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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

REGIMES DE BENS E SUA MUTABILIDADE NO ATUAL DIREITO BRASILEIRO

JULIETE KARINA BETT DE SÁ

Itajaí(SC), 25 de maio de 2009.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

REGIMES DE BENS E SUA MUTABILIDADE NO ATUAL DIREITO BRASILEIRO

JULIETE KARINA BETT DE SÁ

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profªªªª Msc. MARIA FERNANDA DO A. P. GUGELMIN GIRARDI


AGRADECIMENTO

À Deus pela sua presença constante em

minha vida.

À Professora e Mestre Maria Fernanda, minha

orientadora, pela paciência na orientação,

amizade e incentivo que tornaram possível a

conclusão dessa monografia.

Aos meus pais Júlio e Ivone que com muito

carinho e apoio não mediram esforços para

que eu chegasse até essa etapa de minha

vida.

Ao meu noivo Pablo, pela força,

companheirismo e compreensão em todos

os momentos que precisei. Obrigada por

fazer parte da minha vida. Amo você.

As minhas irmãs: a Juliana, pelo carinho e

cumplicidade de sempre e a Júlia, também

pelo carinho, pela amizade e dedicação

desses cinco anos de faculdade que

passamos juntas, sempre disposta e de bom

humor, obrigada por tudo, vocês são as

melhores irmãs do mundo.

Enfim, agradeço a todas as pessoas que

contribuíram direta ou indiretamente para a

conclusão desta etapa.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus pais Júlio e

Ivone pelo esforço, dedicação e

compreensão em todos os momentos desta e

de outras caminhadas. Em especial ao meu

noivo Pablo, pelo incentivo, cooperação e

apoio de cada dia.

Dedico também, as minhas irmãs, cunhadas,

cunhados, sogra, sogro, sobrinhos que

compartilharam comigo momentos de

alegrias e de tristeza, nessa etapa, que está

sendo vencida.

“Quando uma criatura humana desperta

para um grande sonho e sobre ele lança

toda a força de sua alma, todo o universo

conspira a seu favor.”

[Goethe]

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a

Banca Examinadora e a Orientadora de toda e qualquer responsabilidade

acerca do mesmo.


Juliete Karina Bett de Sá Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Juliete Karina Bett

de Sá, sob o título REGIMES DE BENS E SUA MUTABILIDADE NO ATUAL

DIREITO BRASILEIRO, foi submetida em 18 de junho de 2009 à banca

examinadora composta pelas seguintes professoras: Msc. Maria Fernanda

do Amaral Pereira Gugelmin Girardi (Orientadora e Presidente da Banca)

e Msc. Eduardo Erivelton Campos (Examinador) e, aprovada com a nota

________________________.


Professora Msc. Maria Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin Girardi

Orientadora e Presidente da Banca

Professor Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Ampl. Ampliada

Art. Artigo

Atual. Atualizada

CC Código Civil

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Ed. Edição

Min. Ministro

MSc. Mestre

n. Número

p. Página

Rel. Relator

Rev. Revista

v. Volume

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais2.

Casamento3

“(...) união permanente do homem e da mulher, de acordo com a lei, a

fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus

filhos”.

Família4

“(...) é o complexo de normas que regulam a celebração do casamento,

sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e

econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável,

as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos

complementares da tutela e curatela”.

Pacto Antenupcial5

“Contrato solene de conteúdo matrimonial, firmado pelos nubentes antes

do casamento, dispondo sobre o regime de bens que vigorará entre eles

durante a vigência do matrimônio. Só pode ser estipulado, sob pena de

1 “Categoria é apalavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. (PASSOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002. p. 40). 2 “Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. (PASSOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002. p. 56). 3 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 38 ed, rev. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 11. 4 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. 19 ed. ver., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 07. 5 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 483.

nulidade, por escritura pública”.

Regime da Comunhão Universal de Bens6

“Estipulado em pacto antenupcial pelos nubentes, faz com que todos os

seus bens presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do matrimônio,

tornam-se comuns, constituindo uma só massa. Cada consorte tem o

direito à metade ideal desse matrimônio comum, enquanto durar a

sociedade conjugal”.

Regime da Comunhão Parcial de Bens7

“É aquele que, basicamente, exclui da comunhão os bens que os

consortes possuem ao casar, ou que venham, a adquirir por causa anterior

e alheia ao casamento, e que inclui na comunhão os bens adquiridos

posteriormente”.

Regime da Separação de Bens8

“Aquele em cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse

e administração de seus bens presentes e futuros, e a responsabilidade

pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio”.

Regime de Participação Final nos Aqüestos9

“É onde cada cônjuge possui patrimônio próprio, e lhe cabe, à época da

dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos

pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento”.

Regimes Matrimoniais de Bens10

“Conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos

6 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 90. 7 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 89. 8 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 92. 9 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 1286. 10 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 89.

resultantes do matrimônio. Regem, portanto, as relações patrimoniais entre

marido e mulher”.

Sociedade Conjugal11

“É a estabelecida entre marido e mulher, em razão do casamento civil ou

de casamento religioso com efeitos civis, sendo regida por normas de

direito civil”.

União Estável12

“Situação de fato em que um homem e uma mulher convivem como se

casados fossem, de modo público, contínuo e duradouro, com o objetivo

de constituir família”.

11 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 398. 12 FÜHRER, Mauiximilianus Cláudio Américo. Resumo de direito civil 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 118.

SUMÁRIO

SUMÁRIO.........................................................................................XIII

RESUMO ......................................................................................... XIV

INTRODUÇÃO .................................................................................... 1

CAPÍTULO 1........................................................................................ 4

CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL........................................................ 4 1.1 CASAMENTO: CONCEITO E FINALIDADES .....................................................4 1.1.1 Casamento: efeitos jurídicos, sociais, pessoais e patrimoniais..............7 1.2 UNIÃO ESTÁVEL: CONCEITO.........................................................................10 1.2.1 União Estável: Breves Considerações Históricas do Instituto no Ordenamento Jurídico Brasileiro.......................................................................13 1.2.2 Considerações Sobre as Nomenclaturas Conviventes, Companheiros e Concubinos......................................................................................................15 1.2.3 União Estável: Requisitos Caracterizadores............................................17

REGIMES DE BENS EXPRESSOS NO ATUAL CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.........................................................................................24 2.1 REGIME DE BENS: CONCEITUAÇÕES.............................................................24 2.1.1 Regime de Bens: Princípos Inerentes.......................................................26 2.1.1.1 Princípio da variedade dos regimes.....................................................26 2.1.1.2 Princípio da liberdade dos pactos antenupciais................................26 2.1.1.3 Princípio da mutabilidade do regime de bens....................................27 2.1.2 Regime de Bens Previstos na Legislação Pátria......................................29 2.2 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS................................................30 2.3 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS............................................34 2.4 REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS....................................36 2.5 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS................................................................38

O PRINCÍPIO DA VARIABILIDADE DO REGIME DE BENS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO OU DA UNIÃO ESTÁVEL...............42

3.1 PRINCÍPIO DA MUTABILIDADE DE REGIME DE BENS: ASPECTOS GERAIS....42 3.2 A EVOLUÇÃO DA MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS..............................43 3.3 PRINCÍPIO DA MUTABILIDADE DE REGIME DE BENS: BASES CONCEITUAIS46 3.4 DO VIGENTE PRINCÍPIO DA MUTABILIDADE JUSTIFICADA NO REGIME DE BENS......................................................................................................................50 3.5 BREVE VISÃO JURISPRUDENCIAL DA MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS......................................................................................................................58 3.6 ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL.................................................................................................................60

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 61

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ................................................ 65

RESUMO

A presente pesquisa possui como tema central os regimes de

bens e sua mutabilidade no Direito de Família pátrio. Seu objetivo geral é

analisar, com base na legislação e doutrina pátria, o instituto do regime de

bens, enfatizando sua mutabilidade na constância do casamento ou da

união estável. Constituem objetivos específicos: compreender, legal e

doutrinariamente, o instituto do casamento e da união estável; investigar,

na lei e na doutrina, os tipos de regimes de bens previstos no Código Civil

de 2002; verificar, com base legal e doutrinária, os pressupostos para a

mutabilidade do regime de bens na constância do casamento e da união

estável. Com relação à metodologia empregada, na Fase de

Investigação foi utilizado o método indutivo. Ao final, observou-se que

existe regime de bens tanto no casamento, como na união estável. Para a

alteração do regime de bens na constância do casamento, faz-se

necessária a propositura de ação judicial consensual. A alteração do

regime de bens na constância da união estável requer, apenas, a

confecção de contrato de convivência, por parte dos companheiros.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o instituto do regime

de bens e sua mutabilidade na constância do casamento e da união

estável, no Direito brasileiro.

O objetivo institucional é produzir a presente Monografia para

a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale

do Itajaí.

O objetivo geral da pesquisa é analisar, com base na

legislação e doutrina pátria, o instituto do regime de bens, enfatizando usa

mutabilidade na constância do casamento ou da união estável. Seus

objetivos específicos são: compreender, legal e doutrinariamente, o

instituto do casamento e da união estável; investigar, na lei e na doutrina,

os tipos de regimes de bens previstos no Código Civil de 2002; verificar,

com base legal e doutrinária, os pressupostos para a mutabilidade do

regime de bens na constância do casamento e da união estável.

O tema é atual e instigante, pois a partir de 10 de janeiro de

2002, com a entrada em vigor do vigente Código Civil Brasileiro, que

tramitou nas casas legislativas do Congresso Nacional pelo longo período

de 29 (vinte e nove) anos, instituiu-se no país a possibilidade jurídica da

mudança de regime dos bens na constância do casamento. Tal fato

marca uma significativa mudança implantada em nosso ordenamento

jurídico.

O presente trabalho parte das seguintes perguntas de

pesquisa:

a) Existe regime matrimonial de bens em todos os casamentos.

Nas uniões estáveis prevalece algum tipo de regime de bens?

2

b) Em linhas gerais, quais as principais diferenças entre as

quatro espécies de regimes de bens previstas no vigente

Código Civil brasileiro?

c) Quais são os requisitos necessários para a alteração do

regime de bens na constância do casamento e da união

estável?

Buscando respostas provisórias às perguntas, foram levantadas

as seguintes hipóteses:

a) Tanto o casamento como a união estável pressupõe a

existência de um regime de bens. A disciplina jurídica dos

regimes de bens aplicáveis aos casamentos também tem

serventia às uniões estáveis.

b) Cada um dos quatro regimes de bens previstos no atual

Código Civil pátrio possui características próprias que vão da

maior comunicabilidade dos bens (comunhão universal) até a

completa incomunicabilidade deles (separação de bens).

c) Para alteração do regime de bens na constância do

casamento, deverá o casal interessado propor ação judicial

consensual, justificar o pedido e provar não prejudicar direito

de terceiros. Na união estável basta a confecção e assinatura

de um contrato de convivência.

O presente estudo foi dividido em três capítulos. No primeiro,

há um estudo, com levantamento doutrinário e legal, acerca dos

aspectos gerais que identificam o instituto do casamento e da união

estável, partindo de um sucinto relato histórico, de suas definições

amparadas em algumas doutrinas jurídicas, bem como, requisitos

caracterizadores, efeitos, e nomenclaturas.

3

Os regimes de bens expressos no Código Civil de 2002 serão

abordados, de maneira abrangente, no segundo capítulo, no qual será

destacado o conceito de regime de bens, os princípios inerentes, bem

como o princípio da liberdade dos pactos antenupciais e o princípio da

mutabilidade do regime adotado, e para concluir o capítulo os tipos de

regimes de bens previstos na legislação brasileira.

No último capítulo será estudado, de forma específica, o

objeto da presente pesquisa, apresentando-se as bases conceituais do

princípio da mutabilidade do regime de bens e os pressupostos legais de

sua aplicabilidade para o casamento e união estável.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo.13 Nas diversas fases da

Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente14, da Categoria15, do

Conceito Operacional16 e da Pesquisa Bibliográfica.17

Após a exposição dos capítulos, passa-se às considerações

finais, em que será apresentada síntese de cada capítulo e as

demonstrações sobre as hipóteses básicas da pesquisa, e se foram ou não

confirmadas.

13 Base lógica da dinâmica da Pesquisa Científica que consiste em pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral. (PASOLD, Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, 2005. p. 238.) 14 Explicação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. (PASOLD, Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, 2005. p. 241.) 15 Palavra ou expressão estratégica à elaboração e ou à expressão de uma idéia. (PASOLD, Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, 2005. p. 229.) 16 Definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas. (PASOLD, Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, 2005. p. 229.) 17 Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. (PASOLD, Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, 2005. p. 239.)

4

CAPÍTULO 1

CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL NO ATUAL DIREITO BRASILEIRO

1.1 CASAMENTO: CONCEITO E FINALIDADES

Diversos juristas consideram o casamento uma das bases da

família. Assim, ele é a mais importante de todas as instituições de direito

privado, realizado por livre consentimento dos nubentes, sendo o

fundamento de todo sistema social e constituindo o pilar do esquema

moral, social e cultural do país.

Com relação à conceituação de casamento, para Lisboa18:

“Casamento é a união solene entre sujeitos de sexos diversos entre si, para

a constituição de uma família e a satisfação dos seus interesses

personalíssimos, bem como de sua eventual prole”.

Para Diniz19, o casamento “é o vínculo jurídico entre o homem

e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que

haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família”.

