Nmero 13 fevereiro/maro/abril - 2008 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-1861 -

OS EFEITOS PROCESSUAIS DA AUDINCIA PBLICA

Antonio Cabral

Procurador da Repblica, Ex-Juiz Federal, Mestre em Direito Pblico pela UERJ.

1 INTRODUO: BASE NORMATIVA, OBJETIVOS E FUNES DA AUDINCIA PBLICA A transposio do modelo tradicional da democracia representativa para o paradigma da democracia participativa e deliberativa imps ao direito pblico a criao e o desenvolvimento de instrumentos que permitissem incrementar a participao do indivduo nos processos de tomada de deciso estatal. Com efeito, na Repblica, a gesto da coisa pblica est associada democracia deliberativa, entendida como uma ordenao poltica na qual os indivduos/cidados envolvem-se, atravs da discusso pblica, na resoluo coletiva dos problemas comuns, aceitando como legtimas as instituies estatais quando estas contribuem para a formao de um contexto de deliberao livre e pluralista. O ordenamento deve ento criar mecanismos para permitir a formulao de inputs polticos,1 para a insero do indivduo nesses crculos de debate.

Na esfera do Poder Legislativo, identificamos o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular das leis como alguns destes mecanismos. No Judicirio, aponta a doutrina o exerccio da ao popular constitucional e das aes coletivas em geral como um vetor participativo de insero cidad e altrusta nas demandas que pretendem a proteo de bens caros a uma coletividade indeterminada.2

1 SUNSTEIN, Cass. Beyond the republican revival, in The Yale Law Journal, vol.97, n.8, julho de 1988, p.1541-1542; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2003, p.224-225 e p.301. 2 MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.32, ressalta o papel poltico das demandas coletivas em provocar o Estado-juiz a pronunciar-se sobre questes de grande relevncia na sociedade. Cf. ainda DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. So Paulo: Malheiros, 9 Ed., 2001, p.173.

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E, neste sentido, o instituto da audincia pblica, alm de j positivado em inmeras leis,3 vem ganhando projeo no cenrio jurdico e poltico nacional como mecanismo de participao no processo decisrio, precipuamente nas decises da Administrao Pblica,4 embora tambm seja prevista no curso do processo legislativo (art.58 2o, II da CR/88).

De fato, no campo das decises administrativas que a audincia pblica tem mais importncia. O Poder Executivo, destinado a atuar a lei de ofcio atendendo a interesses pblicos, est diante de uma enorme quantidade de casos concretos em que deve agir visando satisfao das necessidades coletivas. Por seus agentes pblicos, toma decises relevantes cotidianamente, sendo de fundamental importncia o debate pblico sobre muitos destes temas e desafios, permitindo transparncia5 ao processo decisrio e conferindo legitimidade ao administrativa.

Sem embargo, no Estado Democrtico de Direito, no basta a observncia da legalidade. Deve haver um constante e dirio retorno vontade popular, permitindo-se, com diversos mecanismos de consulta pblica, que o verdadeiro titular do poder estatal oxigene, democrtica e pluralisticamente, a atividade de seus representantes. A busca pela legitimidade das decises estatais perpassa ento a noo de democracia deliberativa, exercida por meio do debate pblico entre os diversos setores sociais envolvidos. Impende haver uma preocupao maior em agregar o indivduo ao debate coletivo, principalmente diante das peculiaridades da vida moderna, que muitas vezes contribuem para a anomia poltica e o afastamento do indivduo da esfera pblica,6 gerando o enfraquecimento do potencial reivindicatrio da sociedade civil. A democracia exige uma aproximao recproca e contnua entre Estado e sociedade, que devem unir esforos em prol do bem comum, e no ser compreendidos como entes antagnicos ou cujas iniciativas se devam excluir mutuamente. Como afirma Friedrich Mller,7 a democracia a forma estatal da incluso, sendo de destacar ainda o papel conscientizador da participao, que

3 So previdentes do instituto da audincia: art.39 da Lei 8.666/93; arts.19, III e 42 da Lei 9.472/96; art.19 da Lei 9.478/97; art.29, 31, 32 e 34; 9.784/99; art.9o 1o da Lei 9.868/99; art.6o 1 da Lei 9.882/99; art.9o 4 da LC 101/00; art.40 4o, I da Lei 10.257/01; art.68 da Lei 10.233/01; destacamos ainda a resoluo 9/87 do CONAMA, art.2. 4 A importncia da participao nas decises administrativas e do papel da audincia pblica neste desiderato salientada por grande parte da doutrina. Neste sentido, FIGUEIREDO, Lcia Valle. Instrumentos da administrao consensual. A audincia pblica e sua finalidade, in Revista de Direito Administrativo, n.230, outubro-dezembro, 2002, p.238; MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 11a Ed., 2003, p.83-84 e 165-166. 5 Alm de destacar a participao como funo da audincia pblica, alguns autores do especial relevo tambm transparncia no procedimento decisrio. Assim, RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta: teoria e prtica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.95; SOARES, Evanna. A audincia pblica no processo administrativo, in Revista de Direito Administrativo, n.229, julho-setembro, 2002, p.261. 6 MLLER. Friedrich. Democracia e excluso social em face da globalizao, publicado na Revista Jurdica, vol.7, n.72, maio de 2005, disponvel em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_72/artigos/Friedrich_rev72.htm, acessado em 24.05.2006, p.2. 7 Idem, p.8.

