RELAÇÕES DE TRABALHO I - Escola de Direito do Rio de...

GRADUAÇÃO 2016.1

VOL. 3

RELAÇÕES DE TRABALHO I

AUTOR: LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA

SumárioRelações de Trabalho I

AULA 17. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E STOCK OPTION ................................................................................................ 3

AULA 18. BENEFÍCIOS IN NATURA ......................................................................................................................... 11

AULA 19. EQUIPARAÇÃO SALARIAL ........................................................................................................................ 17

AULA 20. ALTERAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO .................................................................................................. 22

AULA 21. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO .......................................................................... 35

AULA 22. JORNADA DE TRABALHO ......................................................................................................................... 47

AULA 23. BANCO DE HORAS/ SOBREAVISO/HOME OFFICE ............................................................................................ 60

AULA 24. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. O DIA DE 25 HORAS ..................................................................... 70

AULA 25. TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO ...................................................................................................... 75

RELAçõES dE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 3105FGV DIREITO RIO

RElaçõEs DO TRabalhO I

aula 17. PartiCiPação nos luCros e stoCk oPtion

1. participação nos lucros e resultados

A participação nos lucros está prevista no artigo 7º, inciso XI da Constituição Federal e é vista como um direito do trabalhador.

Para implementar o programa de participação nos lucros, as empresas devem ob-servar o disposto na Lei 10.101/2000, que estabelece seus três requisitos essenciais de validade: (i) critérios objetivos; (ii) semestralidade como periodicidade mínima; e (iii) participação do sindicato dos empregados. A falta de um destes requisitos acarreta a descaracterização da referida verba, conseqüentemente acarretando inci-dências trabalhistas e previdenciárias.

Os critérios objetivos visam medir o valor a ser pago a cada empregado. Os empregados devem ter conhecimento do método utilizado para o cálculo do valor a ser recebido, sabendo, ainda, as metas a serem alcançadas para fazerem jus ao re-cebimento da participação nos lucros da empresa.

A semestralidade diz respeito à periodicidade do pagamento, que não pode ser inferior a seis meses. Caso haja um pagamento num período inferior a seis meses, este deixa de gozar dos benefícios da Lei 10.101/2004 e passa a ser base para cálculo de verbas trabalhistas e previdenciárias.

A participação do sindicato decorre do artigo 8º, inciso VI da Constituição Fe-deral e diz respeito ao processo de negociação e implementação do sistema de par-ticipação nos lucros.

Existem duas formas de se implementar o sistema de participação nos lucros: (i) através da instituição de uma comissão escolhida pelas partes, com um representan-te indicado pelo sindicato e (ii) através de acordo ou convenção coletiva.

No caso de acordo coletivo, o acordo é celebrado entre a empresa e o sindicato dos empregados. Já na convenção coletiva, existe o acordo intersindical, com a par-ticipação dos sindicatos patronal e dos empregados.

Existem limites temporais para o pagamento da participação nos lucros. Estes previnem uma possível queda vertiginosa na arrecadação da previdência social e depósitos de FGTS, evitando, assim, o colapso do sistema previdenciário.

O parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 10.101/2000 traz em seu texto os critérios considerados objetivos na implementação da participação nos lucros e resultados:

“(...) §1º – Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:

I – índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;II – programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente”.




O inciso XI, do artigo 7º, da Constituição Federal afastou a natureza salarial da participação nos lucros e resultados ao desvinculá-la da remuneração do emprega-do. O artigo 3º da Lei nº 10.101/2000 também reforça tal disposição, ao estabele-cer que “(...) não constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade”.

O Tribunal Superior do Trabalho também entende desta forma, tendo, inclusive, editado a Resolução nº 33, que cancelou o Enunciado nº 251, que estabelecia a natureza salarial da participação nos lucros.

Diante disto, o empregador que adota o programa de participação nos lucros, preenchendo os requisitos legais, não deve fazer refletir a verba recebida pelos em-pregados nos demais consectários legais, uma vez que esta não possui natureza sa-larial.

Inúmeros são os critérios que podem ser adotados para a implementação do sistema de participação nos lucros, como, por exemplo: (i) o volume de vendas, (ii) o volume de produção, (iii) os critérios de qualidade, tais como a satisfação do cliente, bem como os índices de rejeição e aproveitamento, (iv) a lucratividade etc. A adoção de cada um destes critérios pelas empresas depende, basicamente, do seu ramo de atividade e dos objetivos que se pretendem atingir ou priorizar.

Quando há rescisão do contrato de trabalho, deve-se avaliar os efeitos da rescisão sobre os direitos decorrentes do programa de participação nos lucros. È necessário se tratar separadamente: (a) a rescisão imotivada por iniciativa do empregador (de-missão sem justa causa) e a rescisão por iniciativa do empregado com justa causa (a chamada rescisão indireta); (b) a rescisão imotivada por iniciativa do empregado (pedido de demissão); e a (c) a rescisão por justa causa por iniciativa do empregador, tendo em vista que cada uma destas hipóteses acarretará diferentes conseqüências.

Quando há a demissão por justa causa, há uma tendência geral de aceitação da validade de cláusulas que prevêem a perda pelo empregado do direito à participação em lucros e resultados ainda não completamente apurados quando da rescisão. Isto porque, muito embora tenha ele contribuído para o atingimento das metas, de ou-tro lado, cometeu ato grave que justificasse seu desligamento da empresa.

Quando ocorre o pedido de demissão, há o recebimento da participação dos lucros de forma proporcional. Não se pode negar ao trabalhador seu direito funda-mental de rescindir o contrato de trabalho, o que estaria sendo feito caso tal rescisão resultasse em perda do direito de participar em lucros e resultados que o mesmo ajudou a alcançar.

Se houver cláusula do contrato individual ou do programa de participação nos lu-cros e resultados que preveja a perda do direito, esta pode ser considerada nula por estar autorizando a perda de direitos cujo aperfeiçoamento dependia de condições pre-estabelecidas entre as partes, em razão de ato unilateral de apenas uma das partes. Há, entretanto, quem defenda que o fato de não existir dispositivo legal garantindo o paga-mento de tais valores, quando da rescisão do contrato de trabalho por parte do empre-gado, gera a validade da cláusula de acordo que prevê a perda do referido direito.

Quando há a hipótese de demissão sem justa causa, ou ainda rescisão indire-ta, o direito do empregado à percepção dos valores decorrentes do programa de




participação nos lucros e resultados deve ser sempre respeitado, apurando-se o seu valor proporcionalmente ao período de tempo em que esteve trabalhando dentro do respectivo período de apuração do lucro e/ou resultado.

A lógica utilizada nestas hipóteses é a mesma do pedido de demissão, ou seja, a impossibilidade de prejuízo de uma das partes em decorrência de ato unilateral da outra. Neste caso, até com mais razão, pois, do contrário, poder-se-ia chegar ao absurdo de considerar como válida a fraude da empresa que demite todos os seus empregados pouco antes do momento de apuração dos lucros e resultados para furtar-se ao pagamento devido.

O crescimento do fenômeno da flexibilização do Direito do Trabalho, feito prin-cipalmente através de acordos ou convenções coletivas, suscitou uma possibilidade ainda não explorada de utilização de programas de participação em lucros e resulta-dos como forma mais efetiva de remuneração, uma vez que estes são estabelecidos em legislação ordinária, passíveis de relativização.

A principal questão dentro do contexto da flexibilização das normas trabalhistas refere-se à possibilidade de pagamento mensal da referida verba, sobrepondo-se aos pagamentos semestrais ou anuais estabelecidos na Lei 10.101/2000.

Isto significaria a possibilidade definitiva de se eliminar quase que totalmente os custos adicionais decorrentes da legislação trabalhista e previdenciária sobre a remuneração de empregados, já que, ao valor recebido, não seriam acrescidos os depósitos fundiários, nem tampouco o INSS.

Contra esta possibilidade, levanta-se a hipótese de um pagamento mensal previsto em acordo coletivo não estar isento das contribuições previdenciárias, uma vez que a legislação previdenciária prevê que apenas estão isentos da correspondente contribuição os pagamentos a título de participação de lucros e resultados previstos em lei específica.

2. opção de coMpra de ações

O stock option é uma forma de remuneração variável que tem como objetivo o engajamento dos empregados como sócios do empreendimento, interessados dire-tamente na valorização das ações da empresa para a qual trabalham.

Através deste plano, é concedido ao empregado uma opção de compra de ações de acordo com critérios preestabelecidos, que têm como objetivo gerar um ganho financeiro para o empregado quando se verificar a valorização das ações de sua em-pregadora, tendo como parâmetro em determinado período de tempo.

Geralmente, os empregados recebem as opções de compra de ações com a ressal-va sobre o prazo de carência. Ou seja, os empregados possuem opções que, somente após transcorrido tal prazo, passam a poder ser exercidas a qualquer momento a critério do empregado.

O prazo de validade, de outro lado, representa o limite temporal para que o empregado possa exercer seu direito de opção de compra de ações. Caso ultrapasse tal prazo, perece seu direito e este nada terá a reclamar em relação às opções não exercidas.




Existem basicamente duas formas de exercício da opção, são elas: (i) com o de-sembolso do valor de compra pelo empregado, o que é muito mais incomum e deve obedecer as regras criadas pelo Banco Central do Brasil e (ii) sem desembolso pelo empregado, compreendendo as modalidades de phantom stock option, bem como de compra e venda “casada”.

As opções de compra de ação possuem sempre um preço inicial, preço pelo qual o empregado vai comprar as ações no momento em que exercer sua opção de com-pra; já o preço de venda será estabelecido de acordo com o mercado. Desse modo, havendo uma valorização das ações da empresa no mercado, o empregado poderá auferir um ganho, tendo em vista que poderá exercer suas opções de compra pelo valor anteriormente estipulado como valor de compra e vendê-las pelo preço de mercado.

Na hipótese de phantom stock option, onde não há desembolso do preço de com-pra das ações pelo empregado, a apuração do ganho é feita através de um simples cálculo matemático entre o valor de compra das ações cujas opções estão sendo exer-cidas e o valor de mercado das mesmas, concedendo-se ao empregado a diferença auferida entre as duas.

A utilização de corretoras e agentes ocorre, basicamente, em dois casos, quais sejam: (i) na hipótese de desembolso do valor de compra pelo empregado, quan-do há a remessa de valores para o exterior, para que um agente, normalmente designado pelo seu empregador, providencie a compra das ações pelo preço da opção e a venda pelo preço de mercado. Neste caso, quando da venda da ação, o agente apura o lucro desta operação, abate o valor relativo à sua comissão e remete à conta designada pelo empregado o ganho financeiro. As corretoras ou agentes no exterior podem, ainda, neste caso, manter em seu poder, como agente custo diante das ações adquiridas pelos optantes que quiserem manter ações em carteira; e (ii) na hipótese de compra e venda “casada”, quando o agente, tam-bém nomeado no exterior pelo empregador, recebe a ordem de compra e venda, adquire as ações da empresa estrangeira pelo preço da opção, revende estas mes-mas ações imediatamente pela sua cotação de mercado, deduz a sua comissão e reporta o ganho havido, remetendo o valor para seu beneficiário. Neste caso, não há a remessa de valores para o exterior, mas apenas um empréstimo “relâmpago” concedido pelo agente no exterior ao optante. O agente empresta o valor neces-sário ao exercício da opção, compra as ações e as revende imediatamente. Com o produto da venda, o agente paga o empréstimo mais sua comissão e remete para o optante o saldo.

O stock option pode ser dividido, basicamente, em dois tipos: (i) stock option em sentido estrito e (ii) phantom stock option.

O primeiro ocorre quando o empregado exerce, efetivamente, sua opção de compra de ações. Ou seja, ele realmente participa de um plano de stock option, geralmente de uma empresa no exterior do mesmo grupo econômico daquela onde presta serviços. Assim, quando decide exercer sua opção, há a compra de ações e posterior venda destas, seja no caso de remessa de valores disciplinada pelo Banco Central do Brasil, seja no caso de compra e venda “casada”, em que, muito embora




não haja desembolso por parte do empregado, existe a operação de compra e venda feita por intermédio de um agente no exterior.

No caso de efetiva remessa para o exterior, devem as partes envolvidas (empre-gador e empregado) observar as normas do Banco Central relativas à remessa e repatriação de valores.

A maioria dos planos de stock option em vigor no País não permite a efetiva remessa de valores para o exterior, como também não permite a compra de ações pelos empregados para manutenção destas em seu poder. Nestes casos, o exercício da opção de compra de ações se dá de forma totalmente fictícia, sendo o valor das ações da empresa do grupo no exterior nada mais do que um critério objetivo para remunerar os empregados, criando o que se chama de “phantom stock option”.

