mesmo como comum; que esse porto serve todasas fraces autnomas do prdio em apreo, sendo por isso comum; que junto a esseporto existe uma zona ajardinada, a qual est demarcada do logradouro que serve afraco autnoma pertena do ru, zona que tem de ser atravessada por todos os quepretendam usar o referido porto sito a nascente; que recentemente o ru sustenta queessa zona ajardinada pertence sua fraco e que os demais condminos no a podemutilizar, sustentando ainda que a zona empedrada que se situa frente da sua fraco eque confina a sul com a zona ajardinada tambm faz parte da sua fraco.Citado, o ru contestou, e, no essencial, impugna os factos alegados pelos autores parasuportar a respectiva pretenso, alegando que a nica entrada comum do prdio se situaa Poente, o que suportado pelo ttulo constitutivo da propriedade horizontal. Conclui,afirmando que a entrada pedonal para a Rua , bem como as zonas ajardinadas aNascente e seu empedrado no se incluem no que a escritura de propriedade horizontaldenomina toda a zona de logradouro a Nascente incluindo as zonas ajardinadas,englobando esta referncia na escritura pblica to-s, a zona de logradouro Nascenteque vai do fim da fraco D entrada principal a Poente e as zonas ajardinadasparalelas a esta, sendo o restante logradouro Nascente, que vai da fraco E entradapedonal, inclusive, as zonas ajardinadas e a zona empedrada, propriedade privada do

ru, facto que, alega, foi explicado aos autores nas negociaes que conduziram compra e venda das fraces e termina pugnando pela improcedncia da aco.Os autores responderam contestao e pediram a condenao do ru como litigantede m f, em multa e indemnizao aos autores.Findos os articulados, fixou-se o valor da causa no montante de trinta e um mil euros,proferiu-se despacho saneador tabelar e procedeu-se condensao da factualidadeconsiderada relevante para a boa deciso da causa, discriminando-se os factosassentes, dos controvertidos, estes ltimos a integrar a base instrutria.Realizou-se audincia de discusso e julgamento em trs sesses, efectuando-seinspeco ao local, documentando-se fotograficamente aquilo que foi sendopercepcionado.A 18 de Fevereiro de 2014 foi proferida sentena que julgou a aco totalmenteimprocedente.Inconformados com a sentena, a 31 de Maro de 2014, os autores interpuseram recursode apelao terminando as suas alegaes com as seguintes concluses:1 - A, alis, douta deciso proferida, quer quanto matria de direito, quer quanto defacto, alicerou-se (como se diz expressamente nas suas fls. 9 e 25) no constante dasplantas do processo camarrio, em especial a de fls. 330, abstraindo-se por completo darealidade constatada no local (tal qual consta da factualidade dada como provada eresulta da planta que constitui o doc. 9 e das fotografias que constituem os docs. 10 a 21juntos com a petio e do auto de inspeo judicial ao local e respetivas fotografias), oque conduziu errada deciso do presente pleito. Vejamos:Quanto deciso da matria de facto:2 - No admissvel a formulao de um quesito (e, por maioria de razo, a suaresposta) que, por si s, contenha a priori a resoluo da concreta questo de direitoque objecto da aco (Ac. RC de 26.4.1994 in BMJ 436 p. 456) neste sentido veja-se tambm, v.g., Ac. RG de 24.3.2004 in Proc. 404/04-2.dgsi.net. Ora, 3 - Saber se o porto pedonal existente a Nascente do condomnio, a zona ajardinadaem que o mesmo se encontra, indicada a laranja no doc. 9 junto com a petio inicial, e azona empedrada indicada a azul na mesma planta so partes comuns ou se, pelocontrrio, fazem parte (do logradouro) da frao pertena do Ru precisamente o temade direito a decidir na presente ao.4 Da que devem ter-se por no escritas as respostas dadas sobre questo de direito(e no factos), em violao ao disposto nos arts. 607 n 4 CPC atual e 646 n 4 CPCanterior:- aos pontos 23 a 27 da Base Instrutria na parte em que se d como provado (sem quetal fizesse parte do que era perguntado, alis) que o porto pedonal foi construdo nointerior do logradouro pertencente fraco do ru;- aos pontos 28 a 30 da Base Instrutria, na parte em que dado como provado que afrao E, pertena do Ru, engloba uma rea de Logradouro a Nascente que vai dafraco D ao porto colocado a nascente, as zonas ajardinadas pintadas a laranja nodocumento n2 junto contestao, e a zona empedrada; e- ao ponto 31 da mesma Base, onde se deu como provado que as zonas ajardinadasreferidas na escritura de constituio da propriedade horizontal, limitam-se apenas e saquelas que se estendem paralelamente ao logradouro que vai da entrada a poente atao trmino da fraco D.Por outro lado,5 - Em resposta ao ponto 1 da Base Instrutria a Mma. Juiz a quo deu como provada aexistncia de um porto a Nascente que d para a Rua , mas no deu como provadoque o mesmo permite o acesso s diversas fraes do prdio em apreo (e, tambm,que esse porto apenas permite a passagem de pessoas o que dado como provadona resposta, v.g., aos pontos 2 e 3, 4 a 6, 7, 15 e 16).6 - Porm, resulta claro e evidente da planta que constitui o doc. 9 e das fotografias queconstituem os docs. 10 a 18 juntos com a petio, da planta que constitui o doc. 1 juntocom a contestao, da prpria planta de fls. 330 do processo camarrio anexo, da ata dainspeo judicial ao local (onde se pode ler: O Tribunal entrou pelo porto sito anascente. De seguida percorreu o caminho em paraleleppedo at ao porto com duasfolhas sito a poente) e, para alm disso, constitui uma circunstncia que nenhuma daspartes coloca em causa nas suas peas, que real e fisicamente, o porto existente aNascente permite o acesso s diversas fraes do prdio em questo.7 - Assim no se entendendo, existe contradio entre essa parte da deciso da matriade facto e a que consta da resposta dada aos pontos 4 a 6 e 14 da Base Instrutria onde,entre outras coisas, se deu como provado que esse mesmo porto foi usado e usado

por vrios condminos do prdio em apreo (ou seja, os Autores e quem os antecedeu),j que no se vislumbra como os condminos Autores pudessem usar tal porto se esteno permitisse o acesso s suas fraes8 - Acresce, ainda, que, se o porto existente a Nascente no permitisse o acesso sfraes dos Autores a presente ao no teria o menor sentido, j que a sua pretensoseria em absoluto carecida de utilidade 9 - Assim sendo, como inequivocamente , deve ser alterada a resposta dada ao ponto 1da Base Instrutria por forma a dar-se tambm como provado que o porto pedonalexistente a Nascente permite (fisicamente, se se quiser acrescentar) o acesso a todas asfraes do prdio em apreo, introduzindo-se, pelos mesmos motivos, idntica alteraos respostas dadas aos pontos 5 e 22 da Base Instrutria.Acresce que10 - Tendo sido dado como provado (cf. ponto 4 da Matria Assente) que O prdio emapreo foi construdo pelo Ru, temos necessariamente que:- foi ele quem construiu o porto pedonal a Nascente (que, segundo foi dado comoprovado cf. resposta ao ponto 2 da Base Instrutria -, existe desde a construo doprdio!), tal como se perguntava no ponto 3 da Base Instrutria;- foi ele quem fez com que a zona ajardinada em causa no ponto 12 da Base Instrutriafosse servida pelo sistema de rega comum, associado ao contador de gua docondomnio; e- foi tambm ele quem colocou dois candeeiros nessa mesma zona ajardinada,igualmente associados ao contador de eletricidade do condomnio.11 - Da que devam ser alteradas as respostas ao pontos 3, 12 e 13 da Base Instrutriapor forma a dar-se como provada a interveno do Ru na verificao das realidades amencionadas sob pena de ocorrer contradio com o constante do ponto 4 da MatriaAssente.Quanto deciso da matria de direito:12 - A sorte da ao foi resultado exclusivo (cf. fls. 16 e seguintes da, alis, doutasentena recorrida) da circunstncia de se ter considerado essencial para a deciso dopleito o teor da planta de fls. 330 do processo camarrio anexo e a factualidaderesultante das respostas aos pontos 22, 23 a 27, 28 a 30 e 31 da Base Instrutria (asquais padecem dos vcios apontados supra).Ora,13 - O porto pedonal existente a Nascente no mencionado em parte alguma do ttuloconstitutivo da propriedade horizontal, seja como pertencente a qualquer fraoautnoma, designadamente do Ru, seja como parte comum (cf. doc. 7 junto com apetio inicial).14 - Nesse mesmo ttulo constitutivo refere-se que so comuns a todas as fraes, aentrada com o nmero de polcia .., da Rua () a rampa de acesso entrada com onmero de polcia .. e toda a zona de logradouro a Nascente incluindo as zonasajardinadas sendo que na descrio que a feita da frao E (do Ru) no se alude emparte alguma s zonas em causa nestes autos. 15 - J no processo camarrio, existe, a fls. 330, uma planta que instruiu o pedido deaprovao da propriedade horizontal por parte da Cmara Municipal, na qual seencontra assinalada como fazendo parte da frao autnoma do Ru todas as zonas emcausa nestes autos.16 - Porm, a lei e o estabelecido no ttulo constitutivo da propriedade horizontal (e noessa planta) que estabelece o que so partes comuns e partes privativas de cada fraoautnoma.17 - Tal planta poderia ser um elemento essencial para esclarecer dvidas que selevantassem a esse respeito, se, claro est, a construo edificada coincidisse erespeitasse o que consta dessa planta, o que, como bem fez notar a Mma. Juiz a quo na,alis, douta sentena recorrida, no ocorre pois:- existe um porto com cerca de 2 metros de altura colocado no seguimento da paredenascente da frao autnoma pertena do Ru (cf. resposta ao ponto 8 da BaseInstrutria e fotos que constituem os docs. 11 e 17 juntos com a petio), o qual noconsta de nenhuma planta do processo camarrio, designadamente na de fls. 330, e quecuja existncia constitui sinal de que o seu logradouro a termina (pois, em regra, aspessoas no colocam portes a meio dos logradouros mas, sim, nas suas extremas);- esta mesma zona ajardinada , desde a construo do prdio (pelo Ru), servida pelosistema de rega comum, associado ao contador de gua do condomnio, e tem doiscandeeiros (colocados pelo Ru) igualmente associados ao contador de eletricidade docondomnio (cf. respostas aos pontos 12 e 13 da Base Instrutria).