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faz o indivduo deixar de lado uma postura passiva, passando a compartilhar responsabilidades na gesto dos interesses coletivos.8

Por conseguinte, a audincia pblica contribui para a conscientizao do indivduo com os problemas da comunidade e ainda cumpre um papel legitimante da ao administrativa, atuando o ideal rousseauniano de fazer convergir a vontade administrativa com a vontade geral da comunidade.9

Nesse cenrio, no curso de um procedimento administrativo, podem as

autoridades competentes deparar-se com questes de dificuldade mpar, onde devem optar por estratgias de agir e gerenciar demandas sociais variadas com recursos financeiros limitados. Neste mister, tambm funo da audincia pblica identificar as necessidades coletivas e as prioridades de atuao administrativa, de forma a que os recursos sejam aplicados racionalmente e de acordo com as expectativas da sociedade.10

Surge a importncia da existncia de um processo decisrio, um

procedimento discursivo que permita a discusso pblica e a formao de opinio. Alguns autores chegam a mencionar a moderna concepo de processualidade administrativa.11

2 - A AUDINCIA PBLICA E A FUNO DO CONTRADITRIO DE INFLUENCIAR A FORMAO DA VONTADE ESTATAL

A audincia pblica uma reunio aberta em que a autoridade responsvel

colhe da comunidade envolvida suas impresses e demandas a respeito de um tema que ser objeto de uma deciso administrativa. Cabe frisar que no s o consenso objetivado na audincia pblica, tendo tambm o dissenso preciosa valia. Isto porque os institutos de consulta pblica se inserem na abertura do cnone interpretativo do princpio do contraditrio12 como direito de influenciar a formao da deciso estatal no processo administrativo, sendo este o primeiro grande efeito processual da audincia que procuraremos aqui ressaltar.

Como j tivemos oportunidade de salientar em outra ocasio,13 conceber

as manifestaes sociais em processos deliberativos como o direito de

8 MICHELMAN, Frank. Laws Republic, in The Yale Law Journal, vol.97, n.8, julho de 1988, p.1504-1505; MACHADO, Paulo Afonso Leme. Op.cit., p.79. 9 Tambm a funo de legitimao da tomada de deciso administrativa ressaltada na doutrina. Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novos institutos consensuais da ao administrativa, in Revista de Direito Administrativo, n.231, janeiro-maro, 2003, p.136; FIGUEIREDO, Lcia Valle. Op.cit., p.249. 10 MACHADO, Paulo Afonso Leme. Op.cit., p.84; SOARES, Evanna. Op.cit., p.273. 11 GRINOVER, Ada Pellegrini. Do direito de defesa em inqurito administrativo, in Revista de Direito Administrativo, n.183, janeiro-maro, 1991, p.10-11; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2a Ed., 2001, p.201. 12 BALLON, Oskar J. Drittinteressen im Zivilproze nach sterreichischen Recht, in Zeitschrift fr Zivilproze, 101 Band, Heft 4, 1988, p.413. O autor situa o debate sobre os interesses de terceiros no direito processual em torno da clusula do contraditrio (Anspruch auf rechtliches Gehr). 13 CABRAL, Antonio do Passo. "Il principio del contraddittorio come diritto d'influenza e dovere di dibattito", in Rivista di Diritto Processuale, Anno LX, N.2, aprile-giugno, 2005, p.449-464.

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condicionar a tomada de decises estatais vinculativas uma imagem republicana de uma sociedade policntrica,14 em que os plos decisrios no representam nichos de concentrao de poder, mas o equilbrio entre os pontos de vista existentes no corpo comunitrio, o balanceamento centrfugo das foras sociais, ainda que divergentes.

Contraditrio, na atualidade, representa o direito de influenciar, condicionar

as decises do Estado, a partir do direito de expresso aberto e pluralista. E o princpio, na sua decomposio contempornea, pressupe: 1) informao prvia (Recht auf Benachrichtigung); 2) direito de manifestao (Recht auf usserung); e 3) o direito de ver seus argumentos levados em considerao (Recht auf Bercksichtigung), correlato ao dever de ateno imposto autoridade responsvel pela deciso.15

Nesse sentido, algumas observaes operacionais fazem-se necessrias

na prtica do instituto. Na audincia, objetiva-se o amplo intercmbio de informaes. De um lado, deve a autoridade decisria expor seu entendimento formado at ento e as possibilidades de ao administrativa. De outra parte, a comunidade, associaes, universidades, rgos pblicos tcnicos, empresrios, comerciantes, investigados e potenciais infratores expem suas posies e idias a respeito do objeto da discusso e procuram condicionar a deciso administrativa dentro das possibilidades existentes.

H um duplo papel informativo na audincia, sendo construda uma via de

interao em que administrao e sociedade fornecem informaes reciprocamente.16 Aqui no cabe lugar para um monlogo, no sendo possvel que a autoridade administrativa chegue audincia com uma deciso j tomada, o que seria contrrio prpria concepo do contraditrio como direito de influenciar o processo decisrio.17

Impe-se, portanto, uma ampla publicidade prvia realizao da

audincia para que seja permitida a maior participao possvel e para que todos compaream cientes do tema objeto do debate e preparados, a partir de uma pr-compreenso e reflexo detida, para prestar sua contribuio discusso. No pode haver uma comunicao irregular ou insuficiente coletividade, sendo certo

