GILMAR LORENSONI

REGULAMENTOS DISCIPLINARES EDITADOS MEDIANTE DECRETO E SUA INCONSTITUCIONALIDADE

CURITIBA

2014

GILMAR LORENSONI

REGULAMENTOS DISCIPLINARES EDITADOS MEDIANTE DECRETO E SUA INCONSTITUCIONALIDADE

Artigo científico apresentado à disciplina de Metodologia da Pesquisa Científica como requisito parcial para a conclusão do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu – Especialização em Direito Administrativo Disciplinar do Núcleo de Pesquisa em Segurança Pública e Privada da Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Rubens Garcez da Luz

CURITIBA 2014

REGULAMENTOS DISCIPLINARES EDITADOS MEDIANTE DECRETO E SUA INCONSTITUCIONALIDADE

RESUMO O presente artigo visou analisar a inconstitucionalidade dos regulamentos

disciplinares alterados através de decretos, tendo como base o artigo 5º, inciso LXI.

Diante da pesquisa levantou-se o seguinte questionamento: pode o militar ser

privado de sua liberdade mediante regulamento disciplinar alterado através de

decreto? Para responder o questionamento utilizou-se o método dedutivo, com

relação à natureza usou o estudo qualitativo e, ainda, estudo bibliográfico. Tendo a

pesquisa como objetivos a realização de análise da inconstitucionalidade que se

encontra no regulamento disciplinar alterados via decreto, expos ainda sobre as

normas disciplinares e duas origens passando a expor sobre os conflitos entre o

regulamento e a Constituição Federal, concluindo-se que há inconstitucionalidade

nos regulamentos que foram alterados após a promulgação da CF/88.

Palavras-chave: Regulamentos disciplinares. Pena privativa de liberdade. Constituição Federal.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 4

REVISÃO DE LITERATURA ...................................................................................... 5

2.1 ORIGEM DAS NORMAS DISCIPLINARES ....................................................................... 5

2.2 CONFLITOS DO REGULAMENTO DISCIPLINAR DIANTE DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL ............................................................................................................................................. 8

METODOLOGIA ....................................................................................................... 17

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 19

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 20

4

REGULAMENTOS DISCIPLINARES EDITADOS MEDIANTE DECRETO E SUA

INCONSTITUCIONALIDADE

Gilmar Lorensoni 1

INTRODUÇÃO

A promulgação da Constituição Federal de 1988, ocorreram inovações no

que elenca o seu artigo 5º, onde encontra-se previsto os direitos e garantias,

concentrando a presente pesquisa aqui realizada no tipo de norma que comporta os

regulamentos disciplinares das organizações militares evidenciando o inciso LXI do

artigo aqui estudado.

Diante da problematização do tema levantou-se o seguinte questionamento:

pode o militar ser privado de sua liberdade mediante regulamento disciplinar alterado

através de decreto?

Os regulamentos disciplinares da ordem militar encontram amparo no texto

constitucional, no entanto, há a necessidade de uma análise das normas que se

contrastam, uma vez que no ordenamento jurídico existem disposições que se

encontram em conflito com as garantias previstas na Carta Magna.

Salienta, que em análise do art. 5º, inciso LXI da Constituição Federal e em

se tratando de transgressões e crimes de ordem militar há uma percepção que os

regulamentos só poderão ser alterados através de Lei, no que consiste o aspecto

técnico, sendo assim, negar esta interpretação fera a Carta Magna.

Os objetivos aqui traçados delimitam-se em realizar uma análise da

inconstitucionalidade que se encontram no regulamento disciplinar, expondo sobre

as normas disciplinares e suas origens e, ainda, regulamento disciplinar militar e, por

fim, analisar o regulamento disciplinar e seus conflitos diante da Constituição

Federal.

1 Gilmar Lorensoni 1º sargento do Corpo de Bombeiros do Paraná , Tecnólogo em Gestão Pública pelo

Instituto Federal do Paraná, email Gilmar_lorensoni@yahoo.com.br.

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REVISÃO DE LITERATURA

Os tópicos a seguir analisam as principais questões que dizem respeitos

sobre as normas disciplinares e sua origem, regulamento disciplinar militar e sobre

os conflitos do regulamento disciplinar diante da Constituição Federal.

2.1 ORIGEM DAS NORMAS DISCIPLINARES

Antes de adentrar o tema principal do presente artigo, se faz necessário

voltar ao tempo, e fazer uma breve explanação no que consiste a origem das

normas disciplinares, aqui no âmbito militar.