18 - Acresce que aquando da promoo do empreendimento, foi publicitada a existnciade dois portes de acesso ao prdio constitudo em propriedade horizontal sito na Rua, .., freguesia .., concelho do Porto: um porto de acesso e rampa com comandoelctrico de cada habitao e um porto de acesso para pees para a Rua e que esseporto que serve todas as fraes - foi usado e usado por vrios condminos doprdio em apreo (ou seja, os Autores e quem os antecedeu) cf. resposta aos pontos 4,5, 6 e 14 da Base Instrutria.19 - Da que a planta de fls. 330 qual foi atribudo todo relevo afinal no o possa ter noquadro fctico realmente existente e observvel no local.Isto posto,20 - No ttulo constitutivo da propriedade horizontal apenas exigvel constar (cf. arts.1418 ns 1 e 3 CC) a especificao das partes do edifcio correspondentes s vriasfraes, por forma a que estas fiquem devidamente individualizadas, no sendoobrigatria a especificao das partes comuns, que sero todas as no foremidentificadas como privativas.21 - So obrigatoriamente comuns as entradas e zonas de passagem comum a dois oumais condminos art. 1421 n 1 al. c) CC. 22 - O uso ou passagem para determinar quais as entradas, vestbulos, escadas oucorredores do edifcio em regime de propriedade horizontal que so comuns, so o usoou passagem normal, de realizao constante, para utilizao dos respectivos andaresdo prdio ou, pelo menos, a aptido objectiva para esse uso Conselheiro Jorge AlbertoArago Seia, in Propriedade Horizontal, anotao ao art. 1421, citando o Ac. RC de27.2.1970.23 - Ora, est (e dever ficar com a alterao da deciso da matria de facto suprareferida) dado como provado que: - o porto pedonal existente a Nascente desde a construo do prdio em apreo (e queserve todas as fraes) foi usado e usado pelos seus vrios condminos, ou seja, osAutores e quem os antecedeu respostas aos pontos 1, 2 e 3, 4, 5, 6 e 14 da BaseInstrutria;- a zona ajardinada indicada a laranja na planta que constitui o doc. 9 junto com a petioe tambm a zona empedrada que com aquela confronta indicada a azul na mesmaplanta tm de ser atravessadas por todos quantos pretendem usar tal porto respostaao ponto 9 da Base Instrutria.24 - Da resulta que, por imperativo legal, o porto pedonal existente a Nascente e aszonas ajardinada e empedrada supra referidas sejam necessariamente partes comuns. Assim no se entendendo,25 - Presumem-se comuns os ptios e jardins anexos ao edifcio e, em geral, as coisasque no sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condminos - art. 1421 n 2 als.a) e e) CC.26 - A afectao a que se alude aqui uma afectao material - uma destinaoobjectiva existente data da constituio do condomnio - Pires de Lima e AntunesVarela, in Cdigo Civil Anotado, Vol. III, em anotao a essa al. e).27 - Ora, no s no existe, real e objetivamente, nenhum elemento que permita retirarou sequer indiciar que o porto pedonal a Nascente e as zonas ajardinada e empedradaem apreo se encontram afetas ao uso exclusivo da frao do Ru, como, pelo contrrio,deve ter-se por provado, como vimos, que os mesmos esto afetos, na verdade e desdea construo do condomnio, ao uso de todas as fraes do condomnio.28 - Da que tambm por esta via se chegue concluso que tais porto e zonasajardinada e empedrada so partes comuns.Sem prescindir,29 - Nas partes que esto em causa na presente ao, o Ru construiu coisa diferenteda submetida aprovao da Cmara Municipal .30 - Porm, o ttulo constitutivo da propriedade horizontal, pela forma como foi redigido,traduz perfeitamente a realidade verificvel no local: o logradouro do Ru encontra-setapado/delimitado pelo porto com dois metros de altura colocado no seguimento daparede Nascente da sua frao autnoma e no consta da descrio feita dessa frao aaluso a qualquer logradouro a Nascente ou a um porto pedonal igualmente aNascente, o que bate certo com a realidade constatvel no local; e integra as partescomuns toda a zona de logradouro a Nascente incluindo as zonas ajardinadas, o quetambm coincide com a realidade edificada pelo Ru.31 - S o porto pedonal no mencionado em lado nenhum do ttulo constitutivo dapropriedade horizontal, o que por certo se ficou a dever ao facto de a sua existncia noestar prevista no projeto de construo que foi aprovado pela Cmara Municipal cf.

