Raciocínio Lógico (Exercícios – Funiversa) · estrutura da Administração indireta ( lei...

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Estado É uma entidade recente na história da sociedade. Revolução Francesa traça três pilares de limitação na atuação do Estado: Princípio da Legalidade, Separação dos Poderes e Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. É uma realidade jurídica É objeto de estudo do Dir. Constitucional.

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Estado

• É uma entidade recente na história da sociedade.

• Revolução Francesa traça três pilares de limitação na atuação do Estado: Princípio da Legalidade, Separação dos Poderes e Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

• É uma realidade jurídica

• É objeto de estudo do Dir. Constitucional.

Estado – conceito:

• É uma sociedade politicamente

organizada, dotada de um território e um

povo, com objetivo determinado.

• Pais. País é o componente espacial do

Estado; é o habitat do povo.

Enquanto a RFB é o nome do Estado, Brasil

é o nome do país.

ESTADO PAÍS

República

Portuguesa

Portugual

República

Oriental do

Uruguai

Uruguai

Estados Unidos

da América

Estados Unidos

da América

Estado – conceito:

• Nação.

• Nação é conceito sociológico.

• É um conjunto de pessoas ligadas pela

origem, traços históricos, religião e língua.

• OBS: Na cultura jurídica anglo-saxônica

Estado = Nação. ( nossa cultura jurídica é

romano-germânica)

Estado – conceito:

• Pátria.

• Pátria é uma emoção, é um sentimento – terra do pai.

• È um conceito não jurídico

• As forças armadas faz a defesa da Pátria – art 142 da C.F. ( a C.F se vale de conceitos não jurídicos).

• CURIOSIDADE: pode as forças armadas atuar na segurança pública?

Elementos constitutivos ou

estruturais do Estado.

• 1- Poder

• 2- Território

• 3- Povo

• 4- Objetivos

• OBS: O Dir. Const. Estuda a relação entre

esses elementos constutivos do Estado.

Poder Político

• = Governo Soberano.

• Poder é a capacidade/possibilidade de imposição de vontade sobre a vontade de terceiros.

• Poder da sedução....

• O Estado possui o chamado Poder Político.

• É pressuposto de uma sociedade politicamente organizada.

• Poder Político = é a possibilidade de imposição da violência legítima.

Poder Político

• Finalidade: impedir que o mais forte fisicamente

se prevaleça sobre o mais fraco – impede que

voltemos ao estado de natureza.

• Dele decorre: Poder de polícia adm, Poder de

polícia judiciária, poder de tributar, domínio

eminente sobre os bens nacionais.

• Limites de uso : razoabilidade: necessidade/

adequação/proporcionalidade.( Fernadinho

Beira-mar).

Poder Político

• Existem outras fontes de Poder dentro do

Estado, mais que não expressa a vontade

do Povo ( não é constitucional), como o

Poder do tráfico, das milícias, etc.

Acepções da palavra Poder na

C.F. – Michel Temer. ART 1,PU

SOBERANIA

POPULAR

PE

ART 2º

ÓRGÃO

PL

ART 2º

ÓRGÃO

PJ

ART 2º

ÓRGÃO

ART 44

FUNÇÃO

ART 76

FUNÇÃO

ART 92

FUNÇÃO

Teste

• ( ) A Constituição adotou a divisão

tripartite de poder.

• Obs.:

• Democracia = todo poder emana do povo

• Teocracia = todo poder emana de Deus.

• Oligarquia = quando o poder é exercido

por uma minoria ou classe.

Democracia

• Art 1, pú : representativa ou semi-direta.

• Exceções: povo exercendo diretamente

o Poder.

a) Tribunal do Júri – art 5º, inciso XXXVIII

b) Ação popular - art 5º, inciso LXXIII

c) Iniciativa popular – artigo 61, par.2º

d) Consulta popular-referendo/plebliscito –

art.14

TERRITÓRIO

• Componente espacial do estado.

• É a poção de terra sobre a qual o Estado

exerce sua jurisdição, sua soberania; seu

poder de mando, seu poder de império.

TERRITÓRIO

ESPÉCIES

Em sentido estrito =

Território real =

Território

propriamente

dito.

Em sentido ficto =

ou por ficção =

ou por extensão

TERRITÓRIO – em sentido estrito

• É a porção circunscrita pelas fronteiras

nacionais.

• Dentro do território em sentido

estrito,temos: solo, subsolo, mar territorial,

espaço aéreo nacional e plataforma

continental.

• Definidos na lei 8613/93.

• OBS: ZEE, zona contígua

TERRITÓRIO – por extensão

• Art 5° do CP.

• A lei equipara determinadas situações

jurídicas a território em sentido estrito.

TERRITÓRIO – por extensão

• Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

• § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

TERRITÓRIO – por extensão

• § 2º - É também aplicável a lei brasileira

aos crimes praticados a bordo de

aeronaves ou embarcações estrangeiras

de propriedade privada, achando-se

aquelas em pouso no território nacional ou

em vôo no espaço aéreo correspondente,

e estas em porto ou mar territorial do

Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209,

de 1984)

TERRITÓRIO – por extensão

• Obs: As representações diplomáticas brasileiras não são territórios por extensão. Desta forma, o petróleo que é achada na embaixada brasileira, localizada na Arábia pertence a Arábia.

• Obs: Passagem inocente - O direito de passagem inocente consiste na permissão da passagem do navio por águas territoriais, com a condição de não ameaçar ou perturbar a paz, a boa ordem e a segurança do Estado costeiro (art. 19). Trata-se, portanto, de um direito que cria uma situação intermediária entre a liberdade de navegação, princípio válido em alto mar, e a jurisdição territorial plena.

POVO

• É o elemento pessoal/humano do Estado.

• Artigo 12 da CRFB fala em brasileiros

natos e naturalizados.

• de estrangeiros – conceito por exclusão.

• população e habitantes : conceito

geográfico.(= povo + estrangeiros +

apátridas).

POVO na CRFB

• Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.

• § 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.

• § 2º - Cada Território elegerá quatro Deputados.

POVO

• cidadão.

• Cidadão em sentido restrito: é o nacional

que está apto a exercer seus direitos

políticos. (ex.: condição para ingressar

com uma ação popular).

• Cidadão em sentido amplo: toda pessoa

que tem direitos e obrigações. (princípio

fundamental)

OBJETIVO/ FINALIDADES

• Para atingir o bem comum.

• Nossa Constituição é dirigente/

compromissária/ traça metas/ o povo é

credor do estado.

• Expresso no artigo 3º da CRFB.

OBJETIVO/ FINALIDADES

• Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

• I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

• II - garantir o desenvolvimento nacional;

• III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

• IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Administração Pública

• GOVERNO.

• Conceito – subjetivo, formal, orgânico.

• Conceito – objetivo, material, funcional.

• Finalidade: tutela e satisfação do interesse

público (primário).

• Natureza: munus público ( cuida da coisa

alheia)

Administração Pública

• 1º Setor do EGB:

• Administração direta: U, E, DF e M

• Administração indireta: A, F, EP e SEM.

Administração Pública – DL 200/67

• Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Emprêsas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas.

Administração Pública

• Características da Adm. Direta:

• 1) PJ de Direito Público.

• 2) Capacidade política – auto-governo,

auto administração e auto-organização).

• 3) O estudo da Adm. Direta confunde-se

com o estudo do órgão público.

Administração Pública - órgão

público

• Conceito: Art 1º, § 2o , I - órgão - a

unidade de atuação integrante da

estrutura da Administração direta e da

estrutura da Administração indireta ( lei

9784/99)

• Teria do órgão

• Classificação.

Administração Pública

• Características da Adm. Indireta:

• 1) PJ de Direito Público e Privado.

• 2) Capacidade administrativa.

• Obs: Territórios são pessoas jurídicas de

direito público resultante de uma

descentralização administrativa da União.

Administração Pública – territórios.

• Art. 18. A organização político-administrativa da

República Federativa do Brasil compreende a

União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios, todos autônomos, nos termos desta

Constituição.

• § 2º - Os Territórios Federais integram a União,

e sua criação, transformação em Estado ou

reintegração ao Estado de origem serão

reguladas em lei complementar.

Administração Pública – territórios

• § 3º - Os Estados podem incorporar-se

entre si, subdividir-se ou desmembrar-se

para se anexarem a outros, ou formarem

novos Estados ou Territórios Federais,

mediante aprovação da população

diretamente interessada, através de

plebiscito, e do Congresso Nacional, por

lei complementar

Administração Pública – formas de

atuação

• Centralizada – distribuição interna de

competências.

• Descentralizada - distribuição externa de

competências – horizontalização/

princípio/especialização/ eficiência.

• Tipos de descentralização: outorga,

delegação legal, contratual, por

colaboração.

Organização Administrativa

• A organização administrativa brasileira

engloba a Administração Pública direta e

indireta, as concessionárias e

permissionárias de serviços públicos, e

também o terceiro setor, que são aquelas

entidades privadas que atuam ao lado

poder público sem a finalidade de lucro.

Princípios Constitucionais

• Princípios Constitucionais que norteiam a

estrutura administrativa:

• Princípio da separação de poderes

• Princípio federativo

Princípio da separação de poderes.

• Significa que o estado vai ter órgãos com funções específicas, que são colocadas pelo próprio texto constitucional.

• 3 órgãos: o Poder Judiciário, o Poder Legislativo e o Poder Executivo

• Cada uma deles estará normalmente desempenhando uma função que se chama função típica, que lhe dá o nome e funções atípicas.

Princípio da separação de poderes.

• o Poder Judiciário vai desempenhar a

função de julgar, a função de resolver

lides com força de definitividade. Então,

por exemplo, ele vai julgar, essa é a sua

atividade típica, a atividade jurisdicional,

que significa que o Poder Judiciário

normalmente é quem resolve conflitos de

interesses, põe fim às lides com força de

definitividade.

Princípio da separação de poderes.

• O Poder Legislativo normalmente legisla. É ele quem inova na ordem jurídica. Com a finalidade de organizar a vida em sociedade, o Poder Legislativo vai inovar na ordem jurídica criando direitos e obrigações para as pessoas.

• Sendo assim o Poder Legislativo exerce a função típica legislativa, que lhe dá o nome,

• Esta função compreende inovações na ordem jurídica, criando direitos e obrigações para as pessoas.

Princípio da separação de poderes.

• o Poder Executivo vai exercer uma função

que lhe é típica, e que lhe dá o nome

também, como Poder Executivo ele

executa a vontade da lei, ele executa

como função típica a atividade

administrativa.

Qual a importância do princípio da

separação de poderes?

• O Direito Administrativo estuda o exercício da função administrativa, basicamente.

• As atividades administrativas são atividades que geram comodidade para as pessoas, que restringem direitos das pessoas, atividades que fomentam algumas atividades privadas.

• Observe que não há um critério de exclusividade na função; e sim, preponderância, pois cada um destes poderes exerce outras funções, denominadas funções atípicas.

Princípio da separação de poderes.

• Além dessas funções típicas e atípicas,

os 3 poderes tem uma quarta função: a

de controlar as funções dos outros

poderes.

Princípio Federativo

• O que importa essa estrutura federada do Brasil para o Direito Administrativo?

• Federação pressupõe ou significa descentralização política do poder, em 3 (três) níveis federativos: nível federal, o nível estadual e o nível municipal.

• Nos EUA, considerados os pais da Federalismo, nós temos o federalismo dual (dois níveis) – União e estados.

• União, estados e municípios possuem autonomia política.

Princípio Federativo- autonomia

política.

• A autonomia política, fruto dessa

descentralização política, possui,

basicamente, 3 (três) grandes

características:

• 1) Auto-governo – cada ente federado tem

autonomia para se auto governar. Cada

ente federado pode eleger seus próprios

representantes.

Princípio Federativo -

autonomia política. • 2) Auto-organização – Cada ente federado tem o poder

de se auto-organizar; isso significa que cada ente federado vai possuir sua própria legislação, a sua própria organização. Os municípios possuem sua Lei Orgânica, os estados, possuem leis estaduais e as Constituições estaduais.

• 3) Auto-administração – É aqui que entra a função administrativa e o Direito Administrativo. Nessa terceira característica, cada ente federado vai receber do texto constitucional e do ordenamento jurídico, atividades administrativas, serviços públicos, funções administrativas, que terão de ser desempenhadas de maneira autônoma.

Princípio Federativo - Exercicio

• Lei A, do Município A, determina que estudantes de escola pública de ensino fundamental terão gratuidade no transporte público - passe livre.

• A mãe de um estudante, que mora no Município B e que estuda no Município A, ingressa com uma ação judicial em face do município A, tentando obrigar o município A a dar o passe livre, para seu filho locomover até a escola, de graça. O que acontece?

• Como se trata de transporte intermunicipal, a competência é do estado. O juiz deve extinguir o processo, sem resolução do mérito, alegando ilegitimidade passiva do município.

Técnicas para se orgnizar.

• Praticamente toda a doutrina, quando

trata do tema organização administrativa,

aponta duas regras básicas para se

organizar:

• 1ª) a desconcentração e

• 2ª) a descentralização.

Desconcentração

• 1 - Desconcentração – significa uma distribuição

interna da atividade administrativa. O Estado,

lato sensu (União, estados e municípios), pode

prestar diretamente sua atividade ou ele pode

distribuir essa atividade internamente, para os

chamados órgãos públicos

• O Estado, na desconcentração, está fazendo

uma especialização de funções.

Desconcentração- hierarquia

• Na desconcentração, pressupõe-se

hierarquia; na desconcentração, por conta

da hierarquia, o Estado pode criar órgãos

despersonalizados, e subordinados ao

próprio Estado, ao próprio ente criador.

Descentralização

• Descentralização – É a transferência de atividade para uma nova pessoa. Esta é a principal diferença entre as duas técnicas; na descentralização, você vai ter métodos diferenciados de transferência de atividades para essas pessoas. Assim, você vai ter uma variada gama de opções de descentralização de atividades.

• Tradicionalmente, citando Hely Lopes Meirelles (posição hoje vem sendo combatida - JSCF). Dizia o autor que essa descentralização poderia ser operacionalizada, através de duas formas: descentralização por outorga e descentralização por delegação.

Descentralização -HLM

• A 1ª diferença - diz respeito a

formalização da descentralização;

• Na outorga, ocorre a transferência de

atividade, operacionalizada por lei, e

• Na delegação a transferência ocorreria

por negócio jurídico, geralmente,

contrato.

Descentralização -HLM

• A 2ª diferença apontada pelo autor dizia respeito ao que estava sendo transferido; na outorga, você transferia muito mais atividades, do que na delegação. Ele falava que na outorga, o Estado faria a transferência de toda a atividade, incluiria a própria titularidade da atividade. Então, na outorga o Estado faria a transferência da titularidade e da execução da atividade. Mais do que transferir a execução da atividade, aquela pessoa receberia a própria titularidade daquela atividade, enquanto que na delegação, a transferência dizia respeito, apenas, à execução da atividade

Descentralização -JSCF

• Foi abandonada a expressão “outorga”,

• Ele não admiti a transferência da titularidade de

uma atividade: se a CF/88 diz que um ente é o

titular da atividade, ele é o titular da atividade,

não podendo a lei mudar essa titularidade.

• O máximo que pode acontecer, para garantir

uma eficiência àquela atividade, é fazer o que

permite a CFRB/88, ou seja, fazer uma

descentralização dessa função.

Descentralização -JSCF

• Caso concreto: imagine que o motorista

de uma autarquia cause danos a um

particular, devendo indenizar o particular,

em razão disso. O particular aciona a

autarquia, e ela é condenada a pagar, só

que essa autarquia não tem bens. O que

faz o particular?

Descentralização -JSCF

• Responsabilidade subsidiária do Estado.

Para você falar em responsabilidade

subsidiária do ente, é por que o ente tem

alguma coisa a ver com aquilo. Se o HLM

tivesse razão, no caso concreto, em que a

autarquia não pagou o que deve, e o

particular quer acionar, agora, o Estado,

este não teria o dever de pagar.

Descentralização -JSCF

• Por que existe, então, responsabilidade subsidiária do Estado, por ato de autarquia, e por atos de entidades administrativas, como um todo? Porque o Estado sempre será o titular daquela atividade.

• Por isso, essa expressão “outorga” não quer dizer mais nada, posto que não se pode transferir a titularidade da atividade.

Descentralização -JSCF

• Descentralização é igual à delegação e, basicamente, essa descentralização/delegação pode ser legal (por lei) ou negocial (por negócio jurídico).

• Na delegação legal temos a Administração Pública indireta: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

• Na delegação negocial temos os concessionários e os permissionários de serviços públicos.

Administração Pública ou

administração pública • É normal nós encontrarmos nos livros uma diferença

entre Administração Pública (com letra maiúscula) e administração pública (com letra minúscula).

• A Administração Pública (com letra maiúscula) diz respeito ao aspecto subjetivo; ressalta a pessoa que exerce a função, referindo-se às pessoas que exercem funções administrativas. São, portanto, os órgãos ou pessoas que integram a estrutura estatal, formalmente integram o Estado, e prestam a atividade pública (ex.: autarquias, fundações públicas, estatais, etc).

Administração Pública ou

administração pública

• Agora, se você estiver se referindo ao

aspecto objetivo, à atividade que é

desenvolvida no caso concreto, você vai

usar administração pública (com letra

minúscula), tem relação com o critério

objetivo, ela representa a própria atividade

que é desenvolvida por um órgão

administrativo ou entidade administrativa,

normalmente.

Administração pública-DFMN

• O Diogo de Figueiredo, quando fala na

administração pública, com letra

minúscula, na atividade desenvolvida, ele

diferencia quanto ao interesse que é

perseguido, em introversa e extroversa

Administração pública - DFMN

• A administração pública introversa seria a

atividade que se insere no âmbito interno do

Estado. Diz respeito, portanto, à organização e

gestão de bens, pessoas, de recursos

financeiros pelo próprio Estado.

• O Estado exerce a suas atividades gerindo seus

próprios bens, seus próprios recursos, seu

pessoal - atividade administrativa introversa ou

uma exercendo administração pública

introversa.

Interesse Público Secundário

• DFMN traz essa classificação, partindo do interesse que é perseguido: na administração pública introversa, você vai ter, preponderantemente, o interesse público secundário, instrumental ou derivado, em jogo.

• Por que interesse público secundário? Porque é o interesse do próprio Estado, enquanto Estado; é o interesse que diz respeito à máquina administrativa, e não à coletividade, diretamente.

Administração pública extroversa

• a administração pública extroversa é a que extrapola os limites da máquina administrativa;

• é aquela que aparece para os particulares, e diz respeito à coletividade.

• São as atividades que geram benefícios para a própria coletividade; atividade que se dirige para a coletividade, de forma preponderante.

Interesse Público Primário

• Se na adm. publ. introversa tínhamos o interesse secundário, agora vamos ter o interesse público primário.

• Representa o interesse da coletividade.

• Se a adm. publ. Introversa se relaciona com a atividade-meio, a extrversa se relaciona com a atividade atividade-fim;

• o Estado foi criado, por exemplo, para prestar serviço público, então você vai ter serviço público na adm. publ. extroversa.

Órgãos Públicos

• A principal característica do órgão público

é que ele não possui personalidade

jurídica;é a partir dessa característica,

você vai trazer outras características e

controvérsias.

• órgão público é um centro de

competências ou centro de atribuições.

Órgãos Públicos

• Não é uma pessoa, não tem personalidade jurídica, é apenas, portanto, uma repartição interna, no próprio Estado.

• É resultado da desconcentração administrativa (repartição interna da atividade).

• Em regra, estão hierarquicamente subordinados ao ente central ao próprio Estado

Relação entre os centros de

competências e o Estado

• Três teorias procuraram explicar a relação

entre o centro de competências e o

Estado:

• 1ª) Teoria do Mandato

• 2ª) Teoria da Representação

• 3ª) Teoria do Órgão.

Teoria do Mandato - conceito

• A Teoria do Mandato via nesse centro de

atribuições, que na época não tinha esse

nome de órgão público, pessoas, entes

públicos, encarados como verdadeiros

mandatários do Estado (daí o nome

Teoria do Mandato), por que, no início, se

vislumbrava que o agente público que

integrava aquele centro de competências

fosse verdadeiro mandatário do Estado.

Teoria do Mandato - crítica

• Essa 1ª teoria não prosperou, principalmente, pelo fato do Estado não ter vontade autônoma; o Estado é uma ficção jurídica, o Estado não tem vontade própria.

• O Estado é uma criação jurídica; não existe por si só, nós, as pessoas, existimos, sendo assim ele não tem vontade autônoma, como nós temos.

• Para o Estado manifestar sua vontade, ele precisa de pessoas, como nós, ele precisa dos agentes públicos. Se o Estado não existe por si só, é uma criação jurídica, e como não tem vontade própria, não pode formar mandato para o agente público – quem não tem vontade própria, não pode celebrar contrato de mandato com ninguém.

Teoria de Representação -

conceito

• Para a Teoria de Representação, esse

centro de competências seria formado por

agentes públicos, que atuavam como

verdadeiros representantes do Estado,

não mais como mandatários. Esse centro

de competências, que ainda não era

chamado de órgão público, passou a ser

encarado como representantes do Estado

Teoria de Representação - crítica

• A principal crítica foi a seguinte: ainda que o

Estado não tenha vontade própria, também não

se pode comparar o Estado ao louco, ao

incapaz, que necessita de representação. Então

a figura da representação, que supre a

incapacidade, não pode ser suficiente, ou não é

adequada para justificar essa relação existente

entre o Estado e o agente público que integra

aquele centro de atribuições.