As normas disciplinares surgiram segundo Freire Jr (2014) no Brasil à

“época do surgimento das Organizações Militares”.

O mesmo autor expõe que:

As Polícias Militares brasileiras têm sua origem nas Forças Policiais criadas durante o período do Brasil Imperial e que foram, em alguns casos, extintas ou fundidas a outras corporações policiais ostensivas durante o Regime Militar. Em verdade na sua gênese funcionavam como as milícias dos Estados brasileiros, subordinadas aos Presidentes de Estado e, posteriormente, governadores, as quais recebiam várias denominações como, Brigada Policial, Brigada Militar, Força Pública, Polícia Militar, etc. (FREIRE JR, 2011, s/p)

A evolução história da norma disciplinar no Brasil teve seu inicio no

espartano regulamento disciplinar do exército português, neste sentido Silva explica

que o:

Regulamento de 1763, ou Regulamento do Conde de Lippe, base da legislação militar portuguesa e brasileira, a disciplina era mantida pelos castigos corporais que incluíam a imobilização em troncos de madeira, repreensões verbais e surras com espada de prancha. Os crimes eram julgados por um Conselho de Guerra e as penas cominadas eram as surras, prisão perpétua com correntes de ferro no tornozelo e na pena de morte (SILVA, 1982, p. 10 apud FREIRE JR, 2011, s/p).

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Outras fases da norma disciplinar brasileira são a Revolução da Chibata e o

Surgimento do ‘Almirante Negro’, seguido pelo surgimento da Polícia Militar nos

Estados, o primeiro Roland esclarece que:

A revolta da chibata, ocorrida em 25 de novembro de 1910, na baía de Guanabara, no Rio de Janeiro, a época capital do Brasil, foi liderada pelo marinheiro João Cândido Felisberto, que ficou conhecido como ‘Almirante Negro’, foi uma reação à pena das chibatas prevista no Regulamento Disciplinar da Marinha, não havia qualquer conotação política, o objetivo dos amotinados era apenas e tão somente a extinção dos castigos corporais e a melhoria das condições de vida e trabalho da categoria a bordo das embarcações da Armada. (ROLAND, 2000, p 25-26 apud FREIRE JR, 2011)

Em segundo momento quando do surgimento da Polícia Militar Estadual,

Gomes faz uma reflexão, expondo que:

Com a vinda da família real ao Brasil em 1808, Dom João VI no dia 13 de maio de 1809 a divisão militar da Guarda Real de Polícia da Corte, baseado no modelo já existente em Lisboa, criando em 1801 que, por sua vez foi inspirado na ‘Gendarmeire’ francesa criada por Napoleão Bonaparte. Com a independência do Brasil em 1822, a Guarda Real de Polícia foi desarticulada e foram criadas as Guardas Municipais Provisórias. Estabelecida a Regência Trina foi criado mediante Lei, em 10 de outubro de 1831, o Corpo de Guardas Municipais Permanentes da Corte a autorizado que fosse feito o mesmo nas províncias. [...] A partir do regime militar instalado no Brasil, todas as milícias estaduais forma padronizadas pela legislação. Seus respectivos comandos passaram a ser realizados por oficiais do Exército Brasileiro e suas respectivas designações foram padronizadas para o termo ‘Polícia Militar’ e as transgressões disciplinares cometidas por policiais militares passaram a ser punidas sob a égide do Regulamento Disciplinar do Exército – RDE.(GOMES, 2006, apud FREIRE JR, 2011)

Há de se mencionar que após esta instituição da polícia militar estadual,

houve a regulamentação das normas disciplinares das Forças Armadas que

“regulamentam as transgressões disciplinares e delimitam as sanções e o modo de

aplicação de tais sanções”(FREIRE JR, 2011, s/p)

A título de exemplo cita os seguintes regulamentos:

a) Decreto nº 88.545/83 – Regulamento Disciplinar da Marinha (RDMAR);

b) Decreto nº 4.346/02 que revogou o Decreto nº 90.608/84 – Regulamento

Disciplinar do Exército (RDE);

c) Decreto nº 76.322/75, Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAR)

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O código que rege a conduta disciplinar nada mais é do que um “conjunto de

normas as quais se submetem os servidores de uma determinada instituição, são

valores éticos e padrões de condutas estabelecidas para um grupo específico”,

conforme relato de Freire Jr (2011).

