REFORMA TRABALHISTA: O PAPEL DO STF NO CONTROLE

PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE COMO GARANTIDOR DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS, VISTO SOB O VIÉS GARANTISTA

Bruno Alexandre Rumiatto1

Daniela Menin2

Wellington Henrique Rocha de Lima3

RESUMO:

No estudo proposto tenta-se desenvolver a discussão do papel do Supremo Tribunal Federal

como revisor e fiscalizador das reformas políticas propostas no país, em especial a reforma

trabalhista. Como referencial teórico utiliza-se a Teoria Garantista de Luigi Ferrajoli, o qual

dará amparo para a defesa do papel institucional do Supremo como controlador das reformas,

desde que tendentes a abolir ou violar direitos ou garantias fundamentais. Para entender esse

contexto necessário se faz a compreensão da divisão do estado e os meios de atuação dos

poderes dentro da república, sabendo-se assim seus limites e funções, principalmente os seus

freios e contrapesos. No entanto, no trabalho não se busca criticar o projeto como violador,

nem efetuar sua defesa como não violador, mas sim traçar o papel institucional e garantidor

da Corte Constitucional perante as reformas.

Palavras-chave: Teoria Garantista. Reforma Trabalhista. Supremo Tribunal Federal.

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho tem a intenção de desenvolver uma discussão crítica quanto a posição

e papel do Supremo Tribunal Federal, diante das reformas propostas pelo Governo Federal,

se há alguma possibilidade de atuação desta instituição para fiscalizar e garantir a

preservação da constituição federal e suas garantias.

Como base teórica para o estudo utiliza-se a teoria garantista, defendida por Luigi

Ferrajoli, o qual designa como preceitos fundamentais do estado a separação dos poderes, a

fruição de direitos e garantias fundamentais e a limitação dos poderes, para assim se ter um

1 Professor Substituto da UFGD. Mestrando em Fronteiras e Direitos Humanos pela UFGD. 2 Mestrando em Fronteiras e Direitos Humanos pela UFGD. 3 Mestrando em Processo Civil e Cidadania pela Universidade Paranaense – UNIPAR.

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Estado Democrático de Direito, sem isso teríamos um estado despótico ou outro, mesmo

democrático (CARVALHO. 2015).

Nesta senda, busca-se traçar os elementos básicos dessa teoria como fundamentação

para o que se vai esgrimir neste trabalho, passando assim pela separação dos poderes, suas

funções, atuação no estado e limites impostos para atuar.

Em seguida, traçará a criação e reforma de qualquer texto constitucional, qual a sua

relação e possibilidades. Quando da criação do texto constitucional existem limites ao

legislador constituinte? Ele tudo pode? São exemplos de questões que busca-se resolver ao

longo do artigo.

Evidenciando no estudo a possibilidade de reforma do conteúdo da carta

constitucional, passa-se neste diapasão a verificar como é feita tal reforma, se existem e

possuem limitação e quais são elas. Para em seguida traçar e desenvolver o papel do Supremo

Tribunal Federal como controlador da constitucionalidade dos trabalhos desempenhados

polo Executivo e Legislativo.

No entanto, é levado em conta em qual momento é permitido e aceito no Brasil a

atuação jurisdicional no controle de constitucionalidade, e de que forma ela é desenvolvida.

Este estudo não busca delimitar a relação do Projeto de Lei que busca reformar os

direitos trabalhistas, conhecido como reforma trabalhista, com os direitos fundamentais.

Relaciona-se aos direitos fundamentais, mas não traça discussão sobre a violação ou não do

projeto as garantias dos trabalhadores.

O que se busca é entender se, havendo violação, caberia ao judiciário, por meio da

corte constitucional, controlar, fiscalizar e impedir a tramitação de projeto.

O presente trabalho se subdivide em introdução, um tópico de considerações sobre

os temas chaves do trabalho, denominado “da limitação dos poderes ao controle de

constitucionalidade sob a ótica do garantismo”, o qual por divisão didática se divide em três

tópicos, o primeiro voltado a discussão das funções e limites dos poderes da república, em

seguida apontamentos quanto ao poder constituinte e reformador, para no terceiro tópico

influir sobre a reforma trabalhista e a atuação do STF no controle de constitucionalidade.

Tudo isso será desenvolvido por meio do método o hipotético dedutivo, onde o autor

com base nas hipóteses trazidas, deduzir hipóteses e justificativas para as ideias e teses

defendidas, bem como justificar a escolha e base do tema escolhido. Além de basear-se em

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bibliografias existentes sobre o tema, aperfeiçoando-as e analisando-as como um todo,

sempre utilizando como referencial a teoria do garantismo.