fls. 299 a 303 do processo de licenciamento anexo.32 - Assim, e como se diz no Ac. RL de 23.4.1996, in CJ, ano XXI, tomo II, p. 115, Noestando demonstrado no ttulo constitutivo da propriedade horizontal que o logradouro doprdio urbano objecto desta propriedade, que tem entradas pela via pblica, comofazendo parte de qualquer das fraces, tem o mesmo de considerar-se coisa comum.33 - Soluo diversa do presente pleito s ser possvel se se admitir que a ficoconstante de uma planta apresentada no licenciamento camarrio deve prevalecer sobrea realidade observvel no local e perfeitamente espelhada na factualidade dada comoprovada34 - Entendendo diferentemente, a, alis, douta sentena recorrida violou o disposto nosarts. 1418 ns 1 e 3 e 1421 n 1 al. c) e n 2 als. a) e e) CC pelo que deve ser revogadae substituda por outra que julgue a ao procedente.Para o caso de assim no se entender,35 Atendendo a que: - o Ru procedeu construo do prdio em questo ponto 4 da Matria Assente;- colocou no seguimento da parede Nascente da sua frao um porto com cerca de doismetros de altura resposta ao ponto 8 da Base Instrutria o que, repete-se, constituisinal de que o seu logradouro a termina.- fez dotar tal prdio de um porto pedonal a Nascente que d para a Rua (e queserve todas as fraes) e que foi usado e usado pelos demais condminos do prdio,ou seja, os Autores e quem os antecedeu, para o que tm de atravessar as zonasajardinada e empedrada tambm em causa nestes autos, sendo que aquando dapromoo do empreendimento foi publicitada a existncia de dois portes de acesso,sendo o existente a Nascente um deles respostas aos pontos 1, 2 e 3, 4, 5, 6 e 14 e 9da Base Instrutria.36 Vir o Ru, depois de assim proceder, ao longo de mais de 10 anos (veja-se, a fls.424 do processo de licenciamento apenso, que a licena de utilizao do prdio de14.3.2003), sustentar (num evidente venire contra factum proprium) que, afinal, o portoe zonas em questo pertencem sua frao, excede manifestamente os limites impostospela boa f e ofende clamorosamente os mais bsicos ideais de Justia, o que sempretornaria ilegtimo o exerccio do correspondente direito por parte do Ru, caso seconsiderasse que ele o tem.37 - Entendendo diferentemente, a, alis, douta sentena recorrida sempre violaria odisposto no art. 334 CC, pelo que, mais no fosse por esta razo, deveria serrevogada.O recorrido contra-alegou pugnando pela total improcedncia do recurso de apelaointerposto pelos autores.Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso,cumpre apreciar e decidir.2. Questes a decidir tendo em conta o objecto do recurso delimitado pelosrecorrentes nas concluses das suas alegaes (artigos 635, n 3 e 639, ns 1 e 3,ambos do Cdigo de Processo Civil, na redaco aplicvel a estes autos), porordem lgica e sem prejuzo da apreciao de questes de conhecimento oficioso,observado que seja, quando necessrio, o disposto no artigo 3, n 3, do Cdigo deProcesso Civil2.1 Da supresso nas respostas aos artigos 23 a 27, 28 a 30 e 31 da Base Instrutriade matria de direito;2.2 Da impugnao das respostas aos artigos 1, 2, 3, 12 e 13, todos da BaseInstrutria e, consequencialmente, das respostas aos artigos 5 e 22 da mesma peaprocessual;2.3 Da natureza comum do porto pedonal sito a Nascente, junto Rua , bem como dazona ajardinada e empedrada que tm que ser atravessadas para usar o referido porto;2.4 Do abuso de direito por parte do ru ao invocar que so sua propriedade exclusiva oporto sito a Nascente, junto Rua , bem como a zona ajardinada e empedrada quetm que ser atravessadas para usar o referido porto.3. Fundamentos3.1 Da supresso nas respostas aos artigos 23 a 27, 28 a 30 e 31 da BaseInstrutria de matria de direitoOs recorrentes pugnam pela extirpao das respostas aos artigos 23 a 27, 28 a 30 e31, todos da base instrutria, de matria que consideram constituir matria de direito.Cumpre apreciar e decidir.Antes de mais, recorde-se que o teor das respostas relativamente s quais osrecorrentes denunciam a aludida patologia o seguinte, sublinhando-se o segmento

contra o qual os recorrentes se insurgem:- Na escritura de propriedade horizontal est referido que todas as fraces tm acessocomum pelo nmero da Rua , a qual, se situa a Poente e no est a referida aexistncia de qualquer porto colocado a nascente do prdio em apreo, o qual, foiconstrudo a nascente das fraces que integram o condomnio e no interior dologradouro pertencente fraco do ru (resposta aos artigos 23, 24, 25, 26, e 27da base instrutria);- A escritura pblica de constituio de propriedade horizontal estabelece como partecomum, entre outras toda a zona de logradouro a Nascente incluindo as zonasajardinadas e a fraco E, pertena do ru, engloba uma rea de logradouro aNascente que vai da fraco D ao porto colocado a nascente, as zonas ajardinadaspintadas a laranja no documento n 2 junto contestao e a zona empedrada (respostaaos artigos 28, 29 e 30 da base instrutria);- As zonas ajardinadas referidas na escritura de constituio da propriedade horizontal,limitam-se apenas e s quelas[2] que se estendem paralelamente ao logradouro que vaida entrada a poente at ao trmino da fraco D (resposta ao artigo 31 da baseinstrutria).A distino entre matria de facto e de direito to nuclear no nosso sistema deprocesso civil, quanto problemtica. Para tanto basta atentar que na nossa ordemjurdica, o Supremo Tribunal de Justia apenas conhece de matria de direito (veja-se oartigo 26 da Lei de Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovadapela Lei n 3/99, de 13 de Janeiro e a que corresponde o artigo 46 da Lei deOrganizao do Sistema Judicirio aprovada pela Lei n 62/2013, de 26 de Agosto e oartigo 682, do Cdigo de Processo Civil) e, a outro nvel, que a sentena em matriacvel pressupe a destrina da fundamentao de facto, da aplicao do direito ao casodecidendo, mediante a identificao da ou das normas aplicveis, a respectivainterpretao[3] e aplicao no caso em apreo (veja-se o artigo 607, n 3, do Cdigo deProcesso Civil).Em traos simples, constitui matria de facto tudo aquilo que passvel de prova[4] ecomo tal, susceptvel de ser considerado verdadeiro ou falso, enquanto que integramatria de direito a aplicao das normas jurdicas aos factos em conformidade com ainterpretao de tais preceitos, a valorao e subsuno dos factos, de acordo com certoenquadramento normativo, actividade esta que ajuizada segundo um critrio decorreco ou de fundamentao. O actual Cdigo de Processo Civil teve a ntida preocupao de simplificar a fase doprocesso que se segue ao termo dos articulados, quando o processo esteja emcondies de seguir para a audincia final, eliminando a necessidade de proceder organizao da base instrutria que deveria conter a matria de facto relevante para aboa deciso da causa segundo as vrias solues plausveis da questo de direito (veja-se o artigo 511, n 1, do anterior Cdigo de Processo Civil). Para tanto, criou a figurados temas de prova, pretendendo com esta designao uma referenciao genrica doobjecto da instruo (veja-se a primeira parte do artigo 410 do Cdigo de ProcessoCivil).No obstante esta alterao de paradigma que, na nossa perspectiva, apenas transfereas dificuldades que surgiam no termo dos articulados para a audincia final, parece queo objecto da instruo continua agora como dantes a ser constitudo pelos factos,incluindo-se nestes as ocorrncias da vida real exterior e passveis de percepo, asocorrncias da vida interna das pessoas, como sejam as intenes, os conhecimentos,as dores, as alegrias, etc, as situaes virtuais, seja no passado, seja no futuro, comosucede, por exemplo, na determinao da vontade conjectural em caso de reduo ouconverso do negcio jurdico e, finalmente, os juzos periciais de facto, isto , asapreciaes de certos factos efectuadas por pessoas dotadas de conhecimentoscientficos e com base nesses conhecimentos. Na verdade, as partes continuam oneradas alegao dos factos essenciais queconstituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepes deduzidas(artigo 5, n 1, do Cdigo de Processo Civil), estando o tribunal limitado na suaactividade por tal factualidade essencial e apenas podendo considerar, alm dela, afactualidade instrumental, os factos complementares ou concretizadores que resultem dainstruo da causa e desde que sobre os mesmos as partes tenham tido a oportunidadede tomar posio, os factos notrios e os factos de que o tribunal tem conhecimento porfora do exerccio das suas funes (artigo 5, n 2, do Cdigo de Processo Civil). Pelo contrrio, no que respeita matria de direito, o tribunal no est subordinado salegaes das partes, sendo livre[5] no que tange a indagao, interpretao e aplicao