Neste ano de 2014 ;o Regulamento Disciplinar do Exército, Decreto nº 4.346

de 26 de Agosto de 2002, foi analisado a constitucionalidade pelo STF, conforme

Blog Montedo.com:

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 603116. O processo discute se o art. 47 da Lei 6.880/1980 – que possibilita a definição por decreto regulamentar das sanções previstas no Regulamento Disciplinar do Exército – teria sido recepcionado pela Constituição Federal (CF) de 1988, à luz do art. 5º, inciso LXI. (...) o recurso extraordinário foi interposto ao Supremo pela União, que questiona o acórdão do TRF-4 sustentando que o dispositivo da Lei 6.880/1990 estaria em perfeita harmonia com a ordem constitucional vigente e teria sido por ela recepcionado. (MONTENDO.COM, 2014, s/p)

No dia 07/03/2014, foi publicado a Decisão pela existência de repercussão

geral, contendo o seguinte teor:

Decisão: O Tribunal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se manifestaram os Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Roberto Barroso. O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se manifestaram os Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Roberto Barroso

2.

Visto um breve relato da origem do Regulamento Disciplinar, passa a expor

sobre o regulamento disciplinar militar e sobre os conflitos do regulamento disciplinar

diante da Constituição Federal.

2 RE 603116. STF. Disponível em:

<ttp://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3756081 >. Acesso em 15 Ago. 2014.

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2.2 CONFLITOS DO REGULAMENTO DISCIPLINAR DIANTE DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL

Após uma breve explanação sobre a origem das normas e o principio da

hierarquia destas, passa a expor sobre o tema principal deste estudo.

Para Augusto Jr (2014, p. 01) o “ordenamento jurídico brasileiro é um

sistema positivado, formado por normas escalonadas que estão dispostas de forma

hierárquica.”

Neste sentido, sobre a hierarquia, Carraza afirma que:

O ordenamento jurídico é formado por um conjunto de normas, dispostas hierarquicamente. Das normas inferiores, criadas por particulares (os contratos), às constitucionais, forma-se aquilo que se convencionou chamar de pirâmide jurídica. Nela as normas inferiores buscam validade nas normas que lhe são superiores e, assim, sucessivamente, até as normas

constitucionais (CARRAZA, apud AUGUSTO JR, 2014, p. 01-02).

A Constituição é a base para todas as demais normas, “sob pena de que

estas não produzam nenhum efeito caso não observem os dizeres constitucionais”

(AUGUSTO JR, 2014, p. 02).

Sendo assim, a Constituição Federal é a Lei Maior que além de fundamentar

as demais normas do sistema fundamenta a si mesma.

Neste sentido, Augusto Jr (2014, p. 02) enfatiza que “insere-se a análise de

que o Estado edita sua Constituição, mas esta, por ser o mais alto escalão do

sistema normativo positivo, necessita de um fundamento”.

Convém acentuar que na Constituição encontram-se os fundamentos que

norteiam a sociedade e que seus princípios nela inseridos, existem tendo em vista a

segurança jurídica.

É incontestável que a Constituição, consagrou a liberdade como um direito

fundamental, no entanto, restringe-se somente em casos excepcionais, conforme

previsto no Art. 5º, LXVI “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei

admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, quanto a prisão processual está

será fundamentada na autoridade judiciária competente, conforme elenca o Art. 5º,

LXI.

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Neste sentido, Rosa (2014, p. s/p) expõe que o Art. 1443 da Constituição

Federal tem “como base no dispositivo mencionado, percebe-se que a segurança

pública é uma função essencial do Estado, o qual deve zelar pela integridade física

dos seus cidadãos, evitando a concorrência das infrações penais”.

O autor acima citado, explica que em atendimento a Constituição Federal, a

segurança pública é exercida pelos seguintes órgãos: “polícia federal; policia

rodoviária federal; polícia ferroviária federal; policias civis; polícias militares e corpo

de bombeiros militares” (ROSA, 2014, s/p), sendo que cada um deles é detentor de

suas competências e atribuições previstas em lei infra-constitucionais.

No que se refere às prisões que englobam às questões militares, uma

decorre do Código de Processo Penal Militar e refere-se à prisão cautelar elencada

no Art. 186 e a outra refere-se a prisão disciplinar face o cometimento de

transgressão militar regradas nos regulamentos disciplinares militares das Forças

Armadas e Forças Auxiliares.

No estudo de Augusto Jr este expõe que:

Até o advento desta nova Constituição, os regulamentos disciplinares militares necessitavam de lei para serem instituídos e, portanto aqueles regulamentos foram recepcionados pela Constituição vigente, na condição de Lei (AUGUSTO JR. 2014, p. 03).

