A empregada gestante necessita de cuidados especiais e de maior proteção devido ao seu estado gravídico, levando em consideração a dificuldade que enfrentará ao tentar conseguir uma nova colocação no mercado de trabalho. Sendo assim, a gestante fará jus à garantia de emprego para que não corra o risco de ser dispensada neste período de gravidez, o que resultará em uma diminuição do índice de discriminação contra a gestante no mercado de trabalho.

O desenvolvimento da legislação trabalhista brasileira se deu principalmente pela OIT (Organização Internacional do Trabalho). A convenção nº 3 da citada OIT, foi uma das primeiras Convenções que protegeu a mulher quando ela se encontrava no estado puerperal, passando esta, a ter direito a licença à maternidade antes e depois do parto, garantia do seu emprego de volta, e ajuda econômica paga pelo Poder Público, dentre outros direitos.

No entanto, a partir desse momento houve um grande avanço nos direitos concedidos as empregadas gestantes, tais como a Convenção de n. 183, de 1999, que estendeu para 14 semanas o descanso para a empregada gestante, podendo ser prorrogado no caso de complicações no parto.

Contudo, foi com a Constituição de 1988, que a empregada gestante teve direito a licença à maternidade de 120 dias, sem prejuízo de seu emprego e de seu salário.

Dentre outros direitos foi garantido a mulher gestante o direito de fazer consultas médicas e exames, estando dispensada do trabalho nesses dias. Caso a empregada gestante trabalhe em lugar prejudicial a sua saúde, ela deverá ser transferida de função, fato este que não poderá interferir em seu salário.

Sobre a licença à maternidade - 120 dias, podendo ocorrer o início da licença dentro dos 28 dias anteriores ao parto, uma vez que a Constituição de 1988 não fez menção a expressão “antes e depois do parto”.

No caso do nascimento sem vida da criança, ver-se-á que a mulher fará jus ao afastamento do emprego, independente de nascer com ou sem vida. Quando ocorrer o aborto não criminoso, a mãe terá direito a duas semanas de descanso e seu emprego de volta.

intervalos para amamentação. A mulher após o parto terá o direito de amamentar seu filho, em dois intervalos de meia hora cada um, nos

primeiros meses de vida da criança.

À empregada gestante, também será resguardado o salário maternidade, recebendo seu salário integral durante o período de licença à maternidade, pago pela Previdência Social. O salário maternidade se dá a partir do 8º mês de gestação, desde que a mulher gestante requeira-o. Do contrário, o pagamento será concedido apenas após o parto.

Outro importante instituto relativo à gestante foi aprovado em 09 de Setembro de 2008, a Lei 11.770, que discorre sobre o Programa Empresa Cidadã, tendo como objetivo, aumentar o período da licença à maternidade, passando de 120 dias para 180 dias.

O caso da mãe adotiva e a lei 10.421/2002, onde a mãe adotiva, ou a pessoa que possuir a guarda judicial de uma criança, passou a ter direito a licença à maternidade. Conforme a Lei 12.010/2009, não há mais a diferença de período dado para cada idade. Sendo o período de licença à maternidade de 120 dias, independente da idade da criança.

A adoção Monoparental, que é o tipo de adoção mais comum, é a realizada por pessoas solteiras, viúvas, separadas ou divorciadas. Para a mulher adotiva, não há nenhum problema com relação à concessão da licença à maternidade e salário maternidade. Já no que diz respeito aos homens adotivos veremos que ainda possuem muitas barreiras.

No caso de adoção por casal homoafetivo, se ambas forem mulheres, receberá o benefício aquela que figurar como mãe nos documentos da guarda. Se as duas figurarem como mãe, ambas receberão o benefício. Se ambos forem homens, deverá aplicar a mesma forma da família monoparental.

Entende-se que no que se refere a barriga de aluguel, ou mãe substitutiva, fará jus ao direito de licença à maternidade tanto a mãe substitutiva, quanto a mãe genética.