Neste caso, o que ocorre é simplesmente a concessão aos empregados de uma empresa brasileira de opções de compra de ações fictícias de uma empresa estrangei-ra do mesmo grupo. Mantém-se o sistema básico de opções com prazo de carência e de validade, mas, quando do exercício das opções, faz-se simplesmente um cálculo matemático e paga-se ao empregado o valor equivalente ao seu benefício como uma gratificação ou mesmo como participação nos lucros e resultados da empresa, sem ter havido, contudo, a efetiva compra e venda de ações.

Não há, portanto, a disponibilidade de opções ou de ações, o participante não chega a se tornar proprietário das ações. Em verdade, corresponde ao pagamento de um valor equivalente à valorização de um lote de ações, que serve, assim, como mero indexador.

Os tribunais trabalhistas brasileiros ainda não assumiram uma posição clara e definitiva acerca da natureza dos pagamentos realizados através de planos de opção de compra de ações, contudo, existem algumas implicações que devem ser obser-vadas.

O pagamento efetuado através da folha do empregado aumenta a possibilidade de consideração da integração da verba ao salário, sujeitando a mesma, inclusive, à incidência de INSS e FGTS. Atualmente, uma das formas de se eliminar a pos-sibilidade de integração ao salário dos empregados dos valores pagos em razão de planos de compra de ações, evitando, portanto, a incidência de encargos trabalhistas e previdenciários é a sua implementação através de um programa de participação em lucros e resultados, na forma da Lei 10.101/2000. A valorização das ações seria, portanto, um critério objetivo para a apuração do resultado.

Atualmente, já existe uma tendência dos tribunais trabalhistas em tratar os va-lores recebidos por meio de planos de stock option como verbas que não integram o salário dos empregados, em vista de seu caráter aleatório. Isto se deve ao fato de que, uma vez concedido o direito de opção de compra, cada empregado o exerce no momento que entender mais interessante, podendo, em alguns casos, nunca vir a exercer estas opções, caso seja constatada uma queda vertiginosa no valor de merca-do das ações, permanecendo este inferior ao preço de compra.

Contudo, conforme ressaltado anteriormente, os tribunais ainda não têm uma postura consolidada a respeito da não-integração dos valores auferidos através do plano de stock option, muito menos nos casos em que empregados mostrem um




comportamento de realização de ganhos com freqüência mais regular, quando cer-tamente haverá uma tendência dos tribunais a declarar a natureza salarial do paga-mento.

A supressão do direito de exercer as opções de compra das ações pode ser um interesse das empresas, especialmente nos casos de rescisão do contrato de trabalho. Conforme será visto adiante, o maior problema encontra-se quando as opções já ultrapassaram o período de carência, tornando-se um direito propriamente dito, uma vez que podem ser exercidas a qualquer momento.

O interesse das empresas pode ser, portanto, encurtar o prazo de validade destas opções em relação aos empregados que se desligaram da empresa, evitando, assim, a manutenção de um relacionamento com ex-empregados por períodos muito lon-gos. Abreviar o prazo de validade de opções de empregados demitidos faz sentido do ponto de vista prático, embora possa vir a ser questionado juridicamente, es-pecialmente em casos de rescisão sem justa causa, nas quais o empregado em nada contribui para a sua ocorrência.

De um lado, pode-se dizer que, se claramente prevista no documento pelo qual o plano de stock option é implementado, a abreviação do prazo de validade de opções “maduras” deve ser considerada válida. Por outro lado, pode-se argumentar que os direitos estariam plenamente adquiridos e não poderiam ser objeto de mais uma condicional. A primeira posição parece a mais acertada. Isto porque não se estará negando o direito ao exercício das opções adquiridas, mas apenas limitando o seu exercício a um período menor, nos temos de normas claramente estabelecidas de antemão, em decorrência de fato superveniente, qual seja, a rescisão.

No caso de planos de stock option, há que se considerar os tipos de rescisão do contrato de trabalho, levando-se em conta dois momentos diferentes: (i) a rescisão durante o período de carência, quando as opções ainda não estão maduras, e (ii) a rescisão após o período de carência, i.e., no chamado período de validade, quando as opções passam a poder ser exercidas a qualquer momento.

Quando a rescisão do contrato de trabalho ocorre durante o período de carência, as opções ainda não se materializaram, logo, o regulamento do plano pode prever que os empregados não terão qualquer direito decorrente destas opções “não madu-ras” na sua rescisão, independentemente da referida rescisão ter ocorrido a pedido do empregado ou por demissão com ou sem justa causa.

A razão para este tratamento é simples: as opções “não maduras” são expectativas de direito ou direito ainda não completamente deferido, pois a permanência dos participantes na empresa pelo período de carência é condição suspensiva do direito às opções de compra de ações.

Já no caso de rescisão do contrato de trabalho durante o período de validade da opção, será importante avaliar, separadamente, os direitos dos empregados em cada um dos tipos de rescisão.

Quanto aos direitos dos empregados, após expirados os respectivos prazos de carência das opções, tem-se que considerá-los sempre como adquiridos ou plena-mente deferidos nos temos do contrato entre as partes. O empregado inicialmente trabalhou pelo período necessário para fazer direito à concessão das opções e, além




disso, permaneceu na empresa durante todo o período de carência das opções, que passaram a ser plenamente válidas no primeiro dia subseqüente ao término deste prazo. Portanto, no caso de stock options, uma vez expirado o prazo de carência, o empregado jamais poderá ter o seu direito afetado.

Exatamente em razão do que foi esclarecido no tópico anterior, mesmo em caso de rescisão do contrato de trabalho por justa causa, o empregado continuará tendo direito às opções de compra de ações já em prazo de validade que já lhe haviam sido concedidas. Até porque o mesmo poderia ter exercido suas opções antes de ter sido desligado da empresa, o que causaria uma situação díspar em relação a outro empregado, também demitido por justa causa, que não tivesse exercido suas opções até o momento da rescisão.

Assim, se o empregado foi demitido por justa causa, deve sofrer as punições previstas na lei para esta modalidade de rescisão, respeitados os seus direitos com-pletamente adquiridos, como o direito ao exercício de opções de compra de ações plenamente maduras.

3. os casos

caso 1

Você é contratado para fazer a avaliação de riscos na aquisição da empresa Mo-delo Ltda. por parte do comprador. Ao analisar a remuneração dos empregados da Modelo, você identifica o pagamento de participação nos lucros e resultados desde 1990 a todos os empregados. Este pagamento é realizado com base em metas de faturamento bruto, apuradas semestralmente e pagas nos meses de janeiro e julho de cada ano. Esta parcela da remuneração dos empregados está prevista em norma interna da empresa, implementada pela empresa sem negociação com seus empre-gados ou com o sindicato. O valor médio do total dos pagamentos realizados a título de participação nos lucros pela empresa Modelo a todos os seus empregados é de R$675.000 por semestre.

Considerando estes fatos, bem como a promulgação da CF em 1988 e as modi-ficações no entendimento do TST a respeito da natureza dos pagamentos a título de participação nos lucros durante o período entre 1990 e 2002, identifique os riscos decorrentes dos pagamentos feitos desde 1990 até 2002, fazendo as distinções ne-cessárias por períodos.

Em seguida, quantifique de forma aproximada os valores da contingência que deve ser considerada pela sua cliente relevante para que esta formule o preço para a aquisição da Modelo.

Para efeitos deste problema, (i) considere o prazo prescricional de 5 anos de direitos trabalhistas, de 10 anos para direitos previdenciários e de 30 anos para di-reitos relativos ao FGTS e (ii) desconsidere qualquer incidência de multa e/ou juros sobre parcelas devidas.




caso 2

A empresa Alfa do Brasil Ltda. implementou um plano de stock option nos seguintes termos:

(i) A partir de 2000, em janeiro de cada ano, a empresa Alfa do Brasil Ltda. con-cede a seus empregados 1.000 opções de compra das ações da sua coligada e quotista, Alfa Corp., negociadas na bolsa de valores de Nova Iorque.

(ii) As opções são concedidas pelo preço das ações da Alfa Corp. na bolsa de Nova Iorque na data de sua concessão e têm um prazo de carência de 2 anos e de validade de 10 anos após o prazo de carência.

(iii) Em janeiro de 2000, os empregados da Alfa do Brasil receberam 1.000 op-ções de ações da Alfa Corp., pelo seu preço de mercado em 2 de janeiro de 2000, que era de US$ 12,00 por ação.

(iv) Em janeiro de 2001, estes mesmos empregados receberam mais 1.000 op-ções de compra de ações da Alpha Corp., pela sua quotação de 2 de janeiro de 2001, que era US$ 16,00.

(v) Em janeiro de 2002, estes mesmos empregados receberam mais 1.000 op-ções de compra de ações da Alpha Corp., pela sua quotação de 2 de janeiro de 2002, que era US$ 18,00.

Diante desse quadro, analise as possíveis hipóteses para que os empregados da Alfa do Brasil possam exercer suas opções de compra, bem como as conseqüências e riscos envolvidos em cada uma delas.




AULA 18. BENEFÍCIOS in natura

1. introdução e objetiVos

Apresentar os elementos do benefício in natura e apresentar alguns dos questio-namentos doutrinários desse instituto.

2. conceito

Salário–utilidade, salário in natura ou salário indireto são termos sinônimos que significam salário pago “em coisas”. Entretanto, o empregador poderá não só pagar o salário do trabalhador em coisas, como também em serviços.

De acordo com a regra do artigo 458 da CLT, as vantagens concedidas pelo empregador, por força do costume ou do contrato, podem integrar o salário do empregado e, por conseguinte, o valor correspondente às mesmas pode vir a ser considerado para efeito do cálculo de todas as parcelas decorrentes do contrato de trabalho, tais como: férias, 13º salário, Fundo de Garantia, entre outras.

Para que determinada concessão seja considerada salário é necessário, todavia, que ela não tenha como finalidade a execução dos serviços.

Logo, desde que a concessão represente verdadeiro meio para a execução dos serviços, fica afastada sua natureza salarial. Atualmente, os magistrados vêm funda-mentando suas decisões na avaliação se o beneficio foi fornecido pelo empregador pelo ou para o trabalho.

A utilização de um automóvel por um vendedor pracista, por exemplo, como forma de o empregado exercer suas funções com maior agilidade e eficiência, cons-titui verdadeira ferramenta de trabalho e, portanto, não se enquadra na definição de salário in natura.

Já a concessão a um executivo – que trabalha internamente – de um automóvel, que permanece em seu poder, representa nítido benefício desvinculado da execução dos serviços e, por conseguinte, enquadra-se na definição de salário “in natura”.

Por muito tempo, a jurisprudência se posicionou no sentido de atribuir natureza salarial ao veículo concedido quando o mesmo era utilizado para fins particulares (finais de semana e férias, por exemplo).

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, no entanto, evoluiu no sen-tido de que o fato de o empregado utilizar o veículo “para fins particulares” não caracteriza, por si só, salário in natura.

A respeito do tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou a recente orientação jurisprudencial nº 246, cujo teor é o seguinte:

“A utilização, pelo empregado, em atividades particulares, de veículo que lhe é fornecido para o trabalho da empresa não caracteriza salário-utilidade.”




É importante notar que, nos termos da atual jurisprudência do Tribunal Supe-rior do Trabalho, o que hoje define a natureza (salário in natura ou ferramenta de trabalho) do veículo concedido é a sua verdadeira finalidade.

3. confiGuração do salário-utilidade

Como se pode constatar, não há uniformidade de entendimento em torno do pagamento em utilidades. Desse modo, é valido atentar para quatro regras, apon-tadas por Amauri Mascaro do Nascimento, que contribuem para melhor compre-ensão do tema.

(i) O salário não pode ser totalmente pago em utilidades. Pelo menos 30% do salá-rio deverão ser pagos em dinheiro, de acordo com exposto no Art. 82 da CLT.

(ii) As utilidades não são pormenorizadas na CLT de forma absoluta. O rol de exemplificações é, portanto, exemplificativo. Não taxativo, pois. Dessa ma-neira, diversas prestações in natura podem ser incorporadas ao pagamento dos salários.

(iii) Os percentuais máximos das utilidades, para efeito de desconto nos salários, são regidos pela CLT, art. 458 e devem obedecer aos critérios de justiça e razoabilidade.