No mesmo sentido, Assis complementa

A ofensa constitucional torna-se ainda mais clara a partir do exame do princípio da recepção de normas pela Constituição. Segundo esse princípio, toda a ordem normativa proveniente de regimes constitucionais é recebida pela Carta Magna em vigor, desde que com ela materialmente compatível. Considera-se, nesse caso, que a norma recepcionada passou a revestir-se da forma prevista pelo texto constitucional para a matéria. (ASSIS, apud AUGUSTO JR, 2014, p. 03)

Sendo assim, é sabido que a os regulamentos disciplinares que são

instituídos por decretos do Poder Executivo, foram recepcionados com status de lei

ordinária, ressalva que o mesmo tratamento recebeu o Código Penal, Código de

processo Penal, Código Penal Militar, Código de processo Penal Militar entre outros.

3 Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para

a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos.

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No que consiste o as transgressores disciplinar militar, expõe Rosa que pode

ser:

Entendida como sendo, toda ação ou omissão contrária ao dever militar, e como tal classificada nos termos do regulamento. Distingue-se do crime militar que é ofensa mais grave a esse mesmo dever, segundo o preceituado na legislação penal militar. São consideradas ainda, também, transgressões disciplinares, as ações ou omissões não especificadas no presente artigo e não qualificadas como crimes nas leis penais militares, contra os Símbolos nacionais, contra a honra e o pudonor individual militar; contra o decoro da classe, contra os preceitos sociais e as normas da moral; contra os princípios de subordinação, regras e ordens de serviços, estabelecidas nas leis ou regulamentos, ou prescritas por autoridade competente – artigo 8º, do Decreto nº 76.322 de 22 de setembro de 1.975. (ROSA, 2014, s/p.)

No sentido, de entender a explanação do autor acima, Paixão, define que as

ações ou omissões:

É tarefa que só poderia ser desempenhada pelos próprios detentores de tal atributo, que, no caso, são policiais militares, como um todo, e não a pessoa do administrador militar ou comandante. O conceito de honra, pudonor e decoro é abstrato, relativo e pessoal: o que um indivíduo considera desonroso ou indecoroso, pode não o ser para os demais. Assim, verifica-se que a autoridade militar não tem sequer titularidade para preencher o tipo disciplinar contido na norma. (PAIXÃO, apud ROSA, 2014, s/p)

Diante da exposição o Rosa levantou o seguinte questionamento “será que

as normas contidas nos regulamentos disciplinares das polícias militares dos

Estados membros da Federação foram recepcionadas pelo novo texto

constitucional, e se encontram em consonância com o disposto nos preceitos que

tratam dos direitos e garantias fundamentais do cidadão?”

Esse questionamento também foi levantado no decorrer da pesquisa, e para

alcançar sua resposta, houve a necessidade de explanar sobre a norma e suas

origens, tópico anterior do presente artigo.

Em suma, cabe citar o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar de Minais

Gerais, no dizer de Freyesleben,

Com efeito, após a CF/88 o RDM passou a ter força e natureza de lei ordinária, não sendo admissível que uma lei venha a ser modificada por um

decreto. É inconstitucional. Isto é violação ao princípio da hierarquia de leis. (FREYESLEBEN, apud AUGUSTO JR, 2014, p. 03)

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O Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo,

passou vigorou até a edição da LC nº 893/2001 que foi instituída pelo Decreto nº

13.657/43, sendo que no ano de 94 sofreu alteração através de lei ordinária.

Augusto Jr., no que consiste o Regulamento Disciplinar da PM de São

Paulo, salienta que foi:

Após o advento da Lei Magna, foram editados 04(quatro) Regulamentos Disciplinares, os quais foram introduzidos em nosso ordenamento jurídico por intermédio de lei complementar, no Estado de São Paulo e por lei ordinária, nos Estados de Minas Gerais, Ceará e Pará. Outros estados, tais como Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Bahia reformaram seus regulamentos disciplinares, no entanto, em flagrante desobediência à norma constitucional, editaram por intermédio de decreto. O Distrito Federal e Estado do Maranhão utilizam-se do Regulamento do Exército. Outros Estados, como Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Sergipe, ainda não tiveram seus regulamentos alterados, após a promulgação da Constituição Federal. (AUGUSTO JR., 2014, p.03)

Salienta, que no Estado do Rio Grande do Sul, o regulamento disciplinar

sofreu alteração em 2004 através do Decreto 43245, neste caso, afirma Augusto Jr

(2014, p.03), “padece de inconstitucionalidade por ter sido instituído por meio de ato

normativo diverso do prescrito na Constituição Federal.”