A estabilidade da gestante, previsto no art. 10, II, b do ADCT, que enfatiza a vedação da dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Sendo assim, desde a concepção da gravidez, a empregada gestante possui estabilidade. A partir desse momento então, o empregador estará impedido de dispensar a empregada gestante arbitrariamente ou sem justa causa.

A empregada doméstica foi incluída nessa garantia de emprego, pela

Constituição de 1.988, passando a fazer jus a licença à maternidade de 120 dias, salário maternidade e garantia de emprego.

A empregada gestante que for dispensada arbitrariamente ou sem justa causa, deve requerer a reintegração no emprego.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que entrou em vigor em 1943, protegia à maternidade, em seus arts. 391 e 392.

A lei 6136/74 passou a licença à maternidade que antes era a cargo do empregador, para benefício da Previdência Social.

Direito de fazer consulta médica

A empregada gestante tem o direito de fazer consultas médicas, sendo dispensada do trabalho, para realizações mínimas de 6 consultas médicas e os exames necessários.

A mulher tem o direito de acompanhar sua gravidez, ausentando de seu serviço para fazer o pré-natal.

Quando se tratar de gravidez de alto risco, e o médico ampliar o número de consultas e exames, poderá ser feito uma licença médica. Dessa forma, os primeiros 15 dias de afastamento, serão por conta do empregador, depois desse período, as despesas ficam por conta do INSS, fazendo jus ainda ao auxílio-doença.

Transferência de função

Deverá ocorrer a transferência de função quando a empregada gestante estiver em função prejudicial a sua saúde, sendo que essa transferência não interfere em seu salário, por causa do princípio da inalterabilidade contratual lesiva, que proíbe a redução de direitos dos trabalhadores. Dessa forma, entende Bachur e Manso (2011, p. 51): “Se a mulher grávida estiver em função prejudicial a sua saúde, deverá ser transferida para outra função, sem prejuízo do salário.”

Sempre que o trabalho estiver causando algum prejuízo à gravidez da empregada, ela terá direito de ser transferida para outro posto de trabalho, observando a orientação médica.

Quando a empresa em que a gestante trabalha, possuir apenas função prejudicial a sua gestação e sua saúde em geral, a providência a ser

tomada neste caso, segundo Bachur e Manso, em seu livro Licença Maternidade e Salário Maternidade, é:

A melhor solução jurídica é seu afastamento temporário do trabalho durante os primeiros 15 (quinze) dias com recebimento dos salários e depois requerer o auxílio-doença. Outra solução é a concessão de licença remunerada, porque o risco de atividade cabe à empresa e o salário tem natureza alimentícia.

Licença à Maternidade

Esse afastamento do emprego, não é computado como falta, sendo computado como tempo de serviço para fins de férias e para efeito de aposentadoria, conforme art. 131, II da CLT, que dispõe:

Art. 131 – Não será considerada falta ao serviço para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado: (...) II – durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social.

A mulher que adotar uma criança também faz jus a licença à maternidade, por força da Lei 10.421/2002, que estende a licença a maternidade e o salário maternidade a mãe adotiva.

A empregada, durante a licença à maternidade, receberá seu salário integral, normalmente, e após a licença, ela terá direito a seu trabalho de volta, atuando na mesma função de antes, previsto no art. 7º, XVIII da Constituição da República de 1988.

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.

A licença à maternidade não depende do nascimento com vida do filho, uma vez que se ocorrer o nascimento sem vida, ela também fará jus a licença, como veremos mais adiante.

Nascimento sem vida da criança

O Direito a licença à maternidade, não está ligado ao estado civil da mulher, nem mesmo ao nascimento com vida da criança, conforme

disposto no art. 3 da Convenção nº 103 da OIT, que foi ratificada pelo Brasil. Antes dessa ratificação, admitiam o retorno da empregada no trabalho, caso a criança nascesse sem vida, antes do fim da licença.