Teoria do Órgão.

• Otto Gierke diz que o Estado, assim como

as pessoas, atua através de seus braços.

• Assim como os braços do ser humano

não são sujeitos de obrigações, por ser

apenas um instrumento,

• O Estado vai ter seus braços, seus

órgãos, que são seus instrumentos para a

atuação no mundo jurídico.

Princípio da Imputação

• Junto com a Teoria do Órgão, o Otto

Gierke trouxe o princípio da imputação;

• Como temos órgãos públicos, atuando em

nome do Estado, sem personalidade

jurídica, a atuação desse órgão, quando

causar dano a alguém, será imputada à

pessoa da qual aquele órgão faz parte.

Princípio da Imputação - Pontes

de Miranda • Substitui-se a idéia de representação pela idéia

de presentação

• O órgão não vai ser mais o representante do Estado, ele vai ser o órgão mesmo, presentando o Estado, como se fosse o próprio Estado atuando naquele caso concreto.(não há dissociação)

• O Estado que vai responder, enquanto pessoa, e não o órgão público, um centro de atribuições, um braço do Estado.

Capacidade Processual

• Em regra, o órgão público não tem

capacidade processual.

• Fundamento de direito positivo é o art. 7º

do CPC.

• “Art. 7o Toda pessoa que se acha no

exercício dos seus direitos tem

capacidade para estar em juízo”.

Capacidade Processual

• A doutrina e a jurisprudência têm atenuado essa

regra, já que têm admitido capacidade judiciária

(leia-se, capacidade processual) para alguns

órgãos públicos.

• Desde que cumprido os seguintes requisitos:

• 1º) órgão público deve possuir estatura

constitucional

• 2º) órgão público deve estar defendendo suas

prerrogativas institucionais

órgão público deve possuir

estatura constitucional

• Significa dizer que deve ser um órgão da

mais alta estatura hierárquica.

• Justificativa para o primeiro requisito:

Dentro de uma pessoa federativa ou

administrativa temos vários órgãos

escalonados, sendo assim, caso haja

conflito entre esses órgãos - a questão se

resolverá pela hierarquia.

Defesa de suas prerrogativas

institucionais

• O órgão público deve estar defendendo

suas prerrogativas institucionais, as quais

justificaram a sua própria criação,

enquanto órgão.

Capacidade Processual –

exemplos 01:

• Câmara de Vereadores, órgão legislativo do município, tendo um carro, com motorista, que, um dia, atropela alguém. E aí, se essa pessoa que foi atropelada, propõe uma ação em face do município, essa ação está certa ou errada? Tá certa, porque é a regra geral; no caso concreto, se o município alegar ilegitimidade passiva, ele estará errado.

• A Câmara por ser órgão de cúpula foi cumprido o 1º requisito. No entanto, não foi cumprido o 2º requisito da exceção, porque não está ali, na defesa de suas prerrogativas institucionais; a Câmara foi criada para legislar, eventualmente para investigar, mas não para prestar serviço de motorista.

Capacidade Processual –

exemplos 02: • Imaginem uma CPI. Na verdade é um órgão,

que está dentro de um outro órgão, um órgão de cúpula, que é o órgão legislativo. Essa CPI foi criada para investigar determinado assunto, e aí no meio da investigação, alguma autoridade, algum particular coloca um óbice ilegal para a investigação da CPI; a CPI tem de investigar, tem previsão constitucional (art. 58, § 3º, da CFRB/88), ainda que seja um órgão do legislativo, a CPI não se subordina a ninguém, podendo ser considerada órgão de cúpula, tendo em vista sua autonomia.

Capacidade Processual –

exemplos 02:

• Se a CPI quiser transpor aquele óbice, através de

seu presidente, a CPI impetra mandado de

segurança. Pode fazer isso? Pode. No caso, CPI é

um órgão constitucional, que tem autonomia, não

está subordinado hierarquicamente a ninguém, e, no

caso concreto, a CPI está defendendo, está

buscando defender suas prerrogativas institucionais

CPI-CRFB • “Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão

comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

• § 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores”.

Capacidade Processual

• Cabe observar que a lei pode conferir

capacidade judiciária ao órgão público.

• Em comparação, nós temos alguns

“entes” despersonalizados com

capacidade judiciária, como o espólio e o

condomínio, por exemplo.

Capacidade Processual

• O CDC, em seu art. 82,inciso III, prevê que órgãos destinados a para a defesa dos consumidores, pode representa-los em Juízo.

• “Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

• III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;”

Capacidade contratual dos órgãos públicos

• Se o órgão público não é pessoa, não tem personalidade jurídica, logo não pode celebrar contratos

• Da mesma forma que acontece com sua capacidade processual, a regra geral é a incapacidade contratual.

• CUIDADO: Na prática encontramos escrito no contrato a expressão “órgão público”, onde devemos ler pessoa jurídica, que, na verdade, é presentada, naquele contrato por um órgão público.

Contrato de gestão

• Se a regra geral é que o órgão não pode

celebrar contratos, essa regra, pelo

menos com uma interpretação literal, ela

seria excepcionada no art. 37, § 8º, da

CF/88.

Contrato de gestão

• “ art 37 § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

• I - o prazo de duração do contrato;

• II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

• III - a remuneração do pessoal.”

Contrato de gestão

• Se você interpretar literalmente o art 37 § 8º é possível inferir que o órgão público pode celebrar contrato com a respectiva pessoa jurídica ( um órgão municipal, poderia celebrar contrato com o município; um órgão estadual, poderia celebrar contrato com o estado; um órgão federal, poderia celebrar contrato com a União), e seria colocado nesse contrato metas de desempenho para o órgão.

Contrato de gestão

• Explicando: a pessoa jurídica olharia para

sua estrutura interna, veria ali vários

órgãos, selecionaria um dos órgãos,

celebraria com esse órgão um contrato,

nesse contrato se colocaria metas ou

objetivos, metas de desempenho para

esse órgão, que, em contrapartida, teria

uma autonomia gerencial, orçamentária e

financeira ampliada.

Contrato de gestão

• Observe que o art. 37, § 8º, fala em contratos

celebrados entre entidades e pessoas e órgãos

e pessoas; esse contrato, segundo a doutrina,

ele teria o nome de contrato de gestão;

• Note que o art. 37, § 8º, da CF/88 não usa a

expressão “contrato de gestão”, menciona

apenas “contratos”.

• A legislação que regulamenta esse art § 8º, do

art. 37 cita a expressão “contrato de gestão”.

Contrato de gestão

• art. 51 da Lei nº 9.649/98.

• “Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:

• I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

• II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

Contrato de gestão

• § 1o A qualificação como Agência Executiva

será feita em ato do Presidente da República.

• § 2o O Poder Executivo editará medidas de

organização administrativa específicas para as

Agências Executivas, visando assegurar a sua

autonomia de gestão, bem como a

disponibilidade de recursos orçamentários e

financeiros para o cumprimento dos objetivos e

metas definidos nos Contratos de Gestão.”

Contrato de gestão - críticas

• O CABM vai trazer 3 (três) grandes

críticas ao art. 37, §8º, da CF/88.

• 1ª crítica :essa figura do contrato

celebrado entre um órgão público e a

pessoa a que ele pertence não passaria

de um autocontrato ou de um contrato

consigo mesmo...figura inexistente em

nosso ordenamento jurídico.

Contrato de gestão - críticas

• 2ª crítica : ainda que se admitisse a figura contratual, este contrato não poderia ampliar a autonomia prevista no § 8º do art. 37.

• Fundamentação: os órgãos públicos no Brasil são criados por lei ; a lei vai criar o órgão, a lei vai extinguir o órgão, é claro que um decreto, um ato administrativo pode tratar da organização interna de um órgão, (exceto os órgãos legislativos poderão ser criados por decreto, por exemplo, decreto legislativo, por ato administrativo);.

• Tanto isso é verdade, o órgão público só poderá fazer aquilo que a própria lei de criação estabeleceu, é ela quem vai dizer para que serve o órgão, qual o campo de atuação daquele órgão, qual é a autonomia daquele órgão.

Contrato de gestão - críticas

• 3ª crítica: para alguns autores, a expressão “contrato” do art 37 § 8º, foi utilizada de maneira imprópria ou de maneira atécnica

• Num contrato propriamente dito, o que você tem é a existência de interesses antagônicos ou contrapostos, o que não é o caso.

• Em um convênio, ou em um consórcio ( ato administrativo complexo) o que existe é uma convergência de interesses, sendo então, esta a expressão adequada.

Contrato de gestão - OS

• No Direito Administrativo brasileiro

encontramos 2 (duas) aplicações distintas

para o Contrato de Gestão:

• 1ª) Temos contrato de gestão no art. 37,

§ 8º... (regulamentado pelo art. 51 da Lei

nº 9.649/98)

• 2ª) Temos, também, contrato de gestão no

art. 5º, da lei 9.637/98.

Contrato de gestão - OS

• “Art. 5o Para os efeitos desta Lei,

entende-se por contrato de gestão o

instrumento firmado entre o Poder Público

e a entidade qualificada como

organização social, com vistas à formação

de parceria entre as partes para fomento e

execução de atividades relativas às áreas

relacionadas no art. 1o.”

Contrato de gestão - OS

• SIMILARIDADE: colocação de metas.

• DIFERENÇAS:

• a contrapartida para um órgão público seria, literalmente, a ampliação da sua autonomia orçamentária, gerencial ou financeira (legalidade).

• O mesmo não faria sentido para OS , pois como poderia o Poder Público fazer um contrato de gestão com uma entidade privada para ampliar a autonomia que ela já possui (autonomia de vontades).

Classificação dos órgãos

públicos

• 1º) Órgão público independente

• 2º) Órgão público autônomo

• 3º) Órgão público superior

• 4º) Órgão público subalterno

Órgão público independente

• Órgãos públicos independentes – é o órgão da

cúpula administrativa, é o órgão que está no

topo da hierarquia, é um órgão, portanto, que

não está subordinado hierarquicamente a

nenhum outro órgão. Dizia o HLM que esse

órgão independente é aquele que tem estatura

constitucional; é o órgão que tem previsão

constitucional. Ex.: Presidência da República, as

Governadorias, Prefeituras, Casas Legislativas,

• .

Órgão público autônomo

• Órgãos públicos autônomos – segundo HLM, o órgão autônomo seria um órgão que está subordinado a um órgão independente, mas, na verdade, nessa subordinação, esse órgão, vai ter autonomia diferenciada, por isso o nome órgão autônomo.

• Possui autonomia financeira e administrativa, mesmo que reduzidas; então, o órgão autônomo tem uma autonomia, mas não tão ampla, por estar subordinado ao órgão independente.

• Exemplo : Secretaria de Segurança Pública e Ministérios.

Órgão público superior

• Órgãos públicos superiores – o órgão

superior, por sua vez, estaria subordinado

hierarquicamente ao órgão autônomo.

• Não possui autonomia financeira e tem

uma autonomia administrativa reduzida,

uma vez que possui algum poder de

decisão, liberdade, ainda que restrita.

• Ex.: DPF, DPRF, Chefia de PC.

Órgão público subalterno

• Órgãos públicos subalternos – como o próprio nome diz, é aquele órgão “que não manda em ninguém”, é um órgão que está subordinado ao órgão superior; o órgão subalterno, portanto, não tem nenhum poder decisório, não tem autonomia, é um órgão que apenas recebe ordens. Está, portanto, na base da pirâmide hierárquica. Ex.: Portarias de prédios públicos e almoxarifados

Classificação dos órgãos

públicos

• OBS: Entendemos que o Ministério

Público é um órgão independente, porque

o Ministério Público não está subordinado

hierarquicamente a ninguém;

• O MP integra a estrutura formal do Poder

Executivo

• A quem diga que ele é um 4º Poder, pelo

tamanho da independência deste órgão

Classificação dos órgãos públicos

• A Defensoria Pública era classificada como órgão autônomo, já que é ligada à Governadoria do Estado, em se tratando de Defensoria Pública estadual, ou ligada à Presidência da República, em se tratando de Defensoria Pública da União.

• A CF/88, como a EC nº 45/2004, deu uma autonomia gerencial e financeira à Defensoria Pública; agora, sendo assim não vai responder hierarquicamente a ninguém.(ART 133§ 2º )

• Com isso poderíamos colocar a Defensoria Pública como órgão independente.

Classificação dos órgãos públicos

• CONFUSÃO: Imagine a Defensoria Pública patrocinando alguém, em face do Estado-membro, no âmbito do PJ .

• Suponha agora que a Defensoria Pública ganhe a causa, o assistido ganha a causa. O que deveria acontecer? Deveria haver honorários de sucumbência, e a defensora pública seria a favorecida, porque foi ela quem patrocinou, ela que tem direito aos honorários.

• STJ diz: que ocorreria confusão, já que não pode o Estado pagar a si próprio, não pode o estado pagar para a Defensoria, porque a Defensoria é o próprio Estado, presenta o próprio Estado.

Classificação dos órgãos públicos

• Nossa posição: Entretanto, se a CF/88

fala que a Defensoria Pública tem

autonomia financeira, não importa se é o

Estado que está no outro lado da ação,

ele que pague os honorários, porque os

honorários vão para um Fundo

diferenciado, não vão ficar no orçamento

geral.

Administração Indireta - COMPOSIÇÃO

• Em regra estuda-se:autarquias, empresas

públicas, sociedades de economia mista,

fundações públicas.

• MSDP ao fazer o elenco das pessoas que

integram a Administração Pública indireta,

acrescenta os consórcios públicos, em

função da a literalidade da Lei do

Consórcio Público (lei nº 11.107/05).

Administração Indireta - Lei nº

11.107/05 • “Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:

• I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;

• II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.

• § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

• § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.”

Administração Indireta - MSDP

• MSDP afirma que embora a lei não tenha falado

nada, em relação à pessoa de direito privado,

ela também deverá integrar a Administração

indireta, porque é o Estado que está criando

essa pessoa.

• Não pode o Estado criar uma pessoa, ainda

que de caráter privado, como é o caso das

estatais e fundações privadas, e esta pessoa

não integrar a Administração Indireta.

EXERCICIO

• Concessionários e permissionários de

serviço público integram a Administração

indireta?

• Resposta: formalmente. NÃO; mas

materialmente poderíamos dizer que sim.

EXERCICIO

• “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

• XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;”

EXERCICIO

• DL nº 200/67:

• “Art. 4° A Administração Federal compreende:

• II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

• a) Autarquias;

• b) Empresas Públicas;

• c) Sociedades de Economia Mista.

• d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)”

Princípios relacionados a AI

• Princípio da reserva legal,

• Princípio da especialidade e

• Princípio do controle.

Princípio da reserva legal

• Art 37, XIX da CRFB - somente por lei

específica poderá ser criada autarquia e

autorizada a instituição de empresa

pública, de sociedade de economia mista

e de fundação, cabendo à lei

complementar, neste último caso, definir

as áreas de sua atuação;

Princípio da especialidade

• Decorre da reserva legal.

• A entidade administrativa só pode

desempenhar aquela atividade que foi

especialmente colocada na lei de criação

da entidade ou na lei que autorizou a

criação da entidade.

Princípio do controle

• Não existe hierarquia entre entidades administrativas e o respectivo ente federado, o que existe é apenas uma situação de vinculação ou de controle;

• A doutrina diz que a hierarquia só é encontrada dentro de uma mesma pessoa ou dentro de um mesmo órgão.

• A regra geral é de que não existe hierarquia entre pessoas distintas.

• Controle, vinculação, tutela seriam as mesmas coisas. No âmbito federal, pode-se falar em supervisão ministerial, porque é o Ministério quem faz o controle, como a própria lei diz.

Controle Político

• Tipos de controle:

• 1º) Controle Político - existe um controle político, exercido pelo ente central, em relação àquelas entidades administrativas.

• Exemplo de controle político: o ente federado vai nomear, em regra, livremente, e exonerar, em regra, livremente, os dirigentes das autarquias, das estatais, das fundações; então a nomeação livre e a exoneração ad nutum, sem motivação, é uma característica normalmente encontrada aqui, e isso demonstra um controle político.

Controle Político

• É claro que essa é uma regra, mas nem sempre a nomeação será livre, nem sempre a exoneração vai ser livre, hoje você tem diversas leis trazendo restrições a isso, para algumas autarquias diferenciadas, como a CVM, por exemplo, e para aquelas autarquias, principalmente, qualificadas, hoje, como agências reguladoras, faz necessário a participação do Senado Federal

Controle Financeiro

• 2º) Controle Financeiro - É claro que, por ser

uma entidade administrativa, por ter autonomia,

personalidade própria, ela vai ter dotação

orçamentária própria também, vai ter recursos

próprios, só que não vai gastar livremente esses

recursos; o ordenamento coloca limites para

esses gastos,

• Quem vai fiscalizar esses gastos? O próprio

ente federado e os Tribunais de Contas.

Controle Financeiro

• “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

• II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;”

Controle Administrativo

• 3º) Controle Administrativo:

• Somente quando houver expressa

previsão legal a entidade política criadora

poderá controlar administrativamente a

entidade administrativa criada.Não

confunda:

• Recurso hierárquico próprio;

• Recurso hierárquico impróprio;

Controle Administrativo

• Recurso hierárquico próprio:

• Imagine uma decisão no âmbito de uma

autarquia desagradando a terceiros;

• Poderia esse terceiro que não gostou da

decisão, recorrer? Sim até chegar ao

presidente autarquia.

Controle Administrativo

• Recurso hierárquico impróprio:

• Se no meu caso concreto a lei expressamente admitir a interposição, agora, de um outro recurso contra a decisão do presidente da autarquia, para o Ministério respectivo, para a própria União, esse recurso aqui está fora da autarquia, é o chamado Recurso hierárquico impróprio

Recurso hierárquico impróprio

• Controvérsia:

• Segundo a doutrina majoritaria e o STJ, para que haja possibilidade desse recurso hierárquico impróprio, tem que haver previsão legal expressa.

• Contrariando, praticamente, toda a doutrina e a jurisprudência tradicional, a AGU acabou admitindo, normalmente, a interposição de recursos hierárquicos impróprios, no âmbito das agências reguladoras; quando você fala em recurso hierárquico impróprio você cita esse parecer AC/051 da AGU.

Recurso hierárquico impróprio

• No qual a AGU disse que cabe, contra decisão de agência reguladora, sempre, recurso hierárquico impróprio. Foi além até, dizendo que cabe até avocatória, normalmente: o chefe do Executivo poderia avocar decisões da agência, mesmo sem recurso, e revê-las.

• Esse parecer tornou-se importante, porque ele foi aprovado por decreto do Presidente; em âmbito federal, quando o Presidente aprova, por decreto, um parecer da AGU, isso quer dizer que esse parecer vira parecer normativo

Recurso hierárquico impróprio

• “Art. 84. Compete privativamente ao

Presidente da República:

• II - exercer, com o auxílio dos Ministros de

Estado, a direção superior da

administração federal;”

AUTARQUIAS - Conceito

• Conceito – é pessoa jurídica de direito

público, criada por lei e integrante da

Administração Pública indireta, que vai

prestar atividades próprias ou típicas de

Estado

AUTARQUIAS - criação

• 1) Forma de criação – autarquia é criada

por lei; a lei cria automaticamente a

autarquia. Portanto, para a criação de

uma autarquia não será necessário o

registro de seu ato constitutivo no cartório

competente, como se vê, em regra, para

as sociedades de direito civil.

• art. 37, XIX, da CF/88.

AUTARQUIAS - criação

• “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

• XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;”

AUTARQUIAS - Objeto

• 2) Objeto da autarquia - quais atividades a autarquia pode desempenhar?

• – no conceito: autarquia presta atividade própria ou típica de Estado.

• “atividade própria ou típica de Estado” é um conceito jurídico indeterminado. O que é uma atividade própria ou típica de Estado? Você não tem um elenco pronto e acabado do que seja atividade própria ou típica de Estado; é um conceito, pela sua própria essência, fluido, indeterminado, quer dizer, somente no caso concreto você pode concluir se uma atividade é ou não própria ou típica de Estado.

AUTARQUIAS - Objeto

• No Direito Administrativo: todo conceito

jurídico indeterminado tem uma zona de

certeza positiva e uma zona de certeza

negativa. No mesmo caminho, tem-se a

zona de penumbra ou zona cinzenta, que

fica no meio das zonas de certeza positiva

e negativa.

AUTARQUIAS - Objeto

• Certamente, algumas atividades se

encaixam no conceito, como por exemplo,

poder de polícia.

• Ninguém duvida, no Brasil, que poder de

polícia é uma atividade típica, inerente do

Estado;

AUTARQUIAS - Objeto

• Na ADIN 1717, o STF confirmou a idéia

de que o poder de polícia, por envolver

atividade, em tese, de força, o poder de

polícia é uma atividade típica de Estado,

só podendo ser desempenhada pelo

próprio Estado. O STF, por enquanto,

entende que uma entidade privada não

pode desempenhar poder de polícia;

AUTARQUIAS - Objeto

• LEMBRETE: Na ADIN 1717, o que estava em

julgamento era o art. 58 da Lei nº 9.649/98, o

qual mencionava expressamente que os

Conselhos que fiscalizam profissões, até então

considerados autarquias, passariam a ser

pessoas privadas.