14 BOBBIO, Norberto. Il futuro della democrazia. Torino: Einaudi, 1995, p.10-11. 15 CABRAL, Antonio do Passo. "Il principio del contraddittorio come diritto d'influenza..., Op.cit., p.451-457. 16 OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. As audincias pblicas e o processo administrativo brasileiro, in Revista de Direito Administrativo, n.209, julho-setembro, 1997, p.162; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2a Ed., 2001, p.207; MACHADO, Paulo Afonso Leme. Op.cit., p.242. 17 FIGUEIREDO, Lcia Valle. Op.cit., p.241. Esta foi a concluso do VI Encontro nacional da 5a Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal: As Audincias Pblicas podem ser realizadas em Inqurito Civil Pblico e Procedimento Administrativo, com o objetivo de informar sociedade e esclarecer aspectos tcnicos relativos ao tema, alm de colher a participao popular sobre aquele tema especfico, visando atender ao princpio constitucional do Estado democrtico de Direito. O texto integral das concluses encontra-se no Roteiro para padronizao dos instrumentos de atuao, p.5, disponvel no site http://intranet.mpf.gov.br/mpf/5camara//publicacoes/Manual_Atuacao_Tutela_Coletiva_MPF.pdf, acessado em 24.05.2006.

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que uma antecedncia minimamente razovel deve ser exigida em respeito ao direito de informao. A matria chega constantemente aos tribunais, como em recente caso na Justia Federal paranaense, em que foi proferida deciso, da lavra do Exmo. Juiz Federal Augusto Cesar Pansini Gonalves, que exigia a comunicao da realizao de audincia pblica em no mnimo 45 dias, como previsto pela normativa ambiental, suspendendo os efeitos de um procedimento de criao de unidade de conservao em desrespeito ao regramento regulamentar do CONAMA (Resoluo 9/87, art.2 1).18

Aps a audincia, de bom alvitre haver a publicao das concluses que

a autoridade administrativa extraiu dos trabalhos, atendendo-se, portanto, ao dever de ateno corolrio do princpio do contraditrio. Assim determina, por exemplo, o art.34 da Lei 9.784/99. Cabe destacar que as audincias pblicas presididas pelo MP no curso de procedimentos administrativos devem seguir esta linha, porque tambm a atuao dos membros do Ministrio Pblico alvo do contraditrio. Como agentes polticos, as decises e opes de ao administrativa dos Procuradores da Repblica e Promotores de Justia de celebrar um termo de ajustamento de conduta, propor uma ao civil pblica, arquivar um procedimento investigatrio, todas estas avaliaes decorrem da atribuio ministerial tpica atividade administrativa e devem ser condicionadas pelo debate.19 Como sua atuao est, na maioria dos casos, indelevelmente ligada presena de interesse pblico, torna-se de essencial importncia o instrumento da audincia pblica, contribuindo para a aferio das necessidades da comunidade e legitimando a atuao do Ministrio Pblico.20 Por fim, cabe salientar que, sendo exigida pela lei a realizao da audincia pblica, como requisito para a deciso ou como fase do procedimento, ela dever ocorrer sob pena de viciar o procedimento. Assim, se houver previso deste requisito legal e a audincia for obrigatria, no se verificando sua realizao, impe-se a invalidade da deciso tomada.

Contudo, respeitada a previso legal e realizada a audincia, a deciso administrativa que contrarie o resultado dos debates no invlida. No obstante a funo de condicionar as decises administrativas no processo decisrio, a audincia pblica no vinculante autoridade administrativa. A discusso e as

18 Fazemos aqui, publicamente, o elogio brilhante deciso prolatada pelo colega nos autos do Processo n.2005.70.09.002594-5, da 2 Vara Federal de Ponta Grossa, Paran. 19 Neste sentido o valioso trabalho de GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Manual de Atuao em Tutela Coletiva para o Ministrio Pblico Federal, p.72, no prelo e disponvel no site da 5a Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal http://www.pgr.mpf.gov.br/pgr/5camara/index.jsp, acessado em 28.10.2005. 20 SOARES, Evanna. Op.cit., p.273-274. de destacar que cabe ao membro do MPF decidir se cabe ou no a realizao da audincia pblica. A LC 75/93 foi omissa a respeito deste instrumento de atuao, ao contrrio da Lei 8.625/93 (art.27, pargrafo nico, IV), que rege o Ministrio Pblico dos Estados, previdente da audincia pblica.

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concluses dela extradas, ainda que condicionantes, no vinculam o rgo decisrio.21 3. IMPOSIO DE UM NUS ARGUMENTATIVO (ARGUMENTATIONSLAST) EM FAVOR DA CONCLUSO DA AUDINCIA Como visto, da audincia pblica colhe a autoridade administrativa as impresses e opinio da comunidade, de forma a iluminar o processo decisrio. E dentre a enorme pliade de questes que deve enfrentar o administrador, freqentemente se v o rgo decisrio na tarefa de concretizar certos comandos legais que contenham os chamados conceitos (ou noes) jurdicos indeterminados.22 Muitas vezes, a linguagem utilizada nos textos legais no traz a definio especificada de cada palavra ou expresso usada pelo legislador. certo que alguns vocbulos tm fcil compreenso, como animal ou preo, comuns na linguagem corrente. Mas h palavras de sentido impreciso, sendo impossvel que a lei detalhe suas mltiplas acepes em cada caso concreto, deferindo-se ao agente administrativo aplicador da lei a definio casustica de seu contedo e alcance.23

Dentre os chamados conceitos jurdicos indeterminados, importa sobretudo, para o presente estudo, o interesse pblico, fora motriz da atividade da administrao pblica e indicativo necessrio para que muitas medidas judiciais sejam manejadas, inclusive pelo Ministrio Pblico.