Hoje em dia, isso não acontece mais, uma vez que o afastamento após o parto, independente de nascer com vida ou não, é obrigatório. Não se deve apenas pensar na criança, pois a mulher, na gestação sofre transtornos físicos, e psíquicos. Segundo Alice Monteiro de Barros (2009, p. 1100), “o fato de a criança ter falecido não elide a pretensão”. Não é necessário que a criança nasça com vida para que a mãe faça jus a licença à maternidade e a garantia de emprego.

Aborto

Será concedida a empregada um repouso de duas semanas, quando ocorrer um aborto não criminoso, tendo seu emprego garantido e voltando na mesma função de antes, devendo ser comprovado mediante atestado médico do SUS (art. 395 da CLT), ficando dessa forma, o pagamento correspondente, a cargo da Previdência Social, desde que mantida a relação de emprego (Decreto nº 3.048/99, art. 97). Esse período de afastamento tem efeito de interrupção de trabalho.

Intervalo para Amamentação

É concedida a mulher após o parto, dois intervalos especiais para amamentar seu filho, de meia hora cada um, nos seus primeiros seis meses de vida, conforme art. 396 da CLT.

A empregada gestante, neste período, tem o direito de sair do seu serviço, duas vezes ao dia, por período de meia hora cada, para amamentar seu filho, sendo esse período contado como tempo de serviço à disposição do empregador.

É obrigatório ter um lugar para as empregadas que deram a luz, ficarem com seus filhos, durante esse período de amamentação, quando no ambiente de trabalho possuir mais de 30 mulheres com idade superior a 16 anos. O ambiente de trabalho deverá possuir um berçário, uma sala de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária. Conforme art. 389, §1º e § 2º da CLT, dispõe:

(...) §1º - Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos trinta mulheres com mais de dezesseis anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus

filhos no período de amamentação.

§ 2º - A exigência do §1º, poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SEXCV, da IBA ou entidades sindicais.

Salário-Maternidade

O Salário-maternidade é o direito que a mulher gestante tem, de receber seu salário integral, no período da sua licença à maternidade, sendo esse salário, pago pela Previdência Social.

A retribuição correspondente à licença compulsória da gestante, à sua prorrogação em circunstâncias excepcionais antes e após o parto, como também o afastamento na hipótese de aborto não criminoso, é denominada salário-maternidade, nos termos do art. 71 da Lei nº n8.213, de 24 de julho de 1991. Ele é devido à segurada da Previdência Social, sendo pago diretamente pelo INSS (art. 93 do Decreto nº 3.048, de maio de 1999, com a nova redação dada em novembro do mesmo ano). (BARROS, 2009, p. 1105)

Antigamente, esse benefício assegurado a empregada, era pago pelo empregador, e não pela Previdência Social, o que gerava uma maior discriminação contra a mulher no mercado de trabalho. Com a Lei nº 6.136/74, modificada pela Lei nº 6.332/76, esse benefício passou a ser pago pela Previdência Social.

Hoje em dia, conforme Lei nº 10.710/2003 é o empregador que paga o salário-maternidade, e depois compensa os valores das contribuições previdenciárias que terá que lançar para os cofres da Previdência.

Distinção de Licença à Maternidade e Salário-Maternidade

De acordo com Bachur e Manso (2011), a Licença à Maternidade possui caráter trabalhista enquanto o salário-maternidade possui natureza jurídica previdenciária.

Na licença à maternidade, a empregada faz jus a um repouso de 120 dias ou 180 dias nos casos das empresas que aderirem ao Programa Empresa Cidadã. Esse período de afastamento é contado como tempo de serviço para efeito de férias, recolhimento do FGTS e de aposentadoria.

No salário-maternidade a empregada tem o direito de receber seu salário durante o período da licença, ou seja, durante 120 dias.

Sendo assim, a partir do momento em que a mulher se afasta do emprego, ela já possui o direito de receber o salário maternidade.

Início do Salário-Maternidade

Para fazer jus ao salário maternidade, deve-se comprovar através de atestado médico, podendo ser requerido a partir do 8º mês de gestação.

O salário-maternidade poderá ser requerido antes do nascimento da criança. Se não for requerido, ele será pago somente a partir da data do parto, mediante apresentação de Certidão de Nascimento.