• Pessoas privadas que, agora, vão fiscalizar

profissões, por delegação do Poder Público.

AUTARQUIAS - Objeto

• Importante ressaltar que o poder de

polícia exercido pela autarquia não se

confunde com a atividade de segurança

pública.

• A segurança pública, prevista no art. 144

da C.F., só pode ser desempenhada por

aqueles órgãos constitucionalmente

elencados.

AUTARQUIAS - Objeto

• “Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

• I - polícia federal;

• II - polícia rodoviária federal;

• III - polícia ferroviária federal;

• IV - polícias civis;

• V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.”

AUTARQUIAS - Objeto

• Zona de certeza negativa - isto é,

atividades que, certamente, não se

encaixam no conceito de atividades

típicas de Estado, podemos citar como

exemplo a atividade econômica, posto que

a atividade econômica não é atividade

típica de Estado.

AUTARQUIAS - Objeto

• Se você olha para o texto constitucional, a

regra, em matéria econômica, na ordem

econômica, ou melhor dizendo, o princípio

fundamental que vai nortear a ordem

econômica no Brasil é o princípio da livre

iniciativa; você vai encontrar esse

princípio nos arts. 170 e seguintes da

CF/88

AUTARQUIAS - Objeto

• CURIOSIDADE: a 1ª autarquia criada no

Brasil foi Caixa Econômica Federal – CEF,

que, hoje, é empresa pública federal;

• A CEF foi criada, por volta de 1800, na

época, autarquia podia desempenhar

atividade econômica. Hoje já não pode

mais, segundo o ordenamento vigente.

AUTARQUIAS - Patrimônio

• 3) Patrimônio de uma autarquia – qual a

natureza dos bens de uma autarquia? O

bem de uma autarquia é público. Isso,

hoje, está categoricamente colocado no

Código Civil, lá no art. 98, o qual traz o

conceito de bem público, dizendo que são

bens públicos, os bens integrantes das

pessoas de direito público.

AUTARQUIAS - Patrimônio

• “Art. 98. São públicos os bens do domínio

nacional pertencentes às pessoas

jurídicas de direito público interno; todos

os outros são particulares, seja qual for a

pessoa a que pertencerem.”

AUTARQUIAS - Patrimônio

• Sendo público o bem de uma autarquia,

ele vai possuir, pelo menos 3 (três)

características

AUTARQUIAS - Patrimônio

• 1º característica – se o bem é público, ele

não pode ser alienado livremente ou seja

pode ser alienado sob condições

• Condições: art. 17, incisos I e II, da Lei nº

8.666/93;

• O art. 17, I fala de bem imóvel e inciso II

fala de bem móvel.

AUTARQUIAS - Patrimônio

• 2ª característica – impenhorabilidade; bem

público não é passível de penhora.

• Lógica:

• O bem é público, portanto indisponível

• Autarquias pagam seus débitos através

do sistema do precatório (art. 100 da

CF/88).

AUTARQUIAS - Patrimônio

• “Art. 100. À exceção dos créditos de natureza

alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda

Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de

sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na

ordem cronológica de apresentação dos

precatórios e à conta dos créditos respectivos,

proibida a designação de casos ou de pessoas nas

dotações orçamentárias e nos créditos adicionais

abertos para este fim.”

AUTARQUIAS - Patrimônio

• Ainda que haja exceções ao sistema do

precatório: nos créditos chamados de “pequeno

valor”,

• A autarquia e as demais pessoas públicas vão

ter um procedimento diferenciado para

pagamento; ainda que você não tenha o

precatório, ainda que você esteja na exceção,ou

seja, no chamado crédito de pequeno valor;este

também segue um rito diferenciado, é o

chamado RPV (Requisição de Pequeno Valor).

AUTARQUIAS - Patrimônio

• O art. 87 da ADCT nos informa que:

• Para estados, o crédito de pequeno valor será

de até 40 (quarenta) salários mínimos;

• Para municípios de até 30 (trinta) salários

mínimos. Assim se for, por exemplo, uma

autarquia municipal ou o próprio município, seja

lá quem for, quando for pagar seu débito, e se

esse débito for de até 30 salários mínimos, não

é precatório, é RPV.

AUTARQUIAS - Patrimônio

• E a União? A União não está no art. 87 do

ADCT,

• A União, está, hoje, na legislação

infraconstitucional, mais especificamente,

na Lei do Juizado Especial Federal, a Lei

nº. 10.259/01 - o valor de 60 (sessenta)

salários mínimos..

AUTARQUIAS - Patrimônio

• Art. 100, § 3º, da CF/88:

• “§ 3º O disposto no caput deste artigo,

relativamente à expedição de precatórios, não

se aplica aos pagamentos de obrigações

definidas em lei como de pequeno valor que a

Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou

Municipal deva fazer em virtude de sentença

judicial transitada em julgado. (Redação dada

pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)”

AUTARQUIAS - Patrimônio

• Art. 87 do ADCT:

• Art. 87. Para efeito do que dispõem o § 3º do art. 100 da Constituição Federal e o art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias serão considerados de pequeno valor, até que se dê a publicação oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federação, observado o disposto no § 4º do art. 100 da Constituição Federal, os débitos ou obrigações consignados em precatório judiciário, que tenham valor igual ou inferior a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

AUTARQUIAS - Patrimônio

• I - quarenta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

• II - trinta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Municípios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

• Parágrafo único. Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido neste artigo, o pagamento far-se-á, sempre, por meio de precatório, sendo facultada à parte exeqüente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, da forma prevista no § 3º do art. 100. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

AUTARQUIAS - Patrimônio

• Será que E e M podem diminuir o valor? Isso prejudica o particular? O que vai dizer o STF?

• Pode o legislador estadual ou municipal fixar o crédito menor do que aquele fixado pela Constituição; a partir da razoabilidade, da proporcionalidade.

• Nada impede, conforme o STF, que entes federados tragam valores menores do que aqueles fixados temporariamente pelo art. 87 do ADCT.

AUTARQUIAS - Patrimônio

• Esse rito diferenciado de execução contra a Fazenda Pública está colocado nos arts. 730 e 731 do CPC:

• “Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras: (Vide Lei nº 9.494, de 10.9.1997)

• I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente;

• II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito.

AUTARQUIAS - Patrimônio

• Art. 731. Se o credor for preterido no seu

direito de preferência, o presidente do

tribunal, que expediu a ordem, poderá,

depois de ouvido o chefe do Ministério

Público, ordenar o seqüestro da quantia

necessária para satisfazer o débito.”

AUTARQUIAS - Patrimônio

• Tem-se, portanto, a seguinte regra: uma

autarquia, pessoa jurídica de direito público, é

citada para, se quiser, opor embargos à

execução, ela não é citada para pagar, ela não

é citada para nomear bens à penhora, porque

ela paga por precatório e seus bens são

impenhoráveis. Então, hoje no Brasil, uma

autarquia é citada, com o prazo, alterado pela

lei 9494/97, de 30 (trinta) dias, apesar do CPC

falar em 10 (dez) dias;

AUTARQUIAS - Patrimônio

• Se a autarquia opuser embargos à execução, os embargos serão processados e julgados, até que venha uma decisão definitiva. Se ela não opuser embargos, automaticamente ali já vai transitar em julgado a questão, e, a partir desse momento, com ou sem oposição de embargos,, a autarquia vai ter de pagar, ou através de precatório, ou através do RPV.

AUTARQUIAS - Patrimônio

• 3ª característica: imprescritibilidade – se o

bem é público, não cabe a prescrição

aquisitiva desse bem, não cabendo o

chamado usucapião; a regra geral,

portanto, é que o bem público não pode

ser usucapido

AUTARQUIAS - Patrimônio

• CRFB:

• “Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

• § 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

AUTARQUIAS - Patrimônio

• Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de

imóvel rural ou urbano, possua como seu, por

cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de

terra, em zona rural, não superior a cinqüenta

hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho

ou de sua família, tendo nela sua moradia,

adquirir-lhe-á a propriedade.

• Parágrafo único. Os imóveis públicos não

serão adquiridos por usucapião

AUTARQUIAS - Patrimônio

• CC: “Art. 102. Os bens públicos não estão

sujeitos a usucapião.”

• Súmula nº 340 do STF:

• “Desde a vigência do Código Civil, os

bens dominicais, como os demais bens

públicos, não podem ser adquiridos por

usucapião.”

AUTARQUIAS - Regime de

pessoal

• 4) Regime de pessoal da autarquia.

• Art. 39 da CRFB: A União, os Estados, o

Distrito Federal e os Municípios instituirão,

no âmbito de sua competência, regime

jurídico único e planos de carreira para os

servidores da administração pública

direta, das autarquias e das fundações

públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)

AUTARQUIAS - Responsabilidade

civil

• 5) Responsabilidade civil –aplica-se à autarquia

o disposto no art. 37, § 6º, da CF/88:

• “§ 6º - As pessoas jurídicas de direito

público e as de direito privado, prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que

seus agentes, nessa qualidade, causarem a

terceiros, assegurado o direito de regresso

contra o responsável nos casos de dolo ou

culpa.”

AUTARQUIAS – Prerrogativas

processuais

• 6) Prerrogativas processuais - as

autarquias se inserem no conceito de

Fazenda Pública (engloba todas as PJ de

direito público).

• A primeira prerrogativa processual que

vamos apresentar está no artigo 188 do

CPC, que assim dispõe:

AUTARQUIAS – Prerrogativas

processuais

• “Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o

prazo para contestar e em dobro para

recorrer quando a parte for a Fazenda

Pública ou o Ministério Público.”

AUTARQUIAS – Prerrogativas

processuais • A autarquia se submete ao reexame necessário, ou

seja, uma decisão contrária a uma autarquia se sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 475 do CPC):

• “Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

• I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

AUTARQUIAS – Prerrogativas

processuais • A execução contra uma autarquia tem um rito

diferenciado, ou seja, a execução contra uma autarquia segue um rito próprio, a gente já viu isso, que é o rito dos arts. 730 e 731 do CPC:

• “Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras: (Vide Lei nº 9.494, de 10.9.1997)

• I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente;

• II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito.

AUTARQUIAS – Prerrogativas

processuais

• Art. 731. Se o credor for preterido no seu

direito de preferência, o presidente do

tribunal, que expediu a ordem, poderá,

depois de ouvido o chefe do Ministério

Público, ordenar o seqüestro da quantia

necessária para satisfazer o débito.”

AUTARQUIAS – Prerrogativas

processuais • A autarquia está dispensada do depósito prévio em uma

ação rescisória (art. 488, parágrafo único, do CPC):

• “Art. 488. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 282, devendo o autor:

• I - cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento da causa;

• II - depositar a importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível, ou improcedente.

• Parágrafo único. Não se aplica o disposto no no II à União, ao Estado, ao Município e ao Ministério Público.”

AUTARQUIAS – Prerrogativas

tributárias

• Além das prerrogativas processuais, elas

vão ter prerrogativas tributárias;

autarquia tem imunidade tributária, e essa

imunidade tributária está expressa na

Constituição Federal, no art. 150, § 2º:

AUTARQUIAS – Prerrogativas

tributárias • “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas

ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

• VI - instituir impostos sobre:

• a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

• § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.”

AUTARQUIAS – Prerrogativas

tributárias

• O que significa a expressão “ou às delas

decorrentes”?

• O STJ tem dado uma interpretação extensiva

demais para isso. CASO CONCRETO: imagine

que uma autarquia alugasse um terreno, que

estivesse sem utilidade, para uma empresa

privada abrir um estacionamento;

• Paga-se ou não imposto sobre a renda auferida

no aluguel?

AUTARQUIAS – Prerrogativas

tributárias

• STJ : não tem que pagar.

• DUVIDA: Ah, mas a Constituição Federal

fala que a autarquia só vai ter imunidade

se o patrimônio, renda ou serviço estiver

vinculado à atividade exercida por ela, no

caso, o bem não está vinculado à

atividade exercida por ela, o bem foi

passado para o terceiro.

AUTARQUIAS – Prerrogativas

tributárias

• O que vai dizer o STJ? É, mas o valor que

o terceiro paga, essa receita,

presumidamente, ela vai ser aplicada nas

atividades desenvolvidas pela autarquia.

Agência reguladora X agência

executiva

• Semelhanças:

• a 1ª semelhança: é o próprio nome, são denominadas agências

• a 2ª semelhança: Em ambos os casos temos apenas uma qualificação jurídica criada por lei; um rótulo,

• 3ª semelhança: Ambas possuem natureza jurídica de autarquia, com regime especial;

Agência reguladora X agência

executiva

• As semelhanças param por aqui, porque,

na agência reguladora, o nome já está

dizendo: a atividade dessa autarquia

especial é uma atividade regulatória.

• Na agência executiva, a atividade

desenvolvida é uma atividade, como o

nome já diz, meramente executiva

Agência reguladora X agência

executiva

• A atividade regulatória é uma atividade

complexa, vai dizer a doutrina.

• Complexa, porque a atividade regulatória

envolve, além daquelas atividades

eminentemente administrativas, como o poder

de polícia, por exemplo, essa atividade

regulatória vai envolver também a atividade

normativa, e a chamada atividade quase

judicial. (DFMN: judicante);

Agência reguladora X agência

executiva

• A agência reguladora resolve conflitos

regulatórios: o concessionário que presta

um serviço está brigando com o usuário; a

agência reguladora pode atuar como um

árbitro, ela pode resolver o conflito. É

claro que não é atividade jurisdicional,

cujo desempenho incumbe ao Poder

Judiciário.

Agência reguladora X agência

executiva

• O rótulo “agência reguladora” tem sido conferido diretamente pela lei; cada lei tem trazido o rótulo “agência reguladora” para determinadas autarquias. Então, você tem a lei da ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, a lei traz o rótulo “ANEEL”,

• Isso não acontece, em regra, lá na agência executiva.

Agência reguladora X agência

executiva

• Na agência executiva, a atividade

desenvolvida é uma atividade, como o

nome já diz, meramente executiva, porque

é uma autarquia que vai, junto com o ente

central, junto com a pessoa política,

implementar um determinado projeto do

governo

Agência reguladora X agência

executiva

• É uma autarquia que vai ser destacada

pela pessoa política (autarquia já

existente) , e com ela, o ente da federação

vai implementar um determinado projeto.

• Normalmente acontece quando o governo

quer implementar um projeto ou

implementar metas de governo e se

escolhe a autarquia para que faça isso.

Agência reguladora X agência

executiva

• A União, através de decreto, qualifica a

autarquia como agência executiva;

• A União antes de qualificar a autarquia

como agência executiva, por decreto,

deve formalizar o chamado contrato de

gestão.

Agência reguladora X agência

executiva • Esse procedimento está previsto no art. 51, da

lei nº 9.649/98 (em âmbito federal, essa lei organiza a Presidência da República):

• “Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:

• I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

• II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

Agência reguladora X agência

executiva

• § 1o A qualificação como Agência Executiva

será feita em ato do Presidente da República.

• § 2o O Poder Executivo editará medidas de

organização administrativa específicas para as

Agências Executivas, visando assegurar a sua

autonomia de gestão, bem como a

disponibilidade de recursos orçamentários e

financeiros para o cumprimento dos objetivos e

metas definidos nos Contratos de Gestão.”

Agência reguladora X agência

executiva

• Importante destacar que, em contrapartida

à implementação das metas pela

autarquia, esta vai receber uma

autonomia maior, através do contrato de

gestão; (art. 37, § 8º, da CF/88)

Agência reguladora X agência

executiva • “§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira

dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

• I - o prazo de duração do contrato;

• II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

• III - a remuneração do pessoal.”

Agência reguladora X agência

executiva

• CABM: vai dizer que a conseqüência

prática importante, talvez a única para ele,

se refere à licitação; pois ela podem fazer

contratos de maior vulto sem licitação.

Agência reguladora X agência

executiva • “Art. 24. É dispensável a licitação:

• I - para obras e serviços de engenharia de valor

até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea

"a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se

refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço

ou ainda para obras e serviços da mesma natureza

e no mesmo local que possam ser realizadas

conjunta e concomitantemente; (Redação dada

pela Lei nº 9.648, de 1998)

Agência reguladora X agência

executiva

• II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

Agência reguladora X agência executiva

• Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)”

Associação pública

• Associação pública é uma expressão nova

no Direito Administrativo brasileiro, trazida

em 2005 para o Direito Administrativo,

com a Lei dos Consórcios Públicos (essa

expressão, portanto, hoje está consagrada

em Lei, a Lei nº 11.107/05).

Associação pública

• Consórcio público é uma forma de gestão

associada, mas é uma forma específica de

gestão associada. Consórcio público hoje, de

acordo com a legislação, a lei nº 11.107/05,

significa uma gestão associada, uma comunhão

de esforços entre entes federados;

• a União, estados, DF e municípios podem unir

esforços para atingirem objetivos comuns

Associação pública

• Geralmente, você vai ter o consórcio

público dentro daqueles serviços comuns,

dentro daquelas atividades que são

comuns a todos os entes, notadamente

aquelas atividades que ficam lá no art. 23

da CF/88, que fala da competência

comum dos entes federados.

Associação pública

• “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

• I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;

• II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

• III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

• IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

Associação pública

• V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;

• VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

• VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

• VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar;

• IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;

Associação pública

• X - combater as causas da pobreza e os fatores

de marginalização, promovendo a integração

social dos setores desfavorecidos;

• XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as

concessões de direitos de pesquisa e

exploração de recursos hídricos e minerais em

seus territórios;

• XII - estabelecer e implantar política de

educação para a segurança do trânsito.

Associação pública

• Parágrafo único. Leis complementares

fixarão normas para a cooperação entre a

União e os Estados, o Distrito Federal e

os Municípios, tendo em vista o equilíbrio

do desenvolvimento e do bem-estar em

âmbito nacional. (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 53, de 2006)”

Associação pública

• “Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:

• I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;

• II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.

Associação pública

• § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

• § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

Empresas Estatais

• Com essa expressão “empresa estatal”,

eu estou usando a expressão mais

genérica possível; na verdade, eu vou

tratar, conjuntamente, da empresa pública

e da sociedade de economia mista, outras

duas pessoas públicas que integram a

Administração indireta.

Empresas Estatais

• Por que tratar conjuntamente da empresa pública e da sociedade de economia mista?

• Porque essas duas entidades têm praticamente as mesmas características, EXCETO pontuais diferenças ressaltadas pela doutrina: 3 diferenças (alguns falam em até 4ª diferença, como é o caso do Marcos Juruena).

Empresas Estatais

• Conceito de empresa estatal (gênero) – é pessoa jurídica de direito privado, criada por autorização legal, e integrante da Administração Pública indireta, que vai prestar serviço público ou vai exercer atividade econômica (stricto sensu, uma vez que a doutrina vem colocando, inclusive o Ministro Eros Grau, o serviço público como uma espécie de atividade econômica lato sensu,).

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• 1) Formação do capital – numa empresa

pública, contribuem para a formação do

capital só pessoas administrativas; em

outras palavras: só pessoas

administrativas participam do capital de

uma empresa pública. Você não tem a

iniciativa privada aqui, você só tem

pessoas que integram formalmente a

Administração.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• Em uma Sociedade de Economia Mista, o

nome já vai dizendo, a economia é mista

(público e privada), na sociedade de

economia mista você vai ter pessoas

administrativas e particulares, contribuindo

para o capital dessa entidade; a iniciativa

privada, portanto, pode contribuir para o

capital de uma sociedade de economia

mista.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• Há um detalhe importante: embora haja

capital público e privado, o controle

acionário dessa entidade fica nas mãos do

Estado;

• Assim, a maioria das ações com direito a

voto, fica nas mãos do Estado, ou seja, o

Estado detém, pelo menos, 51% das

ações da entidade

Empresa pública X Sociedade de economia

mista (diferenças)

• 2) Forma societária – a doutrina vai dizer que

a empresa pública admite, em princípio,

qualquer forma societária; a legislação,

quando fala da empresa pública, ela não

fecha a porta para uma forma societária

específica, ou seja, qualquer forma societária

admitida em direito, em princípio, seria

compatível com a empresa pública

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• CABM: ponderação: tem que ser uma forma

societária que traga uma divisão de

responsabilidades, quer dizer, tem que ser uma

forma societária que traga uma

responsabilidade autônoma para essa empresa,

não pode ser aquela forma societária em que a

empresa pública e os seus sócios tenham

responsabilidades integrais ou solidárias.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• Tem que ser, portanto, segundo o Celso Antônio, uma empresa pública que tenha responsabilidade limitada: ou faz uma limitada propriamente dita, ou adota uma forma societária qualquer que traga uma responsabilidade limitada dos sócios, essa é a ponderação que o Celso Antônio faz.

• Diz ele: não seria razoável o Estado criar uma empresa, uma entidade, se ele Estado tivesse que responder diretamente pelos atos da entidade;

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• JSCF: ponderação: A empresa pública

pode ser unipessoal;

• É importante saber disso porque quando

você fala que essa empresa pública pode

ser unipessoal, você está trazendo uma

exceção .

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• Quando você estuda direito societário, você aprende

que, para você ter uma sociedade, tem que ter, pelo

menos, 2 (dois) sócios.