2 DA LIMITAÇÃO DOS PODERES AO CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE SOB A ÓTICA DO GARANTISMO

2.1 DAS FUNÇÕES E LIMITAÇÕES DOS PODERES DA REPÚBLICA

A “República Federativa do Brasil” como bem se denota de nossa Constituição

Federal, é formada pelos Estados e munícipios, além do Distrito Federal, de forma

indissolúvel e constituindo-se um Estado Democrático de Direito, possuindo como

fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do

trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político (BRASIL. Constituição. 1988. p. 01)4.

Na Carta Magna, são consagrados como poderes da União, o Legislativo, o Executivo

e o Judiciário, considerando que tais poderes são “independentes e harmônicos entre si”,

possuindo funções e limitações ao seu poder (BRASIL. Constituição. 1988. p. 01)5.

As funções e limitações de seus poderes estão intitulados no texto constitucional, mas

provém de uma construção histórica, pois a sua simples diferenciação em funções não seria

importante ou relevante por si só.

Dentro da história da humanidade, houve sempre a exploração dos mais fortes sobre

os mais fracos (PIOVESAN. 2016), os quais estavam sem proteção perante os que detinham

o poder. Muitas das vezes esses opressores faziam parte do próprio Estado, ou eram o próprio

Estado.

Com um olhar histórico, torna-se possível citar diversas oportunidades em que o

homem sofreu com opressões e agressões aos seus direitos, por forças que não poderiam

defender-se, em regra a força Estatal.

4 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,

constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade

da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único.

Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta

Constituição. 5 Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

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Neste sentido, a Segunda Guerra Mundial foi um exemplo da violação e extermínio

da pessoa humana, com base em preceitos do Estado que não coadunavam com a realidade,

passando assim a ter o extermínio de milhares de pessoas, o nazismo então é um exemplo

do extermínio estatal, por uma ideologia distorcida e irracional, onde tivemos o holocausto.

Assim, nota-se que o maior violador dos direitos e garantias fundamentais é e foram

maciçamente o Estado, por meio de seus agentes e instituições.

Passados então, esse, e outros momentos gritantes de violação ao ser humano,

buscou-se de forma marcante a garantia da proteção ao ser humano, em todas as suas facetas

e em todas as suas necessidades, um acontecimento histórico para isso foi a elaboração da

Declaração Universal dos Direitos do Homem, que se deu em 10 de dezembro de 1948,

marcando assim um novo período6.

Embora este trabalho não seja baseado na visão de Hannah Arentd, ela é importante

para a discussão do totalitarismo e sua alteração, para um espécie de limitador e garantidor

da pessoa humana:

Si comenzamos una discusión sobre el fenómeno del poder,

descubrimos pronto que existe un acuerdo entre todos los teóricos

políticos, de la Izquierda a la Derecha, según el cual la violencia no

es sino la más flagrante manifestación de poder. “Toda la política es

una lucha por el poder; el último género de poder es la violência”,

ha dicho C. Wright Mills, haciéndose eco de la definición del Estado

de Max Weber: “El dominio de los hombres sobre los hombres

basado en los medios de la violencia legitimada, es decir,

supuestamente legitimada”. Esta coincidencia resulta muy extraña,

porque equiparar el poder político con “la organización de la

violência” sólo tiene sentido si uno acepta la idea marxista del

Estado como instrumento de opresión de la clase dominante

(ARENDT. 2006. p. 48-49)7

6 A declaração universal dos direitos do homem, foi importante documento delimitador e garantidor de direitos e preceitos

fundamentais e mínimos para o ser humano. Embora objeto de muitas críticas por várias vezes servir pura e simplesmente

como um texto sem eficácia, entendido como garantidor formal. Todavia não pode ser desconsiderado como um todo,

por tratar de importante documento para a garantia e proteção do ser humano em relação aos poderes e violações do

estado. 7 Se começamos uma discussão sobre o fenômeno do poder, logo descobrimos que há um acordo entre todos os teóricos

políticos, da esquerda para a direita, segundo a qual a violência é apenas a manifestação mais flagrante do poder. "Toda

a política é uma luta pelo poder; o último tipo de poder é a violência "disse C. Wright Mills, ecoando a definição do

Estado de Max Weber:" O domínio dos homens sobre os homens com base nos meios de violência legítima, isto é,

supostamente, legitimada". Esta coincidência é muito estranha, porque equiparar o poder político com "a organização da

violência" só faz sentido se se aceita a idéia marxista do Estado como um instrumento de opressão da classe dominante

(tradução livre).

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Segunda a visão de Hanna Arendt, nota-se que o poder do Estado deve ser limitado,

para que não exista então o totalitarismo e a violência contra os cidadãos, respeitando-se

assim preceitos básicos e inerentes para uma vida digna de ser vivida (FLORES. 2009).

Como já dito, a declaração universal foi e ainda é um documento de grande relevância

ao se discutir os direitos humanos como garantidor da pessoa, pois é um marco entre o

totalitarismo do estado e a visão humanística do mundo.