(iv) Nem todo fornecimento de bens ou serviços ao empregado é considerado como salário in natura. Desse modo, nem todo fornecimento de utilidades assume natureza salarial. Tudo dependerá da forma e da motivação da con-cessão das vantagens.

4. reQuisitos do salário-utilidade

Entre os requisitos do salário-utilidade, dois são considerados essenciais por dou-trina e jurisprudência:

(i) Habitualidade: o fornecimento de bem ou serviço deve ser realizado de for-ma contínua para ser, portanto, enquadrado no contexto da prestação habi-tual, premissa para a configuração de pagamento salarial.

(ii) Caráter remuneratório do fornecimento: esse requisito relaciona-se ao objeti-vo do fornecimento, que deve ser essencialmente remuneratório. A utilidade deve ser oferecida com intuito retributivo, como um acréscimo à remune-ração do empregado. Desse modo, conforme dito anteriormente, para que determinada utilidade seja considerada salário é necessário que ela não tenha como finalidade a prestação do serviço.

Através de recente alteração do artigo 458 da CLT, foi expressamente excluída a natureza salarial de determinados benefícios concedidos pelo empregador, a saber:




(i) vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados eutilizados no local de trabalho para a prestação dos serviços;

(ii) educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreenden-do os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade e material didático;

(iii) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percursoservido ou não por transporte público;

(iv) assistência médica, hospitalar e odontológica;(v) seguros de vida e acidentes pessoais; e(vi) previdência privada.

A referida alteração do artigo 458 da CLT foi muito bem-vinda, já que, além de endossar a atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, evita discussões futuras a respeito da natureza dos benefícios mencionados, tanto na esfera judicial quanto administrativa.

Tais benefícios apontados nesse artigo extrapolam a órbita da contraprestação por serem imposições legais. Enquadra-se nesse grupo, ainda, o fornecimento de equipamentos de proteção individual para trabalhadores que enfrentam circunstân-cias laborais de risco e insalubridade.

Sérgio Pinto Martins afirma que o ideal seria que a utilidade fosse fornecida pelo empregador em qualquer caso. A Lei não deveria determinar que se trata de salário, pois o empregador não irá fornecê-la se ela tiver natureza salarial ou se incidir o FGTS ou a contribuição previdenciária14. Assim, para o autor, deveria ser modifi-cada a redação do art. 458 da CLT, desconsiderando-se a utilidade como salário, pois, nesse caso, o empregador iria passar a fornecer a utilidade ao empregado, sem se preocupar se a verba tem ou não natureza salarial.

Nesse contexto de incentivo à concessão de vantagens pelas empresas, a STST nº. 367 dispõe que a habitação, a energia elétrica e o veiculo fornecido pelo em-pregador ao empregado, quando indispensáveis à realização dos trabalhos, não têm natureza salarial, ainda que ele seja utilizado pelo empregado em atividades particu-lares, fora da jornada de trabalho.

Diante do exposto, conclui-se que não consistirá salário utilidade o bem ou ser-viço fornecido ao empregado como meio de aperfeiçoar a prestação de serviços.

Não se considera salário-utilidade o fornecimento de bebidas alcoólicas ou dro-gas nocivas (parte final do art. 458 da CLT). Se a empresa fabrica cigarros, estes não serão considerados salário in natura, pois o cigarro é uma droga considerada lesiva à saúde do ser humano.

5. conseQüências contratuais da utilidade salarial

Os efeitos contratuais da concessão de determinado bem dependerão da moda-lidade de salário em que o mesmo se encaixa.

O salário-base é a categoria mais comum em que se enquadra o salário in natura.Nessa modalidade salarial, as utilidades são percebidas de forma ininterrupta no

1 MaRTINs, sérgio Pinto, Direi-to do Trabalho. Ed. atlas s.a., 2002.




decorrer da duração do contrato. São, portanto, integrantes do salário básico do trabalhador. Desse modo, o benefício in natura produzirá reflexos nas parcelas tra-balhistas de 13º salário, FGTS e terço de férias. Deverá também constar no salário contribuição do trabalhador.

Ocorre que comumente a oferta do salário in natura não se dá de forma contínua e ininterrupta. Ela pode ser ofertada em períodos mensais, trimestrais, anuais. As-sim sendo, a parcela será integrante do rol de gratificações periódicas, produzindo, portanto, reflexos sobre parcelas trabalhistas.

Há alguns anos, existia um posicionamento de que todos os benefícios forne-cidos ao trabalhador eram parcelas de salário in natura e que o empregador assim fazia para minimizar os riscos da integração desses benefícios à base de cálculo da remuneração, no caso de uma possível reclamação trabalhista.

Entretanto, conforme dito anteriormente, tanto a legislação quanto a jurispru-dência vêm se desenvolvendo no sentido de retirar a natureza salarial de determina-dos benefícios fornecidos ao trabalhador.

6. benefícios in natura no caMpo

Os percentuais permitidos para pagamento em utilidades do total do salário são diferentes dos padrões estabelecidos para os trabalhadores urbanos. Enquanto no ambiente urbano podem ser destinados 25% do salário contratual para moradia e 20% para alimentação, os números se invertem no ambiente rural. Assim, podem ser descontadas do empregado rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salário mínimo: até 20% para moradia e até 25 % pelo fornecimento de alimentação.

Cumpre esclarecer que o valor de integração das utilidades mencionadas deve ser calculado sobre o salário mínimo, não importando a real remuneração do em-pregado rural.

7. Questões de concurso

OAB Goiás 2001 (1ª fase, 3º exame) 47) Abonos, diárias, gratificações, comissões e salário-utilidade, integram o salário na sua:

a) totalidade. b) apenas em 25% c) apenas em 50% d) apenas quando o empregado presta serviços externos.

OAB / MS 1998 (1ª fase, 59º exame) Assinale a alternativa incorreta:

a) a finalidade do aviso prévio para o empregado é procurar uma nova coloca-ção, para o empregador providenciar substituto para o empregado;




b) estabilidade sindical é aquela adquirida pelo empregado que se candidata a dirigente sindical. Vai até um ano depois de findo o mandato;

c) a CLT permite o pagamento em utilidades, como alimentação, habitação, etc. Porém, nem todo o salário pode ser pago em utilidades, uma vez que 30% necessariamente do seu valor terão que ser em dinheiro;

d) não são diferentes as figuras do salário, prêmio, comissão e gorjetas.

OAB / MG 2001 (1ª fase, 1º exame)QUESTÃO Nº 30. Assinale a alternativa CORRETA:

a) são considerados como salário os vestuários fornecidos ao empregado e utili-zados no local de trabalho, para a prestação dos respectivos serviços.

b) somente podem ser considerados salário “in natura” alimentação, vestuário, transporte e habitação.

c) o salário não pode ser pago integralmente em utilidades, 30% necessaria-mente do seu valor terá que ser em dinheiro.

d) as gorjetas que o empregado receber não integram a remuneração.

OAB / MG 2004 (1ª fase, 1º exame)Questão 32. Assinale a alternativa CORRETA:

a) são utilidades que compõem o salário in natura, para os efeitos legais: habi-tação, alimentação e bebidas alcoólicas, vestuário, lazer e viagens.

b) é considerada salário in natura a seguinte utilidade ofertada, habitualmente, pelo empregador ao empregado: educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático.

c) a oferta habitual, pelo empregador ao empregado, de assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde, consiste em salário in natura.

d) são requisitos do salário in natura: habitualidade do fornecimento da utili-dade pelo empregador ao empregado; caráter contraprestativo (e não instru-mental) de tal fornecimento.

OAB / MG 2000 (1ª fase, 2º exame)QUESTÃO N° 31. No que concerne ao salário “in natura”, assinale a alternativa ERRADA:

a) Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa por força do contrato de trabalho ou do costume fornecer habitualmente ao empregado.

b) Serão considerados como salário os vestuários e equipamentos fornecidos para a prestação dos serviços.

c) Em caso algum será permitido o pagamento por meio de bebidas alcoólicas.d) Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela corres-

pondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habilitação pelo




número de co-ocupantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mes-ma unidade residencial por mais de uma família.

OAB / PB 2003 (1ª fase, 2ª exame) 78. Das utilidades abaixo, fornecidas habitualmente pelo empregador, identifique aquela que é considerada salário.

a) assistência médica.b) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho.c) ajuda alimentação.d) educação em estabelecimento de ensino próprio.


FGV DIREITO RIO 17

AULA 19. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

1. NORMA CONSTITUCIONAL

A Constituição Federal dispõe, em seu artigo 5º, que todas as pessoas, sem distinção de qualquer natureza, são iguais perante a lei. O artigo 7º da mesma Carta, no inciso XXX, proíbe a diferença de salários, por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil. Esses preceitos constitucionais positivisam o principio geral da não-discriminação.

Como é sabido, as normas constitucionais, por serem genéricas em sua maioria, muitas das vezes não são auto-aplicáveis. No que diz respeito ao direito dos trabalhadores de receberem remuneração idêntica quando de-sempenham idênticas funções (equiparação salarial), a legislação ordinária o regulou no artigo 461 da CLT. O instituto da equiparação salarial visa que não exista a discriminação nas relações salariais dos empregados do mesmo empregador.

2. REQUISITOS PARA A EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O artigo 461 da CLT trata de equiparação de salários e não das condições de salário. Para a equiparação salarial, são necessários que se encontrem pre-sentes diversos requisitos obrigatórios, a seguir enumerados.

2.1. Identidade de funções

As funções entre trabalhadores cotejados devem ser absolutamente idênti-cas, e não semelhantes. Não há identidade parcial de função. Nesse sentido, é interessante notar que nem sempre o nome do cargo corresponde à função, na medida em que função é a totalidade do feixe das atribuições de um em-pregado. Deve ser notado, ainda, que a função não se confunde com tarefa. Tarefa é a atribuição ou atos singulares no contexto da prestação laboral, ao passo que a função é um conjunto de tarefas que situam o empregado num posicionamento especifico na divisão de trabalho da empresa. Assim, a no-menclatura do cargo é irrelevante, o que deve ser observado é o exercício das mesmas tarefas (inciso III, Súmula 6, TST).


FGV DIREITO RIO 18

2 GOdINHO, Mauricio delgado. Curso de direito do Trabalho, 2ª edição, Editora LTR, São Paulo

2.2. Tempo de serviço

Para efeito de equiparação salarial, o tempo de serviço é contado na fun-ção e não no emprego (inciso II, Súmula 6, TST). Para que haja o direito à equiparação salarial, a diferença de tempo entre os comparados não pode ser superior a dois anos (art. 461, § 1º, in fine, CLT) no mesmo cargo. Haven-do diferença superior a dois anos, presume-se que há distinção de qualidade entre os dois empregados a ponto de autorizar remunerações distintas para a mesma função.

2.3. Localidade

Os empregados sujeitos a equiparação salarial devem estar na mesma loca-lidade. O conceito de localidade, decorridos 60 anos da CLT, não encontrou até hoje, na jurisprudência, uma definição precisa. No entanto, de acordo com a jurisprudência majoritária entende-se que mesma localidade significar mesmo município ou ainda, municípios que sejam conglomerados (inciso X, Súmula 6, TST). Assim, em tese, empregados que trabalhem na mesma cidade mas em estabelecimentos diferentes não podem receber remuneração diversa.

2.4. Simultaneidade na prestação dos serviços

Para que ocorra equiparação salarial, é necessário que, pelo menos por algum tempo concomitantemente, postulante e modelo tenham exercido a mesma função. Na simultaneidade na prestação de serviços deve haver uma coincidência temporal no exercício das mesmas funções pelos empregados comparados. Essa coincidência deve ter, ainda que por curto período, o cará-ter de permanência, logo, não pode ser por substituição de outro em caráter temporário.

2.5. Produtividade

Produtividade é a capacidade de produzir, não se confundindo com pro-dução. É requisito de difícil aferição objetiva. Produtividade é o índice de intensidade laborativa do trabalhador em certo tempo delimitado.2A equi-paração salarial pressupõe produtividades semelhantes entre os trabalhadores comparados.

2. GOdINHO, Mauricio delgado. Curso de direito do Trabalho, 2ª edição, Editora LTR, São Paulo


FGV DIREITO RIO 19

2.6. Perfeição Técnica

Trata-se da verificação de elemento qualitativo no trabalho entre dois em-pregados que exercem a mesma função. A superior qualidade do trabalho pelo paradigma afastará a equiparação, na medida em que pressupõe-se se-melhança de perfeição técnica entre os empregados comparados para que a equiparação seja possível.