Ferreira aborda o tema com a seguinte conformidade:

É preciso agora, entender a correta hermenêutica da expressão ‘em lei’. Mais do que amparar o princípio da recepção das leis dando sobrevida aos antigos diplomas, a expressão ‘em lei’, trás em si o princípio da reserva legal (FERREIRA, apud AUGUSTO JR, 2014, p. 03).

Rosa, no que consiste a inconstitucionalidade da alteração do regulamento

disciplinar através de decreto, exemplifica:

Pode-se afirmar, com fundamento no art. 5º, LXI, da CF, que o novo regulamento disciplinar da Polícia Militar de Goiás, decreto estadual nº 4.717/96, é inconstitucional e portanto, deve ser afastado por mio de decisão do Poder Judiciário mediante provocação de pessoa interessada. O mesmo se aplica às alterações introduzidas no regulamento disciplinar da Policia Militar de São Paulo (ROSA, 2014, s/p).

Observa-se que a linha de raciocínio de Rosa e Augusto Jr, seguem juntas,

uma vez que os regulamentos disciplinares das polícias militares dos Estados

Membros que sofreram alterações após a vigência da Constituição Federal de 1988,

através do Chefe do Poder Executivo, são inconstitucionais.

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Augusto Jr, menciona que ao se tratar de direitos e garantias individuais:

O constituinte preocupou-se que tal matéria fosse restrita ao Poder Legislativo, ou seja, matérias que tratem de liberdade, privacidade, tributos, manifestações de pensamento, etc, só podem ser regidas por instrumentos produzidos pelo Poder Legislativo, que por sua vez produz lei (AUGUSTO JR. 2014, p. 04).

Verifica-se que toda norma alterada pelo Poder Executivo, formando uma

nova, fere a Lei Maior, por questão de hierarquia da lei.

Quando se fala em conduta punível dos integrantes da Corporação, o

regulamento disciplinar também versa sobre as garantias e direitos fundamentais,

prescrevendo sanção com prisão e detenção, que atingem o direito de liberdade,

que é assunto exclusivo do Legislativo, que segundo Augusto Jr (2014, p. 04), “não

pode ser regulado ou autorizado por ato do Executivo, este é o princípio da reserva

legal”.

Explana Silva:

O art. 5º, inciso LXI, da Constituição Federal de 1988, admite, indiretamente, os regulamentos disciplinares, ao se referir à transgressão militar e aos crimes propriamente militares, definidos em lei, não sendo possível a definição de tipos penais em decretos federais e estaduais. A ofensa constitucional torna-se ainda recepcionada pela Carta Magna em vigor, desde que com ela seja materialmente compatível. Considera-se, assim, que a norma recepcionada passou a se revestir da forma prevista pelo texto constitucional para a matéria.(SILVA, 2009, s/p)

Outro exemplo é o regulamento disciplinar do exercito alterado em 2002 pelo

Decreto nº 4.346, que estabeleceu um novo regulamento.

Para Rosa:

A leitura dos preceitos estabelecidos nos regulamentos militares evidencia que as transgressões disciplinares possuem um caráter genérico, o que fere o princípio da legalidade, conforme observa a doutrina, que se aplica tanto ao Direito Penal como ao Direito Administrativo, Civil ou Militar, uma vez que o art. 5º, da Constituição Federal, ao estabelecer os direitos e as garantias fundamentais do cidadão não fez qualquer diferenciação entre os brasileiros natos ou naturalizados, civis ou militares. Deve-se observar, que o novo regulamento disciplinar do Exército, RDE, pela primeira vez, quando se analisa as legislações anteriores estabeleceu de forma expressa no art. 6º o significado, conceito das expressões honra pessoal, pundonor militar, decoro de classe, que a na maioria das vezes não era definida, fiando a critério da Administração Pública Militar representada por seus administradores. O cuidado apresentando quando da elaboração do decreto proveniente do Poder Executivo não afastou a amplitude do conceito da transgressão disciplinar militar, cujas sanções podem sujeitar o militar a uma detenção disciplinar, prisão disciplinar, ou mesmo ao licenciamento e a exclusão a bem da disciplina do Exército Brasileiro. (ROSA, 2011, s/p)