das regras de direito (artigo 5, n 3, do Cdigo de Processo Civil), ainda que nalgunscasos, deva observar o prescrito no n 3, do artigo 3, do Cdigo de Processo Civil.O anterior Cdigo de Processo Civil operava uma ciso rigorosa entre o julgamento damatria de facto e o julgamento da matria de direito, correspondendo esta ciso, emdado momento da evoluo do nosso processo civil a uma diversidade de entidades queprocediam a uma e a outra tarefa[6].No actual processo civil, semelhana do que se passa no processo penal desde aentrada em vigor do Cdigo de Processo Penal aprovado pelo decreto-lei n 78/87, de 17de Fevereiro[7], o julgamento da matria de facto e de direito deixa de ocorrer em ciclosprocessuais distintos, surgindo toda essa actividade concentrada numa nica peaprocessual: a sentena final.Neste novo contexto processual, bem se percebe que tenha desaparecido a previso don 4, do artigo 646 do anterior Cdigo de Processo Civil e que tinha por fim precpuodelimitar o mbito de cognio do tribunal que procedia ao julgamento da matria defacto, com base em meios de prova sujeitos sua livre apreciao (artigo 655, n 1, doCdigo de Processo Civil), do mbito que competia ao juiz que lavrava a sentena e quealm do julgamento da matria de direito, propriamente dito, procedia tambm valorao das provas no sujeitas livre apreciao do julgador (artigo 659, n 3, doanterior Cdigo de Processo Civil).No entanto, o desaparecimento daquela previso legal no significa que afundamentao de facto da sentena, tal como delineada na primeira parte do n 3 e non 4, do artigo 607, do actual Cdigo de Processo Civil, tenha passado a poder incidirtambm sobre matria de direito.Ao contrrio do que por vezes se v apregoado, a tanto quanto possvel separaorigorosa da matria de facto e de direito no tributria de uma postura formalista earcaica, antes uma decorrncia indeclinvel de qualidade e genuinidade na instruoda causa. De facto, se no houver rigor na delimitao destes campos, as testemunhassero chamadas a emitir juzos de valor, inclusive de ordem legal, procedendo assim auma verdadeira usurpao de funes consentida, porquanto, assim actuando, demitir-se- o julgador da funo que lhe prpria, transferindo-a, margem da lei, para asdiversas entidades operantes em sede de instruo.Na nossa perspectiva, a incluso na fundamentao de facto da sentena de matria dedireito determina uma deficincia na deciso da matria de facto, por excesso, vciopassvel de ser oficiosamente conhecido em segunda instncia nos termos previstos naalnea c), do n 2, do artigo 662, do Cdigo de Processo Civil.No caso em apreo, os recorrentes sustentam que os segmentos das respostas suprareproduzidos e sublinhados contm a resoluo da concreta questo de direito que otribunal chamado a decidir, pois que a simples resposta a tais questes contmimediatamente a soluo do pleito. Que dizer?Com a presente aco os autores pretendem que se declare que certa zona de umimvel constitudo em propriedade horizontal e de que so condminos parte comumdas fraces autnomas de que so titulares. E que consta dos segmentos que os recorrentes pretendem ver extirpados dosfundamentos de facto?Na resposta aos artigos 23, 24, 25, 26, e 27 da base instrutria consta no interior dologradouro pertencente fraco do ru, resposta que permite, directamente concluirque o porto aberto a nascente das fraces autnomas integra, faz parte, pertence fraco do recorrido, outra forma de dizer que esse porto propriedade do ru.Na resposta aos artigos 28, 29 e 30 da base instrutria consta que a fraco autnomade que o ru proprietrio engloba uma rea de logradouro a Nascente que vai dafraco D ao porto colocado a nascente, as zonas ajardinadas pintadas a laranja nodocumento n 2 junto contestao e a zona empedrada, assim ficando definido, emsede factual e de forma directa que esta zona propriedade do ru.Na resposta ao artigo 31 da base instrutria consta que As zonas ajardinadas referidasna escritura de constituio da propriedade horizontal, limitam-se apenas e s quelasque se estendem paralelamente ao logradouro que vai da entrada a poente at aotrmino da fraco D, determinando-se, deste modo, que as reas ajardinadas sitas anascente do trmino da fraco D, no constituem parte comum.Indubitavelmente, os segmentos dos fundamentos de facto da sentena recorrida que seacabam de rememorar envolvem, directa ou indirectamente, a resoluo do objecto dolitgio e de forma conclusiva, quer afirmando que o espao reivindicado pelos autores, propriedade do ru, quer afirmando que no de sua propriedade.

Esto em causa concluses jurdicas que, por o serem, devem ser retiradas dosfundamentos de facto, devendo as mesmas ser extradas, se para tanto bastarem osfactos, em sede de fundamentos de direito.Deste modo, procede este segmento do recurso de apelao, pelo que a resposta aoartigo 31 da base instrutria deve ser eliminada, passando as respostas aos artigos 23,24, 25, 26, e 27 da base instrutria e aos artigos 28, 29 e 30 da base instrutria,respectivamente, a serem as seguintes:- Na escritura de propriedade horizontal est referido que todas as fraces tm acessocomum pelo nmero da Rua , a qual, se situa a Poente e no est a referida aexistncia de qualquer porto colocado a nascente do prdio em apreo, o qual, foiconstrudo a nascente das fraces que integram o condomnio (resposta aos artigos23, 24, 25, 26, e 27 da base instrutria);- A escritura pblica de constituio de propriedade horizontal estabelece como partecomum, entre outras toda a zona de logradouro a Nascente incluindo as zonasajardinadas e a fraco E, pertena do ru, engloba uma rea de logradouro (respostaaos artigos 28, 29 e 30 da base instrutria).3.2 Da impugnao das respostas aos artigos 1, 2, 3, 12 e 13, todos da BaseInstrutria e, consequencialmente, das respostas aos artigos 5 e 22 da mesmapea processualOs recorrentes impugnam as respostas aos artigos 1, 2, 3, 12 e 13 da baseinstrutria e, consequencialmente, as respostas aos artigos 5 e 22 da mesma peaprocessual.As razes dos recorrentes, em sntese, so as seguintes:- no que respeita a resposta ao artigo 1 da base instrutria, os recorrentes pretendemque seja dado como provado que o porto sito a nascente pedonal, como alis resultadas respostas aos artigos 2 e 3, 4 a 6, 7, 15 e 16, todos da base instrutria e aindaque tal porto permite o acesso s diversas fraces do prdio em apreo, como resultaclaro da planta que constitui o documento n 9 e das fotografias que constituem osdocumentos 10 a 18 juntos com a petio, da planta que constitui o documento n 1 juntocom a contestao e ainda, se dvidas pudessem existir, da planta de folhas 330 doprocesso camarrio anexo, sendo uma realidade factual que nenhuma das partes peem causa e que o tribunal verificou na inspeco judicial, exarando a sua percepoquanto a essa realidade no pertinente auto; afirmam ainda que se assim no seentender, existir contradio entre essa parte da deciso da matria de facto e a queconsta da resposta dada aos artigos 4 a 6 da base instrutria, na parte em que se dcomo provado que esse porto foi usado e usado por vrios condminos do prdio emquesto; finalmente, sustentam que por fora da alterao da resposta ao artigo 1 dabase instrutria, devem tambm ser alteradas as respostas aos artigos 5 e 22,aditando-se s mesmas que o porto sito a nascente faculta o acesso a todas asfraces do prdio;- no que respeita os artigos 2, 3, 12 e 13, todos da base instrutria, os recorrentesinsurgem-se contra a no prova da autoria dos trabalhos mencionados nos artigos 3, 12e 13, todos da base instrutria, quando foi dado como provado e consta dos factosassentes que foi o ru que construiu o prdio, o que entra em contradio com a noprova da aludida autoria.As perguntas cujas respostas so impugnadas pelos recorrentes tm o seguinte teor:- O acesso s diversas fraces do prdio em questo feito, a Poente, a partir de umporto comum e de uma rampa empedrada que permite a passagem de pessoas eviaturas e, a Nascente, atravs de um porto igualmente comum que permite apassagem apenas de pessoas e que d para a Rua ? (artigo 1 da base instrutria)[8];- Esse porto pedonal a Nascente existe desde a construo do prdio? (artigo 2 dabase instrutria)[9];- E foi efectuada, pelo prprio ru? (artigo 3 da base instrutria);- E serve todas as fraces? (artigo 5 da base instrutria)[10];- Por outro lado, ao construir o prdio, o Ru fez com que essa zona ajardinada fosseservida pelo sistema de rega comum, associado ao contador de gua do condomnio?(artigo 12 da base instrutria)[11];- E colocou na mesma dois candeeiros igualmente associados ao contador deelectricidade do condomnio? (artigo 13 da base instrutria)[12];- A nica via de entrada possvel para as quatro fraces recm-construdas, aentrada que se faz por via Poente? (artigo 22 da base instrutria)[13].A reapreciao da deciso da matria de facto requerida pelos recorrentes sui generis,na medida em que no envolve a reapreciao da prova gravada, assentando antes na