2.7. Mesmo empregador

A lei determina que a equiparação só é cabível entre empregados que tra-balham para o mesmo empregador. Por conseguinte, a equiparação não se aplica em casos de terceirização — empregado da terceirizada não pode pedir equiparação com o empregado da tomadora de serviços.

3. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS E QUADRO DE CARREIRAS

A existência do quadro de carreira exclui o direito à equiparação salarial. Para tanto, é necessário que o quadro de carreira seja verdadeiro, isto é, que contenha todos os requisitos próprios, sob pena de não servir como fator im-peditivo à igualdade de salários. O quadro de carreiras encontra-se previsto no artigo 461, §§ 2º e 3º, CLT e também na Súmula 6 do TST, inciso I. O Plano de Cargos e Salários representa um modelo unilateral da empresa para a sua organização.

4. SUBSTITUIÇÃO

Há obrigação do pagamento de iguais salários para os empregados que substituam outros temporariamente. Não há direito quando a substituição é eventual, só há direito quando a substituição não for eventual. A substituição do chefe pelo subordinado durante as férias não é eventual, enquanto a subs-tituição por motivo de doença é.

5. DESVIO DE FUNÇÃO

O desvio de função tem origem específica no artigo 7º, XXX, da Consti-tuição Federal e possui como requisito imprescindível à sua aplicação a exis-tência de quadro de carreira, pois o instituto tem o escopo de enquadrar o


FGV DIREITO RIO 20

trabalhador a determinado cargo sob o argumento de que as funções exer-cidas por ele seriam pertinentes a cargo distinto do que está enquadrado no quadro de carreira. A jurisprudência tem compreendido que o simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas. O trabalhador que tem um cargo no quadro de carreira, mas faz funções relativas a outro cargo com remuneração superior tem direito a receber a diferença de salários entre os dois cargos.

6. CASO

IDENTIFICAÇÃO DO ACÓRDÃOTRIBUNAL: 10ª RegiãoORIGEM: 01ª VARA — MIRACEMA DO TOCANTINS/TO01-0235/2002 NA VARA DE ORIGEMDECISÃO: 13 06 2003TIPO: RO NUM: 00235 ANO: 2002REGIÃO: 10NÚMERO ÚNICO PROC: RO — TURMA: 3ª TURMA

PARTESRecorrente: AILSON ALVES BENTORecorrido: CONSÓRCIO CONSTRUTOR UHE LAJEADO — CCLRecorrido: INVESTCO S/A

RELATORJuiz Relator: ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA

REVISORAJuíza Revisora: MÁRCIA MAZONI CÚRCIO RIBEIRO

EMENTAEQUIPARAÇÃO SALARIAL. O paradigma que exerce a função em ca-

ráter pessoal, temporário e especial não se presta aos fins previstos no artigo 461, da CLT, sendo indevida a pretendida equiparação salarial.

No caso acima, não houve equiparação, já que o paradigma está em situa-ção especial, não sendo incluído no que quer o artigo 461 da CLT. O artigo 461 visa equiparar salários de trabalhadores que fazem a mesma coisa e tem a mesma qualidade técnica para não existir discriminações.


FGV DIREITO RIO 21

7. QUESTÕES DE CONCURSO

OAB / GOIAS 2001 (1ª fase — 1º exame) 56) — Destas circunstâncias, a que exclui o direito de equiparação salarial é:

a)— ( ) paradigma e equiparando trabalhando em estabelecimentos dife-rentes da mesma localidade;

b)— ( ) diferença na produtividade, maior para o paradigma;c)— ( ) promoção do paradigma embora não exista quadro de carreira;d)— ( ) paradigma com um ano a mais na função do que o equiparando.

OAB / Goiás 2002 (1ª fase — 1º exame) 050) — Para efeito de equipara-ção de salários, em caso de trabalho, conta-se:-

a) ( ) —O tempo der serviço na empresa.b) ( ) — O tempo de serviço na função.c) ( ) — O tempo de serviço no emprego.d) ( ) —O tempo de serviço, depois de 2 (dois) da data de admissão do

empregado.

OAB Goiás 2001 (1ª fase, 3º exame) 046) — O que é equiparação salarial?a) ( ) — pagamento de salários de valores diferentes para empregados que

exercem a mesma atividade.b) ( ) — pagamento de salário maior a estrangeiro.c) ( ) — pagar maior salário a empregado maior com diferença de dois

anos de outro empregado.d) ( ) — pagar salários de igual valor a empregados de idêntica função,

prestado ao mesmo empregador na mesma localidade, sem distinção de sexo, raça, nacionalidade ou idade.


FGV DIREITO RIO 22

3 MONTEIRO dE bARROS, Alice. Curso de direito do Trabalho. São Paulo. LTR Editora, 2005, p 797

4 SUSSEKINd, Arnaldo. MARANHÃO, délio. VIANA, Segadas. TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do Trabalho. São Paulo. LTR Editora, 2005, p 527

AULA 20. ALTERAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO

1. CONCEITO

Pelo que se infere do art. 444 da CLT, é livre a estipulação, pelas partes, das cláusulas do contrato, desde que não contrariem as disposições de prote-ção ao trabalho, bem como as normas previstas em decisões judiciais e admi-nistrativas ou em convenções e acordos coletivos3. O referido artigo consagra, portanto, a autonomia da vontade das partes, mas lhe impõe limites. Assim, surgem as obrigações assumidas pelos contratantes. Obriga-se, o emprega-do, por força do contrato, a prestar determinado trabalho e o empregador a pagar-lhe salário. Existem ainda, as cláusulas contratuais objetivas (estudadas mais adiante) que determinam como o trabalho vai ser prestado, o local da execução do serviço e a qualidade e a quantidade da prestação devida, tais cláusulas são denominadas “Condições de Trabalho”.

A qualidade do trabalho a ser prestado prende-se à natureza da tarefa con-tratada e à qualificação profissional do empregado; a quantidade, ao período em que este se coloca à disposição do empregador, isto é, à jornada de traba-lho.

Estas, por sua vez, modificavam-se, muitas vezes, independentemente de qualquer manifestação da vontade das partes, como acontece quando a alte-ração decorre da lei, do coletivo ou da sentença normativa4.

As modificações nas condições de trabalho são inerentes a um contrato de trato sucessivo e se processam com relação à função, ao salário, ao local e ao horário de trabalho.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS ALTERAÇÕES.

O contrato individual de trabalho pode ser ajustado tacitamente, ou ex-pressamente, verbalmente ou por escrito (art. 443, CLT). Portanto, no estudo das alterações das condições ou cláusulas do contrato individual de trabalho não se deve perder de vista que as regras que regulam a matéria dizem respeito tanto às cláusulas expressas do pacto laboral, como às cláusulas tácitas que podem estar presentes no contrato de emprego.

Dissemos de início, que as condições de trabalho muitas vezes modificam--se, independentemente da vontade das partes. Quanto à sua origem, classi-ficam-se, pois, as alterações das condições de trabalho em: obrigatórias ou voluntárias, ou seja, as que independem da vontade dos contratantes, resul-tando da lei ou de norma a esta equiparada, e as que provêm de manifestação

3. MONTEIRO dE bARROS, Alice. Curso de direito do Trabalho. São Paulo. LTR Editora, 2005, p 797

4. SUSSEKINd, Arnaldo. MARANHÃO, délio. VIANA, Segadas. TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do Trabalho. São Paulo. LTR Editora, 2005, p 527


FGV DIREITO RIO 23

da vontade. Serão estas últimas unilaterais ou bilaterais, conforme sejam fruto da vontade de uma, ou do consenso de ambas as partes.

2.1 Alterações Obrigatórias das Condições de Trabalho

A norma jurídica trabalhista, em regra, tem natureza cogente, não ad-mitindo, assim, que a sua aplicação seja afastada pela vontade das partes no contrato individual de trabalho (art. 444, CLT). Desse modo, a alteração obrigatória do contrato de trabalho é a que se dá por força de alguma norma jurídica trabalhista imperativa. Exemplo: a redução fixada pelo art. 7º, XIII, da Constituição Federal de 05/10/88, da carga horária normal de trabalho para 44 horas semanais, perante a qual a condição contratual de 48 horas semanais como carga horária normal de trabalho perdeu a eficácia.

2.2 Alterações Voluntárias das Condições de Trabalho

Já a alteração contratual voluntária é aquela que se dá por vontade das partes no contrato individual de emprego. A regra geral que regula a altera-ção voluntária do contrato de trabalho está fixada pelo artigo 468 da CLT: só é lícita a modificação das condições do contrato individual de trabalho por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade.

Vê-se, portanto, que a regra geral veda: a) a alteração unilateral do pacto laboral; e b) a alteração bilateral prejudicial ao empregado. Em outras pala-vras, são requisitos cumulativos de validade da alteração das condições de trabalho: o mútuo consentimento e a inocorrência de prejuízo para o traba-lhador.

É importante ressaltar que não se configura como alteração unilateral a determinação do empregador para que retorne ao seu cargo efeito, deixando cargo de confiança (art. 468, p. ú., CLT).

2.2.1 Alteração Voluntária Unilateral das Condições de Trabalho

Existe, porém, uma pequena margem para o empregador modificar unila-teralmente algumas condições de trabalho do empregado. Tem-se admitido esse direito do empregador — chamado pela doutrina de jus variandi — em casos de pequenas alterações movidas por necessidade do serviço, mas desde que não sejam prejudiciais ao empregado, como, por exemplo, a remoção


FGV DIREITO RIO 24

5 MONTEIRO dE bARROS, Alice. Curso de direito do Trabalho. São Paul. .LTR Editora, 2005, p 809

do empregado, que consiste em alteração do seu local de trabalho dentro do mesmo município.

Há, outrossim, situações específicas em que a lei admite a possibilidade de modificação unilateral de alguma condição contratual, como, por exemplo, na hipótese de transferência, por força de necessidade de serviço, de empre-gado que exerce cargo de confiança (art. 469, § 1º, CLT).

No âmbito do Direito Civil, tem sido admitida a alteração de cláusulas contratuais com base na “teoria da imprevisão”, segundo a qual a ocorrência de fatos extraordinários, absolutamente imprevisíveis no momento da cele-bração do contrato e que dificultem muito a sua execução pode autorizar a modificação do ajuste, de modo a restabelecer o equilíbrio contratual.

No Direito do Trabalho, todavia, é forte a resistência doutrinária em ad-mitir a aplicação da teoria da imprevisão, salvo se o imprevisível fato extraor-dinário desequilibrar o contrato em prejuízo do empregado.

2.3 Flexibilização Contratual

Crescem hoje as críticas contra o que se chama de rigidez do contrato de trabalho e que se consubstancia, na verdade, no caráter imperativo da norma jurídica trabalhista e nos aludidos requisitos de validade para a modificação de cláusulas do pacto laboral.

Contra essa imputada rigidez avoluma-se, em alguns setores da sociedade, o movimento pela flexibilização do contrato de trabalho, que tem uma face na busca de minimização dos requisitos de validade de alteração das condi-ções do contrato de emprego.

A Constituição Federal contém permissivos de flexibilização contratual, mediante interveniência do sindicato profissional, a saber:

a) a possibilidade de redução salarial mediante convenção coletiva de tra-balho ou acordo coletivo de trabalho (art. 7º, inciso VI);

b) a fixação de jornada de duração superior a seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, por meio de negociação coletiva (art. 7º, inciso XIV).

3. TRANSFERÊNCIA DO LOCAL DE TRABALHO

Em princípio, cumpre salientar que a regra em Direito do Trabalho é o princípio da intransferibilidade do local de trabalho sem anuência do empre-gado (art. 469 da Consolidação)5.

Em face desse preceito legal, a doutrina estabelece distinção entre remo-ção e transferência, considerando que a primeira não implica mudança de

5. MONTEIRO dE bARROS, Alice. Curso de direito do Trabalho. São Paul. .LTR Editora, 2005, p 809


FGV DIREITO RIO 25

6 MONTEIRO dE bARROS, Alice. Curso de direito do Trabalho. São Paul. .LTR Editora, 2005, p 809

domicílio, embora possa haver mudança de localidade, o que ocorre com freqüência, na região metropolitana de grandes cidades ou cidades vizinhas6. Esta é permitida por ato unilateral do empregador.

Já a transferência é aquela que acarreta, necessariamente, a mudança do domicílio do empregado. A palavra domicílio, usada pelo legislador, não deve ser entendida no sentido técnico-jurídico, e sim no de residência, que melhor corresponde à finalidade da norma. Em geral, esta mudança não é permitida por ato unilateral do empregador.