Com essa nova visão, aqui defendida, os preceitos e garantias fundamentais, que

foram resguardadas por quase todas as constituições modernas como respostas aos

momentos de pura violação da pessoa humana (CARVALHO. 2015), notamos em nossa

própria constituição texto formado por tais ditames como núcleo constitucional8, o qual é

imutável. O ser humano passa então a ser o centro da garantia estatal, por meio da

Constituição (FERREIRA FILHO. 2016).

Mas para essa garantia e proteção é necessário então obter mecanismos que impeçam

o totalitarismo do estado, e suas possíveis violações aos direitos dos cidadãos, com isso,

podemos notar a limitação do poder como instituto utilizado por grande parte das

constituições para o fim de manter o básico aos cidadãos.

Limitar é estabelecer o que pode e como podem ser feitas as coisas pelos entes

estatais, impedindo assim a extrapolação do poder para prejudicar o ser humano.

Nesta nova ideia e vertente, é necessário citar que a constituição por si só é um

limitador dos poderes, pois ela está acima de todo o ordenamento, ela é a soberana, onde

nenhum dos poderes pode violar ou contrariar (CARVALHO. 2015).

Para se ter então uma constituição moderna, entendida como democrática é preciso

que se tenha pelo menos dois pilares: limitação dos poder e direitos e garantias fundamentais.

Os quais deverão estar presentes no texto constitucional e deverão ser aplicados e garantidos

pelos entes federados (CARVALHO. 2015).

Em momentos de crise, como o atual no Brasil, ainda mais são importantes o

fortalecimento da ideia de constituição como soberana e fortalecimento das instituições com

8 TÍTULO II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais. CAPÍTULO I - DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E

COLETIVOS. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e

aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes (BRASIL. Constituição. 1988).

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suas funções e limites, para assim se ter a democracia como norte, respeitando a

constituição9. Além disso para que não haja transgressão da democracia e do poder

constituinte. No entanto, para fortalecer e manter a soberania e os limites dos poderes, é

preciso saber de forma clara e concisa, quais são estes mecanismos em cada poder da

República.

O texto constitucional traz a missão de cada ente, vejamos: o Poder Legislativo (art.

4 à 75 da CF), o Poder Executivo (art. 76 à 91 da CF) e o Poder Judiciário (art. 92 à 126 da

CF).

Essa ideia de divisão e de certa limitação, em uma ideia moderna, é referendada por

Locke, Gilmar Mendes (2012), utilizando desse pensamento que diz que:

Na era moderna, deve-se a Locke a concepção da fórmula de divisão

dos poderes como meio de proteção dos valores que a sociedade

política está vocacionada a firmar. Locke não fala de um Poder

Judiciário, mas do Poder Legislativo, do Poder Executivo e do Poder

Federativo. Ao Executivo caberia “a execução das leis da sociedade

dentro dos seus limites com relação a todos que a ela pertencem”, e

ao federativo, “a gestão da segurança e do interesse da comunidade

fora dela”, no plano do concerto das nações. Locke não vê empecilho

em reunir nas mesmas mãos estes dois poderes. Como se vê, o

Executivo, aqui, engloba também o poder de julgar.

Ao falar em restrição dos poderes, devemos entender qual é o maior dosador dos

poderes constituídos, a história nos conta, que as violações aos direito dos cidadãos foram

um marco para a revolução/alteração de visão. Neste sentido, temos os seres humanos como

centro, então a Constituição ao preceituar os direitos e garantias fundamentais é em verdade

o maior limitador, é ela a soberana, que deve ser respeitada pelos poder e não violada

(CARVALHO. 2015).

Gilmar Mendes expõe à respeito de forma clara, quando declarara que a previsão

constitucional dos direitos fundamentais:

(...) torna-os parâmetros de organização e de limitação dos poderes

constituídos. A constitucionalização dos direitos fundamentais

impede que sejam considerados meras autolimitações dos poderes

constituídos — dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário —,

passíveis de serem alteradas ou suprimidas ao talante destes.

Nenhum desses Poderes se confunde com o poder que consagra o

9 Conjur. Mais do que nunca, instituições devem obedecer a Constituição. Disponível em:

<http://www.conjur.com.br/2017-mai-18/celso-mello-nunca-instituicoes-obedecer-constituicao>. Acesso em: 20 de

maio de 2017.

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direito fundamental, que lhes é superior. Os atos dos poderes

constituídos devem conformidade aos direitos fundamentais e se

expõem à invalidade se os desprezarem.

Portanto, os ditames da carta constitucional são fundamentais para o

desenvolvimento democrático do direito e das políticas envolvendo as atuações estatais e de

suas instituições, pois são elas que trazem o norte de atuação e de posição dos entes perante

o povo. Não se pode então deixar de lado que o Legislativo, o Executivo e o Judiciário em

suas atuações devem se basear nos fundamentos e fronteiras que a constituição traz

(FERREIRA FILHO. 2016).

