O tema em voga é polemico e nossa jurisprudência, oscilante.

Embora o Art. 5º, LVI da nossa Constituição Federal traga em seu bojo expressa vedação à prova ilícita no processo, a definição de prova ilícita é feita por legislação infra. Parte da doutrina entende que o legislador constituinte só vedou as provas ilícitas, deixando de forma consciente de tratar sobre àquelas que dela se derivam.

Com a reforma da lei processual penal em 2008, o legislador inovou o posicionamento até então seguido quando editou o Art. 157 e trouxe a seguinte redação:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violão a normas constitucionais ou legais.§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.(grifo nosso).

A nosso ver, o legislador não foi feliz com o posicionamento adotado.

Considerável lembrar a célebre frase do ilustre professor Paulo Bonavides quando nos ensina “Antes os Códigos, hoje as Constituições”.

Na referida passagem, o autor nos alerta para o que hoje é conhecido como Neoconstitucionalismo, fato que inovou nosso ordenamento jurídico dando interpretação diversa para as teorias do Direito.

Com o movimento Neoconstitucional a Constituição Federal deixou de ocupar uma região periférica passando assim para a posição nuclear em nosso ordenamento jurídico, e desta forma, com base na filtragem constitucional, todas as normas devem ser analisadas à luz de nossa Carta Magna.

Importante ressaltar que essa mudança na forma de interpretar a Constituição trouxe consigo significativos resultados ao passo que, juntamente com o deslocamento do texto constitucional, vieram juntos princípios muito importantes como dignidade da pessoa humana, centralidade dos direitos fundamentais e justiça fundamental.

Bom, se até mesmo uma Norma Constitucional é passível de ser fulminada pela inconstitucionalidade, qual raciocínio devemos seguir para concluir se um texto é ou não constitucional?

Como é conhecido por todos, nossa Constituição/88 não é fruto de experiências vividas pela própria gente e sim, uma CF Dogmática que adotou verdades vividas por outros povos como se sua fosse, vale frisar, totalmente baseada e influenciada pelos costumes Romano, Germânico e Estadunidense.

Voltando a questão levantada, se uma Constituição é única e exclusivamente embasada em princípios externos, jamais poderíamos tratar uma norma como constitucional ou inconstitucional sem “beber da fonte dos princípios”.

No Caso Katz vs Estados Unidos (1967) mundialmente conhecido e tratado como referência quando o assunto é prova ilícita. Um grupo de inteligência da polícia local, desconfiando que Charles Katz fosse o responsável por comandar a maior organização criminosa do estado de dentro da cabine telefónica, passaram observar a rotina de Charles e assim, puderam relatar que todas as terças feiras, exatamente as 9h00 ele recebia uma ligação de cerca de 1 minuto.

Diante da situação narrada, os policiais desconfiados de que ali eram dados todos os comandos que articulavam o crime organizado naquela região, instalaram microfones no lado de fora da cabine telefônica, porém, com potência suficiente para captar as conversas do interior da cabine. A operação foi um sucesso para a polícia, conseguiram obter elementos suficientes que comprovaram o envolvimento de Katz com os crimes investigados e consequentemente, teve início um processo penal.

A principal tese da defesa foi justamente a ilicitude na captação da prova por ofensa à privacidade, o que de acordo com a Constituição do país, ofende a Quarta Emenda. Como não poderia ser diferente, o assunto gerou repercussão geral, razão que motivou a Suprema Corte a realizar o que no Brasil ficou conhecido como “teste bipartida”. O teste nada mais é do que uma análise de duas questões:

1ª A pessoa acreditava que aquele momento era de privacidade?2ª A sociedade acredita/acha razoável/pensa que tem privacidade na mesma situação?

A decisão do Juiz Harlan vem conforme o esperado e absolve Katz em razão da prova ilícita, conforme se observa no trecho transcrito:

(a) uma cabine telefônica fechada é uma área onde, como em uma casa, e ao contrário de um campo aberto, uma pessoa tem direito protegido constitucionalmente à expectativa razoável de privacidade, (b) a intrusão eletrônica, bem como física em um lugar que está em que se entende privado pode constituir uma violação da Quarta Emenda, e (c) que a invasão de uma área protegida constitucionalmente pelas autoridades federais é, como o Tribunal de Justiça percebeu há tempos, supostamente irracional na ausência de um mandado de busca