A dificuldade de identificar a presena do interesse pblico, bem como de delinear seu real significado, tornam de indiscutvel relevncia o instituto da audincia pblica. Isto porque dos debates e depoimentos colhidos na audincia pode ficar cristalina a existncia de interesse pblico em relao a determinada ao administrativa. Alm de estampar as necessidades coletivas e prestar para a legitimao dos atos administrativos, em muitos casos o resultado da audincia representa ainda uma declarao popular de que h interesse coletivo a influenciar a tomada de uma deciso administrativa.24

21 Assim a ampla maioria da doutrina. Por todos, Cf.MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novos institutos consensuais da ao administrativa, in Revista de Direito Administrativo, n.231, janeiro-maro, 2003, p.144; FIGUEIREDO, Lcia Valle. Op.cit., p.238-239, fazendo referncia, em especial, lei de licitaes; SOARES, Evanna. Op.cit., p.261; OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Op.cit., p.163. 22 Alguns autores no admitem a nomenclatura, sob a alegao de que o conceito (Begriff) por definio determinado, seno no pode ser considerado conceito. Adotamos a expresso conceitos jurdicos indeterminados (unbestimmte Rechtsbegriffe) em virtude de sua corrente utilizao na linguagem jurdica, ressaltando, contudo, a divergncia. 23 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Regras de experincia e conceitos jurdicos indeterminados, in Temas de Direito Processual 2Srie. So Paulo: Saraiva, 2Ed., 1988, p.64; MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemo. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001, p.54. 24 OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Op.cit., p.156-157, onde afirma que a audincia presta para identificar o interesse pblico de forma concertada com a sociedade.

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Porm, j foi salientado anteriormente que a audincia pblica, apesar de condicionante, no vincula a deciso do rgo administrativo. Mas o resultado dos debates e da consulta no despido de qualquer funo. Posto que no vinculante, o resultado da audincia atua como vetor interpretativo e concretizador do interesse pblico.

Assim, surge outro importante efeito da audincia pblica, aquele de impor

um nus argumentativo (Argumentationslast)25 caso desejem os rgos administrativos e judiciais afastar-se da concluso popular. Isto ocorre porque, s vezes, o ordenamento estabelece um primado apriorstico (prima facie Vorrang) de certos valores, interesses e direitos em detrimento de outros. Assim, quando observada essa hierarquia valorativa, para que o magistrado faa prevalecer o bem, valor ou direito que no aquele prima facie prevalente, deve ter razes mais fortes (strkere Grnde) do que seria necessrio para justificar a deciso em benefcio do interesse privilegiado pela ordem jurdica.26

No direito processual, observamos esta opo do legislador atravs de

tcnicas como a de fixar presunes legais e, modernamente, especialmente no campo probatrio, em mecanismos de incremento do dever de fundamentao em determinados casos, especialmente quando a lei estabelece eficcia probatria prima facie a certos meios de prova.27 A prova prima facie ou prova pela aparncia (Anscheinsbeweis), tcnica utilizada na Alemanha, onde ganhou acolhida pela jurisprudncia, trabalho legislativo que se destina a reunir na mesma fattispecie situaes semelhantes com base na experincia do que normalmente acontece. A parte em cujo favor se apresenta o modelo legal privilegiado pela lei no precisa apresentar uma prova plena, mas deve somente demonstrar a configurao da fattispecie tpica e, com isso, a aparncia de uma tal situao jurdica.28 O juiz v abaixado o grau de fora probatria exigido normalmente, podendo lanar mo de fundamentao menos intensa como razo de decidir.29

25 Sobre o tema, nas relaes entre interesse individual e interesse pblico, Cf. VILA, Humberto. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, in SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O Direito Pblico em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.109, disponvel tambm no site www.direitopublico.com.br no link http://www.direitopublico.com.br/pdf_7/DIALOGO-JURIDICO-07-OUTUBRO-2001-HUMBERTO-AVILA.pdf, acessado em 24.05.2006. 26 A respeito deste tipo de prevalncia e de seu efeito de gerar um nus argumentativo, Cf.ALEXY, Robert. Individuelle Rechte und kollektive Gter, in Recht, Vernunft, Diskurs. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1995, p.260-261. O autor, dissertando sobre as tenses entre bens coletivos e direitos individuais, afirma que, em regra, os bens coletivos cedem em favor dos direitos individuais, mas no em todos os casos. 27 Para um panorama geral da discusso moderna sobre o nus da prova no direito alemo, Cf. GRUNSKY, Wolfgang. L'onere della prova nel diritto tedesco. Trad. Salvatore Patti, in GLENDI, C., PATTI, S. e PICOZZA, E. (Org.). Le prove nel diritto civile, amministrativo e tributrio. Torino: G.Giappichelli, 1986, p.9 e seguintes. 28 Essa a concluso, quase literal, que colhemos do substancioso trabalho de PATTI, Salvatore. Libero convincimento e valutazione delle prove, in GLENDI, C., PATTI, S. e PICOZZA, E. (Org.). Le prove nel diritto civile, amministrativo e tributrio, Op.cit., p.62-63. 29 Idem, p.64-65. Isso ocorre, p.ex., na disciplina tedesca da assinatura na forma eletrnica, estabelecida em lei especial (Signaturgesetz) e no prprio BGB (art.126a). A ordenana processual alem (Zivilprozessordnung ou ZPO) foi alterada, em 13.07.2001, acrescentando-se-lhe o 292a, que dispe que as declaraes de vontade emitidas na forma eletrnica, de acordo

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No que tange ao nus argumentativo, gera a audincia pblica uma presuno em favor de sua concluso, fazendo alguns setores doutrinrios aludirem, talvez no com total preciso tcnica, a uma espcie de inverso do nus da prova para o administrador.30 Vale dizer, fixado o interesse pblico em certo sentido a partir do resultado da audincia, se a autoridade administrativa optar por decidir de maneira contrria, ter que empreender um trabalho de justificao, na motivao do ato administrativo, em maior grau do que o exigido em decises semelhantes.