• Tanto é verdade, que a própria Lei das S.A., diz lá

que, quando um sócio falecer (imaginado que haja

02 sócios), o acionista que ficou naquela entidade,

vai ter que trazer pelo menos um sócio para aquela

entidade continuar existindo.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• A unipessoalidade até pode existir normalmente,

mas ela vai existir temporariamente, é o que a lei

diz, ela é exceção. Quando alguém morre, quando

alguém sai e fica apenas um sócio, a sociedade

continua, ela não se extingue automaticamente, a

sociedade continua, mas a lei coloca prazos para

que o sócio remanescente regularize a situação

daquela entidade, trazendo mais um sócio depois.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• Na empresa pública, a doutrina diz que

pode haver uma unipessoalidade

permanente.

• Imaginem, em âmbito federal, a CEF,

exemplo que a MSDP vai trazer, já que a

CEF tem um único sócio, a União, só a

União contribui para o capital da CEF.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• Outro caso de unipessoalidade permanente que

pode existir no direito societário é o caso das

subsidiárias, que é um exemplo tradicional, a

subsidiária é controlada normalmente pela

empresa, e, portanto, o único sócio da

subsidiária é aquela empresa que controla a

subsidiária, você pode colocar assim. Então, as

subsidiárias e as empresas públicas são

exemplos raros de unipessoalidade permanente

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• A sociedade de economia mista, tem uma

forma jurídica definida pelo ordenamento -

é a S.A.;

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• Assim, pelo ordenamento, sociedade de

economia mista deve ser sociedade

anônima. Isso está colocado

principalmente nos arts. 235 e segs. da

Lei das S.A., Lei nº 6.404/76, e também

falando que é S.A., você também vai ter o

DL nº 200/67;

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• Você pode ponderar que esse DL nº

200/67 trata da Administração Pública

federal, sendo, portanto, uma lei federal,

será que estados e municípios poderiam,

através de suas leis, estabelecer uma

forma que não fosse a S.A.?

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças) • Não, porque quem legisla hoje sobre Direito Comercial

no Brasil é somente a União; só a União tem competência pra legislar sobre Direito Comercial. E a União tratou desse assunto na Lei das S.A. e no DL nº 200/67, que, nessa parte, que fala da forma de S.A. para a sociedade de economia mista, teria aplicação para todos os entes; o DL 200/67 só se aplica à União, em regra, mas nessa parte que fala que a sociedade de economia mista é S.A., e na Lei das S.A. que é uma lei nacional, você teria essa exigência colocada pela União, não só para ela, mas para todos os entes da federação.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças).

• 3) Foro processual - ou seja, foro

competente para processar e julgar uma

empresa pública e uma sociedade de

economia mista; vai ter diferença de

tratamento entre uma e outra.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

• I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;”

Empresa pública X Sociedade de economia mista

(diferenças)

• Então, em se tratando de empresa pública federal,

será competente a Justiça Federal. As demais

empresas públicas, estaduais e municipais, Justiça

Estadual.

• E para a sociedade de economia mista? Aqui,

segundo o STF e a doutrina, pouco importa o nível

federativo (se ela é federal, estadual ou municipal);

em regra, cuidando de sociedade de economia

mista, a causa será processada e julgada perante

a Justiça Estadual.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• É claro que, eventualmente, você pode ter

deslocamento de competência para a Justiça Federal,

se a União intervir no feito. Portanto, em regra, a

sociedade de economia mista federal, estadual ou

municipal será processada na Justiça Estadual; isso

está sumulado: Súmula nº 556 do STF.

• “Súmula nº 556 - É competente a Justiça Comum para

julgar as causas em que é parte sociedade de

economia mista.”

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças) • Por que prevaleceu essa idéia? A discussão que poderia

surgir, e certamente surgiu no início, é se a sociedade de economia mista federal teria ou não um tratamento análogo àquele dado à empresa pública federal; por que a empresa pública federal é Justiça Federal, e a sociedade de economia mista é Justiça Estadual? Por que a Súmula nº 556 falou isso? Porque para o STF, art. 109, I, da CF/88 foi taxativo; quando o art. 109, I, da CF/88 não falou da sociedade de economia mista federal, foi porque ele quis tirar a sociedade de economia mista federal.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças) • Quer dizer: quando a Constituição fala de empresa

pública, ela sempre fala de sociedade de economia mista, em conjunto, porém, no art. 109, inciso I, ela não falou da sociedade de economia mista federal. Qual é a idéia, portanto, consagrada no STF? Para o STF, a CF/88, no art. 109, I, fez o chamado silêncio eloqüente, que não tolera analogia, a Constituição Federal teria feito isso de propósito, justamente para excluir daquele rol taxativo da Justiça Federal a sociedade de economia mista federal

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• Para quem quer aprofundar ainda mais, vale

trazer uma situação, no mínimo esquisita, aqui

do Rio de Janeiro.

• Eu disse que empresa pública federal, Justiça

Federal; empresa pública estadual ou municipal,

Justiça Estadual; sociedade de economia mista,

federal, estadual ou municipal, Justiça Estadual.

Entrando mais detalhadamente na Justiça

Estadual, aqui no Rio de Janeiro.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• Para você saber qual a vara competente para processar e julgar essas entidades, empresas públicas estaduais e municipais, e sociedades de economia mista federais, estaduais e municipais, você vai ter que olhar para o CODJERJ, e você vai ter que fazer isso para cada estado, isto é, olhar para o Código de Organização e Divisão Judiciárias de cada estado.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• Olhando para o Rio de Janeiro, olhando para o CODJERJ, você chega a uma situação bem estranha.

• Se você interpretar os arts. 86 e 97 do CODJERJ, que são os artigos que falam das varas de Fazenda Pública, você vai chegar à seguinte conclusão (e essa é a interpretação do Tribunal):

• Só serão processados e julgados na vara de Fazenda Pública do Rio de Janeiro, os casos envolvendo empresas públicas e sociedade de economia mista estaduais e municipais

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• O que acontece aí? Os artigos acima

transcritos não falam da sociedade de

economia mista federal, que também é da

Justiça Estadual; o CODJERJ não fala

dela, quando fala da vara de Fazenda

Pública. E aí, qual é a conclusão? Justiça

Comum, vara cível; nas varas cíveis.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• Por exemplo, a CEDAE, que é uma sociedade de economia mista estadual, será julgada na vara de Fazenda Pública; olha como isso é esquisito. Quer dizer, uma entidade, uma empresa pública, uma sociedade de economia mista estadual ou municipal, essas são processadas e julgadas na Justiça Estadual; uma sociedade de economia mista federal será processada e julgada na Justiça Estadual também, mas na vara cível, e não na vara de Fazenda Pública.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• Marcos Juruena Villela Souto, há ainda uma 4ª diferença

• ele afirma o seguinte: a empresa pública não precisa ser necessariamente lucrativa; é claro que ela pode gerar lucro. Para entender melhor essa frase: ninguém tem bola de cristal para saber se uma empresa vai ou não dar lucro; todo mundo, quando cria uma empresa, acha que ela vai dar lucro, e pretende que ela dê lucro, mas o Marcos Juruena está dizendo que, na empresa pública, você pode criar a entidade, não pensando em lucro.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• Na empresa pública, o lucro não é

essencial, e você pode criar a empresa

pública, sabendo que ela é deficitária por

excelência, com essa certeza; por outro

lado, para o autor, a sociedade de

economia mista deve ser,

necessariamente, lucrativa.

Empresa pública X Sociedade de

economia mista (diferenças)

• Assim, para criar uma sociedade de economia

mista, vai dizer o Marcos Juruena, em tese, no

início logo, você deve ter a idéia do lucro,

necessariamente, ela tem que ser lucrativa,

porque se é uma sociedade de economia mista,

você, Estado, quando cria essa entidade, você

quer atrair o capital privado, você, Estado, não

quer investir sozinho naquela estatal, o que

você faz?

Empresas Estatais

Características

• Criação – se dá por autorização legal,

diferentemente do que ocorre na autarquia. Na

autarquia, é própria lei que cria, diretamente, a

entidade autárquica; aqui não, aqui a lei

autoriza a criação das estatais, mas a criação

efetiva, o nascimento da personalidade

dessas estatais se dá na forma da legislação

civil, ou seja, com o registro.

Empresas Estatais

Características

• O sistema de criação é muito parecido,

portanto, com o nascimento de empresas

privadas em geral, o detalhe aqui é que

tem que ter uma lei autorizando a criação.

Empresas Estatais

Características

• 2) Regime de pessoal – a gente viu lá para

as autarquias, que por elas serem pessoas

públicas, o regime para essas pessoas

públicas, hoje, é o regime estatutário; a

gente viu o Informativo nº 474 do STF, que

ressuscitou o regime jurídico único, para as

pessoas de direito público.

Empresas Estatais

Características

• Aqui, para as estatais, a gente viu no

conceito, que as estatais são pessoas

jurídicas de direito privado, e aí, em relação

às pessoas jurídicas de direito privado,

integrantes ou não da Administração, não

cabe o regime de pessoal administrativo;

para elas, só cabe o regime privado por

excelência, o regime celetista.

Empresas Estatais

Características

• LIA: art. 2º da Lei nº 8.429/92:

• “Art. 2° Reputa-se agente público, para os

efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda

que transitoriamente ou sem remuneração, por

eleição, nomeação, designação, contratação ou

qualquer outra forma de investidura ou vínculo,

mandato, cargo, emprego ou função nas

entidades mencionadas no artigo anterior.”

Empresas Estatais Características

• CP:

• Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

• § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Empresas Estatais

Características

• § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)” (grifo nosso)

Empresas Estatais

Características

• CABM: diz que se deve motivar a demissão

estatal, em respeito a impessoalidade, porque a

motivação é uma forma de controlar a demissão

desse celetista; se a motivação não

corresponder ao que realmente aconteceu, você

aplica a Teoria dos Motivos Determinantes, e,

eventualmente, aquela demissão poderá ser

invalidada, podendo gerar indenização ao

celetista que foi perseguido.

Empresas Estatais

Características

• 3) Regime de bens (patrimônio da estatal)

– seus bens são privados.

• ANTES: HLM, minoritário, defendia a

natureza pública dos bens das estatais;

ele dizia que o bem da estatal era um bem

público com destinação especial

Empresas Estatais

Características

• Hoje, o art. 98 do Código Civil é

categórico:

• “Art. 98. São públicos os bens do domínio

nacional pertencentes às pessoas

jurídicas de direito público interno; todos

os outros são particulares, seja qual for a

pessoa a que pertencerem.”

Empresas Estatais

Características

• Se o bem da estatal é privado, ele não vai

ter, em regra, aquelas prerrogativas

inerentes aos bens públicos, por exemplo:

o bem público é impenhorável; o bem

privado, ao contrário, é penhorável; bem

público é imprescritível (não pode haver

usucapião), bem privado é prescritível, por

excelência.

Empresas Estatais

Características

• PONDERAÇÕES:

• 1º caso - penhora nas estatais.

• Penhora nas estatais – a doutrina e a jurisprudência já pacificaram o entendimento.

• A doutrina, quando trata do assunto “penhora”, ela faz uma distinção, que, na verdade, também vai ser trazida para outras discussões: a discussão em relação ao objeto da estatal, uma discussão relativa à atividade que a estatal pode desempenhar.

Empresas Estatais

Características

• LEMBRE-SE QUE: uma estatal pode

prestar serviço público ou exercer

atividade econômica; essa distinção vai

ser fundamental para responder a

penhora, e é também fundamental para

responder outras questões

Empresas Estatais Características

• Mas, para compreender melhor esse quadro, eu vou adiantar o seguinte: a CF/88, em seu art. 173, fala das estatais, e a doutrina e a jurisprudência já consolidaram o entendimento no sentido de que o art. 173 só trata das estatais econômicas; isso é uma premissa fundamental. Já estou adiantando, portanto, que o art. 173 não se aplica às estatais que prestam serviços públicos.

Empresas Estatais

Características

• “Art 173 § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

• (...)

• II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

Empresas Estatais

Características

• O inciso II está dizendo que as estatais econômicas se submetem ao mesmo regime jurídico das empresas privadas em geral, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. O referido dispositivo, portanto, está pedindo tratamento igualitário, está pedindo a aplicação do mesmo regime jurídico das empresas privadas, no que couber, às estatais econômicas.

Empresas Estatais

Características

• A empresa privada pode ter bem penhorado? Pode. E o bem da estatal econômica? Também pode. Assim, a doutrina majoritária vai dizer que à estatal econômica é aplicado o mesmo regime jurídico das empresas privadas em geral; se a regra para as empresas privadas é a penhora de seus bens, aqui também caberá a penhora dos bens das estatais econômicas.

Empresas Estatais

Características

• Exceção: quem presta serviço público,

empresa privada ou concessionária, se

submete a princípios e regras próprios do

serviço público, dentre eles o princípio da

continuidade do serviço público

Empresas Estatais

Características

• Continuidade do serviço público é um

princípio basilar, aplicável àquelas pessoas

que prestam serviços públicos; a idéia básica

é a seguinte: quem presta serviço público,

deverá prestá-lo de maneira ininterrupta, não

pode paralisar a prestação do serviço. Por

conta da continuidade, aqui você vai trazer

uma ponderação para a penhora de bens.

Empresas Estatais

Características

• O que vão dizer a doutrina e a jurisprudência (STF

e STJ)?

• A regra geral, aqui, continua sendo a mesma: o

bem de uma estatal que presta serviço público é

bem privado, ou seja, o bem de uma estatal

prestadora de serviço publico poderá, em regra, ser

objeto de penhora; no entanto, a exceção se coloca

para aqueles bens que estiverem afetados à

prestação do serviço público.

Empresas Estatais

Características

• MSDP: esse bem é privado, mas esse bem

afetado ao serviço público vai ser tão

fundamental para a coletividade, que ele vai ser

tratado como se bem público ele fosse.

• EM RESUMO: Então, a regra geral é que cabe

penhora do bem da estatal, salvo quando se

tratar de bem afetado ao serviço público e

necessário á continuidade do serviço.

Empresas Estatais

Características • E o bem privado, pode ser usucapido? Pode.

• Para o STJ, pouco importa a atividade desenvolvida pela estatal, pouco importa, para fins de usucapião, se a estatal presta serviço público ou desempenha atividade econômica. Para o usucapião, você não traz aquele argumento da continuidade do serviço público para obstar o usucapião do bem, e por que o STJ não tem feito essa ponderação para o usucapião? Por causa de um requisito lógico do usucapião, o requisito do tempo; hoje a regra geral é de 15 (quinze) anos (há casos lá de 10 anos), a regra geral hoje do usucapião extraordinário,

Empresas Estatais

Características • “Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem

interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

• Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”

Empresas Estatais

Características • o requisito temporal para o usucapião, segundo o

STJ, demonstraria que aquele bem não é essencial para a continuidade do serviço público; o prazo necessário para o usucapião demonstraria que aquele bem não é essencial para a continuidade do serviço público, e, portanto, não há que se fazer aqui ressalvas ao usucapião. Vai dizer o STJ que pode haver usucapião de bem da estatal, pouco importando a atividade desenvolvida por essa estatal (Informativo nº 297 do STJ).

Empresas Estatais

Características

• Controle pelo Tribunal de Contas – na

verdade, tal característica foi polêmica

porque, durante muito tempo, o STF tratou

da questão de uma maneira, e não faz

muito tempo, o STF trouxe uma reviravolta

na jurisprudência consolidada, mudando

de opinião.

Empresas Estatais

Características • “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso

Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

• (...)

• II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;”

Empresas Estatais

Características

• O que dizia o STF na época? Se o patrimônio

da estatal tem natureza privada, os bens não

são públicos, e, portanto, você não vai aplicar o

art. 71, II, da CF/88 (interpretação literal); se o

Tribunal de Contas só fiscaliza aqueles que

administram bens, dinheiros e valores públicos,

sendo os bens das estatais privados, o Tribunal

de Contas não deveria fazer a fiscalização das

estatais. Essa interpretação não prevalece mais.

Empresas Estatais

Características

• O STF deixou de lado essa interpretação, e

nos Informativos nº 408 e 411, o STF traz

uma nova posição, passando a admitir a

fiscalização das estatais pelo Tribunal de

Contas. Qual é o fundamento agora para o

STF trazer essa fiscalização? O fundamento

é o mesmo, art. 71, II, da CF/88, só que

agora, com uma nova interpretação.

Empresas Estatais

Características

• O STF (sendo que os principais argumentos para essa alteração de posicionamento foram dados pelo Min. Marco Aurélio) hoje admite esse controle, porque o art. 71, II diz lá que o Tribunal de Contas vai fiscalizar os administradores de bens, dinheiros e valores públicos; tudo bem que o patrimônio da estatal é privado, só que você não vai olhar para a estatal apenas hoje, você tem que olhar para o momento inicial da estatal, o momento da constituição da estatal.

Empresas Estatais

Características

• Onde eu vou encontrar bens, dinheiros e

valores públicos em uma estatal? Não é

olhando somente para o patrimônio dela,

porque este tem natureza privada; você

vai olhar para um momento anterior, que é

o momento da constituição da entidade

Empresas Estatais

Características

• . E aí vai dizer o STF: quando uma estatal

é criada por autorização legal, o

patrimônio público vai contribuir para essa

criação, quer dizer, a Fazenda Pública vai

contribuir para a criação daquela empresa

estatal

Empresas Estatais Características

• Se antes o STF afastava o controle do Tribunal de Contas, olhando para o art. 71, II, e para a natureza jurídica do patrimônio da estatal, agora o STF aplica o mesmo art. 71, II, não olhando apenas para o patrimônio da estatal, olhando para um momento anterior, para o momento da criação da estatal, e o STF afirma hoje que o Tribunal de Contas fiscaliza estatal porque, pelo menos no início da estatal, houve o ingresso de patrimônio público e, portanto, qualquer atuação contra uma estatal representa, no mínimo, uma atuação contra o patrimônio público, ainda que de maneira indireta

Fundações Públicas

• Quando a gente fala em fundações, a gente

sempre lembra daquelas fundações do

Direito Civil, daquelas características

básicas; todo mundo lembra da fundação

como aquele patrimônio pré-ordenado, para

o atingimento de um fim, aquela fundação

que não tem fins econômicos, fundação que

tem fins religiosos, sociais, enfim, uma

fundação “filantrópica”.

Fundações Públicas

• Sendo assim, esse termo genérico

fundação permite uma 1ª divisão, em

fundação pública ou fundação privada;

essa 1ª divisão leva em conta a figura do

instituidor, a pessoa que institui a

fundação

Fundações Públicas

• Fundação privada é tratada no Direito

Civil, no Código Civil.

• Fundação criada pelo Poder Público é

uma fundação pública, integra a

Administração indireta, integra o Estado,

portanto, ela é importante para o Direito

Administrativo.

Fundações Públicas –

Personalidade Jurídica

• A fundação pública, sem dúvida, é criada pelo Poder Público - a lei vai criar ou autorizar a criação ?

• A fundação não tem fim econômico, ela vai prestar atividades eminentemente sociais e a doutrina, via de regra, tratava essas fundações que prestavam algum serviço público como fundações, em regra, públicas com natureza privada; a doutrina e a própria legislação procuravam tratar essa fundação pública criada pelo Estado como uma pessoa privada que integra a Administração.

Fundações Públicas –

Personalidade Jurídica

• Tradicionalmente, a doutrina trazia essa

característica privada para a fundação

pública, como é a característica privada

da estatal, para diferenciar essa fundação

pública da autarquia.

Fundações Públicas –

Personalidade Jurídica

• O problema é que, hoje, o STF acabou

consolidando uma interpretação, também

prevalecendo, hoje, na doutrina, de que a

fundação pública, dependendo da vontade

do legislador, a fundação pública ora pode

ter natureza de direito público, ora pode

ter natureza de direito privado

Fundações Públicas –

Personalidade Jurídica

• A fundação pública de direito público, já

antecipo, ele vai ter, sem tirar nem pôr, as

mesmas características de uma autarquia;

é tão igual a uma autarquia, que a

doutrina e a jurisprudência chamam essa

fundação pública de direito público de

fundação autárquica ou autarquia

fundacional

Fundações Públicas – Personalidade Jurídica

• A fundação pública de direito privado vai ser aquela fundação criada pelo Estado (por isso fundação pública), mas de direito privado, porque o Estado vai dar uma roupagem de direito privado, para essa fundação, criada por ele, Estado. E então você vai trazer características clássicas de pessoas privadas, para essa fundação pública de direito privado; já antecipo que as características de um fundação pública de direito privado são praticamente as mesmas aplicáveis a uma empresa pública, prestadora de serviço público.

Diferenças

• 1. Criação das fundações públicas – vai

dizer a doutrina: fundação pública de

direito público – que é igual a uma

autarquia; sendo, então criada por lei;

assim, fundação pública de direito público

é criada por lei, diretamente pela lei.

Quanto a fundação pública de direito

privado, a criação se dá por autorização

legal, tal qual ocorre com a estatal.

Diferenças

• 2. Regime de pessoal - fundação pública de direito público é igual a uma autarquia, então a gente vai copiar e colar o que a gente falou sobre autarquia, ou seja, desde o Informativo nº 474, voltou a vigorar o regime jurídico único para as pessoas públicas; então, a partir de agora, a fundação pública de direito público, como se assemelha a uma autarquia, o regime de pessoal é o estatutário.