A transferência de trabalhador ocupante de cargo de confiança, contudo, se dá por decisão unilateral do empregador (art. 469, § 1º da CLT). Isto ocorre porque esse empregado detém poder de mando e, assim,é razoável, em face da intensidade da fidúcia nele depositada, que o empregador lhe solicite os serviços consoante os interesses da empresa em outras localidades.

A transferência pode justificar-se, ainda, em caso de necessidade do ser-viço, mesmo não a prevendo o contrato, obrigando-se o empregador a um pagamento suplementar de salário nunca inferior a 25% (art. 469, §3º, da CLT). Tratando-se, aqui, de uma exceção ao princípio da intransferibilidade (daí o acréscimo salarial, a título de compensação), inverte-se o ônus da prova e ao empregador, para que se legitime o ato, compete provar a necessidade da transferência.

Neste caso, teremos a transferência provisória, a que está sujeito qualquer empregado, como colaborador da empresa, não podendo perdurar além de um período razoável ao prudente arbítrio do juiz, já que não existe um parâmetro legal para este período. A transferência do empregado não será licita se traduzir abuso de direito do empregador. Assim, não se admitirá a transferência com caráter punitivo. Ela há de corresponder, sempre, a uma necessidade do serviço, sob pena de ser arbitrária, e, pois, abusiva, independentemente do pagamen-to do adicional de transferência. Apenas, existindo a cláusula de transferência (será estudada adiante), essa necessidade se presume. Trata-se, no entanto, de uma presunção júris tantum, cabendo ao empregado fazer prova em contrário, para obter a anulação do ato. Provado este abuso de direito pelo empregado, será nula a transferência. O abuso pode caracterizar-se em relação à pessoa do empregado transferido, ainda que exista uma necessidade real objetiva de transferência de um empregado. Exemplo: quando o empregador, podendo transferir outro, transfere aquele que, por suas condições pessoais ou de família, será particularmente atingido em seus interesses, visando prejudicá-lo.

As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador (art. 470, parágrafo único, da CLT).

A Lei nº 6.203, de 17.4.75, deu nova redação ao § 1º do art. 469 da CLT e lhe acrescentou o § 3º, resultando daí que a transferência, ainda que pre-vista no contrato, somente se legitima mediante a prova de “real necessidade de serviço”.

6. MONTEIRO dE bARROS, Alice. Curso de direito do Trabalho. São Paul. .LTR Editora, 2005, p 809


FGV DIREITO RIO 26

7 CARRION, Valentim. “Comentários à consolidação das leis do trabalho”. 23ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1998. Página 470.

3.1 Cláusulas Explícita e Implícita de Transferibilidade

“Para o Direito do Trabalho tem mais eficácia a cláusula de transferência implícita do que a explícita; é que hoje os contratos em geral e principal-mente os de trabalho não são stricto iuris, mas bonae fidei, onde se vai à real intenção e não à formula. A relação de emprego com empresa circence, de reflorestamento ou instalação de linhas de alta-tensão pressupõe freqüen-temente a mudança de local de trabalho; às vezes será a própria atividade do empregado que pode presumir o deslocamento (exemplo: inspetor de agências bancárias). A cláusula de transferência explícita, como todas as que constituem previsão de alterações prejudiciais ao empregado, encontrava na doutrina e jurisprudência restrições, quando não correspondia a uma eviden-te necessidade da empresa; a simples inserção daquela obrigação, no ato de ajuste, rotineiramente, não legaliza o uso irregular do direito de transferência como arma ameaçadora de transtornos ou provocadora de pedido de demis-são, portadora de pequenas vantagens à empresa em troca de grandes danos à vida dos empregados. Mesmo com cláusula expressa, a necessidade não se presume, cabendo à empresa o ônus da prova. O empregador poderá lançar mão da transferência por necessidade de serviço (§ 3º), impositivamente, ou, em boa política empresarial, oferecer vantagens que levem o empregado não só aceitar a mudança, como deseja-la.”7

3.2 Efeitos da Alteração Ilegal

O artigo 468 da CLT prevê a nulidade da alteração contratual ilícita, o que propicia o restabelecimento da cláusula contratual primitiva como se jamais tivesse sido modificada e, se for o caso, o pagamento das verbas con-sectárias desse retorno à situação jurídica anterior.

Em algumas situações o ato de alteração ilícita pode dar causa à rescisão contratual por culpa do empregador (“rescisão indireta”), ou a alguma inde-nização por eventual dano.

Vale mencionar o caso específico do artigo 469, inciso IX, da CLT, que permite que o Juiz conceda liminar de manutenção do empregado em seu primitivo local de trabalho na hipótese de reclamação trabalhista que postule a ineficácia da transferência promovida unilateralmente pelo empregador.

3.3 A Questão da Prescrição

Muito já se discutiu sobre a prescrição do direito de o empregado se insur-gir contra alterações contratuais que considere ilícitas. O entendimento ju-

7. CARRION, Valentim. “Comentários à consolidação das leis do trabalho”. 23ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1998. Página 470.


FGV DIREITO RIO 27

8 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. “Ini-ciação ao direito do Trabalho”. 30. ed. São Paulo: LTr, 2004.

risprudencial dominante sobre o tema hoje está cristalizado pelo Enunciado nº 294 do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:

“TRATANDO-SE DE DEMANDA QUE ENVOLVA PEDIDO DE PRESTAÇÕES SUCESSIVAS DECORRENTES DE ALTERAÇÃO DO PACTUADO, A PRESCRIÇÃO É TOTAL, EXCETO QUANDO O DIREITO À PARCELA ESTEJA TAMBÉM ASSEGURADO POR PRECEITO DE LEI”.

Note-se que, também aqui, se aplicam as regras do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal e do artigo 11, inciso I, da CLT: o direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato laboral.

4 CONTINUIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO

A continuidade da relação jurídica entre empregado e empregador visa em primeiro lugar à duração da mesma. Assim, o Direito do Trabalho reconhece os contratos de trabalho por prazo determinado ou indeterminado, a diferen-ça entre ambos está na existência ou não de um termo final ajustado entre as partes, já por ocasião da formação do contrato.

Diante disto, temos que a concepção geral é que o contrato de trabalho deve ser preservado, persistindo no tempo como contrato de trato sucessivo que é. Ou seja, a regra é a do contrato de trabalho por prazo indetermina-do, havendo a continuidade da relação empregatícia. Sendo os contratos por tempo determinado e o trabalho temporário, exceções, proibi-se, por exem-plo, uma sucessão de contratos laborais por tempo determinado8.

A indeterminação da duração contratual é meio de se conferir concretude ao essencial princípio justrabalhista da continuidade da relação de emprego. A prefixação de um termo final ao contrato conspiraria contra a efetivação, na prática cotidiana do mercado, desse princípio específico do Direito do Trabalho (a relação empregatícia já teria sua morte pré-anunciada). Por essa razão é que as autorizações legais para pactuação de contratos a prazo surgi-ram como claras exceções na legislação trabalhista.

O princípio da continuidade justifica-se através da (i) segurança conferida ao empregado e (ii) do valor da antigüidade que pode ser vantajosa também para o empregador.

8. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. “Iniciação ao Direito do Trabalho”. 30. ed. São Paulo: LTr, 2004.


FGV DIREITO RIO 28

9 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do Trabalho. 21ª Edição. São Paulo. Pg. 594.

4.1 Hipóteses de continuidade

No sistema jurídico brasileiro foram adotados dois institutos contratuais com o intuito de conservar a relação empregatícia em casos que, se fossem aplicados os conceitos tradicionais, haveria a extinção do vínculo, como, por exemplo, em caso de gravidez, enfermidade, atividade sindical, etc. Tais ins-titutos denominam-se interrupção e suspensão contratual. A interrupção con-tratual é o afastamento remunerado pelo empregador e contado na antigui-dade, já a suspensão do contrato é afastamento que não contém esses efeitos.

Existe ainda, a figura da conversão que segue a mesma linha da suspensão contratual e é utilizada quando um contrato de trabalho realizado a prazo determinado se torna a prazo indeterminado, porque mesmo após seu venci-mento o trabalho persiste. Temos como exemplo desta hipótese os contratos temporários que ultrapassam os noventa dias e os contratos de experiência.

5 SUCESSÃO TRABALHISTA

“A conservação do contrato é mantida por meio da figura das transfor-mações subjetivas, isto é, a alteração do sujeito empregador sem prejuízo da eficácia da relação jurídica e dos direitos do empregado”.9

O contrato de trabalho é personalíssimo em relação ao empregado. Por conseguinte, a alteração contratual subjetiva do pacto laboral somente pode se dar quando há a substituição do empregador na relação jurídica de em-prego.

Trata-se, pois, essa hipótese de sucessão de empregadores, cujos efeitos não podem afrontar os contratos de trabalho, nem os direitos adquiridos pelos empregados (artigos 10 e 448, CLT). Tal hipótese é comum quando a reorganização da empresa, principalmente em casos de fusões e aquisições.

Já as alterações objetivas, conforme já estudado, dizem respeito ao objeto do contrato de trabalho. São exemplos das alterações objetivas: as modifica-ções de função (artigo 456, § único, CLT)), de local de trabalho (artigo 469, CLT), de horário de trabalho e de modalidade salarial.

9. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do Trabalho. 21ª Edição. São Paulo. Pg. 594.


FGV DIREITO RIO 29

6 ACÓRDÃO

PROCESSO: RRNÚMERO: 712163ANO: 2000PUBLICAÇÃO: DJ — 31/10/2003

PROC. Nº TST-RR-712.163/2000.7A C Ó R D Ã O — 5ª Turma

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ALTERAÇÃO DO LOCAL DE TRABALHO QUE NÃO ACARRETA A MUDANÇA DE DOMICÍ-LIO (RESIDÊNCIA DO EMPREGADO). Correto o acórdão recorrido ao consignar que a alteração da área de trabalho do empregado que não importa em mudança de domicílio (compreendido como o

local de residência) não gera o direito ao adicional de transferência.Precedente: RR-381.601/1997, 5ª Turma, Rel. Min. JOÃO BATISTA

BRITO PEREIRA, DJ-24/08/2001. Recurso conhecido pelo acórdão profe-rido em agravo de instrumento e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST--RR-712.163/2000.7, em que é recorrente ANÍSIO NOGUEIRA DIAS e recorrido EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS ECT. O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante acórdão de fls. 104/107, deu provimento ao recurso da reclamada para julgar improce-dente a reclamatória, indeferindo o pedido de adicional de transferência, sob o fundamento de que a alteração na área de trabalho do empregado que não importe em mudança de domicílio não gera o direito ao adicional de trans-ferência.

Inconformado, o reclamante apresentou recurso de revista (fls. 109/113), alegando a ocorrência de divergência jurisprudencial com os arestos colacio-nados às fls. 111/112, que sustentam tese de que a lei não exige a mudança de residência e sim impõe como condição ao pagamento do adicional de transferência apenas a mudança de domicílio.

O recurso de revista teve seu seguimento denegado, nos termos do despa-cho de fls. 115.

O reclamante interpôs agravo de instrumento (fls. 116/119), que restou conhecido e provido, conforme acórdão de fls. 133/135. A reclamada apre-sentou contraminuta às fls. 122/128.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.É o relatório.


FGV DIREITO RIO 30

V O T O1. CONHECIMENTO1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOSCumpriram-se os pressupostos de admissibilidade relativos à tempestivi-

dade (fl. 108/109), à representação processual (fls. 114) e ao preparo (fl. 87).1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS1.2.1. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIARecurso conhecido, por divergência jurisprudencial, conforme acórdão de

fls. 133/135, proferido em sede de agravo de instrumento.

2. MÉRITO2.1. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIAO Regional asseverou que a alteração na área de trabalho do empregado

que não importe em mudança de domicílio, compreendido como o local de sua residência, não gera o direito ao adicional de transferência.

O recorrente pretende a reforma do julgado, para que se restabeleça a decisão de primeiro grau que lhe havia deferido o adicional de transferência, ainda que não tenha havido a mudança de sua residência, com a transferência de Campanha para Três Corações-MG. Sustenta, o recorrente, que o termo domicílio para fins de transferência deve ser considerado como sendo o local de trabalho e não o local de residência do empregado.

Sem razão o recorrente. O termo domicílio utilizado pelo legislador no caput do art. 469 da CLT deve ser entendido não no seu sentido técnico-ju-rídico, mas sim com o significado de residência, ou seja, onde o empregado tem sua moradia definitiva, sendo que o adicional de transferência somente é devido ao empregado quando a sua transferência acarreta também a mudan-ça de sua residência.