Do mesmo modo, ajuizada uma medida judicial que tenha como pressuposto o interesse pblico fixado na audincia, ou quando este seja parte da causa de pedir, convencendo-se o juiz no sentido do indeferimento do requerido, o resultado da audincia pblica impe ao magistrado um esforo justificador acentuado para que, na fundamentao da deciso, possa erodir a legitimidade da linha argumentativa do requerente, fulcrada nas concluses da audincia. No h aqui qualquer afronta separao de poderes ou independncia da funo judicante. Primeiramente, no que tange ao nus argumentativo imposto ao juiz, tal obrigao funda-se na legitimidade da deciso administrativa se comparada com a legitimidade do prprio juiz. O magistrado, exercente de parcela do poder estatal, no eleito, e embora haja razes democrticas para a ausncia de legitimidade popular prvia para a investidura do juiz, o fato que os membros do Poder Judicirio no iniciam o exerccio de suas funes aps um processo de legitimao popular.31 Ao contrrio dos membros do Poder Legislativo e dos Chefes do Executivo, sua legitimao ocorre aps a investidura, pelo efetivo exerccio da jurisdio e o controle pblico e/ou recursal de suas decises, sendo este aspecto legitimante uma das funes da clusula que obriga a motivao das decises judiciais (art.93, IX da CR/88).32 No mesmo sentido, a racionalizao dos fundamentos de decidir uma baliza para diminuir as possibilidades da deciso ser impressa com o arbtrio e controlar as opes

com o 126a do BGB, geram uma aparncia de autenticidade, que s pode ser afastada pelo juiz por fatos que tragam srias dvidas sobre se a declarao corresponde vontade do proprietrio da chave criptogrfica que criou a mensagem. Sobre o tema, permitimo-nos citar trabalho de nossa autoria: CABRAL, Antonio do Passo. A eficcia probatria das mensagens eletrnicas, 2006, no prelo. Diz textualmente o dispositivo da Zivilprozessordnung: 292a Anscheinsbeweis bei qualifizierter elektronischer Signatur Der Anschein der Echtheit einer in elektronischer Form ( 126a des Brgerlichen Gesetzbuches) vorliegenden Willenserklrung, der sich auf Grund der Prfung nach dem Signaturgesetz ergibt, kann nur durch Tatsachen erschttert werden, die ernstliche Zweifel daran begrnden, dass die Erklrung mit dem Willen des Signaturschlssel-Inhabers abgegeben worden ist 30 FIGUEIREDO, Lcia Valle. Instrumentos da administrao consensual: a audincia pblica e sua finalidade, in Revista de Direito Administrativo, n.230, outubro-dezembro, 2002, p.239. Veja-se que, p.ex., o mecanismo do Anscheinsbeweis no representa tecnicamente uma inverso do nus, embora na prtica tenha efeitos de algum modo parecidos. Assim, PATTI, Salvatore, Op.cit., p.65. 31 Segundo Friedrich Mller, no faz sentido entender os juzes e membros do Ministrio Pblico como representantes do povo, porque no so eleitos. Na esfera do Judicirio, o ciclo de legitimao foi rompido, ainda que de forma democrtica; mas ele foi rompido. MLLER. Friedrich, Op.cit., p.1. 32 CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A Motivao da Sentena no Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1987, p.22-24.

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valorativas do juiz, especialmente no que tange aos conceitos jurdicos indeterminados.33 Por outro lado, no campo dos conceitos jurdicos indeterminados, como o interesse pblico, estamos diante de textos legais de alta densidade normativa e de interpretao necessariamente casustica, facultando a lei ao agente administrativo sua concretizao no caso concreto. O legislador deixa, na moldura normativa, um espao de livre apreciao do contedo do conceito indeterminado. So espaos de avaliao (Beurteilungsspielrume) Administrao a respeito de certos conceitos de valor.34

Nestas hipteses, no pode o magistrado interferir na deciso administrativa de concreo destes conceitos. Como afirma Andreas Krell, segundo essa linha, nos casos altamente duvidosos, a prerrogativa de avaliao (Einschtzungsprrogative) cabe aos rgos administrativos, no devendo haver uma reviso abrangente dos tribunais.35 Almiro do Couto e Silva engrossa o coro a favor da reduzida sindicabilidade destas questes, ao dizer que, apesar de poder o Judicirio controlar a concretizao de conceitos jurdicos indeterminados como o interesse pblico, em casos complexos, como a Administrao Pblica est mais perto dos problemas e, de regra, est mais bem aparelhada para resolv-los, parece que s a ela deve caber a deciso final, no indo, pois, excepcionalmente, o controle judicial ao ponto de modificar ou de substituir a deciso administrativa.36

Mas mesmo a doutrina que sustenta a impossibilidade do Judicirio substituir a avaliao do agente administrativo pelo seu convencimento admite que difcil identificar na lei uma responsabilidade final para decidir. No direito penal e no direito civil tambm existem conceitos indeterminados, que so preenchidos pelo Judicirio sem que ningum alegue que tal avaliao no lhe cabe. O fato de estar o rgo administrativo mais prximo da aplicao da lei no suficiente. Assim, pode-se pensar que no existe uma regra de que a Administrao tenha sempre a melhor possibilidade de valorar e decidir ou que sempre a sua avaliao ser mais acurada que aquela operada pelo juiz, devendo haver circunstncias especiais que concorram para que, em certos casos, possa-se-lhe atribuir o dito espao de apreciao.37 A melhor capacidade de avaliao e concretizao do conceito indeterminado s pode ser aferida, portanto, a partir de uma anlise da estrutura e do contedo do processo de deciso. A rea de