Rodrigues apud Venosa20, conceitua o casamento como

sendo “o contrato de direito de família que tem por fim promover a união

do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem

suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua

assistência”.

18 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. v. 5. p. 79. 19 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1996. v. 5. p. 33. 20 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 39.

5

No entendimento de Roque21:

O casamento é, pois a conjunção de um homem com uma mulher,

tanto que passam a se chamar de cônjuges. Trata-se de uma

conjunção física, representada pela coabitação, a união de

corpos, para a vida em comum.

Na ótica de Leite22, o instituto do casamento é concebido

como “o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que se unem material

e espiritualmente para constituírem uma família legítima”.

Casamento, nas palavras de Rodrigues23:

[...] é o contrato de direito de família que tem por finalidade

promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a

lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole

comum e se prestarem mútua assistência.

O casamento, para Monteiro24, é a “união permanente do

homem e da mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se

ajudarem mutuamente e de criarem os filhos”.

Sobre o casamento, Venosa25 enuncia que este “é o centro

do direito da família”, pois do matrimônio “irradiam suas normas

fundamentais”.

E, segundo Gomes26, pcasamento “é realmente, a legalização

de uma união sexual, o ato pelo quais pessoas de sexo diferente fundam

uma família legítima”.

21 ROQUE, Sebastião José. Direito de família. São Paulo: Ícone, 1994. p. 21. 22 LEITE, Eduardo de Oliveira. Síntese de direito civil. 2 ed. Curitiba: J.M. Editora, 2000. p. 21. 23 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 6. p. 17. 24 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de Família. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 11. 25 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, 2003. p. 39. 26 GOMES, Orlando. Direito de família. 9 ed. Rio de Janeiro: Florense, 1996. p. 46

6

De acordo com as definições descritas, destingue-se que o

casamento não é apenas a formalização ou legalização da união sexual,

mas sim, a união de dois seres de sexos diferentes que têm o objetivo de se

ajudarem mutuamente, compartilharem o mesmo destino e perpetuar sua

espécie.

No tocante às finalidades do instituto do casamento, observa-

se que as mesmas variam no entendimento de cada autor.

Venosa27 as enumera assim:

Quanto às múltiplas finalidades do matrimônio, situam-se mais no

plano sociológico do que no jurídico. Conforme estabelecido

tradicionalmente pelo Direito Canônico, o casamento tem por

finalidade a procriação e educação da prole, bem como a mútua

assistência e satisfação sexual, tudo se resumindo na comunhão da

vida e de interesses.

No entendimento de Diniz28, os fins do casamento são a) a

legitimidade da família; b) a procriação dos filhos, c) a legalização das

relações sexuais entre os cônjuges; d) a prestação do auxílio mútuo; e) o

estabelecimento de deveres patrimoniais ou não entre os cônjuges; f) a

educação da prole; g) a atribuição do nome à esposa e aos filhos.

Para Monteiro29, o casamento apresenta tríplice finalidade:

“procriação, educação dos filhos e prestação de mútuo auxílio”.

Para Rodrigues30: “Três são as finalidades do casamento: a)

disciplinação das relações sexuais entre os cônjuges; b) proteção à prole;

c) mútua assistência”.

27 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, 2003. p. 42. 28 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 1996. pp. 34-36. 29 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família, 1997. pp. 14-15. 30 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família, 2000. p. 21.

7

Verifica-se que não há consenso doutrinário acerca da

definição do instituto do Casamento; as definições variam, conforme sua

natureza jurídica: contratualista, institucionalista ou até mesmo mista.

Todavia, suas finalidades importam, principalmente, na união conjugal

para prestação de auxílio mútuo e criação da prole.

1.1.1 Casamento: efeitos jurídicos, sociais, pessoais e patrimoniais

Tem-se que os efeitos jurídicos do casamento são

conseqüências que se projetam no ambiente social, nas relações pessoais

e econômicas dos cônjuges, nas relações pessoais e patrimoniais entre

pais e filhos, dando origem a direito e deveres próprios e recíprocos,

disciplinados por normas jurídicas.

Quanto aos efeitos sociais, além da criação da família

legítima, considerada como o primeiro e principal efeito matrimonial, o

casamento produz a emancipação do cônjuge menor de idade,

tornando-o plenamente capaz, como se houvesse atingido a maioridade

e estabelece, ainda, o vínculo de afinidade entre cada consorte e os

parentes do outro; conferem aos cônjuges um status, o estado de casado,

fator de identificação na sociedade.

Já, no que se refere aos efeitos pessoais, com o ato do

casamento nascem, automaticamente, para os consortes, situações

jurídicas que impõem direitos e deveres recíprocos, reclamados pela

ordem pública e interesse social, e que não se medem em valores

pecuniários tais como: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio

conjugal, mútua assistência.

O matrimônio gera conseqüências que se lançam no meio

social, pessoal ou patrimonial e que acabam atribuindo direitos e deveres

aos cônjuges, disciplinados por normas jurídicas.

8

Assim, neste sentido, Pereira confirma o exposto aduzindo que

as conseqüências jurídicas do casamento podem ser classificar em três

categorias, “sob tal inspiração, distribui-se em três classes os efeitos

jurídicos do casamento: a) sociais; b) pessoais; c) patrimoniais”.31

Começa-se pelos efeitos sociais, ou seja, os que projetam na

comunidade de pessoas em que viverão os nubentes. Eis a principal e

primeira conseqüência, de ordem jurídica, oriunda do casamento: criar a

família legítima, na visão de Roque.32

E mais, para o citado autor33:

Criam-se obrigações recíprocas para os cônjuges, graças ao

casamento. Esses efeitos têm cunho social, pois devem apresentar-

se perante a comunidade; atendem eles assim aos imperativos de

ordem pública e bem-estar social. São deveres de ambos os

cônjuges: a fidelidade recíproca, a vida em comum no domicílio

conjugal e a mútua assistência.

Neste sentido, segundo o entendimento de Rodrigues34, “o

matrimônio cria a família legítima, estabelece o vínculo de afinidade entre

cada cônjuge e os parentes do outro e emancipa o consorte de menor

idade”.

Os principais efeitos pessoais do casamento estão listados no

artigo 1.566 do Código Civil, que assim reza:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I – fidelidade recíproca;

II – vida em comum, no domicílio conjugal;

III – mútua assistência;

31 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 9. ed. Rio de Janeiro: Florense, 1994. v. V. p. 16. 32 ROQUE, Sebastião José. Direito de família, 1994. p. 76. 33 ROQUE, Sebastião José. Direito de família, 1994. p. 77. 34 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família, 2000. p. 116.

9

IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

V – respeito e consideração mútuos.

Para Lisboa35: “São efeitos pessoais do casamento entre

outros: a representação familiar; a fixação do domicílio; a fidelidade; a

coabitação; a assistência imaterial; o planejamento familiar; o nome ou

patronímico”.

Com relação aos efeitos pessoais e patrimoniais do

casamento, Gomes36 expõe que: “As relações pessoais e patrimoniais

entre os cônjuges são disciplinadas, com efeito, por disposições legais

imperativas. Os direitos e deveres próprios e recíprocos dos consortes

constituem, na tradução doutrinária e legislativa, os efeitos do

casamento”.

Com relação aos efeitos patrimoniais, no entendimento de

Roque37:

O efeito jurídico de natureza patrimonial, (...) pelo qual o regime de

bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do

casamento é irrevogável. Assim, desde que o casamento seja

celebrado, ficou estabelecido que bens entrarão para o patrimônio

do casal.

Quanto aos efeitos patrimoniais do casamento, sobre o artigo

230 do revogado Código Civil de 1916, Venosa38 ensina que: “O regime

dos bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do

casamento e é irrevogável”.

O atual Código Civil, porém, altera essa sistemática que

vigorou durante toda a vigência do ordenamento anterior, ao dispor, no

artigo 1.639, parágrafo 2º: “É admissível alteração do regime de bens,

mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os

35 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões, 2004. p. 135.

10

cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvadas os

direitos de terceiros”.39

Ainda, com relação aos efeitos patrimoniais do casamento,

Lisboa40 ensina que:

São efeitos patrimoniais do casamento entre outros: - a

administração dos bens; - a assistência material; - o dever de

sustento do cônjuge necessitado; - o dever de guarda, sustento e

educação dos filhos; - os bens reservados; e - a fixação do regime

de bens.

Na oportunidade da habilitação matrimonial, os nubentes

deverão se manifestar sobre a escolha de um tipo de regime de bens.

Caso se omitam, vigorará, após celebração do ato nupcial, o regime da

Comunhão Universal de Bens.

Tecidas algumas considerações necessárias acerca do

instituto do casamento, cumpre estudar, a partir deste momento, o

instituto da união estável.

1.2 UNIÃO ESTÁVEL: CONCEITO

A união estável entre o homem e a mulher está reconhecida

como entidade familiar pela Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988.

Art. 226. [...].

[...].

36 GOMES, Orlando. Direito de família. 9 ed. Rio de Janeiro: Florense, 1996. p. 122. 37 ROQUE, Sebastião José. Direito de família, 1994. p. 79. 38 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, 2003. p. 147. 39 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, 2003. p. 147 40 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões, 2004. p. 141.

11

§ 3º. Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união

estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,

devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Diniz41 conceitua a união estável como uma união duradoura

de pessoas livres e de sexos diferentes, que não estejam ligadas entre si

por casamento civil.

Já Rodrigues42 entende tal instituto como a união do homem e

da mulher, fora do matrimônio, de caráter estável, mais ou menos

prolongada objetivando a satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos

comuns, implicando numa presunção de fidelidade da mulher ao homem.

Pereira 43 ensina, em resumo, que “união estável é a relação

afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, não adulterina e não

incestuosa, como estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto

ou não, constituindo família sem vínculo do casamento civil”.

O concubinato puro (ou união estável) consiste na união de

um homem com uma mulher, sem ligações pelos vínculos matrimoniais,

durante tempo duradouro, sob o mesmo teto, ou diferente, com

aparência de casados more uxório.44

Segundo Pedrotti:45

Concubinato é o mesmo que hemigamia, que é o matrimônio livre

(matrimonium vocatur), ou casamento de fato. Observa-se que

genericamente a expressão diz respeito a um homem e a uma

mulher que vivam juntos sem ser casados, mas como se assim

fossem. Ressalta-se que more uxório significa conforme o costume

de mulher casada, ou consoante determina o casamento.

41 DINIZ. Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família, 2004. p. 374. 42 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família, 2002. p. 287. 43 PEREIRA, Rodrigo Cunha da. Concubinato e união estável de acordo com o novo código civil. 6 ed. Del Rey: Belo Horizonte, 2001. p. 29. 44 PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato união estável. 5 ed. São Paulo: Universitária de Direito, 2002. p. 8. 45 PEDROTTI, Irineu Antônio. Concubinato união estável, 2002. p. 8.

12

Importante ressaltar, no entendimento de Pedrotti46, que a

união estável constitui uma situação fática que pode gerar

conseqüências jurídicas, e acrescenta:

Logo, é um fato jurídico diante de uma realidade social com

valoração dos homens a todo instante e com aceitação nas

legislações modernas, pois, considera-se fato jurídico qualquer

acontecimento ao qual o corpo jurídico positivo concede

conseqüências jurídicas. O que se evidencia tanto na doutrina

como na jurisprudência, é que o concubinato como situação

geradora de direitos e obrigações, deve revestir-se de condição

moral.

Ainda, em relação a conceitos, Monteiro47 assevera que a

união estável é a relação lícita entre o homem e a mulher, visando à

formação de família, sendo chamados os partícipes desta relação de

companheiros, conforme artigo 1.723 do Código Civil. O concubinato, por

sua vez, consiste em relação que não merece a proteção do direito de

família, dado seu caráter adulterino, e são denominados concubinos os

seus participantes, na forma do artigo 1.727 do citado diploma legal.

Prelecionam os mencionados dispositivos:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável

entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública,

contínua e duradoura e estabelecida como o objetivo de

constituição de família.

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher,

impedidos de casar, constituem concubinato.

Venosa 48, nesse sentido, explica:

Contemplada a terminologia união estável e companheiro na

legislação mais recente, a nova legislação colocou os termos

concubinato e concubinos na posição de uniões de segunda

46 PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato união estável, 2002. p. 11. 47 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil: direito de família, 2004. p. 30. 48 VENOSA, Sílvio Salvo de. Direito civil: direito de família, 2005. p. 54.

13

classe, ou aquelas para as quais há impedimentos para o

casamento. Isso fica muito claro no vigente Código Civil em seu

artigo 1.727. Trata-se do outrora denominado concubinato impuro.

Concubinato apresenta o sentido etimológico de comunhão de

leito cum (com) cubare (dormir).

Cavalcanti49 afirma que, em síntese, considera-se união

estável o relacionamento entre um homem e uma mulher que

intencionam formar uma entidade familiar sem as formalidades atribuídas

ao casamento.

Venosa50 destaca, ainda, que o concubinato puro ou a união

estável são fatos sociais e fatos jurídicos, sendo essa a sua natureza. O

casamento, por outro lado, é um fato social e um negócio jurídico.

Considerando-se que fato jurídico é qualquer acontecimento que gera

conseqüências jurídicas, a união estável é um fato do homem que,

gerando efeitos jurídicos, torna-se um fato jurídico.