Diferenças

• Fundação pública de direito privado – a

sua roupagem é de direito privado, tendo,

portanto, regime celetista, mesma coisa

que eu falei para a estatal e, como eu

disse, ela se parece com a empresa

pública que presta serviço público.

Diferenças

• 3. Natureza dos bens - fundação pública

de direito público é uma pessoa pública,

se assemelha a uma autarquia, qual a

natureza do bem? Bem público, com as

mesmas polêmicas, com as mesmas

controvérsias. Fundação pública de direito

privado, qual a natureza do bem? Bem

privado, com as mesmas ponderações

que eu trouxe para as estatais.

Características comuns

• 1º) A responsabilidade civil de ambas é

objetiva; independe, portanto, a

roupagem, se de direito público ou de

direito privado, todas têm por fundamento

o art. 37, § 6º, da CF/88. A grande

questão é que você vai encaixar uma

fundação numa parte do art. 37 e a outra

fundação noutra parte;

Características comuns

• 2º) A 2ª característica comum é a

imunidade tributária. Aquela imunidade

recíproca dos entes do art. 150, VI, a, da

CF/88, a própria Constituição Federal está

estendendo aquela imunidade recíproca

para as fundações públicas. Essa

extensão está sendo feita pelo art. 150,

§2º

• 3. A terceira característica comum é o controle.

• É de se ressaltar que ambas (fundações

públicas de direito público e de direito privado)

sofrerão controle estatal, de maneira similar, da

própria Administração Pública (controle

evidentemente administrativo) e do Poder

Legislativo, exercido pelo Tribunal de Contas,

nos moldes do art. 71, II, da CF/88.

Fundações – controle do MP

• A controvérsia nesta seara reside na

possibilidade do Ministério Público exercer

controle ou não de fundações públicas.

Fundações – controle do MP

• Uma primeira interpretação admite essa

possibilidade; desta forma, como se

entende que o MP tem dever de zelar pelo

atendimento do interesse público, o

exercício do referido controle é

necessário, fazendo, assim, o MP um 3º

tipo de controle, sob esses fundamentos

Fundações – controle do MP

• Na 2ª interpretação possível você vai ter a

MSDP e o JSCF, não admitindo o controle

do MP sobre as fundações públicas.

Fundações – controle do MP

• O argumento seria o seguinte: diz o

Carvalhinho que não faz sentido, não seria

lógico se trazer mais um controle de outro

órgão estatal, já que as fundações públicas

são submetidas a um duplo controle: interno

(realizado pelo Executivo, pela própria

Administração Pública) e externo, realizado

pelo Tribunal de Contas.

Fundações – controle do MP

• Quando a legislação fala expressamente

que o MP deve fiscalizar fundações, fala

no Código Civil, e o Código Civil trata das

fundações privadas, instituídas pelo

particular. Desta feita, você não aplicaria o

Código Civil para as fundações públicas,

neste ponto.

Fundações – controle do MP

• Na fundação pública de direito privado se deve

fazer algum controle, pois se não fosse feito pelo

MP ela não sofreria um controle estatal mais

específico, regular, seria um controle esporádico.

Traz-se um controle mais específico, regular,

diuturno para as fundações privadas, porque estas,

pelas suas características, em conseqüência do

seu regime jurídico acabam por ter na prática,

diversas benesses, tributárias inclusive.

Fundações – controle do MP

• Lembrando que muitas fundações

privadas são utilizadas para lavagem de

dinheiro, para obtenção de isenções

tributárias em situações fraudulentas,

tendo que existir assim, um controle

estatal mais forte, presente e regular, a

ser exercido pelo MP.

2º SETOR

• Vamos estudar as concessões e permissões de serviços públicos

• As autorizações,em nome da controvérsia firmada, estudaremos ao final deste trabalho.

• O que é serviço público? essa noção varia no tempo e no espaço, varia de Estado para Estado; não há, por óbvio, um conceito fechado, um conceito objetivo do que seja serviço público. Essa noção depende de condições sócio-econômicas, depende da estrutura jurídica do Estado, portanto, não existe um conceito fechado sobre serviço público, a noção varia no tempo e no espaço.

O que é serviço público?

• Varia no tempo - O caso da menininha,

Agnes Blanco.

• Varia no espaço - uma atividade pode ser

serviço público no Brasil, e não ser serviço

público num outro Estado estrangeiro

Direito Comparado

• EUA não usam a expressão “serviço público”; claro que lá é um caso à parte, o Direito Administrativo lá é diferente, é só das agências reguladoras.

• Os EUA só conhecem as expressões, utilidade pública ou public utilities, ou seja, nos EUA, não existe um conceito de serviço público, que seria titularizado pelo Estado, e, eventualmente, delegado para particulares;

• Lá você tem um liberalismo forte onde não se concebe a idéia do Estado titularizar a atividade, lá quem titulariza o serviço é a iniciativa privada, particulares.

• O Estado não vai titularizar atividade alguma, no máximo, ele vai regular algumas dessas atividades titularizadas por particulares, e daí vem a noção de public utilities: nos EUA, as atividades em geral (sendo que todas são titularizadas por particulares, claro que tirando segurança nacional, que são inerentes ao próprio Estado), apesar de titularizadas por particulares, algumas delas podem gerar conseqüências importantes para a sociedade (é claro que algumas atividades são mais importantes do que outras).

Direito Comparado

• Então, dependendo da atividade econômica exercida, lá, o Estado vai qualificar a atividade pela sua importância, como atividade de utilidade pública, e a partir dessa classificação o Estado vai trazer uma regulação, uma fiscalização, poder de polícia mais forte, uma regulação mais forte para aquela atividade. Importante ressaltar que o Direito Administrativo daqui é totalmente diferente do Direito Administrativo dos EUA, são famílias diferentes: a nossa é a romano-germânica, a deles, a anglo-saxônica.

Direito Comparado

• A União Européia, onde nós temos nossas raízes administrativistas, está adotando, hoje, em seus tratados, um conceito que se aproxima bastante do conceito americano de serviço público; a gente trouxe o conceito de serviço público da França, mas só que essa noção francesa de serviço público está sendo “engolida” pela noção americana na União Européia.

• Lá na UE, nos tratados, já não se usa mais a expressão “serviço público”; lá na, UE a expressão que se utiliza é atividades econômicas de interesse geral, se aproximam muito daquelas atividades americanas de utilidade pública.

• A idéia na UE é que as atividades são prestadas por particulares, e o Estado vai trazer apenas controle, uma regulação mais forte; é, portanto, uma idéia americanizada.

Globalização

• Com a globalização, haverá, também,

uma globalização jurídica. Há um livro

espanhol excelente, intitulado “A

Globalização Jurídica”, porque os EUA

começaram a exportar, também, não só

as suas empresas, mas como começa a

exportar também o próprio sistema

jurídico.

O que é serviço público?

• Conceito de serviço público – é uma

atividade prestada pelo Estado ou por

seus delegatários, sob o regime de

direito público, para atender às

necessidades coletivas da sociedade.

Análise do conceito

• 1) Elemento subjetivo :

• O Estado e seus delegatários

• Um particular para prestar um serviço - ele tem que receber uma delegação formal do Poder Público.

• A idéia de serviço público é, em princípio, contrária à idéia de livre iniciativa

• STF: serviço público não é regido pela livre iniciativa (art. 170 da CF/88), pois esta é para atividade econômica stricto sensu. O serviço público está sujeito a uma regulação e a uma legislação diferenciada do Poder Público; é nos limites da lei que o serviço público vai ser prestado e, a partir do momento que a própria lei autoriza, que o próprio contrato autoriza.

Análise do conceito

• Será que só podem ser serviços públicos aqueles previstos na Constituição Federal, ou será que pode, também a legislação infraconstitucional criar “um novo serviço público”?

• Numa 1ª linha de entendimento, você poderia dizer que a legislação infraconstitucional não poderia criar novos serviços públicos, porque, nesse caso, a legislação estaria contrariando o princípio constitucional da livre iniciativa

• O Aragão é um desses autores da 2ª corrente, que diz: olha, apesar do serviço público ser, inicialmente, contrário à livre iniciativa, nada impede que a lei crie novos serviços públicos, desde que para atender a interesses da coletividade ( art 3º da CRFB)

Análise do conceito

• 2) Elemento formal (ou objetivo formal) – porque

diz respeito ao regime jurídico daquela

atividade. Então, quem presta essa atividade

eminentemente estatal, pública, vai se submeter

ao regime preponderantemente público;

• Vai ter princípios que são aplicáveis

especialmente a essa atividade: princípio da

continuidade do serviço público, princípio da

modicidade das tarifas, etc.

Análise do conceito

• 3) Elemento material (objetivo material) – diz

respeito ao conteúdo da atividade, e nesse

sentido, o elemento material significa que o

serviço público é uma prestação que gera

comodidades para a coletividade.

• OBS: Ao se falar que o serviço público é uma

prestação que gera comodidade para as

pessoas, automaticamente se diferencia serviço

público de duas atividades: poder de polícia e

fomento.

Prestação indireta do serviço público

• “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

• Parágrafo único. A lei disporá sobre:

• I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

• II - os direitos dos usuários;

• III - política tarifária;

• IV - a obrigação de manter serviço adequado.”

Leis (Fundamentação)

• A lei nº 8.987/95 - a mais conhecida,

talvez a mais estudada.

• A lei nº 9.074/95

• A lei nº 11.079/04, que traz a chamada

Parceria Público-Privada (PPP).

PRINCÍPIOS QUE REGEM OS

SERVIÇOS PÚBLICOS • Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de

serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

• § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

• § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

• § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

PRINCÍPIOS QUE REGEM OS

SERVIÇOS PÚBLICOS • Princípio da Eficiência – o art. 6º diz que o serviço

tem que ser prestado com eficiência.

• Princípio da Impessoalidade – tem que ser prestado de forma impessoal.

• Princípio da Continuidade – os serviços públicos não podem ser interrompidos. Tem que ser prestados de forma ininterrupta.

• Princípio da Segurança – O serviço público não pode colocar em risco a vida, a saúde ou a segurança do administrado. O serviço público adequado tem que ser prestado de acordo com esse princípio.

PRINCÍPIOS QUE REGEM OS

SERVIÇOS PÚBLICOS • Princípio da Generalidade – prestar com generalidade

significa prestar erga omnes, à coletividade em geral.

• Princípio da Modicidade – os serviços têm que ser o mais baratos possível, obedecendo o princípio da modicidade.

• Princípio da Atualidade – Os serviços públicos têm que ser prestados de acordo com o estado da técnica, ou seja, com as técnicas mais modernas.

• Princípio da Cortesia – O serviço público tem que ser prestado com cortesia. O servidor tem que ser cortês, atender com educação..

CLASSIFICAÇÃO dos

SERVIÇOS PÚBLICOS

• 1ª) Quanto à ESSENCIALIDADE do serviço

• Serviços próprios – Também é chamado pela

doutrina de serviço público propriamente dito. É

o serviço dito essencial. O serviço essencial é

indelegável. Exemplo: Segurança pública.

• Serviços impróprios – Também é chamado de

serviço de utilidade pública. É secundário. Não

é essencial. Por não ser essencial, é delegável.

Exemplo: Telefonia.

CLASSIFICAÇÃO dos

SERVIÇOS PÚBLICOS • Quanto aos DESTINATÁRIOS do serviço

• Serviços GERAIS – Serviço geral é aquele prestado à coletividade em geral. É aquele que eu não posso medir e calcular o quanto cada um utiliza. Falamos, então, que ele é indivisível. Exemplo: Segurança pública.

• Serviços INDIVIDUAIS – Serviço individual também é chamado de específico e divisível. O que significa isso? É aquele com destinatário determinado e que pode-se calcular o quanto cada um utiliza. Exemplo: Telefonia, energia domiciliar. O pagamento é feito por meio de taxa ou por meio de tarifa.

Serviços Individuais

• Serviços individuais COMPULSÓRIOS – São os ditos mais importantes. Esses são pagos através de taxa, lembrando que taxa é uma espécie tributária vinculada a uma contraprestação estatal. Eu pago por taxa aquilo que eu efetivamente recebi.. O administrador não pode modificar quando quiser. Segue todo regime tributário. Esse serviço que é cobrado por meio de taxa é pago pelo simples fato de ele estar à sua disposição. Falamos da chamada taxa mínima. Imagine que você sai durante um mês, não usou água, não usou saneamento e, mesmo assim, podem cobrar. E cobram pelo simples fato de o serviço estar à disposição.

• Serviços individuais FACULTATIVOS – São aqueles que eu só pago se utilizar e faço isso por meio de tarifa. Nesse caso, vamos encontrar os serviços prestados por particular (concessionárias, permissionárias). Tarifa não tem natureza tributária.

CLASSIFICAÇÃO dos

SERVIÇOS PÚBLICOS • HLM:

• Propriamente ditos x utilidade pública

• Aministrativos x industriais

Imposições constitucionais quanto

aos serviços públicos no Brasil

• Há 4 situações diferentes na Constituição:

• 1ª) Serviço de prestação obrigatória pelo

Estado e que é também obrigatório

outorgar em concessão a terceiros – rádio

e TV ( art 223 da CRFB).

Imposições constitucionais quanto

aos serviços públicos no Brasil • Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e

renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.

• § 1º - O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, § 2º e § 4º, a contar do recebimento da mensagem.

• § 2º - A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal.

Imposições constitucionais quanto

aos serviços públicos no Brasil

• § 3º - O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.

• § 4º - O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.

• § 5º - O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.

Imposições constitucionais quanto

aos serviços públicos no Brasil

• 2ª) Serviço que o Estado tem a obrigação de

prestar, mas que o particular também pode

fazê-lo, mas não por transferência, e sim por

titularidade da própria Constituição. Não

deixam de ser serviços públicos, mas ambos

prestam: o Estado e o particular. Ele tem a

chance de fazer porque a Constituição deu a

ele a titularidade. Saúde e ensino.

Imposições constitucionais quanto

aos serviços públicos no Brasil

• O particular não tem vínculo com o Estado:

recebeu diretamente a titularidade da Constituição.

Vale mandado de segurança em face de dirigente

de universidade privada e em face de dirigente de

hospital privado. Isso porque, embora prestado por

particular, não perde a qualidade de serviço

público. Então o dirigente do hospital particular e

da universidade particular é autoridade para fins

de mandado de segurança.

Imposições constitucionais quanto

aos serviços públicos no Brasil

• 3ª) Serviço de prestação obrigatória e

exclusiva . Serviços que não pode

transferir. Segurança pública, segurança

nacional, correios.

• 4ª) Serviços que o Estado tem obrigação de

promover, mas sua prestação será de forma

facultativa, de forma direta ou de forma

indireta – objeto de nosso estudo.

Concessão x Permissão

• Antes:

• concessão – contrato, altos investimentos, maior garantia para o particular

• permissão – ato administrativo precário, revogável a qualquer tempo, serviços públicos “baratos”.

• Hoje:

• STF, no Informativo nº 117 a permissão de serviço público foi contratualizada pela Constituição Federal e pela legislação infraconstitucional;

Concessão x Permissão

• “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

• Parágrafo único. A lei disporá sobre:

• I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;”

Concessão x Permissão

• O art. 40 da Lei nº 8.987/95

• “Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

• Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.”

Concessão e Permissão –

Semelhanças:

• Contratualização

• Ambas servem pra mesma coisa: delegação

de serviço público.

• Ambas se submetem ao mesmo regime

jurídico

• Art. 40. (...)

• Parágrafo único. Aplica-se às permissões o

disposto nesta Lei.

Concessão e Permissão -

Diferenças

• CONCESSÃO

• Delegatário: pessoa

jurídica ou um

consórcio de

empresas

• modalidade licitatória:

concorrência

• PERMISSÃO

• Delegatário: pessoa

jurídica ou uma

pessoa física

• modalidade licitatória:

qq

Suspensão do serviço público por

parte do concessionário • É a suspensão do serviço público por parte do

concessionário em razão do usuário que não pagou a conta.

• Ponderações:

• Serviço público uti universi é aquele serviço prestado para pessoas indeterminadas. Exemplo de serviços uti universi é a iluminação pública.(impostos)

• Serviço público uti singuli ou singular, você consegue identificar o usuário do serviço. E você consegue mensurar quanto esse usuário consome do serviço. ( tarifa ou taxa)

Quando você vai usar a tarifa e

quando você vai usar a taxa?

• A tarifa seria usada para aqueles serviços

públicos que não exigissem o poder de império

do Estado e as taxas onde esse

necessariamente deve estar presente.

• Tarifa: natureza contratual, opcional.

• Taxa: natureza tributária, compusória.

• O concessionário, ele não é remunerado por

taxa; concessionário é remunerado por tarifa,

pois não necessita do poder de império estatal

Suspensão do serviço público por

parte do concessionário

• Na taxa, o poder público não pára de prestar o

serviço quando há o inadimplemento. Ele

continua prestando e cobra, se for o caso, do

usuário, lá em Juízo, na execução fiscal.

• Se é tarifa, é um preço contratual, o particular

que presta o serviço, o concessionário, ele só é

obrigado a prestar o serviço para quem pagou

aquele valor estipulado no contrato

Suspensão do serviço público por

parte do concessionário • Conflito normativo:

• A doutrina afirma que, de um lado, você teria o CDC, arts. 22 e 42, e de outro lado, em conflito, de outro lado, você teria a Lei nº 8.987/95, art. 6º, §3º, inciso II.

• Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

• Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Suspensão do serviço público por

parte do concessionário

• O STJ já consagrou seu entendimento, afirmando que nesse conflito prevalece a Lei nº 8.987/95.

• Tem que notificar o usuário, dizendo que ele não pagou a conta, dando prazo para ele pagar, os prazos podem variar de acordo com o serviço, cada agência vai trazer regras específicas e, depois, permanecido o inadimplemento, a concessionária poderia, em tese, ou na prática, como acontece, suspender o serviço público.

Poder Público usuário

• Se o poder público usuário estiver

prestando um serviço essencial para toda

coletividade, o concessionário não poderá,

nesse caso, interromper o

serviço”(informativos 207, 294 e 297 do

STJ )

O que seria serviço essencial?

• O STJ vai trazer uma noção ampla:

escola, creche, hospital, posto de

saúde. O rol não é exaustivo, o

conceito é aberto.

• Não seriam essenciais, segundo o STJ,

por exemplo, as quadras esportivas

Concessão comum

(características)

• Quem pode receber a concessão de

serviço? Somente pessoas jurídicas ou

consórcios de empresa.

• Como se formaliza a Concessão?

• A formalização da concessão é feita via

contrato administrativo, com licitação

prévia obrigatória, na modalidade de

concorrência, nos moldes da lei 8987/95.

Concessão comum (características)

• Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios (tipo de licitação):

• I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado

• II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;

• III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;

• IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

• V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

• VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

• VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

Concessão comum

(características) • Procedimento invertido – A segunda

característica especial é que essa concorrência pode ter procedimento invertido( julgamento e habilitação) (art 18-A,I)

• Lances verbais – Além da chance de inversão do procedimento, também é possível a presença de lances verbais, da mesma forma que acontece no pregão. Essas são possibilidades: procedimento invertido e lances verbais. Esses são os mais importantes. Ler os artigos! Procedimento invertido e lance verbal têm caído muito. (art 18-A,I)

Concessão comum

(características)

• Concessão via leilão - Se não estiver no PND a modalidade obrigatória será a concorrência. Estando no PND, é possível escolher entre concorrência ou leilão.

• Prazo do contrato de concessão – determinado.

• Autorização legislativa –Para se fazer concessão de serviços públicos é preciso de autorização legislativa.

Concessão comum

(características)

• A responsabilidade civil na concessão

• Art 37 § 6º da CRFB.

• Art 38§ 6º: Declarada a caducidade, não

resultará para o poder concedente

qualquer espécie de responsabilidade em

relação aos encargos, ônus, obrigações

ou compromissos com terceiros ou com

empregados da concessionária

A EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

• Art. 35. Extingue-se a concessão por:

• I - advento do termo contratual;

• II - encampação;

• III - caducidade;

• IV - rescisão;

• V - anulação; e

• VI - falência ou extinção da empresa

concessionária e falecimento ou incapacidade

do titular, no caso de empresa individual

A EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

• § 1º Extinta a concessão, retornam ao poder

concedente todos os bens reversíveis, direitos e

privilégios transferidos ao concessionário

conforme previsto no edital e estabelecido no

contrato.

• § 2º Extinta a concessão, haverá a imediata

assunção do serviço pelo poder concedente,

procedendo-se aos levantamentos, avaliações e

liquidações necessários.

A EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

• § 3º A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.

• § 4º Nos casos previstos nos incisos I(advento do termo contratual) e II (encampação) deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta lei.

A EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

• Art. 36. A reversão no advento do termo

contratual far-se-á com a indenização das

parcelas dos investimentos vinculados a

bens reversíveis, ainda não amortizados

ou depreciados, que tenham sido

realizados com o objetivo de garantir a

continuidade e atualidade do serviço

concedido

ENCAMPAÇÃO

• Art. 37. Considera-se encampação a

retomada do serviço pelo poder

concedente durante o prazo da

concessão, por motivo de interesse

público, mediante lei autorizativa

específica e após prévio pagamento da

indenização, na forma do artigo anterior.

CADUCIDADE

• § 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.

• § 3º Não será instaurado processo administrativo de inadimplência, antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.

CADUCIDADE

• § 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.

• § 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior será devida na forma do Art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.

• § 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.