2.2 DO PODER REFORMADOR AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Para explorar melhor este tópico, é preciso considerar a ideia de reforma

constitucional. Na prática, ela pode existir? Pode haver alteração na constituição? Essa

possibilidade é ilimitada? Existe ou é possível o controle dessa reforma? Por quem ele é

feito?

Tais questões são formuladas para induzir o debate e os apontamentos que serão

delineados neste tópico. Também será exposto o controle por via judicial, para no próximo

tópico adentrar a discussão que se busca no presente artigo.

Todavia, para se falar em reforma, poder reformador e controle, é necessário antes

fazer alguns apontamentos quanto ao poder constituinte originário e suas funções

constitucionais.

Nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes, o poder constituinte originário pode ser

traduzido como “a força política consciente de si que resolve disciplinar os fundamentos do

modo de convivência na comunidade política”.

Este conceito trazido na obra de Mendes, é por demais simplista, pois não engloba

outros escopos basilares que devem ser objeto do debate ao escrever a constituição de um

Estado Democrático de Direito.

O Poder constituinte então é, além de constituinte, um ‘desconstituinte’ e

‘reconstituinte’, pois destrói o que se tinha até o momento, para se reconstruir algo novo que

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se aproxima do que desejam na atualidade (CANOTILHO. 2003), elimina o que se tem para

criar o que se deseja.

Gilberto Bercovici, em singelo apontamento sobre o poder constituinte, descreve que

o poder constituidor do documento primário do estado é a manifestação da soberania.

(...) É um poder histórico, de fato, não limitado pelo direito. Como tem caráter

originário e imediato, o poder constituinte não pode ser reduzido juridicamente.

Não pode ser limitado, embora não seja arbitrário, pois tem "vontade de

constituição". A titularidade do poder constituinte deve corresponder ao titular da

soberania. Historicamente, de acordo com Nelson Saldanha (1986), isso significa

indagar como o povo chegou à pretensão desta titularidade e como viabilizar esta

pretensão, pois a soberania popular se refere essencialmente ao povo como titular

do poder constituinte. Desde a Revolução Francesa, o poder constituinte do povo

é visto como a verdadeira forma da soberania popular. Afinal, com a teoria do

poder constituinte do povo durante a Revolução Francesa, demonstrou-se que o

povo estava sendo chamado a decidir coletivamente sobre a sua forma política,

regenerando e constituindo novamente o poder (2013. p. 2).

Essa Assembleia ocorreu no Brasil, por vontade do povo, que elegeu seus

representantes para a criação do documento que traria o novo estado a viger, após terrível

período de ditadura.

Nesta linha, pergunta-se: este poder é ilimitado e não possui preceitos mínimos,

podendo assim decidir e deliberar sobre qualquer matéria, indistintamente?

O exercício dessa soberania encontra-se barreiras em vários pontos, mas para

imperiosidade desse trabalho, nota-se que os Direitos Fundamentais da pessoa humana, são

limitadores que não podem ser extintos por tal assembleia, pois preexistem à sua

proclamação (MENDES. 2012. p. 81) 10.

Após tais apontamentos, necessário introduzir a possibilidade de reforma da

constituição. Embora o texto linear da constituição seja de aplicação superior ao

ordenamento jurídico, ela pode ser emendada, ou alterada, desde que respeitado os preceitos

constitucionais para isso, tais preceitos estão no próprio texto11.

10 Consideram-se como princípios fundamentais do constitucionalismo moderno, além da supremacia da Constituição, a

soberania popular, os direitos fundamentais e o postulado do governo limitado, a que se ligam os princípios da separação

de poderes, a independência do Judiciário e a responsabilidade política dos governantes, princípios acolhidos

pioneiramente pela Declaração de Direitos da Virgínia de 1776 (cf. Horst Dippel, Modern constitucionalism, an

introduction to a history in need of writing, The Legal History Review, Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, v. 73, p.

154-155, 2005) (MENDES. 2012. p. 9) 11 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara

dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias

Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º A

Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º

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Nota-se então que a reforma da constituição e de seu texto é possível, sua forma e

possibilidade estão previstos no próprio texto constitucional, o próprio texto traz as

modalidades e formas de alteração. Como denota-se do artigo 60 da Constituição, a reforma

constitucional ocorrerá por meio de proposta de emenda constitucional, proposto pelos entes

ou entidades lá definidos.

Diante de tamanha importância na reforma do ordenamento e do impacto que se pode

ter na reforma constitucional, traz-se parâmetros complexos e inflexíveis no preceito, para

assim proteger as garantias e mandamentos nela contidos.

Tal “proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois

turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos

respectivos membros” (Art. 60 da CF).