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Salienta que o regulamento do Exército alterado em 2002 foi objeto de ADIn,

promovida pelo Procurador Geral da Republica perante o STF, que fora julgada

improcedente, nos seguintes termos:

Constitucional. Administrativo. Decreto regulamentar. Controle da Constitucionalidade concentrado. I – Se o ato regulamentar vai além do conteúdo da lei, prática ilegalidade. Neste caso, não há falar em inconstitucionalidade. Somente na hipótese de não existir lei que preceda o ato regulamentar, é que poderia este ser acoimado de inconstitucional, assim sujeito ao controle de constitucionalidade. II – Ato normativo de natureza regulamentar que ultrapassa o conteúdo da lei não está sujeito a jurisdição constitucional concentrada. Procedentes do STF: ADINs nºs 311-DFe 536-DF. III – Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida

4.

O STJ, através da Ministra Laurita Vaz, fez pronunciamento pela

constitucionalidade do regulamento, em questão, expondo:

Tem-se, portanto, a possibilidade de punição administrativa por transgressões disciplinares, prevista no Estatuto dos Militares, regulamentada pelo Decreto nº 4.346/2002, com o fim de preservar a hierarquia e disciplina nas Forças Armadas. Inexiste ofensa à Constituição Federal ou á Lei. A medida constritiva, do ponto de vista formal, está em consonância com o Ordenamento Jurídico pátrio

5.

Ainda, no que consiste a discussão quanto a inconstitucionalidade da

alteração do Regulamento Disciplinar do Exercito, importante se faz, mencionar a

brilhante posição de Jorge Cesar de Assis:

Em que pesem os argumentos contrários e de todo respeitados, entendemos que o Decreto nº 4.346/2002 é constitucional, em nada ofendendo a Carta Magna ou à Lei, estando apto a produzir os efeitos a que se destina, fundamentando nossa posição nos motivos abaixo relacionados: a. O art. 5º, inciso LXI, da Carta Magna, na parte em que se refere a transgressão disciplinar definida em lei, deve ser interpretado de forma restritiva, tendo em vista a situação peculiar das Forças Armadas e de seus integrantes, cujos princípios de estrutura e manutenção também se encontram constitucionalmente protegidos. Dos princípios basilares da hierarquia e disciplina decorre um dever de obediência, calcado na obrigação que tem o subordinado de obedecer ao seu superior, salvo ordem manifestamente ilegal. Um dos instrumentos para salvaguardar as instituições militares e zelar pela regularidade de suas importantes funções constitucionais é, sem sombra de dúvida o regulamento disciplinar, o qual, se declarado inconstitucional deixará a Força Militar desarmada, sem ter como manter a disciplina e a hierarquia (princípios constitucionais). [...] Da

4 ADI nº 589-DF, Relator Ministrto Carlos Velloso, DJU de 18.10.1991. Disponível em

<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/751638/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-589-df-stf.,>acessado em 27.06.2010. apud AGUSTO JR, 2014, p. 04. 5 ADI nº 589-DF, Relator Ministrto Carlos Velloso, DJU de 18.10.1991. Disponível em

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/751638/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-589-df-stf., acessado em 27.06.2010. apud AUGUSTO JR, 2014, p.04.

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mesma forma, as Forças Armadas subordinam-se constitucionalmente à autoridade suprema do Presidente da República. Este, também constitucionalmente, detém competência para expedir decretos e exercer o comando supremo das Forças Armadas. A simples declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 4.346/2002, faz tabula rasa da estrutura organizacional das Forças Armadas, prevista na Constituição Federal, além de passar ao largo da autoridade e da competência constitucional do Presidente da República. b. A fonte direta do Decreto nº 4.346/2002 é o art. 47 da Lei nº 6.880/80 – Estatuto dos Militares, que assevera que os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militar e a interposição de recursos contra as penas disciplinares. Portanto, o Decreto nº 4.346/2002 é um decreto de execução, de competência exclusiva do Presidente da República. [...] Os termos direitos e deveres referidos não se confundem com os regulamentos disciplinares, estes previstos a partir da autorização do art.47 do Estatuto. O Decreto nº 4.346/2002 foi editado com o propósito de regulamentar o art. 47 da Lei nº 6.880/1980 – Estatuto dos Militares (ASSIS, apud AUGUSTO JR., 2014, p. 04-05).