RESCISÃO

• Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

• Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

Autorização de serviço público

• Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos

• Art. 21 - Compete à União:

• XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

Autorização de serviço público • Art. 21 - Compete à União:

• XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

• a) os serviços (?) de radiodifusão sonora e de sons e imagens; (Alterado pela EC-000.008-1995)

• b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

• c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

• d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

• e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

• f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

Controvérsia na doutrina (1ª corrente)

• Numa 1ª possibilidade de interpretação, alguns autores vão sustentar que a autorização pode servir para a delegação de serviço público naqueles casos elencados expressamente na Constituição, ou seja, naqueles casos do art. 21, incisos XI e XII (Diogo de Figueiredo Moreira Neto ).

• Na visão do Diogo de Figueiredo, a autorização seria possível só nos casos expressamente colocado no texto constitucional. Qual é o caso? Art. 21, inciso XI e XII. No entanto, somente a União poderia fazer a autorização de serviço público. Estados e Municípios, que não foram contemplados no texto constitucional em relação à autorização.

Controvérsia na doutrina (1ª

corrente )

• Possibilidade de escolha: A autorização

só serviria para aqueles casos em que as

atividades seriam prestadas no interesse

preponderante de quem presta a

atividade.

Controvérsia na doutrina (2ª

corrente )

• Como é que você vai ter um serviço

público prestado no interesse

preponderante do particular? É da

essência da noção de serviço público que

o serviço preste ou gere comodidades

para toda coletividade.

• A expressão usada no art. 21 não é a

expressão serviço público

Controvérsia na doutrina (2ª

corrente ) • Quando o serviço gera comodidades para coletividade,

quando o serviço realmente é um serviço público na essência deve ser utilizada a concessão ou permissão. Se um dos serviços do art. 21, não for serviço público, nesse caso você faria uma autorização. E essa autorização de uma atividade que não é serviço público, para 2ª corrente, não seria enquadrada no conceito de delegação de serviço público.

• Essa autorização que se dá para o particular prestar a atividade privada, que não é serviço público, não é delegação de serviço público, e sim consentimento de polícia - poder de polícia.

Controvérsia na doutrina (2ª

corrente )

• Em virtude da relevância da atividade,

ainda que de interesse preponderante

particular, a livre iniciativa deve sofrer uma

restrição - quem quiser prestar essa

atividade vai ter que pedir previamente

uma autorização para o Estado.

• CABM, JSCF, MJF

2ª corrente na Lei nº 9.074/95.

• Art. 7o São objeto de autorização:

• I - a implantação de usinas termelétricas, de

potência superior a 5.000 kW, destinada a uso

exclusivo do autoprodutor;

• II - o aproveitamento de potenciais hidráulicos,

de potência superior a 1.000 kW e igual ou

inferior a 10.000 kW, destinados a uso

exclusivo do autoprodutor.

Parcerias Público-privadas

(PPP’s)

• A parceria público-privada não passa, pelo

menos em regra, de uma modalidade de

concessão de serviço público (especial).

• A lei da PPP é a Lei nº 11.079/04

Por que o Brasil vai adotar a PPP?

• A 1ª grande justificativa é falta de

capacidade de para endividamento

público do Estado ( neo-liberalismo).

Estado não poderia prestar diretamente

aquele serviço público por conta dos

limites de gasto que são impostos, em

regra, hoje, pela LRF ( serve também para

concessão comum)

Por que o Brasil vai adotar a PPP?

• O 2º argumento que vem atrelado ao 1º é o seguinte: o Estado já fez muita concessão e permissão de serviço público ao longo da História.O que sobrou nas mãos do Estado basicamente foram os serviços públicos que não são, pelo menos em regra, economicamente viáveis.

• Então, o que sobrou na mão do Estado? Serviços públicos que não são economicamente atraentes, como serviços de infra-estrutura e serviços públicos sociais.

Modalidades de Concessão

• Lei nº 8.987- Uma concessão tradicional

pode ser uma concessão comum

(propriamente dita) ou precedida de obra

pública.

• Lei nº11.079/04 – Pode ser uma PPP

patrocinada ou uma PPP administrativa

Diferenças

• COMUM

• Remuneração do

concessionário: por

tarifas (pode haver

receitas alternativas).

• Por sua conta e risco

• ESPECIAL

• O Estado arca

parcialmente ou

totalmente

• Repartição dos

riscos, estipulados no

contrato.

Diferenças

• Art. 2º (...)

• § 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

• I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) - a Lei nº 8.987 não define valores

• II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos- prazo máximo 35 anos( art 5º,I).; ou- a Lei nº 8.987 não vai dizer qual é o prazo da concessão

• III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Diferenças – 20.000.000,00

• Cabe ressaltar que parte da doutrina entende que o poder público federal, quando trouxe o valor mínimo de R$ 20.000.000,00, para celebração de PPP, ele tratou do tema de forma desproporcional - Teria violado o pacto federativo ( muitos municípios não poderiam fazê-la) - Gustavo Binenbojm e Juarez Freitas compartilham desse entendimento.

Diferenças – 20.000.000,00

• Esses autores vão dizer para se fazer

uma interpretação conforme a

Constituição. Para essa norma poder ser

aplicada,a gente vai ter que interpretar

esse art. 2º, §4º, inciso I como uma

norma específica. E se não é norma geral,

é norma específica, só vincularia a União.

Diferenças

• Lei 11079/04

• Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

• § 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Diferenças

• OBJETO ÚNICO : art. 2º, §4º, inciso III: A

parceria público-privada, então, em linha

de princípio, deveria ter um objeto

complexo. Ao lado de uma obra, o

concessionário deveria prestar um

serviço; ao lado de um serviço, o

concessionário deveria fornecer alguns

bens. Então, em regra, numa PPP, o

objeto deveria ser complexo.

Diferenças

• Lei 8987/95, Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

• II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

• Lei nº 11.079/04, Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

• VI – repartição objetiva de riscos entre as partes

Diferenças entre as espécies de

PPP’s • Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de

concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

• § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

• § 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Diferenças entre as espécies de

PPP’s

• Concessão

patrocinada

• serviços públicos

• adicionalmente à

tarifa cobrada dos

usuários

contraprestação

pecuniária do

parceiro público

• Concessão

administrativa

• Serviços

• Administração

Pública seja a usuária

direta ou indireta

(não fala em tarifa)

Diferenças entre as espécies de

PPP’s – 1ª diferença

• A remuneração na PPP patrocinada, daquela pessoa que presta o serviço, a remuneração vai se dar por tarifa paga pelos usuários e também por dinheiro que vem do orçamento, dinheiro que vem dos cofres públicos.

• Para doutrina, em regra, na parceira administrativa, não há pagamento de tarifa.

CONTRAPRESTAÇÃO

• Art. 6o A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:

I – ordem bancária;

II – cessão de créditos não tributários;

III – outorga de direitos em face da Administração Pública;

IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;

V – outros meios admitidos em lei.

Parágrafo único. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

Diferenças entre as espécies de

PPP’s – 1ª diferença • Então, costuma-se dizer que, num serviço público, a

coletividade é a beneficiária direta do serviço (a coletividade ou o particular vão ser os usuários do serviço público) e o Estado se beneficia indiretamente, porque o Estado acaba se desincumbindo do ônus, do dever colocado pela Constituição Federal e pelo ordenamento como um todo.

• Mas, o principal destinatário do serviço administrativo ( limpeza, por ex.) diretamente quem é? O Estado. E indiretamente? A coletividade .

Diferenças entre as espécies de

PPP’s – 1ª diferença

• A concessão administrativa, a PPP

administrativa pode ser a PPP de serviço

público (administração usuária indireta)

ou a PPP de serviço administrativo

(administração usuária direta)

Serviços Públicos

• Existe a concessão de serviço público

comum e a especial.

• A concessão especial divide-se em PPP,

patrocinada e administrativa, ambas

podendo prestar serviços públicos.

Serviços administrativos

• A PPP administrativa de serviços administrativos é muito parecida com a terceirização tradicional. A diferença são os requisitos que se colocam para a PPP administrativa.

• Só que na PPP administrativa de serviços administrativos existem os requisitos de prazo, de valor, e em relação ao objeto da PPP.

• Portanto, não se confunde PPP administrativa com contrato de terceirização; mas se aproximam muito esses dois conceitos de contratos.

EXEMPLO - PPP Patrocinada

• A rodovia pedagiada, a tradicional rodovia

pedagiada,com um plus, ou seja, com

contraprestação pecuniária do Estado.

EXEMPLO - PPP Administrativa de

serviço público

• 1º) Lembra daquela rodovia pedagiada que

acabamos de mencionar? Imagine o mesmo

exemplo, só que sem cobrança de pedágio.

• Por que existe a PPP administrativa, sendo paga

toda pelo Estado? Primeiro, o Estado não quer criar

a estrutura para isso e em segundo lugar seria uma

espécie de financiamento que o parceiro público, o

poder público, faz com o parceiro privado.

EXEMPLO - PPP Administrativa de

serviço público

• 2º) O Estado pode prestar o serviço público

de coleta de lixo através dessa parceria

público-privada. Na verdade, quem presta o

serviço é o parceiro privado. O parceiro

privado presta essa coleta de lixo domiciliar

e não cobra nada especificamente do

usuário, dos destinatários. Quem paga a

conta, no final, é o Estado.

EXEMPLO - PPP administrativa de serviço

administrativo

• Alguns apontam como exemplo de PPP

administrativa de serviço administrativo, a

administração prisional ou a administração dos

presídios.

• O objeto da PPP administrativa de serviço

administrativo em relação a presídios não seria, em

primeiro lugar, óbvio, a privatização dos presídios

EXEMPLO - PPP administrativa de serviço

administrativo

• Nada impede que, nesta PPP, você tenha o como

objeto o serviço de “hotelaria do presídio”. Na

verdade é a administração das celas do presídio, no

seguinte sentido: o particular, o parceiro privado, ele

poderia ser responsável, numa parceria público-

privada, pela limpeza das celas – serviços

profissionais – e, como tem que ser um objeto

complexo, além da limpeza das celas, o parceiro

pode estar obrigado a fornecer bens para aquele

presídio.

EXEMPLO - PPP administrativa de

serviço administrativo. • O parceiro privado vai fornecer, por

exemplo, alimentos para alimentação daqueles presos, além da limpeza das celas.

• Caso o contrato não chegue a vinte milhões de reais, o parceiro privado será obrigado a construir o presídio.

• Sendo assim, foram cumpridos os requisitos mínimos para uma PPP

SPE - Sociedade de Propósito

Específico

• Art. 9o Antes da celebração do contrato

(pode até ser depois da licitação), deverá

ser constituída sociedade de propósito

específico, incumbida de implantar e gerir

o objeto da parceria (ser executora do

contrato).

SPE - Sociedade de Propósito

Específico • A criação da sociedade de propósito especifico é uma

exigência legal. O parceiro privado, o concessionário tem a obrigação de criar uma sociedade de propósito específico. O parceiro privado que vence a licitação, aquele vencedor da licitação e vai assinar o contrato da PPP – ele ainda não se transformou tecnicamente ou formalmente em parceiro privado -, mas aquele licitante vencedor, virtual parceiro privado, ao examinar o contrato de PPP com o poder público, ele, licitante vencedor, tem a obrigação legal de construir a sociedade de propósito específico porque o art. 9º assim estabelece.

SPE - Sociedade de Propósito

Específico

• Então, se o problema é de fiscalização do contrato de concessão (muitas atividades da mesma empresa). Como a lei da PPP vai resolver esse problema? Ela cria uma espécie de sociedade de propósito específico, justamente para diferenciar contabilmente as contas que a empresa possui. Você ganhou uma concessão de PPP, você vai assinar contrato comigo, só que, antes, eu quero que você crie uma sociedade só para este contrato de PPP.

SPE - Sociedade de Propósito

Específico

• Quem ganha uma licitação pode prestar milhões

de atividades, mas, para assinar contrato de

PPP vai ter que criar uma sociedade própria,

uma sociedade específica. Por que o nome vem

assim? Porque é uma sociedade criada com

uma finalidade especifica ou uma sociedade

com propósito específico. O propósito

específico dessa atividade criada é gerir,

administrar, implementar o contrato de PPP.

SPE - Sociedade de Propósito

Específico

• A SPE é uma empresa privada, é uma empresa

privada normal. A empresa privada que vence a

licitação que criou essa empresa privada.

• A única peculiaridade é que existe uma

empresa que venceu a licitação, mas quem vai

assinar o contrato de PPP é uma outra empresa

privada criada pela empresa que venceu a

licitação ou pelas empresas em consórcio que

venceram a licitação.

FGP - Fundo Garantidor de

Parcerias Público-Privadas. • só se aplica à União (art 16)

• Art. 16. Ficam a União, suas autarquias e fundações públicas autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP, que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais em virtude das parcerias de que trata esta Lei.

• § 1o O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios

FGP – Personalidade Jurídica

• O fundo é ou não é uma pessoa jurídica?

• Na 1ª corrente, ( Carvalhinho e o Alexandre Santos de Aragão). Para eles, o fundo não tem personalidade jurídica.

• Ah, mas a lei falou que o fundo é sujeito de direito e obrigações. Como é que um fundo que não é uma pessoa, como é que um fundo que não tem personalidade como é que ele vai ser sujeito de direito e obrigações? Para essa primeira corrente, o fundo não passa de uma afetação jurídica. Assim como é o condomínio, assim como é o espólio. É uma universalidade de direito. A lei atribui essa capacidade de comprar, essa capacidade sucessória para algumas eventualidades, para alguns órgãos, para algumas complexidades, universalidades, que não tem personalidade jurídica.

FGP – Personalidade Jurídica

• Na 2ª corrente, ( Carlos Ari Sundfeld, Gustavo Binenbojm). Eles não concordam com a primeira corrente. Para eles o fundo tem, sim, personalidade jurídica. É uma pessoa. Porque ainda que a lei não tenha falado expressamente que o fundo é uma pessoa, a lei disse no art. 16, §1º, que o fundo é um sujeito de direitos e obrigações.

• Então, por essa previsão legal de que o fundo vai ser um sujeito de direitos e obrigações e pelas próprias características do fundo, esses dois autores da 2ª corrente vão entender que o fundo é sim uma pessoa.

FGP – Personalidade Jurídica

• E eles vão comparar a uma empresa pública. É a lei que está autorizando a criação desse fundo, é a lei que está autorizando a criação dessa pessoa.

• Como é que a empresa pública é criada? Não é mediante lei autorizativa? Então, a lei estaria aqui autorizando a criação deste fundo, autorizando a criação da empresa pública, nessa visão. Esse fundo tem natureza privada, está definido na lei. A empresa pública também tem natureza privada. E aqui, nesse fundo, quem é que participa do fundo? A união, autarquias federais e fundações públicas federais. Quem passa por empresa pública? A administração Pública mesmo, só tem capital público lá

PRINCÍPIOS - introdução

• Os princípios têm uma importância

diferenciada para o Direito Administrativo,

pois se não há dúvida quanto a sua

importância para os outros os ramos do

Direito, para o Direito Administrativo eles

têm uma importância diferenciada, por

uma razão simples: você não tem um

código de Direito Administrativo

PRINCÍPIOS - introdução

• Caso os princípios não existissem, o

Direito Administrativo não teria

uniformidade. Como fazer para interpretar

e aplicar o Direito Administrativo, que não

está codificado, que não está pronto numa

lei geral? Como tratar de uma matéria

que, na prática, vem tratada por milhares

de leis federais, estaduais e municipais

esparsas.

PRINCÍPIOS - introdução

• Como poderíamos mencionar que o

Direito Administrativo é um só? Para

tentar dar um mínimo de uniformidade a

essa matéria, a doutrina vem ressaltando

a importância dos princípios, que vão

nortear toda a Administração.

PRINCÍPIOS - introdução

• Em âmbito federal, temos a lei nº

9.784/99, que trata do processo

administrativo federal, e que, no seu art.

2º, traz um elenco de princípios,

norteando a atuação federal. Vejamos o

dispositivo:

PRINCÍPIOS - introdução

• “Art. 2o A Administração Pública

obedecerá, dentre outros, aos princípios

da legalidade, finalidade, motivação,

razoabilidade, proporcionalidade,

moralidade, ampla defesa, contraditório,

segurança jurídica, interesse público e

eficiência”.

PRINCÍPIOS - introdução

• Segundo Celso Antônio Bandeira de

Mello, as “pedras de toque” do Direito

Administrativo são duas: supremacia do

interesse público sobre o particular e a

indisponibilidade do interesse público,

seriam estes os princípios fundamentais,

os mais importantes de toda a disciplina.

Tudo, para ele, nasce daqui.

PRINCÍPIOS - introdução

• Em outro extremo existe uma parte da

doutrina, minoritária, que prega que a

supremacia do interesse público sobre o

particular deveria ser banida do

ordenamento

NORMATIVIDADE DOS

PRINCÍPIOS

• Não há dívida que o Brasil e o mundo

passaram por fases em relação aos

princípios. O Ilustre Mestre Paulo

Bonavides divide a normatividade dos

princípios em 3 (três) grandes fases.

NORMATIVIDADE DOS

PRINCÍPIOS

• A 1ª fase dos princípios é a fase do

jusnaturalismo, na qual os princípios não

eram encarados como normas, os

princípios não vinculavam a atuação do

Estado, os princípios tinham um caráter,

apenas, informativo.

NORMATIVIDADE DOS

PRINCÍPIOS

• A 2ª fase dos princípios, citada pelo

Ilustre Mestre, é a fase positivista; onde se

afirmava que a lei continha todo o direito.

Era a idéia trazida por Hans Kelsen, que

afirmava que o ordenamento jurídico não

comportava lacunas, sendo assim, o

ordenamento seria perfeito e completo.

NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS

• Diante disso, nessa 2ª fase, os princípios teriam caráter de norma, só que o caráter de norma subsidiária. Portanto, já eram normas que poderiam vincular, em alguma situação, o administrador, o próprio Estado, particulares, mas esse caráter normativo, na 2ª fase, é secundário, subsidiário, idéia consagrada, inclusive, no art. 4º da LICC, o qual passamos a expor:

NORMATIVIDADE DOS

PRINCÍPIOS

• “Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz

decidirá o caso de acordo com a analogia,

os costumes e os princípios gerais de

direito”.

NORMATIVIDADE DOS

PRINCÍPIOS

• Ou seja, analogia, costumes e princípios

gerais de direito apenas sendo aplicados

em caso de omissão legal; é aquela idéia

subsidiária, isto é, a lei é mais importante

para o positivismo.

NORMATIVIDADE DOS

PRINCÍPIOS

• A lei é tão fundamental, tão perfeita, que

ela não pode comportar defeitos; se

houver alguma lacuna, já tem saída:

analogia, costumes e princípios gerais de

direito, tendo este, função tão-somente

subsidiária. O princípio só seria invocado,

caso a lei fosse omissa.

NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS • Por fim, hoje, chegamos ao pós-

positivismo, também chamado de positivismo principialista ou neopositivismo. É, portanto, uma 3ª fase que traz um caráter normativo aos princípios, mas um caráter normativo primário; princípio, agora, tem sido encarado como norma jurídica primária, não é mais aquela norma que só se aplica na lacuna da lei .

NORMATIVIDADE DOS

PRINCÍPIOS

• Princípio, agora, tem força normativa, que

vai, portanto, que vai ser invocado para

organizar atuações entre particulares ou

envolvendo o Estado.

NORMATIVIDADE DOS

PRINCÍPIOS

• Nesta 3ª fase os princípio passam a

possuir conteúdo autônomo. É neste

momento que a moral aproxima-se do

direito. Conforme mencionado acima, na

visão positivista a lei continha todo o

direito, com isso a lei era justa

simplesmente por ser lei;

NORMATIVIDADE DOS

PRINCÍPIOS

• hoje, não basta ser lei para ser justa, pois

é possível separar a idéia de

justiça/moralidade da idéia estrita de

legalidade, podendo haver,

eventualmente, conflito entre lei e

moralidade, ou entre a lei e segurança

jurídica, etc.

CONFLITO ENTRE PRINCIPIOS

• As normas jurídicas, lato sensu, as normas constitucionais, principalmente, elas se dividem, basicamente, em regras e princípios. Há vários critérios para se diferenciar regras de princípios, mas, normalmente, se você usar aquela visão tradicional, muito citada no direito comparado, nas regras, geralmente, sua aplicação se dá pelo critério do tudo ou nada

CONFLITO ENTRE PRINCIPIOS

• Quem traz essa expressão do “tudo ou nada” (all-or-nothing) é o professor americano Ronald Dworkin. Por que “tudo ou nada”? Para o Dworkin, a colisão entre regras será resolvida pelo critério da validade, ou por questões de validade. Uma regra é válida ou não, tudo ou nada; não se pode aplicar ponderadamente uma regra, e deixar a outra regra em vigor, ainda.

CONFLITO ENTRE PRINCIPIOS

• Se uma regra está em conflito com outra

regra, uma das regras vai ter que

prevalecer e a outra regra terá que

desaparecer. Para saber qual regra irá

prevalecer no caso, se a regra ”X” ou a

regra “Y”, regras que possuem um

conteúdo mais específico, determinado,

você vai ter que trazer um dos 3 critérios

tradicionais:

CONFLITO ENTRE PRINCIPIOS

• o critério hierárquico (lei superior

prevalece sobre a lei inferior), o critério

cronológico (lei posterior prevalece sobre

a anterior) e o critério da especialidade

(aqui pouco importando o critério

temporal, a lei especial vai prevalecer

sempre sobre a lei geral).