No caso dos autos, restou asseverado pelo acórdão recorrido que o recla-mante, conquanto tenha sido transferido para outra localidade de trabalho, tal fato não acarretou a mudança de seu domicílio, compreendido como o local de sua residência.

Assim, não tendo havido a mudança de residência do recorrente com a transferência do seu local de trabalho, indevido o pagamento do adicional de transferência de que trata o § 3º do art. 469 da CLT.

Precedente: RR-381.601/1997, 5ª Turma, Rel. Min. JOÃO BATISTA BRITO

PEREIRA, DJ-24/08/2001.NEGO PROVIMENTO.ISTO POSTOACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Tra-

balho, à unanimidade de votos, conhecido o recurso de revista, por divergên-


FGV DIREITO RIO 31

cia jurisprudencial, nos termos do acórdão de agravo de instrumento de fls. 133/135, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 15 de outubro de 2003.Juiz convocado JOÃO CARLOS RIBEIRO DE SOUZARelator

7 QUESTÕES DE CONCURSO

1 — OAB / MS 1997 (1ª fase, 58º exame)— O princípio da indisponi-bilidade dos direitos do empregado

a) impede alterações no contrato de trabalho;b) submete a validade de alteração do contrato de trabalho à ratificação

em acordo coletivo de trabalho;c) permite alterações do contrato de trabalho mediante acordo entre em-

pregado e empregador, desde que não resultem em prejuízo ao empregado;d) permite alteração unilateral de iniciativa do empregador, desde que não

resulte em prejuízo ao empregado;

2 — OAB / MS 2002 (1ª fase, 62º exame) — Assinale a alternativa in-correta:

a) direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosida-de cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física.

b) afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço mili-tar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

c) Toda e qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa afetará os direitos adquiridos por seus empregados, que tem o prazo de dois anos, a contar da alteração, para pleitearem a reparação.

d) Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especifi-cados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

3 — OAB / MS 2002 (1ª fase, 62º exame) — Qual a principal função do princípio da imodificabilidade das condições de trabalho?

a) Permitir alterações do contrato de trabalho por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado.

b) Permitir alteração unilateral do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, desde que não resulte prejuízo ao empregado.


FGV DIREITO RIO 32

c) Permitir ao empregado o direito de considerar rescindido o contrato de trabalho, configurando-se a justa causa, quando o empregador alterar as condições de trabalho, independentemente de prejuízo.

d) Impedir alteração no contrato de trabalho.

4 — OAB / MG 2001 (1ª fase, 2º exame) — Assinale a opção COR-RETA. A determinação do empregador, de retorno do empregado ao cargo efetivo anteriormente ocupado, deixando o cargo de confiança:

a) Constitui alteração ilegal do contrato;b) Depende de previsão contratual;c) Pressupõe motivo socialmente aceitável e, assim, a concordância do

empregado;d) Encerra direito potestativo do empregador.

5 — OAB / RN 2001 (1ª fase, 2º exame) — Quanto à alteração do con-trato de trabalho individual é correto afirmar:

a) É lícita a alteração das respectivas condições por conveniência do em-pregador desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao em-pregado;

b) não é lícita a alteração pois sempre prejudica direta ou indiretamente o empregado;

c) é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado;

d) considera-se alteração unilateral a determinação do empregador para que o empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado deixando o exercício de função de confiança.

6 — OAB / SP 2001 (1ª fase, 111º exame) — É condição da alteração das condições do contrato de trabalho, mais precisamente no tocante ao local de trabalho do empregado, que

a) seja sempre determinada unilateralmente pelo empregador, indepen-dentemente do pagamento de qualquer adicional.

b) para ser considerada lícita, seja comprovada a real necessidade de ser-viço, situação em que o empregador não estará obrigado ao pagamento de qualquer adicional.

c) o adicional de transferência somente será devido quando houver trans-ferência provisória do empregado.

d) mesmo na hipótese de extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado, não é lícita a transferência do empregado.


FGV DIREITO RIO 33

7 — OAB / GO 2002 (1ª fase, 3º exame) — Na conformidade da legis-lação trabalhista em vigor, as despesas resultantes de transferência do empre-gado;

a) correm por conta do empregado;b) são divididas entre empregado e empregador;c) correm por conta do empregador;d) respondem por elas o empregado ou o empregador, na forma do con-

trato.

8 — OAB / GO 2003 (1ª fase, 3º exame) — Assinale a opção correta sobre o adicional devido ao empregado em razão de transferência que lhe acarrete mudança de domicílio.

a) A promoção do empregado, por si só, não afasta o adicional devido em razão da transferência efetivada concomitantemente.

b) O empregado que se transfere em definitivo para nova localidade, após anuir ao interesse do empregador no seu deslocamento, ainda assim terá di-reito ao respectivo adicional de 25%.

c) O adicional de 25% só é devido, em razão da transferência, se esta se fez de forma ilícita.

d) Retornando o empregado ao domicílio anterior à transferência, o adi-cional respectivo ter-se-á incorporado ao seu salário se foi pago continua-mente por mais de 02 anos.

9 — OAB / MT 2002 (1ª fase, 3º exame) — Sobre sucessão de empresas é INCORRETO afirmar que:

a) A responsabilidade do adquirente, na sucessão, se opera por meio da lei, não importando o vínculo estabelecido entre o sucedido e o sucessor, ou ainda, da natureza do título que tenha originado a transferência.

b) Havendo continuidade da prestação laborativa e transferência interem-presarial, torna-se inequívoca a existência do instituto sucessório.

c) As obrigações trabalhistas transferem-se imperativamente e automati-camente com a modificação do titular, e nesse mesmo tempo, o novo titular responde pelos efeitos passados, presentes e futuros, independente de cláusu-las dispondo o contrário.

d) A responsabilidade do novo titular é declarada automaticamente so-mente para aqueles contratos que se encontram em vigor, resguardando, por-tanto os direitos adquiridos dos empregados, não alcançando os vínculos de emprego anteriores ao negócio jurídico.


FGV DIREITO RIO 34

10 — OAB / MG 1999 (1ª fase, 1º exame) — Assinale a alternativa correta:

Com relação a transferência no artigo 469/CLT:a) ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência,

para localidade diversa da que resultar do contrato de trabalho, mesmo que tal fato não acarrete a mudança do domicílio do empregado;

b) ao empregador é lícito transferir o empregado, cujo contrato contenha implícita ou explicitamente claúsula permitindo a transferência, sem com-provação da necessidade do serviço;

c) empregado transferido por ato unilateral do empregador, para local di-verso do que resultar do contrato de trabalho, mesmo que tal fato não acar-rete a mudança de seu domicílio, tem direito ao adicional nunca inferior a 25% dos salários que percebia;

d) devido é o adicional de transferência, tanto na transferência provisória quanto na definitiva.

11 — OAB / RN 1999 (1ª fase, 1º exame) — A sucessão trabalhista caracteriza-se:

a) quando uma empresa vende máquinas e outros bens móveisb) quando ocorre transferência do controle acionário de sociedade anôni-

mac) quando há a transferência de uma unidade econômico-jurídica de um

para outro titular sem que tenha havido interrupção na prestação de serviçosd) quando o que adquire o controle acionário de uma sociedade é notifi-

cado pelo empregado

12 — OAB / SP 2000 (1ª fase, 110º exame) — A propósito da transfe-rência de empregado é correto afirmar que

a) as despesas resultantes serão parcialmente custeadas pelo empregador.b) é lícita quando ocorre a extinção do estabelecimento em que trabalha

o empregado.c) havendo mudança de domicílio, o empregado receberá 25% (vinte e

cinco por cento) da sua remuneração até o fim do contrato.d) é impossível para o exercente de cargo de confiança.


FGV DIREITO RIO 35

10 dELGAdO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2004. 1471 p. 1054

AULA 21. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO

1. INTRODUÇÃO

Nesta aula serão estudados os conceitos de suspensão e diferenciação e apresentado aos alunos elementos para que possam diferenciar um conceito do outro. Adicionalmente, serão estudadas, individualmente, cada uma das hipóteses de suspensão e interrupção dos contratos de trabalho.

2. CONCEITO DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E SEUS EFEITOS

A suspensão contratual importa na sustação dos efeitos do contrato de trabalho e de suas respectivas cláusulas. Muito embora o contrato não produ-za, em regra, efeitos durante o período da suspensão, o vínculo empregatício permanece intacto.

Na suspensão contratual ficam suspensas as principais obrigações contra-tuais tanto do empregado quanto do empregador, razão pela qual o emprega-do não irá prestar serviços ao empregador, sua principal obrigação contratual, e o empregador, por sua vez, não pagará salários, sua principal obrigação. Como regra, não se conta tempo de serviço referente ao tempo em que o contrato de trabalho está suspenso.

A interrupção contratual, diferentemente da suspensão contratual, torna sem efeito apenas uma obrigação do contrato de trabalho, qual seja: a presta-ção de serviços por parte do empregado. As obrigações do empregador, nesse caso, se mantêm inalteradas, inclusive a obrigação relativa ao pagamento de salários.

3. DISTINÇÕES ENTRE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO

Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado10, “a suspensão consiste na sustação temporária plena dos efeitos contratuais, preservado, porém, o vín-culo entre as partes, ao passo que a interrupção consiste na sustação temporá-ria da principal obrigação do empregado no contrato de trabalho (prestação de trabalho e disponibilidade perante o empregador), mantidas em vigor as demais cláusulas contratuais.” Permanece, portanto, nessa última hipótese, a obrigação do empregador de pagamento de salários.

10. dELGAdO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2004. 1471 p. 1054


FGV DIREITO RIO 36


Assim, se por um lado a suspensão engloba direitos e deveres de ambas as partes, permanecendo íntegro apenas o vínculo entre elas (o empregado não presta serviços e o emrpegador não paga salário), a interrupção por outro lado implica apenas na não prestação de serviços pelo empregado, sem prejuízo de outras cláusulas do contrato, especialmente do pagamento de remuneração.

3.1. Suspensão: Características

Ao tratar das características da suspensão do contrato de trabalho, Mauri-cio Godinho Delgado11 discorre:

“Em princípio, praticamente todas as cláusulas contratuais não se aplicam durante a suspensão: não se presta serviço, não se paga salário, não se computa tempo de serviço, não se produzem recolhimentos vin-culados ao contrato, etc. Enquanto perdurar a suspensão, empregado e empregador têm, desse modo, a ampla maioria de suas respectivas prestações contratuais sem eficácia.

Embora seja comum referir-se, no tocante à suspensão, à sustação plena e absoluta de todas as cláusulas expressas e implícitas do contrato, há que se ressaltar que persistem em vigência algumas poucas cláusulas mínimas do pacto empregatício. Tratam-se, principalmente, de cláusu-las que dizem respeito a condutas omissivas das partes. Por exemplo, não perdem plena eficácia as regras impositivas de condutas omissivas obreiras vinculadas aos deveres de lealdade e fidelidade contratuais (as condutas de não violação do segredo da empresa ou de não concorrên-cia desleal — art. 482, “c” e “g”, CLT). Também não perdem plena eficácia as regras impositivas de certas condutas omissivas ao emprega-dor (como, por exemplo, as condutas de respeito à integridade física e moral do obreiro-art. 483, “e” e “f ”, CLT-e de não denúncia vazia do contrato — art. 471, CLT).

Importa destacar que no curso da suspensão o empregador perde a faculdade de romper o contrato de trabalho, a não ser que se faça pre-sente justo motivo legalmente tipificado (vedação à resilição unilateral do contrato por ato empresarial: art. 471, CLT).”

3.2 Interrupção: Características

A interrupção atinge apenas a cláusula de prestação de serviços (e, ainda, disponibilidade do empregado perante à empresa), resguardadas as demais cláusulas contratuais: não se presta trabalho (nem se fica à disposição), mas se



FGV DIREITO RIO 37

computa o tempo de serviço e paga-se o salário. Isso significa que as obriga-ções do empregador mantêm-se plenas e eficázes, o que não acontece com a principal obrigação do empregado que é a prestação de serviços.

4. HIPÓTESES DE SUSPENSÃO

4.1 Suspensão por Motivo Lícito Não-Atribuível ao Empregado

(a) Afastamento por Acidente de Trabalho ou Auxílio Doença após 15 dias

Conforme disposição contida na Lei 8.213/91, o empregado afastado por motivo de acidente de trabalho ou doença, tem o seu contrato de trabalho suspenso após 15 dias de licença, ou seja, a partir do 16º dia de afastamento. A partir do 16º dia o empregado, que até então, já não vinha prestando ser-viço e cujo contrato estava produzindo efeitos apenas de forma parcial, deixa de receber salários do empregador para passar a receber auxílio previdenciário (axílio-acidente ou auxílio-doença, dependendo do caso).