Verifica-se, portanto, o reconhecimento da união estável

como entidade familiar, o qual sua proteção é devida pelo Estado, mas

sem equiparação formal ao casamento, uma vez que o dispositivo

constitucional faz distinção entre casamento e união estável.51

1.2.1 União estável: breves considerações históricas do instituto no

ordenamento jurídico brasileiro

Ao matrimônio contrapõe-se o companheirismo, o qual

consiste numa união livre e estável de pessoas de sexos diversos, que não

estão entre si ligadas pelo casamento civil. 52

49 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. p. 67. 50 VENOSA, Sílvio Salvo de. Direito civil: direito de família, 2005. p. 58. 51 PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato união estável, 2002. p. 199. 52 DINIZ. Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. 19 ed. v. 5. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 335.

14

No passado, o concubinato se fez presente ante a ordem

jurídica, ora admitido por ela em determinadas circunstâncias, ora

marginalizado, mas, sempre, como fato socialmente relevante.53

Venosa54 acentua:

Durante muito tempo o legislador viu o casamento a única forma

de constituição da família, negando efeitos jurídicos à união livre,

mais ou menos estável, traduzindo essa posição em nosso Código

Civil do século passado. Essa posição dogmática, em um país no

qual o largo percentual da população é historicamente formado de

uniões sem casamento, persistiu por tantas décadas em razão de

inescondível posição e influencia da Igreja Católica. Coube por isso,

a partir da metade do século XX, tecer posições em favor dos

direitos dos concubinos, preparando terreno para a jurisprudência e

para a alteração legislativa. Com isso, por longo período, os

tribunais passaram a reconhecer direitos aos concubinos na esfera

obrigacional.

Assim, dentre diversos períodos do Direito Romano Antigo já

existia o concubinato, pois havia proibição de casamento entre

determinadas pessoas, como as que pertenciam a classes sociais

desiguais.55

Posteriormente, o concubinato foi totalmente combatido pelo

Direito Canônico, pois a Igreja, principalmente na Idade Média, era contra

tal status. No entanto, diante das impossibilidades de extinguir foi, aos

poucos, concedendo efeitos e procurando assegurar a monogamia e a

estabilidade dos relacionamentos, sem, portanto, ratificar tais uniões.56

Borghi57 ensina:

53 BORGHI, Hélio. Casamento e união estável. 2 ed. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2003. p. 3. 54 VENOSA, Sílvio Salvo de. Direito civil: direito de família. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 54. 55 BORGHI, Hélio. Casamento e união estável, 2003. p. 01. 56 BORGHI, Hélio. Casamento e união estável, 2003. p. 04. 57 BORGHI, Hélio. Casamento e união estável, 2003. p. 03.

15

O concubinato, pelos contornos atuais, agora como união estável,

não poderia deixar de despertar o interesse da ordem jurídica, seja

pela proteção aos filhos havidos na constância da união, a terceiros

e aos próprios companheiros em suas mútuas relações.

No direito brasileiro começaram a ser reconhecidos os direitos

da companheira a partir da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988, com o propósito de estabelecer proteção efetiva às uniões

estáveis.

1.2.2 Considerações sobre as nomenclaturas conviventes, companheiros e

concubinos

A promulgação da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988, buscando garantir proteção à união estável, atentou para

os conceitos jurídicos modernos.58

Referida legislação estabelece novas concepções para o

direito concubinário, principalmente, a partir das uniões estáveis, como um

fato social marcante em nosso país.59

Nesse sentido Rosa60, esclarece:

O termo concubinato, sinônimo de convivência, foi alterado para

união estável quando finalmente, reconheceu-se a existência da

família de fato, formada à margem do matrimônio, que não tinha

proteção do poder político e fora ignorada pela legislação.

Pereira61 complementa que a Lei 8.971/94, que regulamentou

o preceito constitucional, preferiu usar a palavra “companheiros” no lugar

de “concubinos” para designar os sujeitos de uma relação concubinária

58 ROSA, Patrícia Fontanela. União estável: a eficácia temporal das leis regulamentadoras. 1 ed. Florianópolis: Diploma Legal, 1999. p. 37-38. 59 PEREIRA, Rodrigo Cunha da. Concubinato e união estável de acordo com o novo código civil, 2001. p. 34. 60 ROSA, Patrícia Fontanela. União estável: a eficácia temporal das leis regulamentadoras, 1999. p. 37. 61 PEREIRA, Rodrigo Cunha da. Concubinato e união estável de acordo com o novo código civil, 2001. p. 67.

16

ou, nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

de uma união estável.

Referido autor62 menciona, ainda, que sem nenhuma

explicação lógica, talvez por capricho do legislador, a Lei 9.278/96

substituiu a expressão “companheiro” por “convivente”. O Código Civil de

2002, com redação aprovada pelo Congresso Nacional em agosto de

2001, preferiu utilizar a expressão “companheiros” na parte que trata

especificamente sobre união estável, mas também usou a expressão

“convivente” ao tratar dos alimentos no seu artigo 1.694.

Prossegue o mesmo autor63:

Entretanto, a determinação e a nomeação dos sujeitos de uma

relação concubinária serão aquelas que o costume consagrar,

como já vinha acontecendo com a expressão companheiros,

adotada em vários textos normativos, desde 1975, com a alteração

da Lei. 6.015/73.

A expressão união estável, tal como foi inserida no texto

constitucional, veio a substituir a expressão concubinato. Pode-se dizer ,

assim, que união estável é o concubinato não-adulterino, ou concubinato

puro.64

Pereira65 assinala:

O concubinato adulterino, em razão do princípio jurídico da monogamia, não recebe a proteção do Estado como uma forma de família. Os direitos decorrentes do concubinato adulterino não estão no campo do Direito de Família, mas na teoria das sociedades de fato, no direito obrigacional, que encontra respaldo e fundamentação teórica para justificá-lo.

62 PEREIRA, Rodrigo Cunha da. Concubinato e união estável de acordo com o novo código civil, 2001. p. 69. 63 PEREIRA, Rodrigo Cunha da. Concubinato e união estável de acordo com o novo código civil, 2001. p. 69. 64 PEREIRA, Rodrigo Cunha da. Concubinato e união estável de acordo com o novo código civil, 2001. p. 02-03. 65 PEREIRA, Rodrigo Cunha da. Concubinato e união estável de acordo com o novo código civil, 2001. p. 03.

17

Em síntese, nota-se na doutrina que o concubinato pode ser

puro ou impuro.

Assim, Diniz66 destaca:

Será puro se apresentar como uma união duradoura, sem casamento civil, entre o homem e a mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Assim, vivem em união estável ou concubinato puro: solteiros, viúvos, separados judicialmente ou de fato e divorciados. (...). Concubinato impuro ou simplesmente concubinato, são as relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar.

Compartilha desse entendimento Pereira67, ao aduzir que:

“concubinato é um gênero que comporta duas espécies: o concubinato

adulterino, a que se tem denominado simplesmente de concubinato, e o

não-adulterino, que se pode denominar união estável”.

Por fim, vale ressaltar a importância do estudo das

nomenclaturas “conviventes”, “companheiros” e “concubinos”, uma vez

que, em cada momento histórico usou-se uma denominação diferente.

1.2.3 União estável: requisitos caracterizadores

Tratando-se de situação elevada à categoria de ordem

jurídico-constitucional, a união estável terá de estar condicionada a

alguns elementos caracterizadores para que seja reconhecida como

instituidora de família.68

Nesse sentido, observa Cavalcanti 69:

A união estável possui características diversas do casamento e a principal diferença entre os dois institutos é que o casamento é

66 DINIZ. Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família, 2004. p. 345-346. 67 PEREIRA, Rodrigo Cunha da. Concubinato e união estável de acordo com o novo código civil, 2001. p. 29. 68 BORGHI, Hélio. Casamento e união estável, 2003. p. 5. 69 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável. Requisitos e efeitos pessoais, 2004. p. 113.

18

consolidado por um ato jurídico solene, sendo regulamentado por normas rígidas de ordem pública, que definem sua validade e eficácia.

Referida autora70 esclarece, ainda:

De outro lado, a união estável, diferentemente do casamento civil, se encontra prevista no ordenamento jurídico com certa “liberdade” na sua constituição. Trata-se de fato jurídico não solene, de formação sucessiva e complexa. Ou seja, somente após a configuração de certos elementos é que finalmente poderá ser reconhecida como entidade familiar pelo sistema jurídico.

Cavalcanti71 complementa, ensinando que:

[...] a união estável se diferencia do casamento quanto à sua constituição, seus efeitos e quanto ao momento de incidência desses efeitos. Contudo, reconhecida como um fato jurídico, deve ser sempre protegida pelo Estado, como forma legítima de família.

Como elementos que integram ou que caracterizam a união

estável pode-se dizer, a durabilidade da relação, a diversidade de sexos,

exclusividade, inexistência de impedimentos matrimoniais, convivência

more uxório, a construção patrimonial em comum, affectio maritalis, a

coabitação, fidelidade, notoriedade, a comunhão de vida, enfim, tudo

aquilo que faça a relação parecer um casamento. É a posse de estado

de casado.72

Nesse sentido, o artigo 1.724 do Código Civil dispõe, in verbis,

“As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de

lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos

filhos”.

Monteiro73 destaca os pressupostos para que se reconheça a

entidade familiar apta a produzir efeitos pessoais e patrimoniais, tais quais, 70 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável. Requisitos e efeitos pessoais, 2004. p. 113. 71 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável. Requisitos e efeitos pessoais, 2001. p. 114. 72 PEREIRA, Rodrigo Cunha da. Concubinato e união estável de acordo com o novo código civil, 2001. p. 29. 73 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil: direito de família, 2004. p. 36.

19

a união estável, com constituição de família, entre um homem e uma

mulher; convivência sob o mesmo teto prolongada, pública e contínua;

capacidade civil dos companheiros; a inexistência de impedimento

matrimonial, salvo no caso de casamento, se houver separação judicial ou

de fato.

A diversidade de sexos trata-se de requisito essencial para a

consolidação, existência e validade de uma união estável caracterizada

como entidade familiar para o sistema jurídico atual. Esse elemento está

disposto no artigo 226, § 3º da Constituição da República Federativa do

Brasil de 198874, o qual determina:

Art. 226. [...].

[...].

§ 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união

estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a

lei facilitar a sua conversão em casamento.

Cavalcanti 75 assinala que:

A exclusividade está relacionada com o princípio da monogamia,

uma vez que se trata de um princípio de direito de família aplicável

a qualquer forma de entidade familiar prevista em nosso sistema

jurídico, com o direito e o dever de respeito e consideração.

Outro elemento, a durabilidade, ou seja, a continuidade do

relacionamento, é um dos requisitos que diferenciam a união estável do

casamento, posto que, no casamento, a sua configuração se dá pela

própria celebração, sem ser necessária a comprovação da durabilidade

74 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais, 2004. p. 117. 75CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais, 2004. p. 118.

20

e estabilidade da relação. Por outro lado, este aspecto é extremamente

relevante na união estável.76

No que pertine à notoriedade, assevera Borghi:77

Considerada também como elemento essencial para a

caracterização das relações concubinárias, a notoriedade significa

em linhas gerais, o conhecimento de terceiros das afeições

recíprocas entre os concubinos. A notoriedade é elemento

complementar à noção de fidelidade, pois torna pública a situação

de quase-casados que é representada.

Diniz78 acrescenta:

A convivência more uxória deve ser notória, os companheiros

deverão tratar-se, socialmente, como marido e mulher, aplicando-

se a teoria da aparência, revelando a intentio de constituir família,

traduzida por uma comunhão de vida e interesses, mesmo que não

haja prole comum.

Referida autora79 destaca, ainda:

A união estável por ter a aparência de casamento, ante a

circunstância de que o próprio casamento pode haver uma

separação material dos consortes por motivo de doença, de

viagem ou de profissão, a união estável pode existir mesmo que os

companheiros não residam no mesmo teto, desde que haja notório

que sua vida se equipara à vida de casados civilmente. Isto se dá a

coabitação.

Nesse mesmo sentido dispõe a Súmula 382 do Supremo

Tribunal Federal: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é

indispensável à caracterização do concubinato”.

Segundo Cavalcanti80:

76 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais, 2004. p. 120. 77 BORGHI, Hélio. Casamento e união estável, 2003. p. 7. 78 DINIZ. Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família, 2004. p. 341. 79 DINIZ. Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família, 2004. p. 343.

21

[...] referida súmula não afastou a coabitação, mas demonstrou

que, em situações excepcionais, poderia ser desconsiderada a

convivência more uxória sob o mesmo teto, para que se

caracterizasse o concubinato puro.

A permanência estável da relação, também é requisito da

união estável, uma vez que, embora a lei não estabeleça um prazo

determinado de duração para a sua configuração, é necessário que a

convivência seja contínua e duradoura, conforme está disposto no artigo

1.723, caput do Código Civil.81

Venosa82, a respeito dos pensamentos da união estável,

acentua:

O objetivo de constituição de família é corolário de todos os

elementos legais antecedentes. Não é necessário que o casal de

fato tenha prole comum, o que se constituiria elemento mais

profundo para caracterizar a entidade familiar. Contudo, ainda que

sem filhos comuns, a união tutelada é aquela intuitu familiae, que se

traduz em uma comunhão de vida e interesses.