busca de uma congruncia substancial das respostas que foram dadas pelo tribunal aquo, sob pena de surgirem contradies na fixao da factualidade provada e noprovada, na posio que as partes assumiram relativamente a alguns factos e, ainda, noteor de alguma prova documental junta aos autos.O perfil sui generis dos fundamentos da reapreciao da deciso da matria de factorequerida pelos recorrentes determina que lhe sejam inaplicveis os nus impostos aorecorrente que impugna a deciso da matria de facto com base na reapreciao daprova gravada (artigo 640, n 1, alnea b) e n 2, alnea a), do Cdigo de Processo Civil),inexistindo deste modo qualquer obstculo ao conhecimento das questes colocadaspelo recorrente nesta sede.Enquadradas as questes decidendas, passemos sua concreta cognio.Relativamente resposta ao artigo 1 da base instrutria, patente que todas as razesavanadas pelos recorrentes procedem, no que tange natureza pedonal do porto sitoa nascente, sendo ostensivo que est assente por acordo das partes que o porto sito anascente pedonal (veja-se, por exemplo, o artigo 86 da contestao do ru), o quebasta para que, independentemente da produo de qualquer prova, dar como assenteesta matria. E relativamente circunstncia do porto pedonal sito a nascente permitir o acesso sdiversas fraces do prdio em questo?Tambm aqui, cremos que procedem as razes dos recorrentes, porquanto nem o runega que por aquele porto pedonal fisicamente possvel aceder a todas as fracesdo prdio (veja-se o artigo 49 da contestao). A questo que o ru suscita de ordem normativa e prende-se com a titularidade, emtermos de direito de propriedade, quer do porto sito a nascente, quer do solo para quedeita esse porto, do lado oposto ao da Rua . Ora, como bom de ver, este problemanormativo tem que ser dilucidado quando se proceder anlise jurdica do caso,devendo nesta fase determinar-se unicamente se por aquele porto pedonal sito anascente fisicamente possvel aceder s diversas fraces do prdio.Alm disso, atentando nos documentos indicados pelos recorrentes e ainda naquilo quefoi percepcionado e registado pelo tribunal a quo aquando da realizao da inspecojudicial[14], dvidas no subsistem que pelo porto pedonal sito a nascente das fraces possvel aceder s diversas fraces do prdio, pois que nessa diligncia, por umempedrado, foi possvel chegar do porto pedonal ao porto sito a poente e que portodas as partes reconhecido como comum.Assim, em face do que precede, a resposta ao artigo 1 da base instrutria deve passar aser a seguinte: provado apenas que, a Poente, o acesso s diversas fraces feito apartir de um porto e de uma rampa empedrada que permite a passagem de pessoas eviaturas, existindo a nascente um porto pedonal pelo qual fisicamente possvel aceders diversas fraces do prdio, no se respondendo ao segmento da pergunta em quese inquiria da natureza comum dos dois portes, por constituir matria de direito. E devem, as respostas aos artigos 5 e 22 da base instrutria ser alteradas,consequencialmente, como pretendido pelos recorrentes?A resposta ao artigo 5 da base instrutria, dada conjuntamente com as respostas aosartigos 4, 6 e 14 da base instrutria, na parte em que se refere ao uso do portopedonal que d para a Rua deve ser harmonizada com a resposta ao artigo 1, naparte em que se caracteriza o uso que possvel dar ao aludido porto, passando essaresposta conjunta a ser a seguinte: provado apenas que aquando da promoo doempreendimento, foi publicitada a existncia de dois portes de acesso ao prdioconstitudo em propriedade horizontal, sito na Rua , .., freguesia , concelho do Porto:um porto de acesso e rampa com comando elctrico de cada habitao e um porto deacesso para pees para a Rua , porto este pelo qual fisicamente possvel aceder sdiversas fraces do prdio e que foi e usado por vrios condminos do prdio emapreo (ou seja, os autores e quem os antecedeu).E deve a resposta ao artigo 22 da base instrutria alterar-se em consequncia daalterao da resposta ao artigo 1 da base instrutria?Neste segmento da pretenso recursria, afigura-se-nos que os recorrentes no tmrazo, pois que a incluso da referncia factual que indicam envolveria uma respostaexcessiva relativamente quilo que foi perguntado. Por isso, nesta parte, improcede, apretenso de alterao da deciso da matria de facto.Vejamos agora a impugnao das respostas aos artigos 2 e 3, da base instrutria. Na matria assente consta que o prdio em apreo foi construdo pelo ru, tal como sejulgou provado que o porto pedonal existe desde a construo do prdio. Nestecircunstancialismo fctico, s se pode concluir que o porto pedonal sito a nascente foi

construdo pelo ru. Contudo, o que foi quesitado no artigo 3 da base instrutria foi a autoria da construodo imvel e no a abertura do porto a nascente, como se conclui se se atentar nognero feminino do particpio passado do verbo efectuar, bem como na fonte de talquesito, o artigo 7 da petio inicial. De todo o modo, quanto mais no seja porcongruncia com o que consta do ponto 4 da matria assente, devem as respostas aosartigos 2 e 3 da base instrutria ser alteradas em termos de constar das mesmas aautoria da construo. Procede assim, nesta parte, o recurso dos recorrentes, nostermos que antes se expuseram, passando as respostas impugnadas a ser as seguintes:- provado que esse porto pedonal existe desde a construo do prdio e foi efectuadapelo prprio ru.Apreciemos agora a impugnao das respostas aos artigos 12 e 13 da base instrutria,tambm incidente sobre a autoria dos trabalhos a mencionados.Pelas razes avanadas relativamente s respostas aos artigos 2 e 3 da baseinstrutria, tambm deve passar a constar das respostas aos artigos 12 e 13 da baseinstrutria que o ru foi o autor dos trabalhos a referenciados. Deste modo, estasrespostas passaro a ser as seguintes:- provado que ao construir o prdio, o ru fez com que a zona ajardinada a que alude aresposta ao facto controvertido n 7 fosse servida pelo sistema de rega comum,associado ao contador de gua do condomnio (artigo 12 da base instrutria);- provado que na zona ajardinada a que alude a resposta ao facto controvertido n 7 oru colocou dois candeeiros igualmente associados ao contador de electricidade docondomnio (artigo 13 da base instrutria).Assim, face ao que precede, a impugnao da deciso da matria de facto procedeparcialmente, nos termos antes explicitados. 3.3 Fundamentos de facto resultantes do julgamento da matria de facto efectuadopelo tribunal a quo com as alteraes decorrentes do conhecimento das questesque precedem

3.3.1Os 2, 3, 4 e 5 autores so, respectivamente, os donos e legtimos proprietrios dasfraces autnomas designadas pelas letras D, C, B e A do prdio constitudo empropriedade horizontal sito na Rua , .., freguesia , concelho do Porto, inscrito namatriz sob o artigo 3118 e descrito na Conservatria do Registo Predial do Porto sob o n370/ (ponto 1 da matria assente).

3.3.2O 2 autor e J (que reside na fraco pertena dos 5s autores) so os actuaisadministradores do Condomnio desse prdio, 1 autor (ponto 2 da matria assente).

3.3.3Por seu lado, o ru dono e legtimo proprietrio da fraco autnoma do mesmo prdiodesignada pela letra E, onde reside (ponto 3 da matria assente).

3.3.4O prdio em apreo foi construdo pelo ru (ponto 4 da matria assente).

3.3.5Por escritura pblica celebrada a 22-06-1999 o prdio referido foi constitudo em regimede propriedade horizontal (ponto 5 da matria assente).

3.3.6No documento complementar elaborado nos termos do nmero dois do artigo 64 doCdigo de Notariado, o qual, faz parte integrante da escritura pblica de constituio depropriedade horizontal so descritas as vrias fraces que integram o edifcio e no queconcerne s ZONAS COMUNS est ali exarado o seguinte: So comuns a todas asfraces, a entrada com o n de polcia .., da Rua .., a rede exterior de drenagem deguas residuais pluviais prediais das coberturas e logradouros, as redes exteriores deabastecimento de gua, saneamento de guas residuais domsticas, distribuio de gs,distribuio de energia elctrica, de telefone e TV, o poo de gua existente, a rampa deacesso entrada com o n de polcia .. e toda a zona de logradouro a Nascente incluindozonas ajardinadas (ponto 6 da matria assente).

3.3.7As descries das fraces de A a D referem todas com acesso comum pelo nmero da Rua , mas nenhuma refere a entrada pedonal a Nascente (ponto 7 da matriaassente).

3.3.8A Poente, o acesso s diversas fraces feito a partir de um porto e de uma rampaempedrada que permite a passagem de pessoas e viaturas, existindo a nascente um

porto pedonal pelo qual fisicamente possvel aceder s diversas fraces do prdio(resposta ao artigo 1 da base instrutria).

3.3.9Esse porto pedonal existe desde a construo do prdio e foi efectuada pelo prprio ru(resposta aos artigos 2 e 3 da base instrutria).