CONFLITO ENTRE PRINCIPIOS

• Em relação aos princípios, você não vai

ter essa questão do tudo ou nada. Pela

abertura textual do princípio, você não

precisa aplicar um princípio e jogar outro

princípio fora, necessariamente; você

pode aplicar um princípio e o outro

princípio pode permanecer em vigor, pela

abertura das expressões utilizadas pelo

próprio princípio.

CONFLITO ENTRE PRINCIPIOS

• Ex.: princípio que consagra o direito à

intimidade e princípio que consagra direito

à informação. Qual norma deve

prevalecer? Vai depender do caso

concreto; você não consegue dizer, a

priori, se uma regra vai prevalecer sempre

e se a outra regra vai ceder espaço

sempre, ou seja, não dá para resolver

pelo "tudo ou nada”.

CONFLITO ENTRE PRINCIPIOS

• Eventualmente, no caso concreto prevalece

uma e a outra cede espaço, e em outro caso

concreto, acontece o inverso. Assim, quando

um político famoso é pego fazendo besteira, a

tendência é de que se dê ênfase ao direito à

informação, e a intimidade desse político vai

ser deixada um pouco de lado, relativizada.

CONFLITO ENTRE PRINCIPIOS

• Agora, se é um particular qualquer

fazendo besteira, essa intimidade do

cidadão seria preservada com maior força,

e o direito à informação perderia um

pouco mais o espaço.

CONFLITO ENTRE PRINCIPIOS

• Por isso, a doutrina tradicional vai dizer

que não se resolve conflito de princípios

pelo tudo ou nada, aqui você vai ter a

idéia de mandados de otimização, sendo

assim, princípios são mandados de

otimização, conforme o jusfilósofo alemão

Robert Alexy, um dos principais teóricos

do pós-positivismo na atualidade.

CONFLITO ENTRE PRINCIPIOS

• Segundo ele, você não aplica o critério do

tudo ou nada, porque princípios são

mandados de otimização: eles podem ser

aplicados com maior ou menor intensidade.

De acordo com o jusfilósofo alemão, você

não precisa jogar o princípio fora para aplicar

o outro, sendo o conflito resolvido pela

chamada ponderação de interesses.

CONFLITO ENTRE PRINCIPIOS

• Pondera-se o conflito no caso concreto,

trazendo parâmetros, como a

razoabilidade, por exemplo, e vai ver no

caso concreto qual princípio vai

prevalecer, sem fazer com que o outro

princípio saia do ordenamento jurídico.

CONFLITO ENTRE PRINCIPIOS

• O STJ já teve a oportunidade de se

manifestar no caso concreto por inúmeras

vezes, como exemplo podemos citar o

caso de 12 servidores que foram

nomeados sem concurso para cargo que

deveria ter concurso público.

CONFLITO ENTRE PRINCIPIOS

• Vinte anos depois, o caso para no STJ com o

seguinte questionamento: ou exonera todos, já

que seria ilegal o ingresso, fazendo prevalecer a

legalidade (tem que ter concurso), ou deixa o

servidor lá em nome da segurança jurídica, a

boa-fé desses servidores que por tanto tempo

exerceram o cargo. A decisão tomada foi no

sentido de deixar os servidores, pois após tanto

tempo não dá para enxergar só legalidade,

existe também a segurança jurídica.

CONFLITO ENTRE PRINCIPIOS

• Embora os dois princípios sejam pertinentes, é

preciso usar a ponderação dos interesses.

Afasta-se a legalidade rigorosa e aplica-se a

segurança jurídica. Hoje, há situações que o

princípio da legalidade fica limitada em razão de

outros princípios, tais como isonomia, boa-fé.

• Sendo assim, há mais de um princípio aplicável

ao caso, deve ser feita a ponderação dos

interesses.

Atos Administrativos

Roteiro:

1- Conceito

2- Requisitos ou Elementos

3- Atributos ou Características

4- Classificação

5- Espécies

6- Formas de Extinção (Invalidação)

ATO ADM - conceito

Manifestação de vontade do estado ou de quem lhe faça as vezes.

Unilateral.

Visa materializar a vontade do legislador infraconstitucional.

Passível de exame de legalidade pelo poder judiciário.

Praticados sobre a égide do direito público.

Alterar posições jurídicas, modificando, adquirindo, resguardando, transferindo, ou extinguindo obrigações do próprio estado ou de particulares atingidos pela prática do ato.

ATO ADM - conceito

• Para alguns autores para ser ato, além

dos seis itens acima, tem que possuir um

sétimo elemento: imperatividade.

Atos da Administração

• Todo ato praticado pela administração

pública é ato da administração.

• Todo ato administrativo é um ato da

administração, mas o contrário nem

sempre.

Atos da Administração -

modalidades • ato político ≠ função administrativa

• atos privados da administração pública ≠

sob a égide do direito público

• atos materiais ≠ MARTE o direito

• Em preto = ato administrativo

• Existe ato administrativo que não é ato da

administração ( de quem lhe faça as

vezes)

ATO POLÍTICO • Agente político pode praticar ato político e ato

administrativo, já o agente administrativo só pratica ato administrativo. Exemplo:

• Veto político quando o PR entende que a lei não atende a interesse público.(Art. 66, § 1º, da CF)

• Veto jurídico quando o PR entende que a lei é inconstitucional. .(Art. 66, § 1º, da CF)

• CUIDADO: veto jurídico não é ato administrativo, porque ele materializa vontade do constituinte, isso é ATO POLÍTICO (ato que tem como fundamento direto a CF).

ATOS PRIVADOS DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA • ATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA: contratos de locação, compra e venda, financiamento, doação.

• Não podemos confundir atos administrativos com os atos privados da Adm. Pública. Segundo Jessé Torres, os atos privados sofrem as temperanças do direito público, a partir da interpretação principiológica do direito administrativo.

• Ex: contrato de locação regido pela Lei 8245/91, figurando a Adm. Pública como locatária, esta não pode sofrer o despejo liminarmente.

ATOS MATERIAIS

• ATOS MATERIAIS: são atos de

execução, ex: limpeza urbana, pavimentação, patrulhamento. Não confundir o ato (ordem) com sua execução.

• RADAR DE TRÂNSITO: a fotografia da

placa é um ato de execução, ato material.

CONTRATOS

• CONTRATOS, CONVÊNIOS,

CONSÓRCIOS ADMNISTRATIVOS: São

manifestações de vontade por parte da

administração pública, ora bilateral, ora

multilateral.

FATO ADMNISTRATIVO

• FATO ADMNISTRATIVO: é a materialização da

vontade encontrada em um ato administrativo. A

construção de um presídio é fato administrativo

que é sinônimo de ato material, nesse caso,

limpeza urbana. Fato é um acontecimento que

gera interesse para o direito administrativo, mas

nem sempre fato administrativo vai ser sinônimo

de ato material, como por exemplo, a morte de

um servidor, passagem do tempo.

Exemplos de Fatos Administrativos

- Prescrição administrativa;

- Construção de obra pública;

- Invalidez de um servidor, como causa de sua aposentadoria;

-Morte de um servidor, como causa da concessão inicial da pensão ao(s) beneficiário(s);

Silêncio Administrativo

Fato(s)

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, corresponde a omissão da Administração, que deixa de agir, seja porque foi provocada, seja porque um órgão tem de pronunciar-se para fins de controle. O direito privado disciplina a aplicação normativa sobre o silêncio. Conforme dispositivo legal (art. 111 CC), o silêncio importa consentimento tácito, salvo se a Lei tornar indispensável a manifestação expressa. Este entendimento, como se vê, não se aplica ao Direito Público, devendo haver distinção quando a Lei apontar a consequência da omissão administrativa, daquela em que a Lei não se refere a tais consequências. O silêncio não é ato jurídico … Na Administração, é fato administrativo.

QUESTÃO CESPE

• “Atos ajurídicos, conforme denomina Diógenes Gasparini, ou fatos administrativos são aqueles atos materiais da Administração Pública que não correspondem a uma manifestação de vontade diante de uma situação, mas são meros trabalhos dos agentes públicos, tais como a aula ministrada por um professor, um ofício redigido por uma secretária ou a condução de uma viatura pública. Embora esses atos não sejam preordenados à produção de efeitos jurídicos específicos, isso não significa que não possam gerar direitos.”

ELEMENTOS

• O ato administrativo é uma espécie de ato jurídico.

• Ato jurídico – elementos: agente capaz, forma e objeto.

• Art. 104 do CC : validade do negócio jurídico requer:

• I - agente capaz;

• II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

• III - forma prescrita ou não defesa em lei.

ELEMENTOS

• A capacidade do direito civil transforma-se

no direito administrativo em competência.

• Competência, forma e objeto.

• INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE

PÚBLICO: Motivo ( o porquê) e finalidade

(para que) para pratica do ato – é

obrigatória no ato administrativo.

REQUISITOS / ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO:

Fato(s)

Os requisitos do ato administrativo são seus elementos constitutivos, necessários a sua validade. São enumerado na Lei de Ação Popular. São eles:

COMPETÊNCIA

FINALIDADE

FORMA

MOTIVO

OBJETO

ELEMENTOS

CABM:

Elementos: realidade intrínseca do ato:

forma e objeto (conteúdo)..os demais

seriam pressupostos...tempo!

Pressupostos: distingue-se em:

Pressupostos de existência e Pressupostos

de validade.

ELEMENTOS

• Pressupostos de existência:

• Objeto - ...Sem objeto materialmente e juridicamente possível não pode surgir ato jurídico algum..exoneração de servidor falecido..

• Pertinência do ato ao exercício da função administrativa....o ato deve ser imputável ao Estado..agente de fato?, usurpador de função pública?...

ELEMENTOS

• Pressupostos de validade: são os

condicionantes de sua lisura jurídica.

• A) sujeito

• B) motivo

• C) finalidade

• D) causa ( NC entre motivo e objeto)

• E) formalização

Competência

• Características: • é irrenunciável;

• É inderrogável;

• Imprescritível

Delegação de Competências

• A delegação é parcial e temporária;

• O ato de delegação bem como sua revogação deve ser publicado na imprensa oficial

• O Ato praticado com objeto de delegação é considerado editado pela autoridade delegada;

• Na delegação, a subordinação é incondicionada;

• A delegação é revogável a qualquer momento.

Delegação de competências

• São indelegáveis: – A edição de atos normativos;

– A decisão de recursos administrativos;

– Os atos de competência exclusiva.

AVOCAÇÃO DE COMPETÊNCIAS

• AVOCAÇÃO: – CARÁTER EXCEPCIONAL;

– PARCIALMENTE;

– REVOGÁVEL A QUALQUER TEMPO;

– SUBORDINAÇÃO CONDICIONADA.

COMPETÊNCIA • Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos

órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.

• Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

• Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

COMPETÊNCIA

• Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

• I - a edição de atos de caráter normativo;

• II - a decisão de recursos administrativos;

• III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

COMPETÊNCIA

• Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.

• § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

• § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

• § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

COMPETÊNCIA

• STF Súmula nº 510 - Praticado o ato

por autoridade, no exercício de

competência delegada, contra ela cabe o

mandado de segurança ou a medida

judicial.

COMPETÊNCIA

• Art. 15. Será permitida, em caráter

excepcional e por motivos relevantes

devidamente justificados, a avocação

temporária de competência atribuída a

órgão hierarquicamente inferior.

COMPETÊNCIA

• Usurpação de competência – usurpação

não é mero abuso, é crime contra a Adm.

Pública – art. 328, CP.

• Usurpação pressupõe invasão na

atribuição de outrem, podendo, inclusive,

ser considerado vício de iniciativa no

processo legislativo (inconstitucionalidade

formal).

COMPETÊNCIA

• Não se confunde com a Teoria do Funcionário de Fato.

• Teoria do Funcionário de Fato – havendo boa-fé do agente público (o servidor ignora o vício sobre seu ato de investidura), bem como não causando prejuízo ao destinatário, a situação jurídica terá aparente legalidade.

• Ex: concurso da magistratura estadual que está impugnado no CNJ - pretende-se a invalidação da nomeação destes juízes – caso o CNJ invalide o concurso e retire os juízes, que estão proferindo sentença, estas sentenças não serão invalidadas.

Forma

• Teoria da instrumentalidade das formas...

• É meio para atingimento do int.

público...se o interesse público foi

atingido, deve ser convalidada.

Forma – lei 9784/99

• Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

• § 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

• § 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.

• § 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.

• § 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas.

FORMA - CABM

• Forma é o meio de exteriorização do ato.

• formalização significa o modo específico,

modo próprio, desta exteriorização.

• Motivação é importante requisito de sua

formalização.

• Certos defeitos na formalização apenas

torna o ato irregular, não afetando sua

validade

FORMA - CABM

• Pode haver ato veiculado em descompasso com a previsão normativa, por defeito de formalidade, e, a despeito disto, não ser invalidável pelo vício destarte reconhecido.

• JUSTIFICATIVA: em muitos casos a formalização distinta da lei em nada afeta o direito dos administrados, tendo apenas a função de padronização/uniformização

FORMA - CABM

• Importa, pois, para caracterizar o defeito

como mero vício de irregularidade que a

adoção de uma “fórmula” para expedir o

ato ao invés daquela que seria própria

tenha a mesma publicidade prevista para

esta; que as vias recursais e os prazos

pra insurgir-se sejam idênticos etc.

Finalidade

• Finalidade é o bem jurídico que se quer proteger

• É o resultado previsto legalmente como o correspondente à tipologia do ato administrativo, consistindo no alcance por ele comportados.

• Para cada finalidade que a administração pretende alcançar existe uma ato de definido em lei (tipicidade)

Finalidade - exemplos

• Dissolução(objeto) de passeata

tumultuosa (motivo) para proteção da

ordem pública(finalidade).

• Interdição (objeto) de fábrica poluidora

(motivo) para proteção da insalubridade

pública(finalidade).

Desvio de poder (finalidade)

• Ocorre desvio de poder, e, portanto desvio

de finalidade, quando o agente se serve

de um ato administrativo para satisfazer

finalidade alheia a natureza do ato

utilizado (CABM).

Desvio de poder (finalidade)

• Trata-se na verdade de um mau uso da

competência que o agente possui para

praticar atos administrativos, traduzido na

busca de uma finalidade que

simplesmente não pode ser buscada

(interesse pessoal) ou, quando possa, não

pode sê-lo através do ato utilizado

(interesse público diverso) (CABM).

Desvio de poder (finalidade)

modalidades

• 1°) Quando o agente busca uma

finalidade alheia aos interesses públicos.

Isso sucede ao pretender usar de seus

poderes para prejudicar um inimigo ou

para beneficiar a si próprio ou amigo.

• Ex. remoção de um inimigo

Desvio de poder (finalidade)

modalidades

• 2º) Quando o agente busca uma finalidade – ainda que de interesse público – alheia à “categoria” do ato que utilizou.

• Deveras, consoante advertiu o preclaro Seabra Fagundes: “ Nada importa que a diferente finalidade com que tenha agido seja moralmente lícita. Mesmo moralizada e justa, o ato será invalido por divergir da orientação legal”.

Desvio de poder (finalidade)

modalidades

• Exemplo ( 2ª modalidade) :

• Remoção de um servidor que merecia

punição a fim de castigá-lo.

Motivo

• Elemento motivo: motivo é diferente de

motivação, que é diferente de móvel, que

é diferente de teoria dos motivos

determinantes.

• Motivo são as razões de fato ou de direito

que dão ensejo a prática do ato

administrativo.

Motivação

• Motivação é a exteriozação das razões ( dos motivos),. Motivo é a razão para pratica do ato.

• Quais os atos administrativos cuja motivação é obrigatória? Em questão literal use o art. 50 da Lei 9.784/99.

• Art. 50, I da Lei 9.784/99 - O ato que restringe seu interesse ou direito tem que ter motivação obrigatória (exteriorizar as razões).

• Motivação aliundi – é aquela motivação cuja exteriorização não está no ato, mas sim em outro documento, ato.

Motivação

• A motivação é obrigatória segundo a doutrina,

segundo Celso Antonio de Mello, todos os atos

são de motivação obrigatória, 1º argumento o

princípio democrático (art. 1º, par. Único da CF).

O 2º argumento é o art. 93, X da CF

• OBS: há atos em que a motivação é trazida

pelo próprio legislador (ex.: aposentadoria

compulsória ao servidor que completa 70 anos),

então não precisa o ato ter motivação, porque a

própria lei já diz.

Motivação

• motivação for obrigatória + um ato vinculado = PODE SER SANADA.

• Ex: você entra com um processo administrativo para tirar sua carteira de motorista, e a administração pública indefere mas não explicita o motivo, aí você ingressa com uma ação judicial e a administração pública diz o motivo (que você tem 17 anos), aí o vício da ausência de motivação está sanado. PORTANTO A AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO SÓ PODE SER SANADO QUANDO O ATO FOR VINCULADO

Motivação

• A 2ª corrente (JSCF), a administração

pública só motiva quando a lei manda. O

administrador é regido pelo motivo da

legalidade estrita, se o legislador manda

motivar você o faz.

• Inciso VIII do art. 50

TMD

• TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

• Ela surge como forma de controle dos atos

administrativos, porque sempre que a

administração pública pratica um ato, caso o

administrador venha a motivar o ato, no

momento da exteriorização do ato, surge uma

ligação entre as alegações (motivação) e

realidade dos fatos, o que prescreve a lei.

MÓVEL

• MÓVEL

• É sinônimo de intenção. É a intenção do administrador no momento que ele praticou o ato. O móvel tem que ser analisado nos atos discricionários.

• Ato administrativo praticado por agente público absolutamente incapaz é válido ou inválido? Depende do ato, se o ato for vinculado é válido, porque não foi ele que fez a valoração, se ele cumpriu aquilo que a lei disse pouco importa a sanidade mental. Se o ato for discricionário não é válido, porque a intenção está prejudicada por ausência de discernimento.

Planos de análise do ato

administrativo

• Plano da perfeição, plano da validade e

plano da eficácia.

• Ato perfeito – o ato é perfeito quando

esgotadas as fases necessárias a sua

produção. Portanto é aquele que

completou o ciclo necessário a sua

formação

Planos de análise do ato

administrativo

• Plano de Validade – é adequação do ato

às exigências normativas.

• Plano da eficácia – é a situação atual de

disponibilidade para produção de seus

efeitos próprios, típicos

Planos de análise do ato

administrativo

• Diante das 3 possibilidades os atos

administrativos podem ser classificados

por 4 hipóteses:

• - perfeito, válido e eficaz.

• - perfeito, inválido e eficaz.

• - perfeito, válido e ineficaz.

• - perfeito, inválido e ineficaz.

Efeitos do ato

• Plano da eficácia – é a situação atual de disponibilidade para produção de seus efeitos próprios, típicos

• Os efeitos dos atos administrativos se dividem em efeitos típicos e atípicos. Os efeitos típicos são aqueles que decorrem da execução do objeto, o objeto é sinônimo de conteúdo. Ex: decreto que determina a construção de 2 presídios em Bangu. O objeto é a construção do presídio, a construção do presídio (conteúdo objeto) é o efeito típico (efeito esperado, que decorre da execução do objeto).

Efeitos do ato

• O efeito atípico se divide em efeito atípico

reflexo e efeito atípico prodômico.

• O efeito atípico reflexo é aquele efeito que

não foi objetivado pelo ato, mas acabei

atingindo por uma via reflexa, obliqua. Ex:

desapropriação, quando desaproprio uma

casa e ela está alugada, atinjo sem querer

o contrato de locação.

Efeitos do ato

• O efeito prodômico ou preliminar existem

enquanto perdura a situação de pendência do

ato, isto é, durante o período que intercorre

desde a produção do ato até o

desencadeamento de seus efeitos típicos.

• EX: os atos sujeitos a controle por parte de

outro órgão – portanto, foi efeito atípico

preliminar do ato controlado acarretar para o

órgão controlador o dever-poder de emitir ato de

controle.

Objeto

• Objeto – ou conteúdo (CABM) – é aquilo

que o ato dispõe, isto é, o que decide,

enuncia, certifica, opina ou modifica na

ordem jurídica. É, em suma, a própria

medida que produz a alteração na ordem

jurídica.

• Em ultima, instância, é o próprio ato, em

sua essência.