Verifica-se então que a forma da reforma constitucional busca garantir maior rigidez

da constituição, para assim garantir e preservar seus fundamentos. Podemos então dizer que

possui-se uma constituição rígida, por impedir alterações forçosas ou totalitárias (DA

SILVA. 2008).

Sabendo-se então o que vem a ser e como funciona o poder constituinte, além de ter

em mente a possibilidade de reforma da constituição, passa-se a destacar-se a forma de

controle dessa reforma ou mutação constitucional.

No Brasil, vislumbra-se que o controle de constitucionalidade pode ser exercido de

duas formas, os chamados controle político e jurídico. O “controle de constitucionalidade

político, também chamado modelo de controle francês, quando a atividade de controle de

constitucionalidade é exercida por órgão político e não por órgão jurisdicional” (MENDES.

2012. p. 1425). Já, como bem refere-se do texto, o controle de constitucionalidade judicial é

feito pelo poder judiciário (devendo neste ponto haver distinção entre difuso e concentrado,

o qual será feito).

A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se

obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas

Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º Não será objeto de

deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal

e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º A matéria constante de proposta

de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

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Denota-se que no Brasil o controle político pode ser feito pelas “Casas Legislativas,

pelas Comissões de Constituição e Justiça ou pelas demais comissões” (MENDES. 2012. P.

1425) quando analisam a proposta de forma constitucional, ou constitucionalmente.

Todavia, ainda admite-se o controle pelo próprio Poder Executivo, que exercendo o

controle político, poderá ele vetar o projeto por entender violador à constituição e/ou ser

inconstitucional (art. 66, § 1º, da CF).

Porém a fiscalização também pode ser feita pelo Poder Judiciário, e a Constituição

admite em duas formas distintas “em modelo difuso e modelo concentrado, ou, às vezes”,

conhecido como “sistema americano e sistema austríaco ou europeu de controle”

(MENDES. 2012. p. 1427). Nas palavras de José Afonso da Silva (2008. p. 49) constata-se

“o primeiro quando se reconhece o ser exercício a todos os componentes do Poder Judiciário,

e o segundo, se só for deferido ao tribunal de cúpula do Poder Judiciário ou a uma corte

especial.”

O controle difuso, como visto é dado a qualquer juiz ou tribunal, que em suas funções

fiscalizam então o cumprimento e respeito a constituição, por meio de aplicação ou

interpretação da norma ao caso concreto. Podendo em alguns casos admitir até mesmo a

fiscalização “ex officio” (CANOTILHO. 2003. p. 982).

Garantir a qualquer juiz no exercício de sua função, em um processo que terá que

julgar, é respeitar então a soberania da constituição, é respeitar o Estado democrático de

direito e respeitar a separação dos poderes. No entanto, caso um juiz singular identifique a

inconstitucionalidade a ele não cabe a declaração, somente o afastamento ao caso concreto

(DA SILVA. 2008).

Além do que o conteúdo constitucional garantirá a efetivação de sua soberania por

meio do controle concentrado, onde “independente de um caso concreto, se averigua da

conformidade de quaisquer normas com o parâmetro normativo-constitucional. O Tribunal

Constitucional atua como ‘defensor da constituição’” (CANOTILHO. 2003. p. 1005).

No caso Brasileiro, temos como único Tribunal Constitucional o Supremo Tribunal

Federal, que a ele é resguardado o controle concentrado de constitucionalidade. Somente ele,

por meio dos fundamentos constitucionais e mecanismos por ela contidos analisar e decidir

de forma final sobre o respeito ou desrespeito a rigidez nela contidos. Cumpre-se frisar que

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os detentores da possibilidade do controle concentrado são as “autoridades e entidades

referidas no art. 103, incisos I a VII, da Constituição Federal” (MENDES. 2012. p. 1588).

Enfim, importante destacar que o ordenamento jurídico pátrio admite o “controle

judicial preventivo, nos casos de mandado de segurança impetrado por parlamentar com

objetivo de impedir a tramitação de projeto de emenda constitucional lesiva às cláusulas

pétreas (CF, art. 60, §4º)” (MENDES. 2012. p. 1427). Embora, porém, costumeiramente

aceito e efetivado como repressivo e “após a promulgação da lei ou mesmo de sua entrada

em vigor” (MENDES. 2012. p. 1428), não sendo a regra seu controle preventivo.

2.3 SERÁ POSSÍVEL O CONTROLE PREVENTIVO DO STF NO CASO DE

VIOLAÇÃO A DIREITO E GARANTIA FUNDAMENTAL NA REFORMA

TRABALHISTA?

Como já visto, denota-se do ordenamento jurídico que o controle preventivo se dá,

em regra, pelos poderes Executivo e Legislativo, e que o Judiciário atuaria em último caso,

e, mesmo assim, não sendo aceito de forma unânime no Brasil.