33 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado Democrtico de Direito. in Temas de Direito Processual 2Srie. So Paulo: Saraiva, 2Ed., 1988, p.86-88, onde se l que a fundamentao age para denunciar as opes valorativas do julgador ao delinear os contornos dos conceitos jurdicos indeterminados. 34 Sobre este espao de livre apreciao e as crticas ao alcance e efeitos dessa concepo, Cf. BULLINGER, Martin. A discricionariedade da Administrao Pblica, Trad. Antonio Francisco de Souza, in Revista de Cincia Poltica, vol.30, n.2, abril-junho, 1987, p.10-11. 35 KRELL, Andras J. A recepo das teorias alems sobre conceitos jurdicos indeterminados e o controle da discricionariedade no Brasil, in Interesse Pblico, n.23, 2004, p.35; BULLINGER, Martin. Op.cit., p.15, afirma que h uma necessidade prtica de que a administrao tenha primazia na apreciao (Beurteilungsvorrang) por causa da existncia na esfera administrativa de normas de concretizao casustica. 36 COUTO E SILVA, Almiro do. Poder discricionrio no Direito Administrativo brasileiro, in Boletim de Direito Administrativo, abril, 1991, p.232. 37 Neste sentido, mais restritivo, MAURER, Hartmut.Op.cit., p.56-58.

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livre apreciao dos conceitos jurdicos indeterminados aumenta e diminui, portanto, a atuao do juiz na exata proporo em que o procedimento administrativo decisrio prev a participao de todos os interessados.38 Eis a importncia da audincia pblica.

A restrio da atividade judicial nestes casos, no se mostra, por outro

lado, infringente separao de poderes. Na verdade, se o poder estatal uno e a separao diz respeito s funes exercidas, trata-se aqui de um enquadramento funcional entre os diversos rgos do Estado. Essa viso jurdico funcional (funktionell-rechtliche Betrachtungsweise) da separao de poderes como separao de funes da administrao e dos tribunais permite visualizar uma conteno funcional da judicatura diante de situaes onde os agentes administrativos, mais prximos dos fatos que conduzem concreo dos conceitos indeterminados, possuem melhores condies de praticar uma avaliao mais precisa; avaliao igualmente vlida porque processualmente legtima.39 O juiz, para contrari-la na deciso, tem sobre sua fundamentao uma fora em sentido contrrio (nus, peso argumentativo), que deve vencer com um incremento das razes de decidir.

Neste sentido, os estudos e debates para a confeco de um Cdigo de

Processo Civil coletivo, prprio para as demandas em que se controvertem direitos transindividuais, apontam para a possibilidade de convocao de uma audincia pblica pelo juiz, quando necessrio verificar se um possvel acordo versando sobre o direito coletivo atende ao interesse pblico.40 Louvvel a proposta, que vem no sentido da funo condicionante do princpio do contraditrio (influncia). A participao dos destinatrios diretos e indiretos de uma deciso estatal deve ocorrer no curso do procedimento decisrio, para influenciar a deciso e no s depois de proferida, a fim de desconstitu-la ou a impugnar judicialmente.41

38 KRELL, Andras J. Op.cit., p.36. Em seguida, na pgina 42, afirma o autor: o legislador se v obrigado a substituir a programao material do contedo das decises por uma programao procedimental do processo em que estas devem ser tomadas, envolvendo rgos com representao da sociedade, audincias, etc., para criar decises aceitveis para os cidados, na medida em que asseguram a efetiva considerao e ponderao de todos os interesses envolvidos. 39 Nesse sentido, KRELL, Andreas J. Op.cit., p.40-41; GRINOVER, Ada Pellegrini, Op.cit., p.11-12, onde ressalta, na esfera administrativa, a importncia do contraditrio e do procedimento para a tomada de deciso. 40 Neste sentido, confira-se o projeto apresentado por GIDI, Antonio. Cdigo de Processo Civil Coletivo. Um modelo para os pases de direito escrito, in Revista de Processo, vol.111, julho-setembro, 2003, p.192 e seguintes. 41 BALLON, Oskar J. Op.cit., p.415.

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4 - A FUNO DE ACERTAMENTO FTICO. O EFEITO PROBATRIO DA AUDINCIA E O DESESTMULO LITIGNCIA JUDICIAL Outra funo da audincia pblica a de alimentar a instruo probatria, podendo prestar para a comprovao dos fatos alegados pelas partes.42 A audincia geralmente precede qualquer medida judicial, porque utilizada no processo administrativo, integrando, na maioria dos casos, o gnero dos procedimentos probatrios preparatrios. No Brasil, assim como em muitos outros pases, as medidas probatrias preparatrias tradicionalmente so baseadas em juzo de cautelaridade, o que deriva da origem histrica de institutos destinados busca de produo antecipada de prova (ad perpetuam rei memoriam). Deve-se verificar a presena do periculum in mora, havendo necessidade de justificar a utilidade da prova no processo principal a ser ajuizado.43 Contudo, a tendncia no direito comparado de que os procedimentos probatrios ante causam sejam desvinculados do periculum in mora e tenham como objeto o acertamento ftico. Assim, provados alguns fatos antes do processo podem desde logo as partes, a partir da cincia do material probatrio disponvel ao adversrio, saber quais os fatos relevantes que j esto provados e avaliar, estrategicamente, suas possibilidades de xito numa demanda judicial futura. Logo, no h que se falar em utilidade da prova para o processo futuro, j que objetivam tais procedimentos o desestmulo litigncia e o fomento conciliao.