Pereira83 ensina que, em síntese, os elementos

caracterizadores da união estável são os que delineiam o conceito de

família, e acrescenta:

Não é a falta de um desses elementos aqui apresentados que

descaracteriza ou desvirtua a noção de união estável. O

importante, ao analisar cada caso, é saber se ali, na somatória dos

elementos, está presente um núcleo familiar, ou, na linguagem do

artigo 226 da Constituição da República, uma entidade familiar. Se

aí estiver presente uma família, terá a proteção do Estado e da

ordem jurídica.

80 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais, 2004. p. 135. 81 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil: direito de família, 2004. p. 33. 82 VENOSA, Sílvio Salvo de. Direito civil: direito de família, 2005. p. 61. 83 PEREIRA, Rodrigo Cunha da. Concubinato e união estável de acordo com o novo código civil, 2001. p. 34.

22

Por fim, pode-se concluir que a afeição familiar não significa a

continuidade ou durabilidade de relacionamentos afetivos, e sim a

vontade de estar ligado a alguém com laços familiares, ou seja, é o

objetivo de constituir família. É exatamente essa união que deve ser

considerada como entidade familiar da forma como prevista na

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e na legislação

ordinária vigente.84

É dos artigos 1.724 e 1.725 do CC de 2002 que se extraem os

efeitos jurídicos da união estável.

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão

aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda,

sustento e educação dos filhos.

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os

companheiros, aplicar-se-á às relações patrimoniais, no que

couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Para que ocorra a união estável, faz-se mister que o

relacionamento obedece o disposto no artigo 1.724, do CC de 2002,

como o dever de lealdade, respeito e assistência, bem como a guarda,

sustento e educação dos filhos.

E, consoante artigo 1.725, do CC de 2002, o regime aplicável

às relações patrimoniais, na união estável, via de regra, é o regime da

comunhão universal de bens, previsto no art. 1658 e seguintes do Código

Civil. Caso os companheiros não desejem o regime da comunhão parcial

de bens, deverão elaborar um contrato de convivência para eleger outro

regime de bens.

Assim, o contrato de convivência é o instrumento legal que

confeccionam os conviventes ou companheiros para a eleição de um

84 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais, 2004. pp. 139-140.

23

regime de bens diverso da comunhão parcial. Tal contrato, que poderá

ser confeccionado a qualquer tempo da união estável, não necessita de

escritura pública, podendo se dar mediante contrato particular, desde

que tenha firma reconhecida dos contratantes e duas testemunhas, no

mínimo.

Abordado o instituto do casamento e verificados os requisitos

caracterizadores do instituto da união estável, faz-se necessário, para

alcançar o objetivo deste trabalho, estudar, especificamente, as espécies

de regimes de bens expressos no atual código civil brasileiro, o que se

passa a fazer no próximo capítulo.

24

CAPÍTULO 2

REGIMES DE BENS EXPRESSOS NO ATUAL CÓDIGO CIVIL

BRASILEIRO

2.1 REGIME DE BENS: CONCEITUAÇÕES

Um dos principais efeitos jurídicos do casamento e da união

estável é a vigência de um regime de bens.

Assim, na visão de Beviláqua85: “O conjunto dos princípios

jurídicos que regulam as relações econômicas dos cônjuges constitui o

que se denomina regime de bens no casamento”.

Para Pereira86: “Os regimes de bens constituem, pois, os

princípios jurídicos que disciplinam as relações econômicas entre

cônjuges, na constância do matrimônio (...)”.

Diniz87 assim conceitua o instituto do regime de bens:

[...] é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses

econômicos resultantes do casamento. É constituído, portanto, por

normas que regem as relações patrimoniais entre o marido e a

mulher, durante o matrimônio. Consiste nas disposições normativas

aplicáveis à sociedade conjugal no que concerne aos seus

interesses pecuniários. Logo, trata-se do estatuto patrimonial dos

consortes.

85 BEVILÀQUA, Clóvis. Direito da família. 8 ed. São Paulo: Freitas, 1956. p. 172. 86 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. V. p. 118. 87 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 5. pp. 135-136.

25

Ao tratar de regime matrimonial de bens, Gomes88 aduz que o

“regime matrimonial é o conjunto de regras aplicáveis à sociedade

conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em

síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges”.

Segundo Rodrigues89: “Regime de bens é o estatuto que

regula os interesses matrimoniais dos cônjuges durante o matrimônio”.

Para Venosa90:

Desse modo, o regime de bens entre os cônjuges compreende uma

das conseqüências jurídicas do casamento. Nessas relações, devem

ser estabelecidas as formas de contribuição do marido e da mulher

para o lar, a titularidade e administração dos bens comuns e

particulares e em que medida esses bens respondem por obrigação

perante terceiros.

Para Lisboa91: “Regime de bens é o conjunto de normas

jurídicas aplicáveis no casamento, que fixa quais coisas serão

comunicadas para ambos os cônjuges (comunicação de aquestos)”.

Wald92 entende que “regime de bens é a regulamentação

das relações pecuniárias oriundas da associação conjugal, embora o

regime não abranja todos os aspectos matrimoniais da vida conjugal”.

Assim diante do que foi apresentado, entende-se que os

regimes de bens são conseqüências patrimoniais das pessoas casadas ou

das que vivem em união estável, e se consubstanciam no estatuto

patrimonial das mesmas.

88 GOMES, Orlando. Direito de família. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 165. 89 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 117. 90 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, 2003. p. 169. 91 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões, 2004. p. 158 92 WOLD, Arnaldo. O novo direito de família. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 103.

26

2.1.1 Regime de bens: princípios inerentes

Variedade dos regimes, liberdade dos pactos antenupciais e

imutabilidade do regime adotado, são os princípios que inerentes aos

regimes de bens, os quais serão observados a seguir.

2.1.1.1 Princípio da variedade dos regimes

Quando se fala na variedade de regimes de bens, de acordo

com a legislação e a doutrina pátria, é pacífico o entendimento de que

existem quatro tipos de regimes de bens, podendo os mesmos serem

escolhidos pelo nubentes, para viger durante o casamento, quais sejam:

comunhão universal de bens, comunhão parcial de bens, separação de

bens e participação final nos aqüestos.

O Código Civil de 2002 extinguiu o antigo regime dotal,

criando o legislador o regime de participação final nos aquestos, o qual

passou a vigorar a partir de 2003.

Gomes93 discorre que a “variedade dos regimes de bens,

significa que a lei não impõe regime matrimonial, mas, ao contrário,

oferece à escolha dos nubentes, diversos que define em linhas gerais.”.

2.1.1.2 Princípio da liberdade dos pactos antenupciais

Referente ao princípio da liberdade de escolha dos pactos

antenupciais, Gomes94 entende que:

Os nubentes podem escolher, em princípio, o regime que lhes

convenha, não estando adstritos, sequer, à adoção de um dos

tipos, tal como se acham definidos em lei, eis que podem combiná-

los, formando regime misto, uma vez respeitada as disposições

legais de ordem pública. Necessário que estipulem, mediante pacto

antenupcial, o regime que escolherem. Na escolha há liberdade,

93 GOMES, Orlando. Direito de família, 2000. p. 173. 94 GOMES, Orlando. Direito de família, 2000. p. 173.

27

mas o legislador, por motivo de precaução ou para punir os

nubentes, impõe, em certos casos, determinado tipo (regime

obrigatório).

Consoante Rodrigues95:

A lei faculta aos nubentes estipularem o que lhes aprouver quanto

aos seus bens. De modo que podem optar por um dos regimes

disciplinares no Código Civil, como podem combinar regras de um

com regras de outro, ou ainda estabelecer o regime peculiar.

Compreende-se, então, que pela autonomia da vontade, fica

garantido que aos cônjuges cabe escolher, com a máxima liberdade, no

regime preferível, desde que não sejam violadas as normas imperativas

referente aos fins do casamento e à estrutura da família. Podendo, assim,

os interessado adaptar às suas necessidades o regime de bens que

parecer mais conveniente.96

No entender de Leite97, “os nubentes, pelo princípio da

autonomia da vontade, podem adotar um regime específico, ou

combinar regimes entre si, compondo regime misto, desde que suas

disposições não se tornem incompatíveis”.

Resta evidente que os nubentes possuem total liberdade para

escolherem o regime patrimonial de bens que lhes aprouver, inclusive

criando um regime particular, diferente do previsto em lei, porém, não

contrária a ela.

2.1.1.3 Princípio da mutabilidade do regime adotado

A legislação civil brasileira adotou três princípios fundamentais

que norteiam o regime matrimonial: a) variedade de regimes (regime da

95 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. IV. p. 158. 96 WALD, Arnaldo. O novo direito de família. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 106. 97 LEITE, Eduardo de Oliveira. Síntese de direito civil. 2 ed. Curitiba: J. M. Editora, 2000. p. 121.

28

comunhão parcial de bens ou de aqüestos; regime da comunhão

universal de bens; regime da separação de bens); b) liberdade dos pactos

antenupciais; e c) imutabilidade do regime adotado.

No CC de 1916, optando as partes por um regime de bens,

este jamais poderia ser modificado ao longo da relação conjugal em face

da preocupação estatal em proteger os cônjuges e terceiros, tratava-se,

pois, do princípio da imutabilidade do regime de bens. Entretanto, graças

ao CC de 2002 este paradigma foi vencido, podendo hoje as partes

modificar o seu regime de bens durante o matrimônio – princípio da

mutabilidade do regime de bens.

O CC de 2002, em seu artigo 1.639, parágrafo 2°, traz três

pressupostos necessários aos cônjuges para que se possibilite a quebra do

princípio da imutabilidade do regime de bens:

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,

estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

(...).

§ 2°. É admissível a autorização judicial dada através de sentença

homologatória fundamentada; o pedido motivado de ambos os

cônjuges, contendo as razões da alteração e apurada a

procedência das razões invocadas; e a ressalva dos direitos de

terceiro.

Estes requisitos devem ser minuciosamente observados pelos

cônjuges interessados e pelo órgão julgador, face aos riscos que a

alteração possa acarretar aos envolvidos, principalmente aos terceiros

interessados.

Percebe-se que não se pode privar os cônjuges de livremente

dispor de seu patrimônio, de administrar seus bens conforme a realidade

fática lhes aprouver, dentro de suas perspectivas de melhoria de vida

pessoal e de seus filhos. Deve-se primar pelo princípio da presunção da

boa-fé dos cônjuges interessados na mutabilidade do regime.

29

2.1.2 Regimes de bens previstos na legislação civil pátria

Na verdade há quatro regimes de bens previstos na legislação

brasileira. São eles:

1) o da Comunhão Parcial de Bens

2) o da Comunhão Universal de Bens,

3) o regime de Participação Final nos Aquestos, e

4) o da Separação de Bens.

O regime da comunhão parcial de bens é o regime que

vigora no casamento caso os habilitantes elejam ou não se manifestem

em contrário ao oficial do Registro Civil quando dão entrada ao processo

de habilitação. Trata-se, pois, do regime legal supletivo.

O regime da comunhão universal de bens tem essa

denominação porque universaliza o patrimônio do casal, ou seja, torna

comum tudo o que o casal possui, tanto o patrimônio trazido para o

casamento, havido por qualquer forma de aquisição no estado civil

anterior, quanto patrimônio havido após a data do casamento, havido

por compra, por doação como adiantamento de herança, por herança

em inventário ou por qualquer outra forma de aquisição.

O regime de participação final nos aquestos é o que

determina que à época da dissolução da sociedade conjugal cabe a

cada cônjuge o direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título

oneroso, na constância do casamento.

O regime da separação total de bens pode ser eleito ou fruto

de obrigação legal quando um ou outro habilitante - seja o homem, seja a

mulher - tem idade superior a 60 anos, quando um dos pretendentes ao

casamento for viúvo, e do casamento anterior existir patrimônio a partilhar,

30

e não tiver sido concluído o inventário devido, a lei obriga também ao

casal pretendente, a se casar sob o regime da separação de bens; para

não prejudicar os direitos dos herdeiros do casamento anterior.

Nos próximos itens, abordar-se-á, com maior ênfase cada um

dos regimes de bens, previstos na legislação brasileira.

2.2 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

Com o advento da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977 o

regime legal da comunhão universal de bens foi substituído pelo regime

da comunhão parcial de bens, alterando assim, o disposto no artigo do

Código Civil Brasileiro de 1916, o qual dispunha que o regime legal era o

da comunhão universal de bens.

De fato, com o advento da referida lei, o regime da

comunhão parcial de bens é o regime legal, ou seja, o regime que a lei

prefere, pois, na falta da manifestação dos noivos ou na hipótese ser nulo

ou ineficaz o pacto antenupcial, é esse o regime que vigorará entre os

cônjuges.

De acordo com o artigo 1.658 do Atual Código Civil: “No

regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao

casal, na constância do casamento, com exceções dos artigos seguintes”.

No entendimento de Monteiro98:

O regime da Comunhão Parcial passou a ser comum em nosso país,

desde o aparecimento da Lei n. 6.515/77. Informa tratar-se de um

regime misto, formado em parte pelo da comunhão universal e em

parte pelo da separação. Tendo como sua principal característica,

o da comunicação dos bens adquiridos na constância do

casamento.

98 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família, 2004. p. 174.

31

Com relação ao regime da comunhão parcial de bens,

Venosa99 entende que:

A idéia central de regime da comunhão parcial, ou comunhão de

adquiridos, como é conhecido no direito português, é a de que os

bens adquiridos após o casamento, os aquestos, formam a

comunhão de bens do casal. Cada esposo guarda para si, em seu

próprio patrimônio, os bens trazidos antes do casamento.