Quando admitido, todavia, deverá ser proposto mandado de segurança por

parlamentar da república, o qual é o único legitimado para esta espécie de controle de

constitucionalidade.

O Supremo Tribunal Federal, já se manifestou neste sentido no julgamento do

Mandado de Segurança de número 32.033, conforme ementa:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE

MATERIAL DE PROJETO DE LEI. INVIABILIDADE.

1. Não se admite, no sistema brasileiro, o controle jurisdicional de

constitucionalidade material de projetos de lei (controle preventivo

de normas em curso de formação). O que a jurisprudência do STF

tem admitido, como exceção, é “a legitimidade do parlamentar – e

somente do parlamentar – para impetrar mandado de segurança com

a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de

lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições

constitucionais que disciplinam o processo legislativo” (MS 24.667,

Pleno, Min. Carlos Velloso, DJ de 23.04.04). Nessas excepcionais

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situações, em que o vício de inconstitucionalidade está diretamente

relacionado a aspectos formais e procedimentais da atuação

legislativa, a impetração de segurança é admissível, segundo a

jurisprudência do STF, porque visa a corrigir vício já efetivamente

concretizado no próprio curso do processo de formação da norma,

antes mesmo e independentemente de sua final aprovação ou não.

(...) 3. A prematura intervenção do Judiciário em domínio jurídico e

político de formação dos atos normativos em curso no Parlamento,

além de universalizar um sistema de controle preventivo não

admitido pela Constituição, subtrairia dos outros Poderes da

República, sem justificação plausível, a prerrogativa constitucional

que detém de debater e aperfeiçoar os projetos, inclusive para sanar

seus eventuais vícios de inconstitucionalidade. Quanto mais

evidente e grotesca possa ser a inconstitucionalidade material de

projetos de leis, menos ainda se deverá duvidar do exercício

responsável do papel do Legislativo, de negar-lhe aprovação, e do

Executivo, de apor-lhe veto, se for o caso. Partir da suposição

contrária significaria menosprezar a seriedade e o senso de

responsabilidade desses dois Poderes do Estado. E se,

eventualmente, um projeto assim se transformar em lei, sempre

haverá a possibilidade de provocar o controle repressivo pelo

Judiciário, para negar-lhe validade, retirando-a do ordenamento

jurídico. 4. Mandado de segurança indeferido.

Conquanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal seja no sentido de não

aceitar o controle preventivo por ele, via de regra, em relação a PEC que tramite no

Congresso Nacional, existe posições contrárias, como a deste trabalho que tem como base

teórica o Garantismo, defendido por Luiggi Ferraioli.

Esta teoria determina que nem tudo pode ser manifestado pelo Supremo Tribunal

Federal e nem de tudo pode deixar de se manifestar, ou seja, ele está limitado à separação de

poder na hora de atuar, conduto, pela própria separação dos poderes ele deve garantir a

efetivação dos preceitos constitucionais (CARVALHO. 2015).

Quando a Constituição consagra no art. 60, parágrafo 4º, que não poderá ser

emendada a Constituição se tendente a abolir “os direitos e garantias individuais”, o sistema

constitucional quer garantir a aplicação e a vigência deste preceito, cabendo, conforme se

vislumbra do próprio documento, que caberá à Corte Constitucional coibir qualquer excesso

(CARVALHO. 2015).

A separação de poderes e os freios e contrapesos, vem de encontro ao que se pretende

discutir, o judiciário deve estar limitado a suas funções dadas pela constituição na hora da

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aplicação da lei, para que não houvesse neste momento outra coisa a não ser aplicar a lei,

pois se ao judiciário coubesse recria-la, estaríamos diante de um regime despótico e não

constitucional (CARVALOHO. 2015. p. 305).

Com isso, pretende-se que a lei e a constituição sejam respeitadas e não violadas,

quando do controle judicial, pois se assim não fosse, estaria sendo violado a separação dos

poderes.

Complementando isso, todavia, “a teorização de Montesquieu segue a mesma linha

doutrinária de Locke, no sentido de conceber a separação de poderes como técnica de

garantia dos direitos fundamentais” (CARVALHO. 2015. p. 305), e não o inverso.

Sabendo-se disso, é notório entender que há na constituição centralismo no

ordenamento jurídico, é então ela “o espaço dentro do qual se concebe o equilíbrio entre os

poderes e a garantia dos direitos” (CARVALHO. 2015. p. 306).

Carvalho (2015. p. 309), refere-se que ao judiciário cabe mais do que simplesmente

conceber o direito ao caso concreto, acresce a isso, “o fato de que Montesquieu, para além

da sua concepção de juiz ‘boca de lei’, que submeteu a jurisdição ao princípio da legalidade

e, portanto, ao freio do legislador, como forma de oposição ao poder despótico.”