Segundo Bachur e Manso (2011, p. 59), nos casos de adoção, “Pode iniciar-se, ainda, a partir da data do deferimento da medida liminar nos autos de adoção ou da data da lavratura da Certidão de Nascimento do adotado.”

MÃE ADOTIVA E A LEI Nº 10.421/2002

A licença à maternidade e o salário maternidade foram estendidos também para a mãe adotiva ou a pessoa que obtém a guarda judicial de uma criança, pela Lei nº 10.421 de 2002.

A Licença à Maternidade da mãe adotiva ou de guarda judicial só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

A mãe terá direito de receber apenas uma única licença à maternidade e um único salário maternidade, mesmo nos casos de adoção de gêmeos ou de mais de uma criança.

No que diz respeito à mulher adotiva, não há problema algum na concessão de licença à maternidade e salário maternidade, mas no caso do homem, possuem obstáculos. A Lei nº 10.421/02, fala sempre no feminino, como seguradas e empregadas, o que traz um pouco de dúvida sobre esse respeito.

As empresas que possuírem mais de 50 funcionários, será assegurado o benefício ao funcionário que for responsável por criança de até 3 anos, que seja portadora de deficiência física, sensorial ou mental, ou no caso da

criança possuir doença que exija tratamento continuado. Sobre isso, Bachur e Manso entendem:

O trabalhador poderia ausenta-se do trabalho por até 10 (dez) horas semanais, sem prejuízo da remuneração. As horas em que o funcionário estará fora da empresa seriam compensadas em acordo com o empregador. A compensação, pelo projeto, não poderia exceder 2 (duas) horas diárias à duração normal do trabalho. No caso de rescisão sem tal compensação, as horas não trabalhadas poderiam ser descontadas do acerto final. (BACHUR; MANSO, 2011, p 163)

Hoje em dia, o homem possui o direito de se ausentar apenas 5 dias, no que diz respeito a licença à paternidade, conforme consta na Constituição Federal de 1988, em seu art. 7, XIX, e no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu art. 10, § 1º. Este período será contado a partir da data do nascimento da criança, conforme art. 473, III da CLT.

O salário maternidade e a licença à maternidade, concedidos aos segurados homens ainda estão em discussão, pois não ganhou força nos tribunais, uma vez que quase não possuem casos de adoção apenas por homens.

Adoção por Casal Homoafetivo

O casal homoafetivo deve possuir os mesmos direitos de um casal composto por homem e mulher, uma vez que na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º diz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Dessa forma, eles devem possuir também o direito de adotar uma criança, pois um casal homoafetivo possui a mesma capacidade de criar, e educar uma criança.

Segundo Bachur e Manso (2011), para receber o salário maternidade e a licença à maternidade, no caso de adoção por casal homoafetivo, sendo ambas mulheres, receberá o benefício aquela que figurar como mãe nos documentos da guarda. Se as duas figurarem como mãe, ambas receberão o benefício.

Deverá observar a mesma forma que se aplica na família monoparental, quando se tratar de união homoafetiva entre homens.

Maternidade substitutiva ou Barriga de Aluguel

A maternidade substitutiva ou também conhecida como barriga de aluguel, é quando a mulher empresta seu útero para carregar um embrião no período de gestação, embrião este que é de outra mulher que não possui capacidade de desenvolver o nascituro normalmente.

A mulher “mãe substituta” se dispõe a carregar o embrião dentro de seu útero durante o período de gestação, isto é, realiza-se uma espécie de “contrato” com uma mulher fértil para que, ao nascer a criança, ela seja entregue ao casal solicitante. (RIBEIRO, 2009, p. 132)

Será permitida a mãe substitutiva no Brasil, somente nos casos em que a doadora genética não puder desenvolver seu próprio embrião, possuindo um problema médico, por força da Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina.