Segundo Leite100, “o regime da comunhão parcial, também

chamado de comunhão dos aquestos, é aquele no qual se excluem da

comunhão os bens anteriores ao casamento – bens particulares – e se

comunicam os adquiridos posteriormente”.

Para Madaleno apud Dias101:

Trata-se de regime que atenda a certa lógica e dispõe de um

componente ético: o que é meu é meu, o que é teu é teu e o que é

nosso, metade de cada um. Assim, resta reservada a titularidade

exclusiva dos bens particulares e garante a comunhão do que for

adquirido durante o casamento. Nitidamente, busca evitar o

enriquecimento sem causa de qualquer cônjuge. O patrimônio

familiar passa a ser interligado pelos bens comuns que se

confundem com os bens particulares e individuais dos sócios

conjugais.

Ainda, em relação ao regime da comunhão parcial, Diniz102

assevera que:

O regime legal da comunhão de aquestos é, como vimos, o que

advém da falta ou nulidade do pacto antenupcial, que determina

o regime preferencial dos nubentes, caso em que a lei intervém,

fazendo prevalecer a sua vontade. Assim, o regime de comunhão

parcial será um efeito do matrimônio.

99 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, 2003. pp. 180-181. 100 LEITE, Eduardo de Oliveira. Síntese de direito civil. 2 ed. Curitiba: J.M. Editora, 2000, p. 133. 101 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. Re., atual. e ampl. 3 tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 218. 102 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, 2002. p. 141.

32

Para Rodrigues103:

Regime de comunhão parcial é aquele em que, basicamente, se

excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar

ou que venham a adquirir por causa anterior a alheia ao

casamento, como as doações e sucessões; e em que entram na

comunhão os bens adquiridos posteriormente. Trata-se de um

regime de separação quanto ao passado e de comunhão quanto

ao futuro.

Discorrendo sobre o assunto França104 sustenta que o “regime

de bens em comunhão parcial é aquele em que uma parte dos bens dos

cônjuges pertence à comunhão patrimonial de ambos e outra parte não

pertence”.

Tem-se então que O regime da comunhão parcial é o regime

que vigora no casamento caso os habilitantes não se manifestem em

contrário ao oficial do Registro Civil quando dão entrada ao processo de

habilitação.

Esse regime consiste na disposição da lei de que a

propriedade comum dos bens do casal é aquela adquirida após a data

do casamento e com os rendimentos do trabalho de um e outro cônjuge.

Os bens incomunicáveis constituem o patrimônio da mulher ou

do marido; os comunicáveis integram o patrimônio comum do casal

Ressalta-se que o objetivo deste sub-item não é tecer

comentários específicos sobre cada um dos bens excluídos, mas o de

relembrar os bens que a lei considera incomunicáveis no regime da

Comunhão Parcial de Bens. Segundo o artigo 1.659, do CC de 2002 são

excluídos da comunhão, no Regime da Comunhão Parcial de Bens, os

seguintes:

103 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família, 2000. p. 184. 104 FRANÇA, R. Limongi. Instituições de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 301.

33

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe

sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou

sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a

um dos cônjuges em sub-rogação aos bens particulares;

III – as obrigações anteriores ao casamento;

IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em

proveito do casal;

V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas

semelhantes.

Consideram-se incomunicáveis, ainda, os bens cuja aquisição

tiver por título uma causa anterior ao casamento, conforme o artigo 1.661,

CC de 2002.

Tais bens, portanto, constituem a classe dos bens chamados

particulares, os quais são incomunicáveis ao outro cônjuge, como se

observará adiante, somente na hipótese de dissolução em vida, ou seja,

por Separação Judicial ou Divórcio, mas que se comunicará, no caso de

Morte, ao cônjuge supérstite.

Referente aos bens incluídos na comunhão parcial de bens, o

artigo 1.660, do CC de 2002, não considera como "bens particulares",

havendo comunicação entre os cônjuges:

Art. 1.660. Entram na comunhão:

I – os bens adquiridos na constância do casamento por título

oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

34

II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o

concurso de trabalho ou despesa anterior;

III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em

favor de ambos os cônjuges;

IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada

cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou

pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Consideram-se comunicáveis, ainda, em decorrência de

presunção legal, os bens móveis adquiridos na constância do casamento,

não se provando que foram adquiridos em data anterior, conforme

explicita o artigo 1.662, do CC de 2002).

2.3 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

No regime da comunhão universal de bens, há comunhão do

patrimônio ativo e do patrimônio passivo dos cônjuges, com as exceções

estabelecidas em lei.

O artigo 1.667, do Atual Código Civil preceitua que “O regime

de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens

presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções

do artigo seguinte.”.

Por este regime de bens forma-se um só acervo, no qual

ambos os cônjuges tem apenas direito à metade ideal, pois só se tornará

efetivo tal direito com a dissolução da sociedade conjugal.

O regime da comunhão universal de bens, segundo Diniz105,

deve ser estipulado pelos nubentes por meio do pacto antenupcial, no

qual todos os bens presentes e futuros, adquiridos antes ou durante o

105 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, 20002. p. 145.

35

matrimônio, tornam-se comuns, constituindo uma só massa patrimonial.

Assim, estabelece a referida autora, que fica instaurado o estado de

indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade ideal do

patrimônio comum.

No entendimento de Pereira106:

(...) comunicam-se os bens móveis e imóveis que cada um dos

cônjuges traz para a sociedade conjugal e bem assim os adquiridos

na constância do casamento, tornando-se os cônjuges meeiros em

todos os bens do casal, posto que somente um deles os haja

trazidos e adquirido.

Ainda, Pereira107 estabelece argumentos favoráveis e

contrários à adoção do referido regime ao deduzir que:

Pela comunhão fala o argumento de melhor se adequar à

comunidade de interesses, de sentimentos e de vida que o

casamento se propõe a realizar. Contra ele argüi-se a dependência

econômica em que se coloca a mulher, vendo deslocar-se para a

administração do marido tudo que traz para o acervo conjugal,

sem nada receber em troca, porque também na gerência dele

inscrevem-se os adquiridos.

Pereira108:

A comunhão universal de bens reproduz no mundo material a

identificação da vida e destinos dos cônjuges e contribui

poderosamente para fortificá-la e consolidá-la, confundindo na

mais perfeita igualdade os interesses de um e de outro.

Finalmente, Wald109 conceitua o regime da comunhão

universal de bem com sendo:

106 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 1999. p. 120. 107 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 1999. pp. 124-125. 108 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito de família. 5 ed. São Paulo: Freitas de Bastos, 1956. vol. 6. p. 170. 109 WALD, Arnold. O novo direito de família, 2002. p. 115.

36

[...] aquele em que se tornam comuns tanto os bens om o quais os

cônjuges entraram na sociedade conjugal como os que foram

posteriormente adquiridos pelo marido ou pela mulher. Ocorre, no

caso, uma comunhão completa ou universal de todos os bens

(móveis e imóveis) e direitos, pertencendo a cada um dos cônjuges

uma quota ideal, correspondente à metade do todo e que tem

caráter intransmissível e indivisível na vigência da sociedade

conjugal.

No regime da comunhão universal de bens, como se pôde

observar, a regra geral é o da comunicabilidade dos bens presentes e

futuros de cada um dos cônjuges, formando uma só massa patrimonial,

todavia, há exceções legais a esta regra, que estão previstas no artigo

1.668, do Atual Código Civil, da seguinte maneira:

Art. 1.668. São excluídos da comunhão:

I - os bens doados ou herdados com a cláusula de

incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro

fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de

despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro

com a cláusula de incomunicabilidade;

V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

2.4 REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS110

O Código Civil de 2002 trouxe algumas inovações a respeito

dos regimes de bens, uma deles trata-se do regime de participação final

nos aquestos. Pode-se afirmar, em síntese, que ele é um regime híbrido,

segundo o qual, durante o casamento valerá para os cônjuges o regime

da separação de bens, contudo, no momento da dissolução da

110 Bens aquestos são os adquiridos na vigência do casamento.

37

sociedade conjugal, valerá, para efeito de partilha, o regime da

comunhão parcial de bens.

Inovação do capítulo V, do Título II, do Código Civil de 2002, o

regime de participação final nos aqüestos, instituído pelo artigo 1.672 é o

que determina que à época da dissolução da sociedade conjugal cabe

a cada cônjuge o direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título


Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada

cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo

seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade

conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título


Assim, para Lisboa111, o regime de participação final nos

aquestos “é o regime de bens em que cada cônjuge possui seu

patrimônio próprio, submetendo-se os bens adquiridos posteriormente à

data do matrimônio à partilha no caso de dissolução da sociedade

conjugal.”.

Diniz112 explica que:

Neste novo regime de bens há formação de massas de bens

particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se

tornam comuns no momento da dissolução do matrimônio, de sorte

que na constância do casamento os cônjuges têm a expectativa

de direito à meação, pois cada um é credor da metade do que o

outro adquiriu, a título oneroso durante o matrimônio (CC, art.

1.672). Há, portanto, dois patrimônios, o inicial, que é o conjunto dos

bens que possuía cada cônjuge à data das núpcias e os que foram

por ele adquiridos, a qualquer título, durante a vigência

matrimonial, e o final, verificável no momento da dissolução do

casamento.

111 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v 5. p. 110. 112 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, 2002. pp. 160-161.

38

As principais características do regime de participação final

dos aquestos são da seguinte forma abordados por Nery Júnior113, quando

propugna que:

[...] os cônjuges vivem sob verdadeira separação de bens, vale

dizer, cada cônjuge tem a livre administração de seus próprios bens,

enquanto durar a sociedade conjugal. E a eficácia desse regime de

bens quanto à efetiva participação final dos aquestos só surge com

o fato jurídico da dissolução da sociedade conjugal. Antes disso o

casal vive sob o regime da separação de bens.

Nota-se, então, que enquanto o homem e a mulher

permanecerem casados todos os bens adquiridos pelos cônjuges

integrarão, respectivamente, a massa patrimonial exclusiva de cada um.

E, havendo a dissolução da sociedade conjugal, todos os bens adquiridos

na constância do casamento, a título oneroso, serão divididos pela

metade para cada cônjuge.

A utilidade desse novo regime de bens dar-se-á nas hipóteses

em que os cônjuges exercerem atividades empresariais distintas, posto

que, este regime, por se tratar da separação de bens (durante o

casamento), em tese, confere mais liberdade de ação para os cônjuges

desempenharem suas funções profissionais.

2.5 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS

O regime da separação de bens vem a ser aquele em que os

patrimônios dos cônjuges encontram-se separados, cada qual tendo o

domínio, posse e administração de seus bens.

O regime da separação total de bens tem duas condições

básicas para a sua efetivação: a manifestação de vontade dos

113 NERY JÚNIOR, Nelson. O novo código civil e legislação extravagantes anotados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 562.

39

habilitantes (por escritura pública conforme o da comunhão universal) e a

imposição legal.

O Código Civil de 1916 , em seu artigo 267 e o Código Civil de

2002, em seu artigo 1.687, respectivamente, assim conceituam este regime

de bens:

Art. 267. Quando os contratantes casarem, estipulando separação

de bens, permanecerão os de cada cônjuge sob a administração

exclusiva dele, que os poderá livremente alienar, se forem móveis

(arts. 235, I, 242, II e 310).

Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão

sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os

poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

Observa-se que houve poucas alterações, sendo a mais

relevante aquela que diz respeito à administração dos bens, que será

exclusiva de cada cônjuge sobre seu patrimônio comum.

Beviláqua114 define o regime da separação de bens como

sendo “aquele em que os patrimônios dos cônjuges afetam uma forma

existencial distinta, conservando-se em segregação completa,

independente, sob a propriedade, posse e administração de cada um.”.

Para Chaves115:

Regime de separação de bens é aquele em que cada um dos

cônjuges conserva a posse, o domínio e a administração exclusiva

sobre todos os bens de que era titular ao casar, ou que venha a

adquirir posteriormente, com livre disponibilidade dos móveis a

responsabilidade igualmente separada pelas obrigações e dívidas

anteriores e posteriores ao casamento.

Gomes116 ressalta que:

114 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de família, 1956. p. 209. 115 CHAVES, Antônio. Tratado de direito civil: direito de família. Tomo I. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. v. 5. p. 476.

40

O regime de separação de bens caracteriza-se pela

incomunicabilidade dos bens presentes e futuros dos cônjuges. Os

patrimônios permanecem separados quanto à propriedade dos

bens que os constituem, sua administração e gozo, assim como as

dívidas passivas.

Leite117 enfatiza que o regime de separação de bens “é

aquele em que cada cônjuge conserva o domínio e a administração de

seus bens presentes e futuros, responsabilizando-se, individualmente, pelas

dívidas anteriores e posteriores ao casamento”.

Para Monteiro118, o regime de separação de bens é aquele

“regime em que cada cônjuge conserva exclusivamente para si os bens

que possuía quando casou, sendo também incomunicáveis os bens que

casa um deles veio a adquirir na constância do casamento”.

Viana119 complementa que no regime de separação de bens

“é completa a distinção entre os patrimônios dos dois cônjuges, não se

comunicando os frutos e aquisições e permanecendo cada qual na

propriedade, posse e administração dos seus bens”.