Construiu-se até aqui então a ideia de que aos poderes cabe exercer sua função e

controlar a atuação do outro, mas sempre encontrando limite na aplicação e fruição dos

direitos fundamentais, que na visão de Luiggi Ferrajuli (2011. p. 774), estrutura-se nas

reglas sobre la representación política y sobre la autonomia negocial

son normas formales sobre la producción de las decisiones sobre lo

que es jurídicamente decidible, los derechos fundamentales

circunscriben la que podemos llamar esfera de lo indecidible: de lo

no decidible que, o sea, de las prohibiciones correspondientes a los

derechos de libertad, y de lo no decidible que no, o sea, de las

obligaciones públicas determinadas por los derechos sociales.

Nas palavras de Sérgio Cademartori, ao refretir sobre a Teoria Garantista empregada

e defendida por Luiggi Ferrajuli, que a teoria

(...) embasa-se no conceito de centralidade da pessoa, em nome de

quem o poder deve constituir-se e a quem deve o mesmo servir. (...)

Como modelo explicativo do Estado de Direito, a teoria garantista

consegue dar conta desse aparato de dominação com extrema

competência, eis que o apresenta como uma estrutura hierarquizada

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de normas que se imbricam por conteúdos limitativos ao exercício

do poder político. Propõe-se assim um modelo ideal de Estado de

Direito, ao qual os diversos Estados Reais de Direito devem

aproximar-se, sob pena de deslegitimação. Tem-se aqui então o

aspecto propositivo da teoria, ao postular valores que

necessariamente devem estar presentes enquanto finalidades a serem

perseguidas pelo Estado de Direito, quais sejam a dignidade humana,

a paz, a liberdade plena e a igualdade substancial. (1999. p. 72)

Compreendendo-se esta teoria, notamos quão rica é para a garantia da pessoa humana

e dos preceitos fundamentais consagrados pelo estado em textos constitucionais, além

daqueles garantidos em documentos internacionais. Cumpre-se a esta teoria limitar o poder

político para que ele não venha ferir os direitos fundamentais para a garantia da dignidade

da pessoa humana e sua possibilidade de viver com o mínimo de direitos (GIL. 2006).

Os direitos fundamentais devem ser garantidos e preservados pelos poderes do

estado, como já visto, no entanto, resta-se esclarecer se a reforma trabalhista, projeto de lei

nº 6.787/2016, o qual foi aprovada na Câmara dos Deputados e encaminhada ao Senado

Federal, onde recebeu o nº 38/2017, viola ou tende a abolir direitos e garantias fundamentais

dos trabalhadores.

Além disso, o trabalho busca, não conceber se o projeto de lei viola direitos

fundamentais, mais sim se, caso violar, o STF teria competência preventiva para fazer o

controle de constitucionalidade, na tramitação do projeto, antes de sua entrada em vigor.

Para instigar no entanto o debate, verifica-se da leitura do projeto de lei da Câmara,

o qual foi aprovado, que a Convenção Coletiva poderá ter força de lei, podendo até mesmo

se sobrepor a ela, indicando no art. 611-A, inciso I, que poderá, a convenção, autorizar o

“parcelamento de período de férias anuais em até três vezes, com pagamento proporcional

às parcelas, de maneira que uma das frações necessariamente corresponda a, no mínimo,

duas semanas ininterruptas de trabalho.12”

A princípio em uma breve leitura do referido projeto não notamos violação a texto

ou garantia constitucional, pois o direito às férias continua sendo consagrado, contudo,

pergunta-se: o direito as férias é a simples possibilidade de descanso do trabalhador, ou o

tempo necessário para se recompor para o trabalho?

12 Disponível em:

<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=DDDBD213C29E06F8B3DCCB61D32530

EF.proposicoesWebExterno1?codteor=1520055&filename=PL+6787/2016> acesso em 28/05/2017;

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Neste mesmo sentido, o valor remuneratório das férias é simplesmente pecúnia ou o

que possibilita ao trabalhador aproveitar as suas férias de uma forma satisfatória?

Outro ponto que pode ser colacionado para a discussão, é o teor do inciso V, do

mesmo artigo, descrevendo que o “intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de

trinta minutos13” pode ser objeto de negociação em convenção coletiva.

Em relação a está mudança, importante destacar que o ordenamento jurídico atual,

por meio do Tribunal Superior do Trabalho, vem se posicionando de forma pacífica no

sentido de que a supressão do intervalo intrajornada, mesmo que parcial, é norma de ordem

pública e viola a higiene e saúde do trabalhador, não podendo ser objeto de negociação14.

Por todos esses apontamentos, pode-se chegar a um entendimento quanto a atuação

do Supremo Tribunal Federal no controle preventivo de constitucionalidade? Nota-se de

imediato violação a garantias e preceitos fundamentais dos Trabalhadores a Reforma

Trabalhista? Conclui-se de imediato que a reforma viola separação e limitação dos poderes

e deve ser controlada por outro poder?