Atos Administrativos

Questões de Prova

(AFT 2010 – ESAF) 1. Sabendo-se que o agente público, ao utilizar-se do poder que lhe foi conferido para atender o interesse público, por vezes o faz de forma abusiva; leia os casos concretos abaixo narrados e assinale: (1) para o abuso de poder na modalidade de excesso de poder; e (2) para o abuso de poder na modalidade de desvio de poder. Após, assinale a opção que contenha a sequência correta. ( ) Remoção de servidor público, ex officio, com o intuito de afastar o removido da sede do órgão, localidade onde também funciona a associação sindical da qual o referido servidor faz parte; ( ) Aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar; ( ) Deslocamento de servidor público, em serviço, com o consequente pagamento de diárias e passagens, para a participação em suposta reunião que, na realidade, revestia festa de confraternização entre os servidores da localidade de destino; ( ) Agente público que, durante a fiscalização sanitária, interdita estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um único produto com prazo de validade expirado. a)2 / 1 / 2 / 1 b)1 / 1 / 2 / 2 c)1 / 2 / 1 / 2 d)2 / 2 / 1 / 2 e)2 / 1 / 1 / 2

(Defensor Público da União 2004 – CESPE) 1. (Delegado D.F. 2004 – NCE) Em relação aos elementos constitutivos do ato administrativo, é correto afirmar que: a) a competência é o elemento do ato administrativo em que pode ser encontrado maior discricionariedade para a Administração Pública; b) o elemento motivo também é chamado de motivação; c) os atos administrativos, como regra, podem ser praticados de uma forma livre, desde que a lei não exija determinada solenidade como sendo essencial; d) o elemento motivo corresponde às razões de fato e de direito que servem de fundamento para o ato administrativo; e) o vício de competência não admite qualquer tipo de sanatória. (Analista SUSEP 2010 ESAF) 2. No desvio de poder, ocorre o seguinte fenômeno: a) o agente, que tem competência para a prática do ato, o realiza, contudo, com finalidade diversa daquela prevista em lei. b) o agente pratica um ato para o qual não tem competência. c) o agente pratica um ato com objeto ou motivo diverso do originalmente previsto em lei. d) o agente deixa de praticar um ato vinculado. e) o agente pratica um ato discricionário com motivo diverso do previsto em lei.

Atos Administrativos

Questões de Prova

Questão de concurso

Em 2007, a Administração Pública estendeu um certo benefício a uma categoria de servidores públicos estaduais, com base na legislação vigente. Posteriormente, revendo o procedimento, surgiu uma nova orientação (interpretação) no sentido de anulação do procedimento anterior e cassação do benefício estendido. Em Mandado de Segurança coletivo, analise a liminar pleiteada.

RESPOSTA

• RESPOSTA:

• Violação do devido processo legal e da faceta subjetiva da segurança jurídica (proteção à confiança). Além disso, a Administração Pública não está autorizada a anular atos administrativos anteriores quando houver mudança de interpretação da norma ou orientação administrativa (é vedada a reformatio in pejus retroativa em razão de nova interpretação – art. 2º, XIII da Lei 9784/99). A nova interpretação será válida apenas para o futuro.

• É o que chamamos de Princípio do Fato Consumado do direito administrativo – há manutenção do direito líquido e certo, podendo ser concedida a liminar inaudita altera partes.

RESPOSTA

• A liminar inaudita altera parte é uma forma de

antecipação da tutela concedida no início do

processo, sem que a parte contrária seja

ouvida. Ela apenas é concedida desta maneira

(antes da justificação prévia), se a citação do

réu puder tornar sem eficácia a medida

antecipatória ou se o caso for de tamanha

urgência que não possa esperar a citação e a

resposta do réu.

Atributos / Características dos Atos Administrativos:

• Veracidade

• Legalidade (ou Validade)

• Legitimidade Presunção de

• Poder de coerção ou Poder de Império.

• Coerção = Força que impõe obediência ao ato administrativo, independente da vontade do destinatário.

Coercibilidade “ou”

Imperatividade

• Adm. Púb. poderá exigir o cumprimento dos seus atos, usando meios indiretos de coerção, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

Exigibilidade

• é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente em lei.

• Ocorre quando toda a formalização do ato vem prevista em Lei.

Tipicidade

• Adm. Púb. irá executar seus atos adm., usando meios diretos de coerção, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

Autoexecutoriedade

“ou” Executoriedade

Exemplos de Atos Administrativos, apresentando seus Atributos:

• a presunção de veracidade e legitimidade é relativa ou juris tantum, admitindo prova em contrário (é a inversão do ônus da prova).

Presunção de Veracidade e Legitimidade

• Obediência voluntária a uma ordem ...

• Ex: Não estacionar em local proibido, parar numa operação policial etc.

Coercibilidade “ou”

Imperatividade

• Ex: Ser compelido a construir uma calçada, sob pena de multa; ter de regularizar a “empresa”, sob pena de interdição de estabelecimento.

Exigibilidade

• Ex: CNH, Título de eleitor, Sinalização de Trânsito. Tipicidade

• Ex: Apreensão de bens; interdição de estabelecimento; suspensão de atividades; inutilização de bens; embargo de obras; demolição; multas; internação compulsória.

Autoexecutoriedade “ou”

Executoriedade

(Assistente Previdenciário - RioPrevidencia 2010 - CEPERJ)

São exemplos de elementos e atributos do ato administrativo, respectivamente:

a) motivo e imperatividade

b) discricionariedade e forma

c) executoriedade e legitimidade

d) presunção da veracidade e tipicidade

e) autoexecutoriedade e motivo

(Analista TJ PE 2007 FCC) Dentre os atributos do ato administrativo, a imperatividade

(A) garante ao Poder Público a execução de determinado ato administrativo, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

(B) autoriza a Administração Pública a executar os atos que não respeitaram os requisitos necessários para sua formação válida, enquanto não decretada sua nulidade pelo Judiciário.

(C) exige que os atos administrativos correspondam a figuras definidas previamente na lei como aptas a produzir determinados resultados.

(D) permite que determinado ato obrigacional expedido pela Administração Pública se imponha a terceiros, independentemente de sua concordância.

(E) é o resultado que a Administração quer alcançar com a prática de atos que conferem direitos solicitados pelos administrados.

(Policial Rodoviário Federal 2009 - FUNRIO) A “Lei Seca” considera crime conduzir veículos com a ingestão no organismo de determinado teor alcoólico, com penas que variam da multa até a reclusão. Um dos pontos polêmicos da lei trata da obrigatoriedade do motorista em fazer testes de dosagem alcoólica (bafômetro) por estar usando a rodovia que é de uso comum do povo, mas o motorista pode se recusar a fazer qualquer teste, já que ninguém é obrigado a produzir uma prova contra si. No caso de o motorista usar a artimanha de se negar a fazer o exame, entrando posteriormente com um recurso na Justiça, a lei prevê que o testemunho do agente de trânsito ou policial rodoviário tem força de prova diante do juiz. A Administração Pública autua, por meio do seu agente policial, que se vale de meios indiretos de coação, aplicando uma multa. Como se denomina esse atributo do poder de polícia na doutrina, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo)?

A) Atributo da coercibilidade.

B) Atributo da exigibilidade.

C) Atributo da autoexecutoriedade.

D) Atributo de ordem pública.

E) Atributo da previsibilidade legal.

Atos Administrativos

Questões de Prova

DOS ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE:

CLASSIFICAÇÃO CONCEITO

N ormativos Estabelecem normas de conteúdo geral e abstrato, visando, via de regra, a regulamentar as Leis.

O rdinatórios Organizam e disciplinam o funcionamento interno da Administração Pública (hierarquia)

N

egociais

São aqueles onde o interesse público vai ao encontro do interesse privado.

E

nunciativos

F ATOS São aqueles que apenas vão enunciar um I NFORMAÇÕES O PINIÕES.

P

unitivos

Aplicam penalidades em geral, podendo derivar do uso do Poder Disciplinar ou do Poder de Policia.

DOS ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE:

CLASSIFICAÇÃO ESPÉCIES

N ormativos Decretos, Regulamentos, Avisos, Regimentos, Resoluções, Deliberações, Instruções Normativas.

O rdinatórios Portarias (ato individual), Circulares ( ato geral), Ordens de Serviço, Memorandos, Ofícios.

N

egociais

L icenças - Licença (ou Alvará) para funcionamento de estabelecimento. A dmissões - Matrícula em Instituição de Ensino Público, Internação hospitalar. P ermissões - Permissão de uso de bem público, Permissão de Serviço Público. A utorizações - Autorização para portar arma de fogo, Autorização de Serviço Público, autorização de uso de bem público.

E

nunciativos

C ertidões - Certidão Eleitoral ...espelho do banco de dados A postilas ( averbação) - tempo de serviço em outro órgão. P areceres – Parecer Técnico de Engenharia, Arquitetura, Parecer Jurídico. A testados – Atestado Médico...atesta uma situação fática

P

unitivos

P. Disciplinar – Penalidades em agentes públicos em geral (Advertências, Suspensões, Demissões ...). E, ainda, penalidades nas “empresas” contratadas pelo Poder Público (Advertência, Multa, Suspensão Temporária de Licitar, Declaração de Inidoneidade).

P. de Polícia – Penalidades aplicadas nos administrados em geral. (Multas, Interdições de Estabelecimento, Suspensão de Atividade, Embargo de Obra, Apreensão de Bens).

Atos Administrativos

(Analista TRE-AL 2010 - FCC)

Certidões, pareceres e o apostilamento de direitos são espécies de atos administrativos

(A) punitivos.

(B) negociais.

(C) ordinatórios.

(D) normativos.

(E) enunciativos.

(Gestor Gov. MPOG 2009-ESAF) Os atos administrativos de opinião apenas atestam ou declaram a existência de um direito ou situação, como os pareceres.( )

(Analista TRT 17R 2009 - CESPE) No julgamento de processos administrativos, a administração pública pode, motivadamente, deixar de aplicar jurisprudência a respeito da matéria ou, ainda, discrepar de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais. ( )

Questões de Prova

(Técnico Jud. – Área Administrativa STF 2008 – CESPE)

João, inspetor do trabalho, servidor do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), fiscalizou a empresa Beta e, após detectar diversas irregularidades, lavrou auto de infração, fixando multa. A empresa entendeu que o auto de infração não era cabível, pois, na sua visão, não havia qualquer irregularidade que a justificasse. A empresa, então, resolveu recorrer no prazo legal. Entretanto, ao protocolar o recurso, teve notícia de que deveria realizar prévio depósito de 30% do valor da multa fixada para poder recorrer.

Tendo como referência a situação hipotética apresentada, julgue os itens seguintes.

1. O ato praticado por João constitui típico ato derivado do poder disciplinar da administração pública. ( )

2. O ato praticado por João goza de presunção de legitimidade e executoriedade. ( )

3. A autoridade administrativa responsável pelo julgamento do recurso interposto pela empresa Beta pode delegar a decisão ao próprio João. ( )

4. A exigência do depósito prévio como pressuposto de admissibilidade do recurso administrativo é uma exigência compatível com a CF. ( )

Atos Administrativos

Atos Administrativos

Questões de Prova

(Técnico Jud. – Área Administrativa STF 2008 – CESPE)

Ainda tendo como referência a situação hipotética apresentada acima, julgue os itens seguintes.

5. Caso a administração pública verifique que o ato de João foi ilegal, deve revogá-lo em atenção à conveniência pública. ( )

6. O MTE é exemplo de entidade administrativa, ou seja, unidade de atuação dotada de personalidade jurídica. ( )

7. O ato administrativo praticado por João deve estar pautado nos princípios da legalidade, da finalidade e da moralidade, que configuram princípios explícitos da administração pública. ( )

8. Nos processos administrativos de que possam resultar sanções aos administrados, como é o descrito nessa situação hipotética, devem ser garantidos os direitos de apresentação de alegações finais, produção de provas e interposição de recurso. ( )

9. A empresa Beta, embora tenha direitos e interesses que podem ser afetados por decisão da administração pública, não poderá ser qualificada como interessada junto à administração pública, pois apenas as pessoas físicas podem ostentar essa qualidade. ( )

Teoria das Nulidades dos atos

administrativos • Teoria Monista (Hely Lopes Meirelles e Diógenes Gasparini)

• Negava a aplicação da Teoria das Nulidades do direito privado no direito Administrativo.

• Os atos administrativos eivados de vícios sempre sofreriam a invalidação, pois os juristas reconheciam a sua total invalidade no ordenamento jurídico – trata-se de hipótese de nulidade absoluta. Os atos seriam invalidados porque NULOS.

• Súmula 473 do STF – “do ato administrativo viciado não se originam direitos”- tais atos devem ser invalidados, e deles não se originam direitos ainda que tenha produzido eficácia quanto a terceiros. Esta súmula está defasada dentro do nosso ordenamento.

Teoria das Nulidades dos atos

administrativos • Teoria Dualista (Celso Antônio Bandeira de Mello, JSCF,

Odete Medauar, etc)

• Juristas defendem a aplicação do direito privado, no que for compatível com o direito público.

• Esta corrente contraria o posicionamento monista.

• Os atos administrativos são atos jurídicos que podem ser nulos ou anuláveis.

• A partir do momento que se reconhece a existência de atos anuláveis, surge o fenômeno da convalidação ou sanatória dos atos administrativos. Parcela dos atos administrativos que contiverem vícios restauráveis poderão ser reaproveitados no ordenamento jurídico.

Teoria das Nulidades dos atos

administrativos • Para identificar se o ato é nulo ou anulável: a maioria

dos atos administrativos é anulável; normalmente os atos são nulos apenas quando a lei expressamente declarar que o são.

• OBS: dependendo do tipo de vício, especialmente aqueles relacionados à finalidade ou ao objeto, o ato será insuscetível de convalidação.

• A própria Administração Pública, que tem o poder dever de invalidar seus atos eivados de vícios, é quem os invalidará. Se assim não fizer, poderão ser tomadas medidas judiciais para que o ato seja anulado.

Teoria das Nulidades dos atos

administrativos

• Na Lei 9784/99– arts. 54 e 55: foi positivada a Teoria Dualista.

• Não havendo lesão a interesse público, o ato administrativo poderá ser convalidado pela Adm. Pública (regra do direito privado: não há nulidade sem prejuízo);

• Existem limites ao poder de invalidar da Adm. Pública: ex. limites temporais.

INVALIDAÇÃO

• NATURAL...advento do termo;

cumprimento do objeto

• RENUNCIA ( atos ampliativos),

• EXTINÇÃO da pessoa ou objeto.

• RETIRADA:A,R,C,C,C ou derrubada.

LEI 9784/99

• Art. 55. Em decisão na qual se evidencie

não acarretarem lesão ao interesse

público nem prejuízo a terceiros, os atos

que apresentarem defeitos sanáveis

poderão ser convalidados pela própria

Administração.

LEI 9784/99

• Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (confirmatória)

• § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

• § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

LEI 9784/99

• Art. 53. A Administração deve anular seus

próprios atos, quando eivados de vício de

legalidade, e pode revogá-los por motivo

de conveniência ou oportunidade,

respeitados os direitos adquiridos.

• 1) QUANTO À POSIÇÃO DA ADM. PÚBLICA:

• 1.1) ATOS DE IMPÉRIO: Aqueles em que a Administração goza de todas as suas prerrogativas e privilégios, de forma coercitiva ao particular.

• 1.2) ATOS DE GESTÃO: Quando a Administração se coloca praticamente no mesmo nível do particular, realizando atos negociais.

• 1.3) ATOS DE MERO EXPEDIENTE: Mera tramitação burocrática.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

488

2) QUANTO AO DESTINATÁRIO:

• 2.1) ATOS GERAIS: Atingem todas as pessoas que estiverem na mesma situação, de forma geral.

• 2.2) ATOS INDIVIDUAIS: Alcançam pessoas determinadas nominalmente.

– 2.2.1) Simples ou Singular = 01 (um) indivíduo

– 2.2.2) Plural ou Plúrimo = grupo identificado de indivíduos

(coletividade)

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

• 3)QUANTO À EXEQUIBILIDADE:

• 3.1) ATO PERFEITO: Quando já completou todo o seu ciclo de formação, todas as etapas necessárias: Está motivado, assinado, publicado... OU se faltar alguma dessas fases, diz-se que o ato é IMPERFEITO.

• 3.2) ATO VÁLIDO: Quando todos os requisitos estão de acordo com a lei, a autoridade que assinou deve ter competência, a finalidade pública, a publicação deve ser da forma exigida por lei... OU se algum deles não estiver de acordo, será INVÁLIDO ou NULO.

• 3.3) ATO EFICAZ: Quando, além de perfeito, já pode gerar efeitos. Se ainda depender de algum Termo, Condição ou outro ato complementar será ATO INEFICAZ ou PENDENTE.

• 3.4) ATO CONSUMADO: Aquele que não pode mais ser modificado pois já exauriu todos os seus efeitos.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

• 4) QUANTO À REGRA:

• 4.1) ATO VINCULADO – O agente não tem margem de liberdade para agir, deve atuar como quando e onde a Lei exigir.

• 4.2) ATO DISCRICIONÁRIO – Aqui o agente tem a prerrogativa de escolher uma dentre as várias alternativas conferidas pela Lei, valorando a oportunidade e a conveniência no que se refere ao motivo e ao objeto na prática do ato administrativo. A Lei não precisa dispor no sentido de que este ou aquele ato é vinculado ou discricionário, mas tão somente conferir ao agente uma certa margem de liberdade ao agir. Margem esta inexistente nos atos vinculados.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

• 5) QUANTO AOS EFEITOS:

• 5.1) ATO CONSTITUTIVO: Quando a Administração cria uma situação nova. Exemplo: Nomeação.

• 5.2) ATO DECLARATÓRIO: Aquele ato que declara, reconhece um direito que já existia mesmo antes do ato, como na licença de obras. Como o ato é vinculado, o particular já tinha direito à licença, a Administração apenas reconhece.

• 5.3) ATO ENUNCIATIVO: Aquele em que a Administração enuncia, atesta determinada situação que já existia, como nas certidões negativas de tributos.

• São exemplos de atos enunciativos a certidão, a apostila e o declaração.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

• 6) QUANTO ÀS CONSEQUÊNCIAS DE SEUS VÍCIOS:

• 6.1) ATO NULO: É aquele no qual existe um vício que atinge regra fundamental, razão pela qual deve ser invalidado, não havendo possibilidade de sua permanência no mundo jurídico.

• 6.2)ATO ANULÁVEL: É aquele que, embora possua um vício, esse não é considerado essencial, sendo melhor para o interesse público sua convalidação.

• 6.3) ATO INEXISTENTE: É o que não chega a entrar no mundo jurídico, como ocorre quando é praticado por um usurpador.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

• 7) QUANTO AO ALCANCE:

• 7.1) INTERNO: Quando só interessa ao âmbito da repartição. A publicidade pode ser feita internamente.

• 7.2) EXTERNO: Quando interessa à coletividade, externamente à administração.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

• 8) QUANTO À MANIFESTAÇÃO DA VONTADE:

• 8.1) ATOS SIMPLES: São os que decorrem da declaração de vontade de um único órgão, seja ele singular ou colegiado. Exemplo: despacho de chefe de seção, deliberação de um Conselho de Contribuintes.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

• 8.2) ATOS COMPOSTOS: Ainda de acordo com Hely Lopes Meirelles, “são os que resultam da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exequível. Exemplo: Uma autorização que dependa do visto de uma autoridade superior. Em tal caso a autorização é o ato principal e o visto é o complementar que lhe dá exequibilidade. O ato complexo só se forma com a conjugação de vontades de órgãos diversos, ao passo que o ato composto é formado pela vontade única de um órgão, sendo apenas ratificado por outra autoridade”.

• PRIN + ACESS

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

• 8.3)ATOS COMPLEXOS: Segundo Hely Lopes Meirelles, “são os que se formam pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo. O essencial nessa categoria de atos é o concurso de vontades de órgãos diferentes para a formação de um ato único”. Exemplo: Aposentadoria...INDEPENDÊNCIA.

Atos Administrativos

Questões de Prova

(AFT 2010 – ESAF) 1. Sabendo-se que o agente público, ao utilizar-se do poder que lhe foi conferido para atender o interesse público, por vezes o faz de forma abusiva; leia os casos concretos abaixo narrados e assinale: (1) para o abuso de poder na modalidade de excesso de poder; e (2) para o abuso de poder na modalidade de desvio de poder. Após, assinale a opção que contenha a sequência correta. ( ) Remoção de servidor público, ex officio, com o intuito de afastar o removido da sede do órgão, localidade onde também funciona a associação sindical da qual o referido servidor faz parte; ( ) Aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar; ( ) Deslocamento de servidor público, em serviço, com o consequente pagamento de diárias e passagens, para a participação em suposta reunião que, na realidade, revestia festa de confraternização entre os servidores da localidade de destino; ( ) Agente público que, durante a fiscalização sanitária, interdita estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um único produto com prazo de validade expirado. a)2 / 1 / 2 / 1 b)1 / 1 / 2 / 2 c)1 / 2 / 1 / 2 d)2 / 2 / 1 / 2 e)2 / 1 / 1 / 2

Atos Administrativos

Questões de Prova

(Defensor Público da União 2004 – CESPE) 1. (Delegado D.F. 2004 – NCE) Em relação aos elementos constitutivos do ato administrativo, é correto afirmar que: a) a competência é o elemento do ato administrativo em que pode ser encontrado maior discricionariedade para a Administração Pública; b) o elemento motivo também é chamado de motivação; c) os atos administrativos, como regra, podem ser praticados de uma forma livre, desde que a lei não exija determinada solenidade como sendo essencial; d) o elemento motivo corresponde às razões de fato e de direito que servem de fundamento para o ato administrativo; e) o vício de competência não admite qualquer tipo de sanatória. (Analista SUSEP 2010 ESAF) 2. No desvio de poder, ocorre o seguinte fenômeno: a) o agente, que tem competência para a prática do ato, o realiza, contudo, com finalidade diversa daquela prevista em lei. b) o agente pratica um ato para o qual não tem competência. c) o agente pratica um ato com objeto ou motivo diverso do originalmente previsto em lei. d) o agente deixa de praticar um ato vinculado. e) o agente pratica um ato discricionário com motivo diverso do previsto em lei.