Observa-se que não há de se fundamentar a possibilidade de o ato

normativo que alterou o regulamento seja constitucional, uma vez que o Estatuto do

Exército foi instituído através de Lei nº 6880/1980, uma vez que este Estatuto fora

editado antes da vigência da Lei Maior, sendo que as regras contrárias não foram

recepcionadas, pois não havia em disposto na Constituição da época que as

alterações dos regulamentos disciplinares fossem realizados através de força de lei.

Para Augusto Jr (2014), desde 2001, a Polícia Militar do Estado de São

Paulo está “sob a égide de um novo regulamento disciplinar e, pelo fato de ter sido

submetido ao crivo do poder legislativo, nenhuma benesse foi introduzida, sendo

inclusive mais rígido a certos valores éticos”.

A questão que se levanta é sobre o fato de que as punições impostas aos

militares podem restringir sua liberdade, uma vez que o direito administrativo militar

se assemelha com o Direito Penal Militar, tendo inclusive segundo Augusto Jr

(2014), “situações em que pode inclusive suscitar um conflito aparente normas”.

A semelhança existente fez com o que o legislador pátrio estabelecesse

através da Emenda Constitucional nº 45/07, no âmbito da Justiça Militar Estadual “a

competência dos juízes de direito do juízo militar processar e julgar as ações

judiciais contra atos disciplinares militares” (AUGUSTO JR, 2014, p. 05)

Nos regulamentos disciplinares estão elencados valores éticos,

transgressões disciplinares e as sanções impostas á estas transgressões em que os

militares estão sujeitos.

15

As sanções disciplinares, no estudo de Augusto Jr (2014), “o militar está

sujeito desde uma advertência até a privação da liberdade por um período

determinado”.

Um decreto do Poder Executivo permite obrigar a alguém a fazer ou não

fazer, sujeitando-o a uma privação de liberdade, Augusto Jr. (2014, p. 06) explica “se

a prisão é uma exceção, como consagra a Constituição Federal, somente nos casos

excepcionais e previstos em lei, que poderá alguém estar sujeito a esta sanção

máxima”.

O que não quer dizer que se deva eliminar a sanção de privação de

liberdade, esta deve ser aplicada dentre os princípios gerais do direito, observando o

princípio do processo legal, por condutas que violem a lei e não um “mero” decreto.

No que consiste a prisão, Tourinho Filho expõe que:

Sendo a liberdade um dos direitos fundamentais do homem, natural que a Constituição preservá-la. Quando da estruturação da Magna Carta, em que se faz a composição do Poder Público, procura-se delimitar o que podem ou não podem fazer os órgãos que o exercem, e, ao mesmo tempo, estabelecem-se barreiras intransponíveis para a tutela e resguardo dos chamados direitos fundamentais do homem, impedindo que o mau uso do Poder Público possa causar-lhe qualquer lesão. [...] daí permitir-se, na Magna Carta, a restrição à liberdade, dês que tal restrição se faça com comedimento, dentro dos limites do indispensável, do necessário e, assim mesmo, cercada de reais garantias para que se evitem extralimitações do Poder Público.

(TOURINHO FILHO, apud AUGUSTO JR, 2014 p.05).

Diante da exposição acima, observa-se que a prisão não poderá ser objeto

de apreciação pelo Poder Judiciário, através de Habeas Corpus, conforme elencado

no art. 142, § 2º da CF/88. No entanto, há posicionamento favorável para adoção do

remédio em questão no que consiste as questões disciplinares, admitindo-se na

Justiça Militar do Estado de São Paulo, conforme exposto abaixo:

Em que pese a vedação do artigo 142, § 2o da Constituição Federal quanto ao cabimento de Habeas Corpus em punições disciplinares, entendo que o remédio heróico é cabível em hipóteses de inobservância do due process of law, ou seja, quando o livre direito de locomoção do paciente encontra-se ameaçado por ilegalidade ou prática abusiva do poder. Assim, plenamente cabível a medida quando um procedimento disciplinar foi instaurado sem fundamento legal ou instruído manu militari, ou com vício de competência para a sua instauração e eventual imposição de sanção e em desrespeito às garantias constitucionais da ampla defesa e contraditório, capaz de gerar punição que restrinja o direito de deambulação do paciente. Partilhando da mesma visão, a D. Procuradoria de Justiça em seu parecer explicitou que: “Magistrado ‘a quo’, ao aceitar o feito para análise da ocorrência de

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ilegalidade ou abuso de poder que possa redundar em ameaça ao direito de locomoção do Postulante, não feriu o art. 142, § 2o, da CF

6.