3.3.10Aquando da promoo do empreendimento, foi publicitada a existncia de dois portesde acesso ao prdio constitudo em propriedade horizontal, sito na Rua , .., freguesia, concelho do Porto: um porto de acesso e rampa com comando elctrico de cadahabitao e um porto de acesso para pees para a Rua , porto este pelo qual fisicamente possvel aceder s diversas fraces do prdio e que foi e usado por vrioscondminos do prdio em apreo (ou seja, os autores e quem os antecedeu) (respostaaos artigos 4, 5, 6 e 14 da base instrutria).

3.3.11Junto ao porto de acesso pedonal Rua existe uma zona ajardinada indicada alaranja no croquis que constitui o documento n 9 da petio inicial e visvel nasfotografias que constituem os documentos 10 a 16 juntos com a petio inicial (respostaao artigo 7 da base instrutria).

3.3.12Existe um porto com cerca de 2 metros de altura colocado no seguimento da paredenascente da fraco autnoma pertena do Ru e no logradouro dessa fraco (respostaao artigo 8 da base instrutria).

3.3.13Essa zona que tem de ser atravessada por todos quantos pretendem usar tal porto(resposta ao artigo 9 da base instrutria).

3.3.14Na escritura de propriedade horizontal so descritas como partes comuns, entre outras,toda a zona de logradouro a Nascente incluindo as zonas ajardinadas e a fraco E,pertena do ru, est descrita do seguinte modo:Fraco E- Habitao Unifamiliar.Habitao do tipo T trs com cave, rs-do-cho, andar e vo do telhado, com acessocomum pelo nmero da Rua .A cave composta de zona de aparcamento, trio, local tcnico, sanitrio de servio,arrecadao e um quarto de banho, ter cem vrgula cinquenta metros quadrados derea coberta. O rs-do-cho composto de trio, sala de estar, sala de jantar, cozinha elogradouro, ter cento e oito vrgula metros quadrados de rea coberta e duzentos evinte e sete vrgula dez metros quadrados de rea descoberta de logradouro. O andarser composto por trs quartos de dormir, todos com casa de banho privativa e umavaranda, ter cento e oito vrgula zero metros quadrados de rea coberta e dois vrgulasetenta metros quadrados de rea descoberta em varanda. O vo do telhado compostopor um compartimento, um quarto de banho, um terrao e ter sessenta vrgula sessentametros quadrados de rea coberta e dezoito vrgula zero metros quadrados de readescoberta em terrao.O total da rea coberta de trezentos e setenta e sete vrgula dez metros quadrados e area descoberta de duzentos e quarenta e sete vrgula oitenta metros quadrados. -lheatribuda a permilagem de duzentos e quatro vrgula dezassete do valor total do prdio(resposta ao artigo 11 da base instrutria).

3.3.15Ao construir o prdio, o ru fez com que a zona ajardinada a que alude a resposta aofacto controvertido n 7 fosse servida pelo sistema de rega comum, associado aocontador de gua do condomnio (resposta ao artigo 12 da base instrutria).

3.3.16Na zona ajardinada a que alude a resposta ao facto controvertido n 7, o ru colocou doiscandeeiros igualmente associados ao contador de electricidade do condomnio (respostaao artigo 13 da base instrutria).

3.3.17O ru sustenta que essa zona ajardinada pertence sua fraco e que os demaiscondminos do prdio no a podem manter ou utilizar, nem mesmo para aceder aomencionado porto de acesso pedonal Rua , o qual, igualmente sustenta pertencer sua fraco e que pretende manter aberto, colocando em causa a segurana docondomnio (resposta aos artigos 15 e 16 da base instrutria).

3.3.18Paralelamente, sustenta tambm o ru que a zona empedrada que se situa frente da

sua fraco e que confina a Sul com a zona ajardinada a que alude a resposta ao factocontrovertido n 7 tambm faz parte da sua fraco e que s ele tem direito a utiliz-la,designadamente estacionando veculos (resposta aos artigos 18, 19 e 20 da baseinstrutria).

3.3.19O prdio aqui em anlise comeou por ser um simples terreno rstico (resposta ao artigo21 da base instrutria).

3.3.20Na escritura de propriedade horizontal est referido que todas as fraces tm acessocomum pelo nmero da Rua , a qual, se situa a Poente (resposta ao artigo 22 dabase instrutria).

3.3.21Na escritura de propriedade horizontal est referido que todas as fraces tm acessocomum pelo nmero da Rua , a qual, se situa a Poente e no est a referida aexistncia de qualquer porto colocado a nascente do prdio em apreo, o qual, foiconstrudo a nascente das fraces que integram o condomnio (resposta aos artigos23, 24, 25, 26, e 27 da base instrutria);

3.3.22A escritura pblica de constituio de propriedade horizontal estabelece como partecomum, entre outras toda a zona de logradouro a Nascente incluindo as zonasajardinadas e a fraco E, pertena do ru, engloba uma rea de logradouro (respostaaos artigos 28, 29 e 30 da base instrutria).

3.3.23Na planta do rs-do-cho do projecto de arquitectura aprovado, junta a fls. 330[15], aqual, entre outras, instruiu o projecto de propriedade horizontal aprovado e com base noqual foi feita a escritura de constituio de propriedade horizontal do prdio em apreo,est delimitada a verde a rea coberta e descoberta da fraco E, propriedade do ru enesse desenho esto escritas a rea coberta de 108,0 m2 e a rea descoberta de 227,10m2 em logradouro, menes que foram transportadas para o documento complementarque faz parte da escritura de propriedade horizontal do prdio em apreo, na parte emque est descrita a fraco E (facto julgado provado ao abrigo do disposto no n 4, doartigo 607 do Cdigo de Processo Civil).4. Fundamentos de direito4.1 Da natureza comum do porto pedonal sito a Nascente, junto Rua , bemcomo da zona ajardinada e empedrada que tm que ser atravessadas para usar oreferido portoOs recorrentes, imputando sentena recorrida a violao dos artigos 1418, ns 1 e 3 e1421, n 1, alnea c) e n 2, alneas a) e e), ambos do Cdigo Civil, pugnam pelarevogao dessa deciso, com esse fundamento normativo e com base nas seguintesrazes:- o ttulo constitutivo da propriedade horizontal no tem o relevo que o tribunal a quo lhedeu, desde logo porque o porto pedonal sito a nascente no a mencionado, referindo-se que so comuns a todas as fraces, alm do mais, toda a zona de logradouro anascente, incluindo as zonas ajardinadas e na descrio da fraco E no se alude emparte alguma s zonas em discusso nestes autos;- o recurso aos elementos que instruram o requerimento para constituio dapropriedade horizontal, nomeadamente a planta junta a folhas 330 do respectivoprocesso administrativo, s seria admissvel se acaso a construo edificada coincidissee respeitasse o que consta dessa planta, o que no se verifica no caso em apreo;- a colocao de um porto no prolongamento da parede nascente da fraco do ru um indicador de que o logradouro a termina;- a zona ajardinada cuja titularidade controvertida nestes autos servida pelo sistemade rega do condomnio, tendo dois candeeiros ligados ao contador do condomnio;- aquando da promoo do empreendimento foi publicitada a existncia de dois portesde acesso, um deles, para pees, sito a nascente, a dar para a Rua ;- a lei apenas exige a especificao das partes do edifcio correspondentes s vriasfraces, no sendo obrigatria a especificao das partes comuns, que sero todas asque no forem identificadas como privativas;- so obrigatoriamente comuns as entradas e zonas de passagem comuns a dois oumais condminos, como sucede relativamente ao porto pedonal sito a nascente e aszonas ajardinada e empedrada, tambm sitas a nascente e que permitem o acesso sdiversas fraces do prdio;- as zonas ajardinadas e empedrada sitas a nascente e o porto pedonal que d para a

