Regulamentação da sub-capitalização e os impactos para as empresas

Elidie P.Bifano

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Subcapitalização : Normatização

•Medida Provisória 472, de 16/12/09

•Lei 12.249, de 11/06/10 (arts. 24, 25 e 26)

•Instrução Normativa SRFB 1.154, de 12/05/11

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Subcapitalização: fundamentos

•Origem: dirigir a escolha do modelo de financiamento de sociedades investidas, no exterior

•Cotejo entre aporte de capital e empréstimo

•Reflexos da escolha: dividendos x juros

•Conceito da lei brasileira: muito mais amplo

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Subcapitalização:Lei 12.249 x IN 1.154 Art. 24 da Lei e art. 2° da IN• Endividamento de investida brasileira com matriz, no exterior, fora de país com país de baixa tributação • Identidade de redação entre os atos• Condições cumulativas de dedutibilidade: preço de transferência, necessidade e limites de endividamento• Aplicação: vinculada direta, com participação societária no Brasil, e indireta

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Subcapitalização:Lei 12.249 x IN 1.154 Art. 24 da Lei e art. 2° da IN• Conceito de endividamento: não esclarecido: empréstimos, financiamentos, descontos (causas jurídicas diversas)• Abrangência de “Todas as formas e prazos de endividamento” e sua aplicação: contribuinte ou autoridade?• Endividamento: apenas o remunerado? • Não aplicável à operação entre matriz, no Brasil e subsidiária, no exterior

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Subcapitalização:Lei 12.249 x IN 1.154 Art. 24 da Lei e art. 2° da IN•DIPJ: Linha 09A/10 - Ajustes Decorrentes de Empréstimos com Pessoas Vinculadas ou Situadas em País com Tributação Favorecida (Lei nº 12.249/2010, arts. 24 e 25)•Linha 17/10 - Ajustes Decorrentes de Empréstimos com Pessoas Vinculadas ou Situadas em País com Tributação Favorecida (Lei nº 12.249/2010, arts. 24 e 25)Valor informado na Linha 09A/10, Linha 09B/09 ou Linha 09C/09.

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Subcapitalização:Lei 12.249 x IN 1.154 Art. 24 da Lei e art. 2° da IN• Interveniente: pessoa vinculada responsável, total ou parcial pelo pagamento, ainda que de forma subsidiária (conceito da IN)• Manutenção de restrições com vinculadas sem participação (absorção das regras de preço de transferência) • Ocasião da verificação do valor do endividamento: na apropriação dos juros (critério contábil mensal)•Variação cambial é principal: oscilações da variação cambial do endividamento?

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Subcapitalização:Lei 12.249 x IN 1.154 Art. 24 da Lei e art. 3° da IN• Hipótese nova, não prevista em lei: intermediação de instituição financeira, interposta entre vinculadas, valor captado entra no cálculo do endividamento. Interpretação ou legalidade?•Exclusão dos repasses: regras estritas•Outras operações financeiras: não estão protegidas•Objetivo: atingir práticas de mercado internacional

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Subcapitalização:Lei 12.249 x IN 1.154 Art. 24 da Lei e art. 4° da IN• Relação de vinculadas: todas as pessoas assim identificadas para fins de preço de transferência • Lei trabalha com referência à legislação, IN relaciona as pessoas; lei autoriza a interpretação sistemática, IN é expressa• Ausência de vínculo societário: presunção de controle, por força da relação

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Subcapitalização:Lei 12.249 x IN 1.154 Art. 24 da Lei e art. 4° da IN• Inciso VII: consórcio ou condomínio formado com não domiciliado e os problemas decorrentes de sua aplicação

•Inciso VIII: precisões sobre relações de parentesco

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Subcapitalização:Lei 12.249 x IN 1.154 Art. 24 da Lei e art. 4° da IN• § 1° do art. 4°: conceito de controle societário comum, preponderância nas deliberações de modo permanente e poder de eleger a maioria dos administradores• § 5° do art. 5°: aplicação a operações com vinculada mediante interposta pessoa não financeira (hipótese nova, não prevista em lei) •Questão: as hipóteses são taxativas,mas permitem interpretação extensiva?