Nos EUA e na Inglaterra, os institutos da discovery e da disclosure, respectivamente, impem s partes na litigncia civil um desvendamento das provas de que dispem, revelando desde antes do trial seus trunfos e permitindo a comprovao ftica pr-processual.44

H poucos anos, na Alemanha, o 485 da ZPO foi alterado, no mesmo

sentido, para incentivar o instrumento da colheita antecipada de prova como um meio alternativo de soluo de conflito.45 Anteriormente alterao legislativa da ordenao processual tedesca podia-se traar o seguinte paralelo entre os dois modelos: nos EUA (como de resto nos ordenamentos do common law), a produo antecipada de prova (pre trial discovery) destinava-se a fixar fatos (o que at hoje ocorre); e na Alemanha, assim como no Brasil, havia apenas procedimentos assecuratrios da produo antecipada de prova, como o

42 Na doutrina especializada, no Brasil, poucos atentam para esta funo da audincia pblica. Cf. SOARES, Evanna. Op.cit., p.264, onde afirma que a audincia pblica tem importncia material porque ela que d sustentao ftica deciso adotada. 43 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol.II, 13 Ed. So Paulo: Saraiva, 23 Ed., 2004, p. 366-367. 44Cf. na doutrina nacional, GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito processual civil nos Estados Unidos, in Revista de Processo, n.127, set. 2005, p.113. 45 BESSO, Chiara. La prova prima del processo. Torino: G.Giappichelli, 2004, p.103. A parte final do 485, II, em sua redao renovada, dispe que h interesse no procedimento quando a parte visar a evitar um litgio futuro: Ein rechtliches Interesse ist anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann.

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Beweissicherungsverfahren, ligado ao periculum in mora, em que se exigem requisitos como a potencial perda ou inutilidade da prova a ser colhida (Beweismittelgefhrdung).46

Depois da mudana legislativa, o novo 485 da ZPO apresentou outra

hiptese de procedimento probatrio ante causam ( 485, II), sendo alterado at o nome do novo procedimento, denominado de selbstndiges Beweisverfahren (procedimento probatrio independente ou autnomo), no mais havendo referncia ao carter cautelar em sua nomenclatura. A doutrina que j tratou do instituto confere-lhe eficcia probatria plena,47 sendo certo que as disposies legais da ZPO so aplicveis subsidiariamente ao processo administrativo, por fora do 98 da Verwaltungsgerichtsordnung.48

Na Frana, da mesma forma, assistiu-se paulatina atenuao da funo

cautelar tpica do rfr probatoire, primeiramente com a criao jurisprudencial do rfr preventif e finalmente com alterao legislativa no mesmo sentido. De fato, atualmente o art.145 do novo cdigo de processo civil, apesar de ter dico que ainda vincula o procedimento probatrio a um processo de conhecimento potencial, j dispe ser possvel o procedimento antes do processo judicial no s para conservar a prova, como tambm para acertar fatos.49

Tambm na Itlia h algum tempo a doutrina vinha apontando tendncia

das propostas legislativas para a criao de um procedimento probatrio prvio sem vinculao ao periculum in mora, que muitos autores afirmavam que seria semelhante discovery norte-americana. Segundo Edoardo Ricci, um tal procedimento no representaria mera colheita de informaes, porque possuidor de amplo valor probatrio.50 Este movimento culminou, recentemente, com a edio da lei n.80/2005, que trouxe vrias alteraes disciplina processual peninsular.51 Especialmente em relao aos procedimentos probatrios ante causam, foi adicionado ao Codice di Procedura Civile o art. 696-bis, que prev

46 JAUERNIG, Othmar. Zivilprozessrecht. Mnchen: C.H.Beck Verlag, 28 Ed., 2003, p.217. 47 BESSO, Chiara. Op.cit., p.106; JAUERNIG, Othmar, Op.cit., loc.cit. 48 98. Soweit dieses Gesetz nicht abweichende Vorschriften enthlt, sind auf die Beweisaufnahme 358 bis 444 und 450 bis 494 der Zivilprozeordnung entsprechend anzuwenden. 49 Diz o dispositivo: Article 145. S'il existe un motif lgitime de conserver ou d'tablir avant tout procs la preuve de faits dont pourrait dpendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction lgalement admissibles peuvent tre ordonnes la demande de tout intress, sur requte ou en rfr. 50 RICCI, Edoardo. Verso un nuovo processo civile?, in Rivista di Diritto Processuale, ano LVIII, gennaio-marzo, 2003, p.222, onde se l que os uso deste instrumento pode generalizar la formazione al di fuori del processo di merito di tutte le risultanze istruttorie costituende, che non provengano da dichiarazioni rese dalle parti, e la vecchia istruzione preventiva diviene, in realt, un autonomo procedimento probatorio, mediante il quale la prova utilizzabile nel processo si forma al di fuori di questo e con la partecipazione di un giudice diverso da quello che dovr decidere. 51Sobre as alteraes em comento, bem como todas as demais referentes ao processo cautelar, Cf.GHIRGA, Maria Francesca. Le nuove norme sui procedimenti cautelari, in Rivista di Diritto Processuale, anno LX, n.3, julho-setembro de 2005, p.781 e seguintes. Veja-se o texto integral da lei em http://www.parlamento.it/parlam/leggi/05080l.htm, acessado em 28.10.2005.