Ressalta-se, ainda, que o regime da separação é também

disponível à manifestação de vontade dos habilitantes quando eles

próprios outorgam entre si, a escritura pública de pacto antenupcial. E

tem que ser por escritura pública, estipulando-o.

Tanto no regime imposto por lei como no estipulado por

vontade livre dos habilitantes, o patrimônio de um e outro não se

comunica, ou seja, cada um é dono de si na questão patrimonial.

116 GOMES, Orlando. Direito de família, 1996. p. 193. 117 LEITE, Eduardo de Oliveira. Síntese de direito civil. 2 ed. Curitiba: J. M. Editora, 2000. p. 143. 118 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 34 ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 178. 119 VIANA, Marco Aurélio Silva. Curso de direito civil: direito de família. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. v. II. p. 138.

41

Apresentados o instituto jurídico dos regimes de bens, sua

conceituação, princípios e espécies, no capítulo seguinte abordar-se-á o

princípio da mutabilidade do regime de bens.

42

CAPÍTULO 3

O PRINCÍPIO DA VARIABILIDADE DO REGIME DE BENS NA

CONSTÂNCIA DO CASAMENTO OU DA UNIÃO ESTÁVEL

3.1 PRINCÍPIO DA MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS: ASPECTOS GERAIS

É de grande repercussão a mudança introduzida pelo CC de

2002 no parágrafo 2º, do artigo 1.639, que regulamente a possibilidade de

alteração de regime de bens, no curso do casamento, o qual possui a

seguinte redação:


estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver:

(...).

§ 2º. É admissível a alteração de regime de bens, mediante

autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges,

apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os

direitos de terceiros.

A faculdade que os cônjuges possuem, mediante pedido

conjunto com as motivações e ressalvados os direitos de terceiros,

requererem ao juiz que lhes concedam a modificação do regime de bens

adotado quando da celebração do casamento, durante sua constância,

consubstancia-se, pois, no princípio da mutabilidade do regime de bens.

Este instituto substitui o princípio da imutabilidade do regime

matrimonial, previsto no artigo 230 do CC de 1916, até a dissolução da

sociedade conjugal, não era permitido aos cônjuges adotar outro ou

43

alterar total ou parcialmente o regime que tinham adotado. Uma vez

escolhido pelos nubentes, torna-se irrevogável.

O princípio da mutabilidade do regime de bens teve uma

positiva recepção por parte da doutrina. Mafré120, dispondo sobre a

facilidade desse novo sistema, assevera que:

Trata-se de sistema que melhor atende aos interesses dos consortes

e o mais ajustado às nossas tendências morais, além de ser de nossa

tradição jurídica. Melhor que a lei, cada casal escolhendo o regime

matrimonial de preferência, regulará de modo soberano, os

respectivos interesses.

O CC de 2002 não prevê o prazo mínimo, depois de realizado

o casamento, para que possa requerer a mudança do regime. O direito

brasileiro, não há regra semelhante à do artigo 1.397, do Código Civil

Francês, em sua redação atual, que estabelece um pão de dois anos

após a celebração do casamento ou após homologação da última

mudança de regime.121

3.2 A EVOLUÇÃO DA MUTABILIDE DO REGIME DE BENS

A tradição do direito brasileiro foi a da irrevogabilidade e

inalterabilidade do regime escolhido, no entanto, exceções existiam no

Brasil, principalmente por força da jurisprudência.

A legislação brasileira no artigo 7º, parágrafo 5º, do Decreto-

Lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução do Código Civil de 1916), com a

redação que lhe deu a Lei n. 6.515/77, também previa uma exceção ao

princípio da imutabilidade do regime adotado, permitindo ao estrangeiro

naturalizado brasileiro a adoção da comunhão parcial de bens, que é o

120 MAFRÉ, José Antônio Ensinas. Regime matrimonial de bens no novo código civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 31. 121 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código civil comentado: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. São Paulo: Atlas, 2003. p. 235.

44

regime matrimonial legal, resguardados os direitos de terceiros e anteriores

a concessão da naturalização, que ficaram inalterados, como se o regime

não tivesse sofrido qualquer mudança.122

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal (RF; 124:105) passou

a entender que o princípio da inalterabilidade do regime matrimonial de

bens não era ofendido por pacto antenupcial que estipulasse que, na

hipótese de superveniência de filhos, o casamento sob o regime de

separação de bens se convertesse em comunhão.123

Não bastassem essas raras hipóteses, a Súmula 377, admitindo

a comunicação de bens adquiridos na constância do casamento pelo

esforço comum, mesmo que pelo regime obrigatório de separação de

bens, impedindo enriquecimento indevido, com a dissolução do

matrimônio.

Gomes124 sempre defendeu a alterabilidade dos regimes:

Porque proibir que modifiquem as cláusulas do contrato que

celebraram, mesmo quando o acordo de vontades é presumido

pela lei? Que mal há na decisão de cônjuges casados pelo regime

de separação que substituírem-no pela comunhão? Necessário,

apenas, que o exercício desse direito seja controlado a fim de

impedir a prática de abusos, subordinando-o a certas exigências.

Seguindo as razões expostas pelo autor acima citado, o

legislador do CC de 2002 permitiu a alteração do regime de bens na

constância da sociedade conjugal, porém, impondo sendo todas as

cautelas contempladas no artigo sob comento, a fim de coibir abusos.

Justificando, ainda, a necessidade e importância do princípio

da mutabilidade do regime de bens, Gozzo125 afirma que:

122 DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 229. 123 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2002. p. 160. 124 GOMES, Orlando. Direito de família, 2000. p. 174.

45

(...) a maioria dos nubentes sente-se constrangidos para discutir

questões de cunho patrimonial antes do casamento, entendendo

que esta natural inibição inicial poderia levar a escolhas erradas

quanto ao regime, além de instalar um clima mais propício para os

casamentos por interesse. Seria certo então deduzir que com o

passar do tempo, quanto mais sedimentado o relacionamento

conjugal, quanto maior a intimidade dos cônjuges, quanto mais

fortalecido seus vínculos familiares e suas certezas afetivas, mais

autorizada estaria a modificação de seu regime patrimonial no

curso do casamento, facilitando a correção dos rumos escolhidos

por jovens e inexperientes.

No mesmo sentido, Farrula Júnior126 introduz o fato de:

(...) existirem pessoas que nem sempre têm o inteiro conhecimento

das regras pertinentes ao regime de bens e daquilo que se revela

ser mais benéfico, e que só após o casamento e com a convivência

diária, vai sendo oportunizado aos esposos auferirem quanto ao

certo da adequação da sua escolha.

Diniz127 é enfática a respeito, destacando que:

Louvável foi essa medida legislativa, pois os nubentes poderão, com

sua inexperiência, escolher mal o regime e depois, com o tempo e

a convivência conjugal, vão percebendo que outro seria mais

adequado a seus interesses.

Contudo, impõe-se uma criteriosa aferição a cerca de

possível lesão à família, ao direito de terceiro, a credores de um ou de

ambos os cônjuges e, enfim, em relação à ratio summa do pedido de

mudança de regime de bens, como por exemplo, se há propósito obscuro

decorrente da convivência íntima, de temor de mal injusto e grave etc.128

125 GOZZO, Débora. Pacto antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 126. 126 FARRULA JÚNIOR, Leônidas Filippone. Do regime de bens entre os cônjuges. In LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.). O novo código civil, do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 314. 127 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2002. p. 162. 128 PEDROTTI, Irineu; PEDROTTI, Willian. Comentários as principais alterações: novo código civil. Campinas: LZN Editora, 2003. p. 302.

46

3.3 PRINCÍPIO DA MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS: BASES CONCEITUAIS

A discussão acerca da mutabilidade do regime de bens vem

há muito tempo, com fortes argumentos, embasando, o entendimento.

Contra a mutabilidade citam-se Caio Mário da Silva Pereira129 e Sílvio

Rodrigues130; diversamente, favoráveis à alteração, doutos de igual

envergadura como Orlando Gomes131.

Vigia no Código de Beviláqua o princípio da Imutabilidade do

Regime de Bem, medida compreensível para aquela época, mas

completamente incompreensíveis suas razões nos dias atuais, quando a

igualdade entre marido e mulher, na esfera do casamento, não é apenas

uma figuração constitucional, mas, bem mais que isso, uma realidade da

contemporaneidade.

Madaleno132 escreve que:

[...] considerando a igualdade dos cônjuges e dos sexos,

consagrada pela Carta Política de 1988, soaria sobremaneira

herege aduzir que em plena era de globalização, com absoluta

identidade de capacidade e de compreensão dos casais, ainda

pudesse um dos consortes apenas por seu gênero sexual, ser

considerado mais frágil, mais ingênuo e com menor tirocínio mental

do que o seu parceiro conjugal. Sob esse prisma, desacolhe a

moderna doutrina a defesa intransigente da imutabilidade do

regime de bens, pois homem e mulher devem gozar da livre

autonomia de vontade para decidirem refletir acerca da mudança

incidental do seu regime patrimonial de bens, sem que o legislador

possa seguir presumindo que um deles possa abusar da fraqueza do

outro.

129 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11 ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998. 130 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, 1998. 131 GOMES, Orlando. O novo direito de família. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1984. 132 MADALENO, Rolf. Regime de bens entre os cônjuges. In PEREIRA, Rodrigo da Cunha Pereira; DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2001.

47

Além disso, Gozzo133 assevera que:

A maioria dos nubentes se sente constrangida para discutir questões

de cunho patrimonial antes do casamento, entendendo que essa

natural inibição inicial poderia levar a escolhas erradas quanto ao

regime, além de instalar um clima mais propício para os casamentos

por interesse. Seria certo então deduzir que com o passar do tempo,

quanto mais sedimentado o relacionamento conjugal, quanto

maior a intimidade dos cônjuges quanto mais fortalecidos os seus

vínculos familiares e as suas certezas afetivas, mais autorizada

estaria a modificação de seu regime patrimonial no curso do

casamento, facilitando a correção dos rumos escolhidos quando

ainda eram pessoas jovens e inexperientes.

Entretanto, existem críticas a essa posição. Alegando que a

igualdade do casal não condiz com a plena realidade, pois até hoje há

casais cujos integrantes não estão necessariamente em igualdade de

condições, seja material ou emocionalmente, máxime quando os bens

advêm de família.

Conforme preleciona Farrula Júnior134:

[...] estando os cônjuges em conluio, por mais precauções que

venha adotar o Magistrado, é possível que prejuízos sejam causados

a terceiros. Ou aqueles mesmo podem, em especial no que toca ao

aspecto jurídico e à valorização social, ser os prejudicados. Basta

Ter-se em mente hipótese em que uma pessoa, casada sob o

regime da separação de bens, solicita empréstimo bancário e a

instituição financeira condicionada a celebração do mútuo à

adoção, por parte do mutuário, do regime universal de bens, pois a

esposa daquele é detentora de expressivo patrimônio, suficiente

para salvaguardar a solução da obrigação (exemplo oferecido por

Sueli Silveira Lobo da Silva Lima). Tal exemplo de fiança/aval,

aceitas em razão do patrimônio comum, sem a necessária cautela

de se ter cada cônjuge, de per si, como fiador/avaliador.

133 GOZZO, Débora. Pacto antenupcial, 1992. pp. 126-127. 134 FARRULA JÚNIOR, Leônicas Filippone. Do regime de bens entre os cônjuges. In LEITE, Heloísa Maria Daltro. O novo código civil: livro iv do direito de família, 2002. pp. 316-317.

48

No mesmo sentido deste Pereira135, que proclama: "a

proteção dos interesses de terceiros, para alguns, é fator preponderante

da imutabilidade do regime patrimonial.".

A posição favorável à mutabilidade alega que não será lei ou

norma que, em qualquer circunstância, irá coibir as práticas ilícitas e as

operações camufladas.

Fortalecendo essa afirmação tem-se a doutrina de João

Andrades Carvalho136, no que se refere ao direito de terceiros:

Ora, se o casamento não foi instituído à luz do interesse de terceiros,

também não pode o regime de bens estar submetido a tais

interesses. As pretensões de terceiros não estão dotadas de tal

magnitude que possam se enrustir na coluna dorsal do matrimônio,

em sua dimensão econômica. Para proteger os interesses de

terceiros, máxime credores, preservando-os contra eventuais

conluios dos cônjuges, a lei lhe empresta instrumentos próprios, põe-

lhes à disposição institutos específicos como a fraude à execução, a

fraude a credores, etc. O devedor, dentro ou fora da sociedade

conjugal, tem tratamento igual. Em nada se diferencia o devedor

casado do devedor condônimo. O devedor casado não tem mais

ou menos privilégios do que o devedor solteiro.

Ultrapassada a discussão acerca da conveniência da

mutabilidade, averigua-se que com essa norma o Brasil vem alinhar-se a

diversos países.

Um dos primeiros casos de alteração de regime de bens

ocorreu no Rio Grande do Sul, em julho de 2003. A juíza da 3ª. Vara de

Família e Sucessões de Porto Alegre, Dra. Jucelana Lurdes Pereira dos

Santos, atendeu o pedido do casal, alterando o regime de comunhão

universal para comunhão parcial de bens. O casal entrou na justiça para

modificar a disposição da empresa em que são sócios pelo fato de o novo

135 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 1998. p. 358. 136 CARVALHO, João Andrade, 1996. p. 29.

49

Código Civil não mais permitir sociedade entre cônjuges casados pelo

regime de comunhão universal de bens.