GARANTIA DE EMPREGO

Uma vez que a empregada está grávida, ela dispõe de uma garantia de emprego, pois seria pouco provável que, neste período puerperal, ela conseguisse outro serviço. Nesse período, a empregada goza de direitos, dentre os quais, o de permanecer ao seu emprego após o estado gravídico, na mesma função que ocupava antes, levando-se em conta, que a empregada gestante, deve-se “recuperar do parto, e cuidar da criança nos seus primeiros meses de vida” (Sergio Pinto Martins, 2007).

Estabilidade

O art. 10, II, b do ADCT, torna expressamente vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez, até 5 meses após o parto.

Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (...) II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (…) b- da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Dessa forma, a partir do início da gravidez, fica proibida a dispensa arbitrária ou sem justa causa, até os 5 meses após o parto. Se o empregador a dispensar, mesmo tendo ciência de sua gravidez, ele terá que arcar com indenização.

Inclusão da empregada doméstica

O legislador não incluiu a doméstica nessa garantia de emprego. Entretanto, a Constituição da República do Brasil de 1.988, ampliou os institutos jurídicos assegurados ao empregado doméstico, conferindo-lhe a licença-maternidade de 120 dias, e seu salário e emprego de volta, dentre outros benefícios. (Alice Monteiro Barros, 2009)

Foi a Lei nº 11.324, de 19 de julho de 2006, que trouxe a estabilidade à empregada doméstica gestante, em seu art. 4º que dispõe:

Art. 4º - É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

Dessa forma, a empregada doméstica gestante passa a ter garantia de emprego, possuindo direito a reintegração na residência do empregador.

A dispensa e o não conhecimento da gravidez

A confirmação da gravidez, destacada no art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, como sendo um termo inicial para obtenção desse direito, deve ocorrer no curso do contrato de trabalho. Não sendo feita essa confirmação no período de trabalho, entende-se que nem a empregada sabia da existência de sua gravidez, o que isenta a responsabilidade do empregador.

Não será possível, o empregador ser responsabilizado de algo que ele não sabia. No caso, se nem a empregada sabia de sua gravidez, impossível seria o empregador saber, não podendo dessa forma, responsabilizá-lo por isso. Se na data da dispensa, não há comprovação da gravidez, não tem como, constatá-la.

Reintegração da empregada

O motivo principal é proteger o emprego da gestante, para quando ela se recuperar do parto, voltar a atuar na mesma função de antes. Dessa forma, quando a gestante for despedida arbitrariamente ou sem justa causa, deve-se requerer em princípio, a reintegração no emprego. Serão pagos os salários e demais direitos correspondentes, nos casos em que a decisão for proferida quando não houver mais possibilidade de reintegrá-la, conforme Súmula nº 244, II e Súmula 396, I do TST.

Nesse contexto, Sérgio Pinto Martins diz: “O pedido de indenização só é devido no caso de não mais ser possível a reintegração, pelo término da

garantia de emprego, e desde que a empresa tivesse ciência da gravidez.” (MARTINS, 2007, p. 414).

Sendo assim, quando a gestante pedir apenas a indenização, esta não receberá, pois vê-se logo que ela não está interessada no emprego, mas apenas nos benefícios que advém da reintegração.

Ajuizamento da Ação após o transcurso do prazo da estabilidade

Quando a empregada gestante ajuíza ação após transcorrido o período da estabilidade provisória, surge uma divergência, uma vez que parte da doutrina tem um entendimento contrário ao TST em sua súmula 244, II, como veremos.

A doutrina entende que quando a empregada deixa acabar o período de estabilidade para ingressar com a ação, ela não fará jus nem a reintegração, e nem a indenização, pois dessa forma, logo se vê, que a empregada não está querendo o seu emprego de volta, e sim, as vantagens sucedidas da estabilidade provisória. O que se prevê na Constituição é o direito ao emprego, e não a indenização. Conforme Alice Monteiro de Barros diz: A rigor, o que a empregada pretende, agindo dessa forma, não é o emprego, mas as vantagens pecuniárias advindas da estabilidade provisória, privando o empregador da prestação de serviços correspondentes. (BARROS, 2009, p.1116)

Já a súmula 244, II do TST, possui entendimento contrário, pois diz:

(...) II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (Súmula 244, II, TST).