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percias pr-processuais com finalidade conciliatria e de acertamento, desvinculada do requisito da urgncia, previsto no art.696, 1 comma.52

No entanto, a despeito desta tendncia mundial, muito debate existe a

respeito da validade da prova colhida fora do processo, observando-se posicionamentos no sentido de que o contraditrio deve ser observado no s na fase da produo da prova no processo, como tambm previamente, no momento de sua formao. O art.111 da Constituio italiana, em distino entre a jurisdio civil e criminal, dispe que o Processo Penal pautado pelo contraditrio na formao da prova, o que poderia sinalizar no sentido de que, nesta fase, no seria necessria a aplicao do princpio no Processo Civil.53

A controvrsia existe porque, segundo parte da doutrina, diante da

atipicidade dos meios de prova (prevista no art.332 do CPC brasileiro), as provas pr-constitudas, principalmente aquelas destinadas a servir como substituto de provas comumente produzidas em juzo (como percias extrajudiciais), no passam por uma anlise mais acurada do juiz no que tange sua admissibilidade, no sendo possvel valor-las como razo de decidir sem saber se, tambm na sua formao, em etapa precedente esfera judicial, o contraditrio fora respeitado. Neste sentido, Giuseppe Tarzia afirma que tais provas no devem ser admitidas no por serem atpicas, mas por no terem, se for o caso, respeitado o contraditrio.54 De outro lado, Michele Taruffo pensa que os elementos de prova formados fora do processo no precisam respeitar o contraditrio, devendo, contudo, haver influncia das partes na valorao judicial que o juiz far desses elementos.55

Abstraindo da questo do contraditrio na formao da prova, pensamos

que os mecanismos de consulta pblica podem ter mais esta utilidade processual, contribuindo para a coleta de dados para a instruo probatria. No Brasil, alm de destacar o efeito processual da audincia pblica no sentido de provar fatos relevantes antes do processo, alguns autores vm salientando tambm este seu aspecto preventivo, de evitar litgios, permitindo que conflitos de interesse terminem no prprio procedimento administrativo, at mesmo com a celebrao de um compromisso de ajustamento de conduta.56

De acordo com as divergncias doutrinrias observadas no que tange ao

valor probatrio da audincia pblica, alguns detalhes so importantes na sua conduo e realizao, a fim de assegurar sua plena eficcia probatria. Primeiramente, como j salientamos, a possibilidade de manifestao deve ser

52 O que se percebe at mesmo pela rubrica do novo dispositivo: Art.696-bis (Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite) [...]. Cf. GHIRGA, Maria Francesca. Op.cit., p.822-826. 53 In verbis: Il processo penale regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova.. (...). 54 TARZIA, Giuseppe. Problemi del contraddittorio neellistruzione probatoria civile, in GLENDI, C., PATTI, S. e PICOZZA, E. (Org.). Le prove nel diritto civile, amministrativo e tributrio. Op.cit., p.125-128. 55 Sobre o debate, a posio de Taruffo e indicaes bibliogrficas, Cf. BESSO, Chiara. Op.cit., p.21-22. 56 Destaca a funo preventiva da audincia pblica RODRIGUES, Geisa de Assis. Op.cit., loc. cit.

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assegurada da forma mais ampla possvel, vez que sua restrio diminuiria a funo legitimante e condicionante (influncia) da consulta pblica. Ademais, o contraditrio deve ser franqueado tambm aos investigados ou qualquer pessoa que possa ser destinatria direta de alguma medida restritiva, judicial ou administrativa, no futuro, evitando-se questionamento no campo das nulidades. Deve haver ainda um registro dos debates na audincia(preferencialmente gravao em udio e vdeo), sendo redigido um extrato resumido das intervenes orais, de forma a permitir impugnaes e garantir fidelidade prova colhida.57

5 - CONCLUSO

Muito tem ocupado a doutrina administrativista o instituto da audincia pblica, que ressalta sua funo legitimante da ao da Administrao Pblica, seu papel conscientizador e de fornecer transparncia e participao ao processo decisrio.

Mas a audincia pblica tem efeitos que tocam tambm a disciplina do

direito processual, dentre os quais procuramos destacar trs: a) o efeito de atuar o princpio do contraditrio no processo administrativo,

na sua compreenso moderna como o direito de influenciar a formao da vontade estatal;

b) o efeito de impor um nus argumentativo ao administrador e ao

magistrado caso queiram decidir contrariamente s concluses derivadas do resultado da consulta pblica; e

c) a eficcia probatria da audincia pblica, que pode, respeitados outros

princpios processuais, ser de enorme valia no acertamento de fatos que embasem a demanda judicial posteriormente instaurada ou mesmo para evitar a litigncia, estimulando a composio amigvel em sede administrativa.

De fato, outros efeitos e funes da audincia pblica poderiam ser

abordados nestas linhas. Alis, mesmo os poucos efeitos aqui trabalhados poderiam ainda ter sua anlise estendida. Contudo, cientes da impossibilidade de esgotar o tema em poucas pginas, procuramos ressaltar alguns aspectos da discusso e do estudo acerca deste to relevante instituto, que podem contribuir para que a audincia pblica ganhe importncia processual e possa continuar desempenhando o nobilssimo papel que lhe destinado no Estado Democrtico de Direito.

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57 GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Op.cit., p.75-76.

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Publicao Impressa: Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP. Ano 4, n. 14, jul./set. 2006. Belo Horizonte: Frum, 2006. Trimestral. ISSN: 1678-7072. 1 Direito Pblico I. Frum. CDD: 342. CDU: 34.