Importa esclarecer que a hipótese de doença, inclui não só as chamadas doenças profissionais, que se equiparam ao acidente de trabalho para todos os efeitos, mas também as doenças fisiológicas, sem qualquer relação com o trabalho.

(b) Aposentadoria por InvalidezTambém está suspenso o contrato de trabalho do empregado aposentado

por invalidez, isto é, perda da capacidade laborativa, seja ela aposentadoria temporária ou permanente (em alguns casos, o órgão previdenciário concede ao empregado apenas a invalidez temporária para que de tempos em tempos sua capacidade de trabalho seja novamente avaliada).

(c) Empregado Eleito para Cargo de Diretor Estatutário (Enunciado 269 do TST)

Conforme já estudado em aulas anteriores, o empregado eleito para o cargo de diretor estatutário tem o seu contrato de trabalho suspenso. Nesse período, contudo, a lei faculta ao empregador continuar efetuando os depó-sitos de FGTS.

(d) Prestação de serviço militarApós sua “baixa”, o empregado deve intimar o empregador, na forma aci-

ma, quanto à sua intenção de retorno ao cargo empregatício original (art. 472, § 1º, CLT).


FGV DIREITO RIO 38

O legislador intencionou abrandar os efeitos da suspensão contratual para o empregado. Assim, nos casos em que o fator suspensivo é alheio à vontade do empregado. É o que se passa, desse modo, nos casos de suspensão con-tratual por afastamento do trabalhador em virtude de serviço militar e de acidente do trabalho: nesses casos, computa-se, para efeitos de indenização e estabilidade celetistas (se aplicáveis tais antigas figuras), o tempo de serviço do período de afastamento (parágrafo único do art. 4°, CLT). Igualmente, têm pertinência os depósitos de FGTS, pelo período de afastamento (art. 28, Decreto n. 99.684/90).

Do mesmo modo, é o que ocorre com a suspensão contratual a partir do início da licença previdenciária —16° dia de afastamento —, seja por aci-dente de trabalho, seja por simples enfermidade. Estipula a lei que o período de afastamento, até o máximo de 6 meses, integrará o período aquisitivo de férias do empregado (art. 131, III, CLT).

4.2. Suspensão por Motivo Lícito Atribuível ao Empregado

A suspensão contratual por fator vinculado à conduta do empregado des-dobra-se em dois grupos: suspensão em virtude de exercício lícito da vontade e suspensão em virtude de ocorrência de conduta ilícita do empregado.

No presente tópico serão examinados os fatores suspensivos vinculados ao exercício lícito da vontade do trabalhador, isto é, aqueles em que a suspensão do pacto empregatício é provocada pelo empregado.

São fatores suspensivos cuja concretização depende, em significativa medi-da, de ato voluntário lícito do trabalhador:

(a) Participação pacífica em greve (art. 7°, Lei n. 7.783/89);

(b) Encargo público não obrigatório (art. 472, combinado com § 1 ° do art. 483, CLT)

O empregado deve intimar o empregador, por telegrama ou carta regis-trada (ou outros instrumentos efetivamente eficazes e induvido sos), dentro de 30 dias do término do encargo público, sobre sua intenção de retorno ao cargo empregatício original (§ 19, art. 472, CLT)(6);

(c) Eleição para cargo de direção sindical (art. 543, § 2, CLT);

(d) Licença não remuneradaLicença não remunerada concedida pelo empregador a pedido do obreiro

para atenção a objetivos particulares deste. Aqui, obviamente, o ato tem de ser, em princípio, bilateral: é que a licença não remunerada (excluídos os

http://n.99.684/90)

http://n.7.783/89);


FGV DIREITO RIO 39



casos tipificados acima) não resulta de lei. Mas, evidentemente, havendo tal figura no regulamento empresarial, ela vincula o empregador (Enunciado n. 51, TST);

(e) Afastamento para qualificação profissional do obreiro“mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquies-

cência formal do empregado” (Medida Provisória n.1.709-4, de 27.11.1998, e Mps seguintes, como MP n. 1.779-11, de 2.6.1999, e MP n. 2.164-41, de 24.8.2001).

4.3. Suspensão por Motivo Ilícito Atribuível ao Empregado

É a suspensão contratual em face de uma prévia conduta irregular do em-pregado. Embora, nesses casos, caiba ao empregador implementar a suspen-são do contrato, ele o fará justificado por certa conduta ilícita do obreiro (cla-ro que o empregado pode tentar reverter, em Juízo, a decisão empresarial).12

Duas são as hipótese de suspensão:

(a) Suspensão disciplinar (art. 474, CLT);Punição aplicada ao empregado pelo empregador em razão de ato de in-

disciplina ou insubordinação.

(b) Suspensão de empregado estável ou com garantia especial de em-prego (caso específico de dirigente sindical) para instauração de in quérito para apuração de falta grave, sendo julgada procedente a ação de inquérito (art. 494, CLT; Súmula n. 197, STF).

5. SUSPENSÃO: CASOS TIPIFICADOS E EFEITOS JURÍDICOS

5.1 Efeitos Contratuais da Suspensão13

O principal efeito da suspensão do contrato será, como visto, a ampla sustação das recíprocas obrigações contratuais durante o período suspensivo.

Conforme já exposto, embora se fale, em geral, na sustação de todas as obrigações do contrato, tal afirmação não é rigorosamente precisa. É que algumas poucas obrigações contratuais permanecem vigentes, como, por exemplo, o compromisso de lealdade contratual. Desse modo, não poderá o empregado, validamente, revelar segredo da empresa no período de suspen-são do respectivo contrato contratuais durante o período suspensivo.




FGV DIREITO RIO 40


A sustação ampla dos efeitos contratuais apenas não ocorre em poucos casos suspensivos excepcionados pela ordem jurídica, nos quais se mantém a produção de repercussões contratuais específicas e delimitadas em favor do obreiro submetido a suspensão contratual.

É o que se passa, como examinado, com os casos de suspensão por aciden-te de trabalho ou prestação de serviço militar (em que se preservam efeitos com relação ao FGTS), e o caso de suspensão por acidente ou simples doença (em que se preservam efeitos na contagem do período aquisitivo de férias, se o afastamento não for superior a seis meses).

Efeito importante da suspensão contratual é a garantia de retorno obreiro ao cargo anteriormente ocupado, após desaparecida a causa suspensiva (art. 471, CLT). Na mesma linha, a garantia de percepção, no instante do retorno, do patamar salarial e de direitos alcançado em face das alterações normativas havidas (o que significa a absorção das vantagens genéricas oriundas próprias da legislação geral ou normatização da categoria) — art. 471, CLT.

Resulta também da figura suspensiva a inviabilidade de resilição unilateral do contrato por ato do empregador no período de sustação dos efeitos con-tratuais (art. 471, CLT). Ou seja, a dispensa obreira injusta ou desmotivada (isto é, sem os motivos considerados justos pela lei) é vedada nas situações suspensivas.

5.2. Suspensão e Justa Causa14

No tocante à dispensa por justa causa não pode haver dúvida de ser ela viável, juridicamente, desde que a falta tipificada do empregado tenha ocor-rido no próprio período de suspensão do pacto. Ilustrativamente, cite-se o caso do empregado que, comprovadamente, durante o período suspensivo, revele segredo da empresa (art. 482, “g”, CLT); ou do empregado que co-meta comprovado ato lesivo à honra ou boa fama ou ofensas físicas contra o empregador durante o período suspensivo do contrato (art. 482, “k”, CLT).

Será distinta, contudo, a solução jurídica em se tratando de justa causa co-metida antes do advento do fator suspensivo (por exemplo: empresa está apu-rando, administrativamente, falta cometida pelo empregado, o qual se afasta previdenciariamente antes do final da apuração e correspondente penalidade máxima aplicada). Neste caso, a suspensão contratual prevalece, embora pos-sa a empresa comunicar de imediato ao trabalhador a justa causa aplicada, procedendo, contudo, à efetiva rescisão após o findar da causa suspensiva do pacto empregatício.

Registre-se a existência de interpretações de que a restrição à dispensa não abrange aquelas motivadas por justa causa-que poderiam, assim, consumar--se, sem ressalvas, no próprio período suspensivo.



FGV DIREITO RIO 41


Também é possível falar — com ressalvas — na validade de ruptura con-tratual por justa causa empresarial (rescisão indireta) em situações de sus-pensão contratual. Os mesmos critérios acima aplicam-se ao presente caso, em princípio. Desse modo, não pode haver dúvida de que uma justa causa empresarial cometida após o início da suspensão do contrato poderá, sim, dar ensejo à rescisão indireta, se for de interesse do obreiro. Ilustre-se tal pos-sibilidade com as faltas empresariais aventadas pelas alíneas “e” e “f ” do art. 483 da CLT.

Deve-se registrar também a existência da interpretação de que nada impe-de a decretação de rescisão indireta fundada em justa causa empresarial pre-cedente ao fator suspensivo do pacto, já que a meta da ordem jurídica seria inviabilizar durante a suspensão apenas e tão-somente a ruptura contratual por ato desmotivado do empregador.

5.3. Suspensão e Pedido de Demissão15

Pode-se afirmar, também, que, em princípio, terá validade pedido de de-missão obreiro que se concretize no curso de fator suspensivo do contrato. A negativa de validade a tal pedido de demissão independentemente dos sujei-tos, circunstâncias e fatores suspensivos envolvidos — implicaria eliminação injustificada de uma liberdade essencial do ser humano.

Entretanto, em tal caso, o operador jurídico deverá examinar, cuidadosa-mente, os sujeitos, fatores e circunstâncias envolvidos, aferindo se houve (ou não) burla às finalidades protetivas perseguidas pelo Direito do Trabalho. É evidente que um singelo pedido de demissão, em um contexto de suspensão contratual, que se acopla à incidência de garantias de outra natureza em favor do obreiro (garantias previdenciárias, por exemplo), assume caráter de ato nítido de pura e simples renúncia-e, desse modo, ato vedado pela ordem jurí-dica (é o que ocorreria, por exemplo, com pedido de demissão de empregado afastado por razões previdenciárias...).

Contudo, se tais elementos (sujeitos, circunstâncias e fatores), sopesados no exame do caso concreto, não conduzirem à conclusão de ocorrência de burla aos objetivos protetivos da ordem jurídica, deve-se considerar viável o direito à ruptura contratual que a mesma ordem jurídica assegura ao em-pregado. De todo modo, parece prudente considerar-se aplicável à presente situação a formalidade rescisória prevista pelo art. 500 da CLT (abrangente do empregado estável): ou seja, pedido de demissão com assistência sindical ou administrativa ou de jurisdição voluntária.



FGV DIREITO RIO 42

5.4. Prazo para Retorno após Suspensão

Após sustada a causa suspensiva do contrato, deve o empregado reapre-sentar-se ao servi ço, retomando a continuidade do contrato de trabalho em todas as suas cláusulas. A injustificada omissão do trabalhador em proceder a essa reapresentação resulta na incidência da figura da justa causa por aban-dono de emprego (art. 482, “i”, CLT).

O retorno obreiro deve se efetuar imediatamente, é claro. Porém, inexis-tindo qualquer convocação empresarial expressa e não havendo circunstân-cias ou regras especiais atuando sobre o caso concreto, cabe indagar-se sobre o prazo máximo aberto ao trabalhador para efetuar seu retorno. A lei não traz dispositivo transparente a esse respeito, cabendo inferir-se tal prazo a partir do conjunto da ordem jurídica.

Nesse contexto, pode-se considerar 30 (trinta) dias após o desaparecimento da causa suspensiva como o prazo máximo padrão para reapresentação obrei-ra em seguida à suspensão do contrato, sob pena de abandono de emprego. Tal prazo infere-se da leitura que a jurisprudência faz da ordem justrabalhista. De fato, o Enunciado n. 32 do TST considera configurado o abandono de emprego se ultrapassado esse prazo após a cessação de benefício previdenciá-rio suspensivo do contrato, sem que o trabalhador retorne ao serviço.