Conforme se apura na sentença dos autos 00113454988/2003

da 3ª. Vara de Família e Sucessões de Porto Alegre:

Até o advento deste novo diploma, o regime em que se contraía o

casamento era irrevogável, mas a regra esculpida no art. 1.639, §2º,

do novo Código Civil, termina com esta vedação, e dá ao regime

de separação de bens maior flexibilidade: permitindo seja alterado,

e só veda a possibilidade de mudança nas hipóteses dos incisos do

art. 1.641, que não se aplicam a este caso em exame.

Outro ponto ressaltado Farrula Júnior137 é quanto ao tempo

para se pleitear a alteração do regime, pois ao contrário do que ocorre

na França, onde é exigido o tempo mínimo de 02 (dois) anos de casados,

o novo dispositivo do Código Civil não impõe qualquer lapso temporal. E o

mesmo autor profere a seguinte crítica a essa lacuna: "A ausência de tal

requisito traz um inconveniente, qual seja, a de que requerimentos sejam

feitos precipitadamente, sem que se tenha exigido amadurecimento

maior do casal para determinar o que lhe seja melhor”.

Sobre os procedimentos legais para regularizar a mudança do

regime de bens, Farrula Júnior138 afirma que:

Diversos cuidados deverão, outrossim, adotar-se nos procedimentos

de mudança de regime. Por exemplo, para evitar-se o

favorecimento de um cônjuge em relação ao outro, é indispensável

saber se ambos ostentam plena capacidade de discernimento e se

conhecem as conseqüências do pedido. Ainda, necessários

verificar-se todo o patrimônio envolvido, devendo vir aos autos, por

exemplo, declaração de rendimentos de cada qual, certidões

cartorárias tanto pessoais quando de bens imobiliários etc. Para

137

FARRULA JÚNIOR, Leônicas Filippone. Do regime de bens entre os cônjuges. In LEITE, Heloísa Maria Daltro. O novo código civil: livro IV do direito de família, 2002. p. 316. 138

FARRULA JÚNIOR, Leônicas Filippone. Do regime de bens entre os cônjuges. In LEITE, Heloísa Maria Daltro. O novo código civil: livro IV do direito de família, 2002. p. 318.

50

afastar eventual fraude de terceiros, seria aconselhável verificar se

os requentes têm filhos, dívidas e se são sócios de alguma pessoa

jurídica, perquirindo-se, igualmente, quanto à saúde financeira

desta. Seria de boa cautela também proceder-se à citação

editalícia de eventuais terceiros interessados, preservando-se o

Princípio da Publicidade, norteador da eficácia dos atos jurídicos.

Outro ponto importante para que a mutabilidade do regime

de bens não seja usada para fraudes é o dever de averbar na certidão de

casamento, assim como no RGI da situação dos bens envolvidos e do

domicílio do casal (cf. art. 167, da Lei n.º 6.015/73). Tal averbação deverá

ser feita na Junta Comercial, se comerciante pelo menos um dos

cônjuges.

3.4 DO VIGENTE PRINCÍPIO DA MUTABILIDADE JUSTIFICADA DO REGIME DE

BENS

Permite o Código Civil de 2002 em seu artigo 1.639, parágrafo

2º, a alteração do regime de bens do casamento.


estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

[...].

§ 2º. É admissível a alteração de regime de bens, mediante

autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges,

apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os

direitos de terceiros.

Entretanto, por algum motivo o legislador resolveu estabelecer

no artigo 2.039 do Código Civil atual que: “O regime de bens nos

casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei nº 3.071,

de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”.

51

Em vista disso, havia entendimentos de que tal alteração não

seria possível se o casamento houvesse sido contraído na vigência do

Código Civil de 1916.

Referindo-se à mutabilidade do regime de bens, Leite139 aduz

que:

[...] algumas questões surgem do dispositivo em exame. A primeira

delas é saber se somente aqueles que se casaram após a entrada

em vigor do novo Código Civil poderão alterar o regime de bens. A

resposta é afirmativa, sob pena de se ferir o ato jurídico perfeito e,

por conseguinte, a norma insculpida no inciso XXXVI, do art. 5º da

Constituição da República onde está cristalizado o Princípio da

Irretroatividade das Leis.

De modo contrário, no entendimento de Lopes140, pode-se

aplicar o princípio da irretroatividade da lei:

Quanto aos efeitos do casamento, a doutrina distingue os efeitos

pessoais dos patrimoniais. Quanto aos primeiros, as modificações da

lei nova são suscetíveis de aplicação imediata, por isso que são

situações jurídicas afastadas do âmbito dos bens pessoais ou

patrimoniais de qualquer dos cônjuges, enquanto que, em relação

aos segundos, dada a sua natureza patrimonial, há lugar para o

princípio da irretroatividade.

Não há, verdadeiramente, razão lógica para que os efeitos

imediatos da lei só incidam nos efeitos pessoais e não nos efeitos

patrimoniais, tanto assim que a lei nova se aplica à sucessão aberta ao

tempo de sua vigência, embora o direito sucessório do herdeiro exista

desde o seu nascimento com vida ocorrido, eventualmente, quando da

vigência do Código Civil de 1916.

139 LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.). O novo código civil: do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 315. 140 SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. v. I. p. 207.

52

Ruggiero141 ao dispor sobre a retroatividade e a

irretroatividade do Código Civil de 2002, entende que:

Não há propriamente uma regra de não-retroatividade de que

constitua exceção a retroatividade: mas há dois princípios paralelos

e um deles exige que a lei antiga continue, posto que revogada, a

reger os fatos que se verificaram na vigência da nova, e outro, pelo

contrário, exige que a lei nova se aplique ao passado, ocupando-se

dos fatos que ao passado se ligam, isto para no todo ou em parte

os regular de novo modo. O fato consumado, em si, e também os

efeitos futuros que dele derivem, deve ser regido em algumas

matérias– principalmente naquelas em que predomina a

autonomia da vontade privada e o interesse dos particulares – pela

lei vigente ao tempo em que o fato sucedeu. Mas a circunstância

dele se ter verificado sob o regime de uma norma diversa, não

pode pelo contrário e noutras matérias – aquelas em que

predomina o interesse do Estado e da ordem pública – servir de

obstáculo à imediata aplicação da nova lei.

Ainda para Ruggiero142:

[...] as relações patrimoniais familiares são submetidas ora à lei

antiga, ora à nova, conforme predomine ou não a autonomia da

vontade dos particulares: assim continuam a ser reguladas pela

antiga legislação as relações patrimoniais entre os cônjuges, sejam

elas disciplinadas de modo especial no contrato de casamento ou

submetidas à regulamentação das normas dispositivas ou supletivas

vigentes naquele momento; aplica-se pelo contrário a lei nova à

disciplina do usufruto legal que pertence aos pais nos bens dos

filhos.

Os autores acima trazem a teoria da irretroatividade

combatida por muitos e defendida por outros. Todos os que estudaram o

problema da retroatividade em contraste com a irretroatividade da lei

nova sempre reconhecem a existência de exceções, ora podendo

retroagir, ora sendo proibida a retroatividade.

141 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. atual. São Paulo: Ed. Bookseller, v. 1. p. 234. 142 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. p. 234.

53

Parece mais razoável a teoria de Roubier, citada por

Espínola143 que, como outras que partem do critério das situações jurídicas

como decisivo para a aplicação da lei nova, distingue o efeito retroativo

do efeito imediato da lei.

Espínola144 registra que a atual Lei de Introdução ao Código

Civil inspirou-se manifestamente na doutrina de Paul Roubier ao esclarece

que:

Na verdade, Roubier afirma que a base fundamental da ciência

dos conflitos de leis no tempo é a distinção entre efeito retroativo e

efeito imediato da lei. O efeito retroativo consiste na aplicação da

lei ao passado; o imediato em sua aplicação ao presente. Quando

se trata de uma situação existente, cumpre atender às partes

anteriores à mudança da legislação, que não podem ser atingidas

sem retroatividade, e às partes posteriores, a que a nova lei se

aplicará com o seu efeito imediato.

Adotando-se tal ensinamento, não há como se deixar de

aplicar imediatamente o disposto no artigo 1.636 do Código Civil de 2002.

Entretanto, devemos nos afastar da discussão da possibilidade

de retroatividade de lei e passarmos à interpretação do disposto no artigo

2.039 que não impede a aplicação da regra geral do parágrafo § 2º do

artigo 1.639 aos casamentos contraídos antes de 11 de janeiro de 2003,

quando entrou em vigor o atual Código Civil.

Espínola145 quando cita Gabba, atesta que:

Assim, com sua publicação, tornando-se a lei obrigatória, rege

todos os casos a que se destina, e como introduz novos tipos de

relações entre os homens e modificando as já reconhecidas, deve

propor-se a beneficiar ao mesmo tempo a sociedade e o indivíduo,

satisfazendo os interesses gerais que se lhe referem e assegurando

igualmente a cada um dos interessados toda a utilidade que da

mesma pode tirar. Nessas condições, não somente as futuras, mas

143 ESPÍNOLA, Eduardo. Sistema de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. p. 224. 144 ESPÍNOLA, Eduardo. Sistema de direito civil, 1995. p. 224. 145 ESPÍNOLA, Eduardo. Sistema de direito civil, 1995. p. 224.

54

igualmente as relações jurídicas anteriores devem ser reguladas

pela nova lei, pois esta, desenvolvendo princípios jurídicos já

admitidos, em substância não faz mais do que deduzir

conseqüências melhores, isto é mais conformes à justiça.

Ainda, para Espínola146 as teorias da retroatividade e da

irretroatividade partem desses dois princípios, ou seja, da idéia de

extensão da lei nova por presunção de melhor atender às necessidades

sociais e do respeito à vontade manifestada à luz da lei anterior.

Desse modo, se negarmos a aplicação imediata do artigo

1.639 aos casamentos contraídos na vigência do Código Civil de 1916, os

cônjuges casados pelo regime da comunhão universal não poderão

contratar sociedade entre si ou com terceiros, como estabelece o artigo

977 do Código Civil de 2002, quando enuncia que: “Faculta-se aos

cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não

tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da

separação obrigatória”.

Sem reparos à redação do artigo 977 do Código Civil, que

proíbe aos casados, pelo regime da comunhão universal ou da

separação obrigatória, de contratarem sociedade mesmo com terceiro,

parece que a aplicação do dispositivo não atenderia aos interesses

sociais, e os que casaram pelo regime da comunhão universal pelo

Código anterior, no qual inexistia a proibição, só poderiam contratar entre

si ou com terceiros se lhes fosse permitida a alteração do regime de bens

antes contratado.

Entretanto, se casados sob a égide do Código Civil de 2002,

de qualquer modo seria aplicado o disposto no parágrafo 2º do artigo

1.639, ou seja, podem alterar o regime de bens, tornando-se inócuo o

disposto no artigo 977, a não ser que houvesse proibição de alteração de

146 ESPÍNOLA, Eduardo. Sistema de direito civil, 1995. p. 224.

55

constituição de sociedade entre os cônjuges quando o regime de bens

do casamento fosse alterado.

O que se pode observar é que o artigo 977 do Código Civil de

2002 obriga à alteração do regime de bens do casamento, com a

aplicação do parágrafo 2º do artigo 1.639, aos casados a partir da

vigência do Código Civil de 2002 pelo regime da comunhão universal ou

pelo regime obrigatório da separação. 147

Comentando o disposto no artigo 2.039148, Leite149 admite que:

[...] a redação deste dispositivo deixa a desejar, pois a partir de sua

literalidade não é de todo insensato interpretar-se que somente os

regramentos de cada regime permanecerão regulando os

casamentos já celebrados quando da entrada em vigor do novo

Código e que os demais o serão por este, incluindo-se aí o Princípio

da Mutabilidade. Todavia, quando a nova lei menciona "é o por ele

estabelecido", se está referindo a todo o ordenamento atinente aos

regimes de bens, abrangendo também as normas correlatas, como

por exemplo a disposta no art. 230, onde é previsto o Princípio da

Imutabilidade.

Entretanto, deve-se observar que o Código Civil de 1916

nunca disse que o regime de bens é imutável, e sim irrevogável, é o que

dispõe o artigo 230: “O regime dos bens entre cônjuges começa a vigorar

desde a data do casamento, e é irrevogável”.

Na verdade, essa irrevogabilidade não se constituía no que se

poderia chamar de uma cláusula pétrea, tanto assim que em diversos

dispositivos Código Civil de 1916 previa a mutabilidade do regime de bens.

No artigo 256 do CC/1916, tornando nulas as convenções se

não feitas por escritura pública ou não lhes seguindo o casamento; no

artigo 257, inciso I, no caso de haver prejuízo para direitos conjugais ou

147 ESPÍNOLA, Eduardo. Sistema de direito civil, 1995. p. 203. 148 O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916, Lei nº 3.071, de 1ºde janeiro de 1916, é o por ele estabelecido. 149 DALTRO LEITE, Heloisa Maria. Op. cit., p. 316.

56

paternos; no artigo 259, prevendo a comunhão dos aqüestos mesmo

quando o regime de bens escolhidos não fosse o da comunhão, o que

ficou bem explicitado no verbete da Súmula 377 do Supremo Tribunal

Federal: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os

adquiridos na constância do casamento”.