Rua no se encontram afectas ao uso exclusivo da fraco do ru, pelo que sopartes comuns.Por seu turno, o recorrido, em abono da sentena recorrida afirma que a descrio dasfraces e das zonas comuns e respectivas reas constantes da escritura de constituioda propriedade horizontal e respectivo documento complementar, esto em consonnciacom o processo camarrio e as plantas que o instruram, no se fazendo em qualquerdesses elementos aluso a uma entrada sita a nascente, resultando destas plantas que azona em disputa nestes autos se integra na fraco E, da titularidade do ru. Ainexistncia de delimitao da zona do prdio cuja titularidade se discute nestes autos demodo a ser includa na fraco do ru, no basta para concluir que essa zona comum,tal como a circunstncia de parte do logradouro da fraco do ru se achar delimitadono implica que o espao exterior a esse porto no lhe pertena. Alm disso, orecorrido invoca todo um conjunto de factos que tero resultado do seu depoimentoprestado em audincia mas que no foram alegados na fase dos articulados, comosejam a diversidade do aspecto das zonas ajardinadas na zona que todas as partesconsideram comum e na parte que reivindicada pelos ora recorrentes, a indiciar umtratamento desigual, que o abastecimento com gua e energia elctrica da zonaajardinada sita a nascente e que integra o logradouro da fraco do ru era feito poracordo dos condminos com gua e electricidade do condomnio e como contrapartidada autorizao gratuita concedida pelo recorrido aos recorrentes para passarem poraquele local. Alega ainda o recorrido, que nunca publicitou o porto a nascente comosendo comum a quem quer que fosse e muito menos aos recorrentes que nada lheadquiriram. Cumpre apreciar e decidir.Nos termos do disposto no artigo 1414 do Cdigo Civil, [a]s fraces de que um edifciose compe, em condies de constiturem unidades independentes, podem pertencer aproprietrios diversos em regime de propriedade horizontal.S podem ser objecto de propriedade horizontal as fraces autnomas que, alm deconstiturem unidades independentes, sejam distintas e isoladas entre si, com sadaprpria para uma parte comum do prdio ou para a via pblica (artigo 1415 do CdigoCivil).No ttulo constitutivo sero especificadas as partes do edifcio correspondentes s vriasfraces, por forma que estas fiquem devidamente individualizadas, e ser fixado o valorrelativo de cada fraco, expresso em percentagem ou permilagem do valor total doprdio (artigo 1418, n 1, do Cdigo Civil).A falta da especificao exigida pelo n 1 e a no coincidncia entre o fim referido naalnea a) do n 2 e o que foi fixado no projecto aprovado pela entidade pblicacompetente determinam a nulidade do ttulo constitutivo (artigo 1418, n 3, do CdigoCivil).Nos termos da alnea c), do n 1, do artigo 1421 do Cdigo Civil, so comuns asentradas, vestbulos, escadas e corredores de uso ou passagem comum a dois ou maiscondminos. Nesta previso legal visam-se as passagens de uso necessrio a dois oumais condminos ou, na formulao de Jos Alberto Gonzlez[16], as partesnecessariamente comuns so aquelas sem as quais a prpria utilizao das fracesautnomas ficaria prejudicada.Alm das partes necessariamente comuns, presumem-se[17] ainda comuns, os ptios ejardins anexos ao edifcio e, em geral as coisas que no sejam afectadas ao usoexclusivo de um dos condminos (artigo 1421, n 2, alneas a) e e), do Cdigo Civil).No caso em apreo, face factualidade provada, parece desde logo ser de afastar aqualificao das zonas em disputa, tal como do porto pedonal de acesso sito anascente, como partes necessariamente comuns, pois tratando-se, como se trata, de umporto pedonal que no vem sequer mencionado no ttulo constitutivo, existindo aapenas a referncia a um porto de acesso para pessoas e viaturas sito a poente,apenas este ltimo se afigura necessrio ou imprescindvel utilizao das fracesautnomas. O aludido porto pedonal, bem como as zonas que os condminos tm queatravessar para acederem s suas fraces propiciam uma maior comodidade aoscondminos pois facultam-lhes um outro acesso, embora apenas pedonal.E sero tais zonas e porto pedonal de qualificar como partes presumidamente comuns,nos termos previstos na alnea a), do n 2, do artigo 1421, do Cdigo Civil ou nos termosda alnea e), do mesmo nmero e artigo?A resposta a esta interrogao no imediata, em virtude de existirem sinaiscontraditrios que tanto permitem ou se coadunam com essa qualificao, como aafastam.

Assim, a referncia no ttulo constitutivo da propriedade horizontal de que so partescomuns, toda a zona do logradouro sita a nascente, incluindo as reas ajardinadas, talcomo a existncia de um porto no prolongamento da parede nascente da fraco E datitularidade do ru, o abastecimento das zonas ajardinadas sitas a nascente com energiaelctrica e gua provenientes do condomnio, o acesso pedonal que por aquele local possvel fazer s diversas fraces e o uso efectivo do porto e daquelas zonas porvrios condminos do prdio em apreo (ou seja, os autores e quem os antecedeu),apontam no sentido de se tratar de uma parte presumidamente comum, por fora dodisposto nas alneas a) e e), do n 2, do artigo 1421 do Cdigo Civil.Porm, em sentido oposto, militam as circunstncias de nenhuma referncia ser feita nottulo constitutivo a uma qualquer passagem comum sita a nascente, nem a um acessopor um porto sito a nascente e ainda de a rea do logradouro da fraco E indicada nottulo constitutivo apenas se coadunar com a propriedade exclusiva do ru sobre aszonas reivindicadas pelos autores, como resulta inequvoco da planta junta a folhas 227destes autos, que constitui reproduo[18] da que se acha junta a folhas 330 doprocesso de licenciamento de constituio de propriedade horizontal[19]. Na nossa perspectiva, atendendo planta que esteve subjacente ao licenciamento dapropriedade horizontal, s reas que com base nessa planta foram transpostas para adescrio das diversas fraces autnomas e passaram a integrar o ttulo constitutivo dapropriedade horizontal, parece-nos claramente ilidida qualquer presuno de comunhoque pudesse existir sobre a zona reivindicada pelos autores, bem como sobre o portosito a nascente. De facto, a no se entenderem as coisas assim, como ser integrado o logradouro dafraco E da titularidade do recorrido e que tem uma rea de 227,10 m2, precisamenteo logradouro com a rea maior de todo o condomnio?[20]Parece evidente que a nica forma do titular da fraco E ficar com a rea delogradouro assinalada sua fraco passa obrigatoriamente pelo respeito do que ficou aconstar do ttulo constitutivo da propriedade horizontal, integrado pelas plantas queserviram de base ao licenciamento municipal.A circunstncia de aquando da promoo do empreendimento, ter sido publicitada aexistncia de dois portes de acesso ao prdio constitudo em propriedade horizontal,sito na Rua , .., freguesia , concelho do Porto, sendo um deles de acesso para peespara a Rua no releva para a dilucidao desta questo, pois no tem aptido paraalterar o ttulo constitutivo da propriedade horizontal, antes relevando em sede deviolao das regras da boa f, em sede de contratao, questo a que se voltar naanlise da questo que se segue.Pelo exposto, conclui-se que os recorrentes no lograram demonstrar que as zonas porsi reivindicadas, tal como o porto pedonal sito a nascente do prdio so partes comuns,pelo que deve a sentena sob censura ser confirmada no que respeita esta matria.4.2 Do abuso de direito por parte do ru ao invocar que so sua propriedadeexclusiva o porto sito a Nascente, junto Rua , bem como a zona ajardinada eempedrada que tm que ser atravessadas para usar o referido portoOs recorrentes pugnam pela revogao da deciso sob censura em virtude de,alegadamente, violar o disposto no artigo 334 do Cdigo Civil, pois que se traduz emdeixar impune um evidente venire contra factum proprium, permitindo que o recorrido,volvidos mais de 10 anos, invoque que aquele porto e as zonas de empedrado eajardinada adjacentes lhe pertencem. Assentam este fundamento do recurso na seguintefactualidade que ficou provada, ou seja, a construo do prdio pelo ru, a colocao deum porto no seguimento da parede a nascente da sua fraco, indicando que o seulogradouro a termina, a construo de um porto pedonal a nascente que foi publicitadoaquando da promoo do empreendimento como destinado ao uso de todas as fracese o uso desse porto e o atravessamento do empedrado e da zona ajardinadaadjacentes pelos condminos do prdio.O recorrido defende o acerto da deciso recorrida afirmando que os documentos queconfiguram o espao reivindicado pelos recorrentes como propriedade exclusiva dorecorrido so pblicos, podendo deste modo os recorrentes ter a percepo precisa dasituao jurdica do que nestes autos vieram reivindicar, abona-se com a doutrina de umautor que sustenta que em caso de desconformidade quanto ao declarado relativamenteao carcter comum de certas zonas e o que resulta do ttulo constitutivo, deve ser dadaprevalncia ao ttulo constitutivo, que o que se passou na fase preambular dos primeiroscontratos de compra e venda no releva para estes autos em virtude de no caber nopedido formulado pelos autores, no tendo estes sido parte naqueles primitivoscontratos, no podendo, em todo o caso, o ttulo constitutivo da propriedade horizontal