Fica claro que o princípio da legalidade que fundamenta o direito penal deve

ser aplicado também no direito administrativo disciplinar militar, principalmente no

que consiste as prisões que restringem a liberdade, previstas em lei, e ainda, uma

vez que a prisão é uma exceção ela deve ser utilizada com extrema cautela, afim de

ser aplicada em face ao descumprimento de regras, salienta ainda, que um simples

decreto tanto da esfera federal como estadual, não poderá privar o militar de sua

liberdade, mantendo-se assim já hierarquia nas instituições miliateres.

6 APELAÇÃO CÍVEL nº 962/06. Segunda Câmara do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São

Paulo. Relator PAULO PRAZAK. Julgamento 18.09.2008. Disponível em http://www.tjm.sp.gov.br/ementario_pdf/1167.pdf., acessado em 27.06.2010. apud AUGUSTO JR, 2014, p. 07.

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3 METODOLOGIA

Ao analisar a finalidade de uma pesquisa Gil (2002, p. 42) observa que “uma

pesquisa tem por finalidade decorrer de razões de ordem intelectual, quando

baseadas no desejo de conhecer pela simples satisfação para agir”.

No que diz respeito ao método, Marconi e Lakatos (2001, p 47) definem

método como “o conjunto das atividades sistemáticas e racionais que, com maior

segurança e economia, permite alcançar o objetivo – conhecimentos validos e

verdadeiros – traçando o caminho a ser seguido, detectando erros e auxiliando as

decisões”.

Deste modo, para a consecução da presente pesquisa, utilizou-se o método

dedutivo, pois este, segundo Marconi (2001, p. 47), “partindo das teorias e leis,

prediz a ocorrência de fenômenos particulares”. O método dedutivo caracteriza-se

pelo processo pelo qual, o pesquisador por meio de um levantamento particular,

chega a determinadas conclusões gerais, ou seja, parte-se do específico para o

geral.

Com relação à natureza, este estudo pode ser denominado como qualitativo,

e quanto ao nível, descritivo, tratando-se também de uma pesquisa bibliográfica cuja

finalidade de acordo com e Marconi e Lakatos (2001, p. 44), “é colocar o

pesquisador em contato direto com tudo aquilo que foi escrito sobre determinado

assunto”.

Segundo Gil, a pesquisa tem como objetivo a adaptação e a familiaridade

com o problema, relacionando o problema com analises que estimulem a sua

compreensão. A pesquisa pode ser assim classificada em uma em pesquisa

descritiva bibliográfica, conforme a seguir:

Pesquisas descritivas. As pesquisas descritivas têm como objetivo primordial a descrição das características de determinada população ou fenômeno ou, então, o estabelecimento de relações entre variáveis. São inúmeros os estudos que podem ser classificados sob este título e uma de suas características mais significativas está na utilização de técnicas padronizadas de coleta de dados, tais como o questionário e a observação sistemática.[...] Geralmente assumem a forma de levantamento de dados. (GIL, 2002, p. 43)

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A coleta de dados deste estudo foi realizada por meio da pesquisa

bibliográfica, que é a atividade de localização e consulta de fontes diversas de

informações escritas e é utilizada para coletar dados gerais ou específicos a respeito

do tema estudado.

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CONCLUSÃO

Diante da pesquisa realizada, conclui-se que os regimentos disciplinares são

necessários às instituições militares, servindo como ponto de referencia, um norte

para controlar os desvios de conduta e indisciplinas.

O Legislador ao promulgar a Constituição Federal de 1988, tomou cuidado

em transcrever direitos e garantias individuais, visando a proteção dos direitos

fundamentais do homem.

Um dos direito fundamentais é o da liberdade, é o bem a ser assegurado,

podendo privado em casos específicos que estão previstos em lei, por meio de

ordem de autoridade competente.

Nos casos de privação de liberdade em transgressões militares o legislador

de forma inequívoca expôs esta seria possível se realizada na forma da lei.

A obrigatoriedade do regulamento disciplinar editado mediante lei ordinária

está prevista na Constituição Federal, sendo assim, os regulamentos disciplinares

que sofreram alterações após a promulgação da CF/88 são inconstitucionais,

devendo ser excluídos do ordenamento jurídico.

A regra se aplica ao Exército, bem como ás polícias militares e bombeiros

militares de todos os Estados da Federação que tiveram seus regulamentos

alterados via decreto, tendo como fundamento o disposto no art. 5º, inciso LXI da

Constituição Federal.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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