A Lei do Divórcio, Lei n°. 6.5150/77, em seu artigo 3º, também

previu a revogação do regime de bens como se o casamento fosse

dissolvido, dissolução essa que só ocorria com o divórcio não fosse a morte

ou a anulação, assim: “A separação judicial põe termo aos deveres de

coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como

se o casamento fosse dissolvido”.

Entende-se, então, que o regime de bens dos casamentos

celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é por ele estabelecido,

mas somente enquanto não se aplicar a regra geral do artigo 1.639 do

Código Civil de 2002; ainda, o artigo 2.039 do CC não diz que o regime do

casamento contraído pelo Código Civil de 1916 é imutável ou irrevogável.

Dispõe o artigo 2.041 do Código Civil de 2002 que: “As

disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária (arts.

1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência,

prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de

1916)”.

E, mais o artigo 2.037 do CC alude que: “Salvo disposição em

contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as

disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a

comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades

mercantis”.

O mesmo se pode dizer quanto ao artigo 2.036 do CC, o qual

enuncia que: “A locação de prédio urbano, que esteja sujeita à lei

especial, por esta continua a ser regida”.

57

Vê-se que em nenhum momento disse o legislador que o

parágrafo 2º do artigo 1.639 do CC não se aplica aos casamentos

contraídos na vigência do Código Civil de 1916, ou que o regime de bens

continuaria a ser o regido por aquele Código, até porque foi ele

expressamente revogado.

Se o legislador de 2002 pretendesse a imutabilidade ou

irrevogabilidade do regime de bens do casamento, teria usado um desses

termos e não a redação incomum ao dizer que, celebrado o casamento

na vigência do Código Civil de 1916, o regime de bens é o por ele

estabelecido, pois isso todos sabemos, não implicando que não possa

passar a ser outro, considerando não mais existir o princípio da

imutabilidade, irrevogabilidade como faz certo o parágrafo 2º do artigo

1.639 do CC/2002.

Por outro lado, o artigo 2.035 do Código Civil de 2002 estabelece

que “a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes

da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis

anteriores... mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código,

aos preceitos dele se subordinam”.

Esse dispositivo a toda evidência não trata da aplicabilidade da

lei nova e sim da validade e dos efeitos dos atos jurídicos constituídos ao

tempo da lei antiga e tem caráter retroativo, eis que se refere a efeitos

futuros de contratos celebrados antes de sua vigência.

O artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil estatui que: “A

lei em vigor terá efeito imediato, e geral, respeitados o ato jurídico

perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

Finalmente, finalizando esta celeuma, entendeu o Superior

Tribunal de Justiça que o princípio da mutabilidade do regime de bens

também se aplica aos casamentos realizados antes da vigência do atual

Código Civil, da seguinte maneira:

58

CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS – ALTERAÇÃO

JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO

CC/1916 (LEI N° 3.071) – POSSIBILIDADE – ART. 2.039 DO

CC/2002 (LEI N° 10.406) - CORRENTES DOUTRINÁRIAS – ART.

1.639, § 2°, C/C 2.035 DO CC/2002 – NORMA GERAL DE

APLICAÇÃO IMEDIATA150.

Como se pôde observar, é possível a alteração de

regimes de bens para casamentos celebrados anteriormente à vigência

do Código Civil de 2002, desde que cumpram os pressupostos prescritos

em lei.

3.5 BREVE VISÃO JURISPRUDENCIAL DA MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS

Observou-se que o Código Civil de 2002 permite a alteração

do regime de bens do casamento, estabelecendo que os efeitos dos atos

jurídicos que se verificarem sob sua vigência a ele se subordinam, não

proibindo, expressamente, a mudança do regime dos casamentos

realizados durante o império da lei anterior.

Nesse sentido, entendimento consolidado pelo Superior

Tribunal de Justiça, sendo relevante destacar decisão da lavra do Ministro

Sidnei Beneti no Recurso Especial 873.516, de Santa Catarina, in verbis:

Precedentes recentes de ambas as Turmas da 2ª Seção desta Corte

uniformizaram o entendimento no sentido da possibilidade de

alteração de regime de bens de casamento celebrado sob a égide

do Código Civil de 1916, por força do § 2º do artigo 1.639 do

Código Civil atual.

Assim:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. REGIME

MATRIMONIAL DE BENS. MODIFICAÇÃO. CASAMENTO CELEBRADO

NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. DISPOSIÇÕES

TRANSITÓRIAS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. CONJUGAÇÃO DO ART.

1.639, § 2º, COM O ART. 2.039, AMBOS DO NOVEL DIPLOMA. 150 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 730.546. TJMG. Rel. Min. Jorge Scartezzini. Julgado em 23.08.2005.

59

CABIMENTO EM TESE DA ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS.

INADMISSIBILIDADE QUE JÁ RESTOU AFASTADA. PRECEDENTE

JURISPRUDENCIAL. ALTERAÇÃO SUBORDINADA À PRESENÇA DOS

DEMAIS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 1.639, § 2º, DO CC/2002.

NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS ÀS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS

APRECIAÇÃO DO PEDIDO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO A QUE

SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA, ADMITIDA A MUDANÇA DE

REGIME, COM A REMESSA DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM.

(REsp 868.404/SC, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA

TURMA, julgado em 12.06.2007, DJ 06.08.2007 p. 519); Direito civil.

Família. Casamento celebrado sob a égide do CC/16. Alteração do

regime de bens. Possibilidade. (...).

O posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro não se afasta do entendimento exposto, senão vejamos:

DIREITO DE FAMÍLIA. REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES.

CASAMENTO REALIZADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DO NOVO

CÓDIGO CIVIL. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO LIMINAR

DO RECURSO, COM FUNDAMENTO NO ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO

DE PROCESSO CIVIL. O Código Civil em vigor permite a alteração do

regime de bens do casamento, estabelecendo que os efeitos dos

atos jurídicos que se verificarem sob sua vigência a ele se

subordinam, não proibindo, expressamente, a mudança do regime

dos casamentos realizados durante o império da lei anterior.A

interpretação conjugada dos arts. 1.639, § 2º, 2.035 e 2.039, do

CC/02, admite a alteração do regime de bens adotado por

ocasião do matrimônio, desde que ressalvados os direitos de

terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal

pedido. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido

com fulcro no art. 557, § 1º-A do Código de Processo Civil.151

Posto isto, o regime anterior permanece apenas enquanto

não alterado, e a única proibição a ser considerada seria aquela

referente ao regime de separação obrigatória, por estar expressa no

Código Civil de 2002. 151 Apelação Cível 2007.001.25664. Décima Sexta Câmara. Desembargador Lindolpho

Morais Marinho. Julgamento em 31/08/2007.

60

3.6 ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL

A união estável é um instituto informal, se comparado ao

casamento. Logo, a maioria das formalidades exigíveis aos casados não

se aplica aos companheiros.

Assim, para que valha o regime de comunhão parcial na

constância da união estável, nada há de ser feito, conforme preceitua o

art. 1.725 do CC. Todavia, caso os companheiros optem por outro tipo de

regime de bens, deverão confeccionar contrato de convivência.

Para a validade deste contrato, exigem-se as assinaturas com

firmas reconhecidas do casal e duas testemunhas. Não se faz necessária a

confecção do contrato por instrumento público.

Para a alteração de um regime de bens na constância da

união estável deverá o casal elaborar contrato de convivência, com

todas as formalidades exigíveis. Caso preexista contrato de convivência,

valerá sempre o último deles, ou seja, o que tiver data mais atual.

61

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da

legislação, da doutrina e da jurisprudência, a possibilidade da

mutabilidade do regime de bens no ordenamento jurídico brasileiro.

O interesse pelo tema deu-se em razão de sua atualidade e

diversidade do modo como o tema vem sendo abordado no contexto

nacional, principalmente, pelo grande número de casais de na vigência

do casamento optam por mudar o regime de bens.

A monografia examinou, dentre os efeitos jurídicos do

casamento e da união estável, o efeito patrimonial, enfatizando os

regimes de bens existentes no sistema jurídico brasileiro, que são: regime

da comunhão universal de bens, regime da comunhão parcial de bens,

regime da separação de bens e regime da participação final nos

aquestos. E, o último capítulo dedicou-se ao estudo do princípio da

variabilidade e da mutabilidade do regime de bens de acordo com artigo

1.639 do CC de 2002.

Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em

três capítulos. No primeiro, abordou-se a respeito do casamento e da

união estável.

Do estudo realizado, extrai-se que o casamento transmuda-se

em uma série de deveres, os quais passa a figurar como efeitos jurídicos

da união entre homem e mulher perante a CRFB/88; ao passo que, no

tocante ao instituto da união estável, também abordado no primeiro

capítulo, os efeitos que versam sobre as conseqüências subjetivas e

extrapatrimoniais da convivência, surgem no momento em que os

conviventes manifestam o ato volitivo de recíproca e continuamente

manter a vinculação que surge na convivência entre ambos.

62

O segundo capítulo foi destinado a tratar dos regimes da

comunhão universal de bens, da comunhão parcial de bens, da

participação final nos aquestos e da separação de bens, englobando

conceituações e particularidades pertinentes a cada um destes.

Foi verificado que o regime da comunhão universal de bens,

estabelecido mediante pacto antenupcial pelos nubentes, faz com que

todos os bens presentes e futuros, adquiridos antes ou depois do

matrimônio, tornem-se comuns, constituindo uma só massa patrimonial.

Ficou demonstrando, também, que apesar o regime em análise se intitular

comunhão e de acordo com o CC de 2002 alguns deles são, legalmente,

excluídos desta comunhão. O CC de 1916 prevê, no artigo 262, treze

incisos de bens a se excluir da comunhão, já o CC de 2002, tratando desse

mesmo tema, prevê, em seu artigo 1.668, apenas cinco incisos.

Quanto ao regime da comunhão parcial de bens, verificou-se

que os bens adquiridos antes do matrimônio não são incluídos numa

partilham atingindo, somente, aqueles adquiridos posteriormente ao ato.

Da mesma foram demonstrados os bens incluídos e excluídos de tal

regime.

Sobre o regime da participação final dos aquestos, pode-se

verificar que esta espécie matrimonial trata-se de uma das várias

inovações trazidas pelo CC de 2002. Diz-se, desta forma, que é o regime

de bens em que cada cônjuge possui seu patrimônio próprio enquanto

permanecerem casados. Verifica-se, então, que enquanto o homem e a

mulher permanecerem casados todos os bens adquiridos por eles,

respectivamente, integrarão, exclusivamente, a massa patrimonial de

cada um, sendo dividido se ocorrer à dissolução desta sociedade

conjugal. Percebe-se, aqui, que a administração patrimonial é exclusiva

de cada cônjuge, da mesma forma que os débitos, se não restarem

provados parcial ou total benefício de um para o outro.

63

O regime da participação final nos aquestos é, de fato e de

direito, algo inédito para a população brasileira.

Concluindo o segundo capítulo, destacou-se o regime da

separação de bens, no qual cada consorte conserva, com exclusividade,

o domínio, a posse e a administração de seus bens presentes e futuros,

como, também, a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores

ao matrimônio. Tendo assim, como espécies o regime legal e o

convencional, sendo que o legal decorre de lei e o convencional do

acordo entre os contraentes.

E, no terceiro e último capítulo, trabalhou-se a respeito da

mutabilidade do regime de bens, ao passo que ficou nítido, que no que

concerne ao princípio da imutabilidade, a pesquisa demonstrou que,

segundo o CC de 1916, está proibida qualquer alteração do regime

matrimonial de bens, após a celebração do casamento. Entretanto,

destaca-se no CC de 2002, referido princípio não mais vigerá, visto que os

cônjuges poderão alterar o regime de bens, desde que obedeçam aos

seguintes requisitos: provocação judicial; consenso do casal e justificação

do motivo do requerimento da alteração do regime de bens.

Retomam-se, portanto, as hipóteses levantadas, quais sejam:

a) Tanto o casamento como a união estável pressupõe a

existência de um regime de bens. A disciplina jurídica dos

regimes de bens aplicáveis aos casamentos também tem

serventia às uniões estáveis.

Esta hipótese restou parcialmente confirmada porque, em

princípio, os regimes de bens se aplicam sim às uniões estáveis. Todavia, a

informalidade destas e a formalidade do casamento fazem com que nem

tudo o que se aplica ao matrimônio, em termos de regimes de bens, seja

exigível às uniões estáveis.

64

b) Cada um dos quatro regimes de bens previstos no atual

Código Civil pátrio possui características próprias que vão da

maior comunicabilidade dos bens (comunhão universal) até a

completa incomunicabilidade deles (separação de bens).

Esta hipótese foi totalmente confirmada ao longo do capítulo

segundo.

c) Para alteração do regime de bens na constância do

casamento, deverá o casal interessado propor ação judicial

consensual, justificar o pedido e provar não prejudicar direito

de terceiros. Na união estável basta a confecção e assinatura

de um contrato de convivência.

Esta hipótese restou totalmente confirmada, diante da

informalidade da união estável em oposição à formalidade do

casamento.

No caso do casamento, a mudança judicial do regime de

bens não comporta via unilateral, contenciosa, eis que a lei exige que o

pedido seja formulado por ambos os cônjuges e a alteração refletirá o

desejo mútuo.

A presente pesquisa, não se esgota com a realização desta

monografia, porém, com toda certeza, serviu de estímulo para futuros

estudos sobre o tema e, também, para a aplicação no exercício da

profissão após a conclusão do Curso de Direito.

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