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Subcapitalização:Lei 12.249 x IN 1.154 Art. 25 da Lei e art. 5° da IN• Endividamento de sociedade brasileira com empresa sediada em país de baixa tributação • Baixa tributação: tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado• Condições cumulativas de dedutibilidade: preço de transferência, necessidade e limites de endividamento•Todas as formas e prazos de endividamento: somente remunerados?

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Subcapitalização:Lei 12.249 x IN 1.154 Art. 25 da Lei e art. 5° da IN•DIPJ: Linha 09A/10 - Ajustes Decorrentes de Empréstimos com Pessoas Vinculadas ou Situadas em País com Tributação Favorecida (Lei nº 12.249/2010, arts. 24 e 25)•Linha 17/10 - Ajustes Decorrentes de Empréstimos com Pessoas Vinculadas ou Situadas em País com Tributação Favorecida (Lei nº 12.249/2010, arts. 24 e 25)Valor informado na Linha 09A/10, Linha 09B/09 ou Linha 09C/09.

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Subcapitalização:Lei 12.249 x IN 1.154 Art. 25 da Lei e art. 5° da IN• Interveniente: pessoa vinculada responsável, total ou parcial pelo pagamento, ainda que de forma subsidiária

•Ocasião da verificação do valor do endividamento: na apropriação dos juros (critério contábil mensal)

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Subcapitalização:Lei 12.249 x IN 1.154 Arts. 24 e 25 da Lei e IN: endividamento• Critério de apuração: média ponderada mensal (endividamento diário dividido pelos dias)•Patrimônio líquido (PL) de referência: último balanço (societário)•Opção: PL até o último mês anterior, desde que transcrito no Diário•Endividamento: principal e juros incorridos e não pagos

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Subcapitalização:Lei 12.249 x IN 1.154 Arts. 24 e 25 da Lei e IN : endividamento

• Valores mensais de endividamento são somados e divididos pelos meses do período de apuração

• Períodos não completos (início, cisão, etc.) número de meses proporcional e patrimônio do evento

•Inadimplemento e endividamento: responsabilidade

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Subcapitalização:Lei 12.249 x IN 1.154 Arts. 24 e 25 da Lei e IN: excesso de juros• Adição da parcela indedutível: final do período base• Cômputo do excesso nos balancetes de suspensão e redução: verificação do valor definitivo no final do período base• Compensação entre os meses (adições e exclusões)• Arts. 24 e 25: cômputos independentes• Referência ao art. 2° da Lei 9430 (estimativa): indevido?

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Subcapitalização: Lei 12.249

Art. 26: indedutibilidade de custos e despesas

• Pagos a países de tributação favorecida e regime fiscal privilegiado• Bens, direitos e serviços• Não aplicação: JCP, operações autorizadas pelo BACEN, e juros de subsidiária integral no exterior • Não aplicação a captações no exterior, com emissão de títulos: hipótese nova

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Subcapitalização: Lei 12.249

Art. 26: indedutibilidade de custos e despesas• Exceção: dedução admitida se observados requisitos cumulativos: - Identificação do efetivo beneficiário da entidade no exterior - Comprovação da capacidade operacional da PF ou entidade no exterior para realizar a operação - Comprovação documental do pagamento do preço e recebimento dos bens/direitos/serviços

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Subcapitalização: Lei 12.249

Art. 26: indedutibilidade de custos e despesas

•Dispensa da comprovação da capacidade operacional:- Operações não efetuadas com o único ou principal objetivo de economia tributaria; e - Beneficiária dos juros seja subsidiária integral, filial/sucursal da PJ remetente brasileira com seus lucros tributados no Brasil (art. 74, MP 2158-35/01)

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Questões associadas – arts. 24, 25, 26 A garantidora na relação negocial

• Divergência quanto à norma aplicável - art. 24 ou art. 25:

- Mutuante é vinculada, mas garantidora está em PTF/RFP - Mutuante está em PTF/RFP mas a garantidora é vinculada

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Questões associadas - arts. 24, 25, 26

Vigência e aplicação

• Efeitos para CSLL: 16 de março de 2010

• Efeitos para IRPJ: 1º de janeiro de 2011

• Entendimento contrário: não houve majoração dos tributos

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Questões associadas : arts. 24, 25 e 26 Lista de países com baixa tributação

•Não aplicação das regras de subcapitalização, art. 24 •Limitação à dedutibilidade integral de pagamentos de juros e outros custos (arts. 25 e 26)• IRF: alíquota diferenciada• Vigência e aplicação

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