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como no presente estudo não buscou-se a interpretação ou defesa da

inconstitucionalidade da reforma trabalhista, como já afirmado, tentou-se traçar um diálogo

entre a possibilidade de ser inconstitucional parte ou inteiramente a reforma e a poder/dever

do Supremo Tribunal Federal intervir para buscar a aplicação da Constituição, além de

proteger para que não haja violação.

Nota-se de forma bem coesa as atribuições e funções de cada um dos poderes da

república formando assim um todo constitucional, cada um possui sua função bem delineada

e restrita pela texto constitucional, o qual deverá ser respeitado.

13 Idem n. 9; 14 RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO OU

SUPRESSÃO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. INVALIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS DE

HIGIENE, SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHADOR.O acordo coletivo de trabalho e a convenção coletiva de

trabalho, garantidos pela CF como fontes formais do Direito do Trabalho, não podem, a pretexto de flexibilização,

suprimir ou diminuir direitos trabalhistas indisponíveis, como o intervalo mínimo intrajornada, por serem medidas de

higiene, saúde e segurança do trabalho, de ordem pública. Prevalecem estas últimas (art. 7º, XXII, da CF) sobre a

autonomia negocial (art. 7º, XXVI, da CF). Assim, é inválida cláusula de acordo coletivo de trabalho que autoriza a

redução do intervalo mínimo intrajornada para empregado submetido a jornada diária superior a seis horas. Nesse sentido

a Súmula nº 437, II, do TST. Recurso de revista a que se dá provimento. (TST. Recurso de Revista n. 2629120145030052.

Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda. 6ª Turma. 20/02/2015)

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Além disso, tentou-se ultrapassar esse sentido constitucional, passou-se então a

referenciar e justificar que ao Poder Judiciário não existem apenas funções específicas, mas

também a obrigação de controle e fiscalização dos outros poderes, na sua atribuição.

Como visto, ao Judiciário cabe a intervenção para o impedimento da violação da

constituição e de seus preceitos básicos, como delimitado no seu artigo 60, onde declara

como poderá haver sua reforma e quais serão os seus limites para isso.

O garantismo, utilizado como base teórica no artigo, da todas as bases para embasar

a tese aqui levantada, pois tal teoria possui como base as atribuições e limites, para que assim

possam ser garantidos os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos perante o Estado

– maior violador desses direitos – como já dito (CARVALHO. 2015).

Fazer a correlação entre os fatos e a teoria, denota-se que o posicionamento firmado

é no sentido de ter o poder judiciário como fiscalizador para o cumprimento da carta

constitucional, e sua não ação, caso suscitada, violaria a constituição o qual deveria defender.

No entanto, como defende-se, se o projeto de lei que tende a reformar o direito

trabalhista é ou não inconstitucional, se viola ou não os direitos e garantias fundamentais -

violando assim o artigo 60 da CF – é um atribuição por demasiada dificuldade, envolvendo

diversos pontos que não podem ser superados em um só trabalho.

Contudo, o que se pretende, e se faz, é a alegação e defesa da possibilidade da

Suprema Corte do país, intervir na fase legislativa para impossibilitara violação dos preceitos

constitucionais, sendo esse o garantidor e defensor deles (MENDES e BRANCO. 2012).

Muitos argumentos poderiam ser utilizados para impedir a atuação do judiciário nesta

fase, alimentando a ideia de que ele só poderia atuar após a promulgação da lei, por meio de

instrumentos constitucionais, como a ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade (DA

SILVA. 2008).

Diferindo dessa ideia, passa-se a defender que a teoria garantista, defendida por

Luiggi Ferrajoli, possui bases consolidadas na história e função dos poderes, onde traz todos

os amparos para a atuação do STF nestes casos, desde que comprovada violação desses

preceitos de modo evidente no projeto.

Isso não violaria a separação dos poderes, isso é uma determinação da própria

constituição, como se delimita pelo seu texto, com maior relevância no artigo 60.

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Como considerações finais, as quais podem ser reformuladas diante de outros

estudos, defende-se a ideia de papel constitucional de fiscalizar a aplicação e existência da

Constituição, delegada pelo poder constituinte ao STF, para que além de suas atribuições,

atue como fiscalizador dos demais poderes (CARVALHO. 2015).

4 REFERÊNCIAS

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DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

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garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

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<http://jus.com.br/artigos/24916/o-controle-preventivo-de-constitucionalidade-pelo-

supremo-tribunal-federal-no-julgamento-do-mandado-de-seguranca-n-32-033> Acesso em:

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Conjur. Mais do que nunca, instituições devem obedecer a Constituição. Disponível em:

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MENDES. Gilmar Ferreira; BRANCO. Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito

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PIOVESAN. Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 16ª ed.

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