ser alterado por deciso judicial.Cumpre apreciar e decidir.Nos termos do disposto no artigo 334 do Cdigo Civil [] ilegtimo o exerccio de umdireito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelosbons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito.Na esteira do Sr. Professor Baptista Machado[21], tem-se entendido que so trs ospressupostos da proibio do venire contra factum proprium: a) uma situao objectivade confiana; b) investimento na confiana e irreversibilidade desse investimento; c)boa-f da contraparte que confiou.Concretizando o terceiro requisito que se acaba de enunciar, entende-se que a confianado terceiro ou da contraparte s merecer tutela quando desconhea a divergncia entrea situao aparente e a situao real e tenha agido com cuidado e precaues usuais notrfico jurdico, sendo que o cuidado e as precaues a exigir da parte que busca abrigoneste instituto sero tanto maiores quanto mais vultuosos forem os actos praticados porfora do investimento de confiana.No caso em apreo, est provada uma conduta que atenta gravemente contra asexigncias da boa f e que a publicitao, falsa, de que o porto de acesso pedonalsito a nascente serviria todas as fraces (veja-se o ponto 3.3.10 dos fundamentos defacto deste acrdo). Porm, no se provou que o recorrido tenha sido o autor dessapublicitao, como estava quesitado no artigo 4 da base instrutria, nem resulta damatria de facto que os ora recorrentes tenham sido vtimas dessa conduta, no sentidode que tenham sido os destinatrios de tal declarao falsa. Tanto basta para que a violao das regras da boa f ou o invocado venire contra factumproprium no tenham suporte fctico e improceda o abuso de direito invocado pelosrecorrentes.Ainda que assim no fosse, cremos que nunca a pretenso dos recorrentes poderiaencontrar guarida no instituto de abuso do direito, pelas razes que de seguida seexpem.Com a invocao do instituto do abuso de direito, os recorrentes pretendem que apretenso dominial do recorrido seja paralisada, para sempre, facultando aos recorrenteso uso das zonas reivindicadas, bem como do porto pedonal sito a nascente. Se acasoesta pretenso dos recorrentes vingasse, criar-se-ia uma situao jurdica real que nofoi pedida pelos recorrentes e, alm do mais, uma situao jurdica real atpica evioladora, segundo cremos, do disposto no artigo 1306, n 1, do Cdigo Civil. Da que,mesmo por este prisma, sempre a pretenso dos recorrentes com fundamento em abusodo direito estivesse votada ao fracasso.Pelo exposto, no obstante as alteraes nos fundamentos de facto da sentenarecorrida, improcede o recurso de apelao interposto por Condomnio do Prdioconstitudo em Propriedade Horizontal sito na Rua , n .., , Porto, B, C e mulherD, E e mulher F, G e mulher H, respondendo os apelantes pelas custas dorecurso, j que, a final, a pretenso que deduziram improcedeu na totalidade (artigo527, ns 1 e 2, do Cdigo de Processo Civil).5. DispositivoPelo exposto, em audincia, os juzes abaixo-assinados da quinta seco, cvel, doTribunal da Relao do Porto acordam em julgar totalmente improcedente o recurso deapelao interposto por Condomnio do Prdio constitudo em PropriedadeHorizontal sito na Rua , n .., , Porto, B, C e mulher D, E e mulher F,G e mulher H, sem prejuzo das alteraes decididas nos fundamentos de facto dasentena recorrida.Custas a cargo dos recorrentes, sendo aplicvel a seco B, da tabela I, anexa aoRegulamento das Custas Processuais, taxa de justia do recurso.

***O presente acrdo compe-se de vinte e oito pginas e foi elaborado em processadorde texto pelo primeiro signatrio.

Porto, 09 de Julho de 2014Carlos GilCarlos QueridoSoares de Oliveira_____________[1] Segue-se, no essencial, o relatrio da sentena recorrida.[2] No artigo 31 da base instrutria e na resposta ao mesmo artigo escreveu-seaquelas. Porm, no obstante o que foi alegado no artigo 84 da contestao, em

consonncia com o que foi transposto para o artigo 31 da base instrutria ecorrespondente resposta, parece que se pretendia escrever quelas.[3] Por vezes, a prpria identificao da norma aplicvel depende da prvia interpretaodas normas convocveis pelo caso, em ordem a determinar o respectivo mbito deaplicao.[4] Nalguns casos, a actividade instrutria pode incidir sobre a pesquisa de regras dedireito, como sucede no caso previsto nos ns 1 e 2, do artigo 348 do Cdigo Civil.[5] Esta liberdade relativa, na medida em que tem que ser dogmaticamente sustentada.[6] Nessa fase, em processo ordinrio, o julgamento da matria de facto era efectuadopor um tribunal colectivo, enquanto que a elaborao da sentena pertencia a um juizsingular, ao juiz que presidia ao colectivo.[7] Esta afirmao apenas correcta se referida ao processo de querela, j que noprocesso correccional e nos processos menos solenes, no existia tal ciso.[8] Este artigo foi respondido da seguinte forma: O acesso s diversas fraces doprdio em questo feito a Poente a partir de um porto e de uma rampa empedradaque permite a passagem de pessoas e viaturas e a Nascente existe um porto que dpara a Rua .[9] Este artigo foi respondido conjuntamente com o artigo 3 da base instrutria, daseguinte forma: Desde a construo do prdio foi edificado esse porto pedonal aNascente.[10] Este artigo foi respondido conjuntamente com os artigos 4, 6 e 14 da baseinstrutria, da seguinte forma: Aquando da promoo do empreendimento, foipublicitada a existncia de dois portes de acesso ao prdio constitudo em propriedadehorizontal sito na Rua , .., freguesia , concelho do Porto: um porto de acesso erampa com comando elctrico de cada habitao e um porto de acesso para peespara a Rua e esse porto foi usado e usado por vrios condminos do prdio emapreo.[11] Este artigo foi respondido da seguinte forma: Desde a construo do prdio a zonaajardinada a que alude a resposta ao facto controvertido n 7 servida pelo sistema derega comum, associado ao contador de gua do condomnio. A resposta ao artigo 7 dabase instrutria tem o seguinte contedo: Junto ao porto de acesso pedonal Rua existe uma zona ajardinada indicada a laranja no croquis que constitui o doc. 9 dapetio inicial e visvel nas fotografias que constituem os docs. 10 a 16 juntos com apetio inicial.[12] Este artigo foi respondido da seguinte forma: Na zona ajardinada a que alude aresposta ao facto controvertido n 7 foram colocados dois candeeiros igualmenteassociados ao contador de electricidade do condomnio.[13] Este artigo foi respondido da seguinte forma: Na escritura de propriedade horizontalest referido que todas as fraces tm acesso comum pelo nmero da Rua , aqual, se situa a Poente.[14] Na verdade, exarou-se no auto de inspeco o seguinte: O Tribunal entrou peloporto sito a nascente. De seguida, percorreu o caminho em paralelippedo at ao portocom duas folhas sito a poente.[15] Do processo administrativo de licenciamento da construo do prdio e deconstituio da propriedade horizontal.[16] In Cdigo Civil Anotado, Quid Juris 2011, Volume IV, pginas 344 e 345.[17] Trata-se de uma presuno iuris tantum j que no est estabelecida aimpossibilidade de iliso (ver artigo 350, n 2, do Cdigo Civil).[18] Porque esta planta reproduz a que consta do processo licenciamento administrativo,no se determinou a extraco de cpia da planta junta a folhas 330 de tal procedimento.[19] Anote-se que resulta desta planta que instruiu o processo de licenciamento daconstituio da propriedade horizontal que a zona comum do condomnio vai um poucopara alm do limite mais a sul da fraco D, assim ficando em crise um argumentoinvocado pelo recorrido para no ter delimitado o seu logradouro a nascente, no sentidopoente/nascente, alegadamente, para facilitar a manobra de entrada e sada na garagemao titular da fraco autnoma D.[20] O segundo logradouro maior em rea o que corresponde fraco A e tem umarea de 128,8 m2. Atente-se que o logradouro com a rea maior integra a fraco queficou a pertencer pessoa que procedeu constituio da propriedade horizontal.[21] In Joo Baptista Machado, Obra Dispersa, Scientia Iuridica, Braga 1991, Vol. I,pginas 416 a 419.