Na mesma linha fixadora de tal prazo (30 dias) está o art. 472, § 1º da CLT: este preceito menciona a necessidade de notificação, pelo obreiro ao empregador, de sua intenção de retorno ao serviço, remetida tal notificação em 30 dias da “baixa” obreira no serviço militar ou do término do encargo público a que estava vinculado. É bem verdade que aqui o prazo legal se refere à remessa da notificação extrajudicial, sendo que o art. 132 da CLT aventa prazo mais amplo para o efetivo comparecimento em casos de prestação de serviço militar. noventa dias após a “baixa” do encargo militar (pelo menos para fins de cômputo como período aquisitivo de férias do lapso temporal de prestação laborativa anterior ao cumprimento do serviço militar).

De todo modo, excluídos os casos do art. 472, § 12, da CLT (encargo públi-co, inclusive serviço militar), em que o prazo trintidial é essencialmente para a notificação informativa do interesse de retorno, pode-se considerar como prazo genérico incidente às demais situações de suspensão contratual 30 dias do final do fator suspensivo do contrato de trabalho (Enunciado n. 32, TST).

6. INTERRUPÇÃO — CASOS TIPIFICADOS E EFEITOS JURÍDICOS

São inúmeros também os fatores eleitos pela ordem jurídica como hábeis a ensejar a interrupção contratual (ou interrupção da prestação de serviços ou, ainda, suspensão parcial do contrato de trabalho).


FGV DIREITO RIO 43

Tais fatores estão enumerados, em grande parte, no art. 473 da CLT. En-tretanto, há diversas outras situações de afastamento remunerado obreiro previstas na CLT, que se enquadram, pois, na figura da interrupção contratu-al Ressalte-se que até mesmo a legislação não trabalhista alinhava certas situa-ções de sustação remunerada da prestação laborativa, as quais, coerentemen-te, ingressam no largo rol de casos de interrupção do contrato de trabalho.

6.1. Casos de Interrupção Contratual

São situações de interrupção contratual trabalhista:

(a) Encargos públicos específicos (em geral, de curta ou curtíssima du-ração).

Citem-se, em primeiro lugar, os encargos efetivamente obriga tórios: por exemplo, comparecimento judicial como jurado (art. 430, Có digo de Proces-so Penal) ou como testemunha (art. 822, CLT). Citem-se em segundo lugar, até mesmo alguns encargos públicos não efetiva mente obrigatórios, como, por exemplo, o comparecimento judicial da própria parte (Enunciado n.155, TST); nesta linha a recente Lei n. 9.853/ 99 (art. 473, VIII, CLT);

(b) Afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente do trabalho, até 15 dias

Aqui há que se observar dois critérios importantes no cotidiano concre-to: em primeiro lugar, o atestado para afastamento pode ser concedido por serviço médico da empresa (Enunciado 282, TST), embora, obviamente, va-lha o atestado emitido por órgão previdenciário oficial. Em segundo lugar, a empresa desobriga-se de pagar o salário relativo aos 15 dias de afastamento, se ocorrer entre a cessação do benefício anterior a nova concessão, resultante da mesma doença, intervalo de apenas 60 dias; em conseqüên cia, o benefício previdenciário será prorrogado, descontando-se os dias trabalhados, se for o caso (art. 75, § 3, Decreto n. 3.048, de 6.5.1999). Tal critério já fora repe-tido, com pequenas alterações, em precedentes Regulamentos Normativos da Previdência Social (o art. 73, § 3°, do De creto n. 357, de 7.12.1991, por exemplo, falava em intervalo de 60 dias entre a concessão do benefício anterior e o novo requerimento, fundado na mesma doença, ao passo que o anterior Regulamento Geral da Pre vidência Social, em seu art. 92, § 2°, referia-se a intervalo inferior a 60 dias entre a “alta” prévia e o afastamento pela mesma doença).

Note-se que o novo Regulamento Normativo da Previdência Social dispõe que se o trabalhador, após afastar-se por 15 dias, em razão de doença, retor-nando ao serviço apenas no 16° dia, novamente se afastar, dentro de 60 dias


FGV DIREITO RIO 44

do retorno, “fará jus ao auxílio-doença a partir da data do novo afastamento” (art. 75, § 4°-, Decreto n. 3.048/99). Ou seja, um gozo integral dos 15 dias de interrupção transforma em suspensão con tratual o novo prazo de afasta-mento previdenciário, caso este se verifi que dentro de 60 dias contados do retorno da interrupção.

(c) Repouso RemuneradoOs chamados descansos trabalhistas, desde que remunerados, ou seja, in-

tervalos intrajornadas remunerados, descansos semanais re munerados, des-cansos em feriados e descanso anual (férias);

(d) Licença-maternidade da empregada gestante

(e) Aborto, durante afastamento até duas semanas (art. 395, CLT)

(f ) Licença remunerada concedida pelo empregador

(g) Interrupção dos serviços na empresa, resultante de causas acidentais ou de força maior (art. 61, § 3°, CLT);

(h) Hipóteses de afastamento remunerado (art. 473, CLT)

6.2 Interrupção: Efeitos Contratuais da Interrupção

O principal efeito da interrupção contratual é, como visto, a sustação das obri-gações contratuais mais relevantes do empregado durante o período interruptivo.

Essencialmente sustam-se as obrigações obreiras de prestação laborativa e de disponibilidade perante o empregador. Dessa forma, caracteriza a inter-rupção a continuidade de vigência de todas as obrigações contratuais, excetu-adas as principais obrigações obreiras: prestação de serviços e disponibilidade perante empregador.

Outro efeito relevante é a garantia de retorno do empregado ao cargo ocu-pado no instante de início da causa interruptiva (art. 471, CLT).

É também conseqüência da figura interruptiva a garantia de percepção pelo trabalhador, no instante de seu retorno, do patamar salarial e de direi-tos alcançado em face das alterações normativas havida, isto é, garantia de absorção das vantagens genéricas oriundas próprias da legislação geral ou da normatização específica da categoria (art. 471 da CLT.)

Resulta, ainda, da interrupção contratual a inviabilidade jurídica da dis-pensa desmotivada obreira — resilição unilateral do contrato por ato do em-pregador (art. 471, CLT).

http://n.3.048/99)


FGV DIREITO RIO 45


As mesmas observações feitas no capítulo precedente sobre possibilidade de dispensa por justa causa no período suspensivo aplicam-se, em princípio, à situação de interrupção contratual. Não pode haver dúvida quanto a ser válida, juridicamente, a dispensa motivada pc falta obreira cometida no pró-prio período de interrupção do pacto. Cite-se, ilustrativamente, o empregado que revele segredo da empresa durante o período interruptivo (art. 482, “g”, CLT); ou o empregado que comete ato lesivo à honra ou boa fama ou ofensas físicas contra o empregado durante o período interruptivo do contrato (art. 482, “k”, CLT).

Tratando-se, porém, de justa causa cometida antes do fator interruptivo, a solução jurídica não será a mesma, necessariamente (por exemplo: empre-sa está apurando, administrativamente, falta cometida pelo empregado que ingressa em férias coletivas antes do final da apuração e correspondente pe-nalidade máxima aplicada). Nesse caso, a interrupção contratual prevalece, embora possa a empresa comunicar de imediato ao trabalhador a justa causa aplicada.

6.3 Prazo para Retorno após a Interrupção16

O prazo para o retorno das obrigações bilaterais do contrato é, em síntese, imediato. Não há como estender-se, aqui, o prazo de 30 dias aplicável ao retorno em situações de suspensão do contrato de trabalho.Portanto, a regra geral é que o retorno do empregado ao serviço deve ser imediato, tão logo desaparecida a causa interruptiva. As vantagens exponenciais da interrupção em benefício do empregado não permitem ampliar tal prazo em detrimento da contraparte contratual, o empregador.

7. O CASO GERADOR

A empresa WWP do Brasil Ltda. contratou, mediante contrato de traba-lho de experiência, de 45 dias, prorrogável por mais 45 dias, empregado para desempenhar a função de “operador de empilhadeira”. No 32º dia de vigên-cia do contrato, o empregado chegou à empresa com o braço direito enges-sado e informou ao superior hierárquico que o ônibus no qual fazia o trajeto residência-trabalho colidiu com um caminhão, e que tal acidente resultou em fratura do seu braço. O empregado apresentou atestado médico, por meio do qual foi recomendado o afastamento das funções desempenhadas por 60 dias. Perguntado sobre o registro da ocorrência relativa ao acidente entre o ônibus em que estava o caminhão, o empregado disse que não houve regis-tro de ocorrência, pois o ônibus que viajava era “pirata”. Por entender não



FGV DIREITO RIO 46

comprovada a ocorrência de acidente do trabalho, o departamento de recur-sos humanos da WWP do Brasil Ltda. resolveu não emitir comunicação de acidente de trabalho (CAT). Inconformado, o empregado se dirigiu ao seu sindicato de classe que, prontamente, emitiu a CAT.

Diante do ocorrido, você é consultado pela empresa WWP do Brasil sobre as seguintes questões:

O Sindicato de classe do empregado tem autorização para emissão de CAT?

Em caso positivo, a emissão de CAT gera, em favor do empregado, o be-nefício do auxílio-doença acidente?

O benefício do auxílio-doença acidente pode ser concedido mesmo sem a comprovação do acidente?

Quais as obrigações da empresa WWP do Brasil Ltda. com relação ao empregado, no período em que esteve afastado pelo Órgão Previdenciário?

A WWP deve tomar alguma providência com relação ao empregado nesse momento?

O fato de o empregado receber auxílio-doença acidente lhe assegura o direito à estabilidade, após alta por parte do órgão previdenciário?

8. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, Editora LTR.

CARRION, Valentim, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo, Saraiva, 2002 pp. 329 — 396.

SUSSEKIND, Arnaldo et al, Instituições de Direito do Trabalho, vol I, São Paulo, LTR, 2000, pp.


FGV DIREITO RIO 47

17 SUSSEKINd, Arnaldo, Curso de Direito do Trabalho, Ed. Renovar, p. 445.

18 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Tra-balho, São Paulo, Jurídico Atlas, 2000, 11ª ed., p. 433.

AULA 22. JORNADA DE TRABALHO

1. INTRODUÇÃO

Esta aula tem como objetivo o estudo dos aspectos legais e práticos da jornada de trabalho.

2. JORNADA DE TRABALHO

2.1 Conceito e os limites previstos na Constituição Federal

Nas palavras de Arnaldo Sussekind171, o “horário de trabalho corresponde aos momentos em que devem ter início e fim a jornada normal e seu intervalo”.

A jornada normal do trabalho, por sua vez, é conceituada, na mesma obra, como “o tempo previsto no contrato de trabalho, nos limites da Lei ou de outras fontes de direito, para a execução dos serviços contratados, sem o côm-puto de trabalho extraordinário.”

Sérgio Pinto Martins182, por sua fez, classifica a jornada de trabalho como “... a quantidade de labor diário do empregado”, destacando que tal quanti-dade pode ser aferida sob os critérios (I) do tempo efetivamente trabalhado, desconsiderando-se paralisações dentro da jornada de trabalho, (II) do tem-po efetivamente à disposição do empregador, nos termos do art. 4º da CLT e (III) do tempo in itinere, compreendendo-se no cômputo da jornada o tempo despendido pelo empregado no trajeto residência/local de trabalho/residência.

As definições citadas proporcionam uma compreensão adequada acerca da jornada de trabalho e da duração de trabalho.

No que diz respeito aos limites diário e semanal, a Constituição Federal, precisamente no seu art. 7º XIII, estabelece que a jornada diária normal de tra-balho é de 8 horas, limitando em 44 horas a duração semanal do trabalho. Ad-mite, contudo, no mesmo preceito, a possibilidade de se ajustar a compensação de horário e a redução da jornada através de acordo ou convenção coletiva.

A jornada para os turnos ininterruptos de revezamento foi limitada a 6 horas (art. 7º, XIV), salvo ajuste em contrário formalizado mediante norma coletiva.

Como bem destacado por Sussekind (obra citada), os limites acima re-feridos poderão ser reduzidos por lei — para atividades profissionais que o justifiquem —, convenção ou acordos coletivos, regulamento de empresa ou contrato de trabalho.

Existem, a propósito, diversos exemplos de leis especiais que reduziram a duração do trabalho de categorias profissionais específicas, como, por exem-

17. 1 SUSSEKINd, Arnaldo, Curso de Direito do Trabalho, Ed. Renovar, p. 445.

18. 2 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, São Paulo, Jurídico Atlas, 2000, 11ª ed., p. 433.


FGV DIREITO RIO 48

plo, no caso dos bancários (6 horas e 30 semanais), dos digitadores (6 horas diárias), jornalistas (5 horas diárias), etc. Nesses casos, a norma específica, destinada à categoria, prevalecerá sobre a norma geral.

Outro aspecto relevante diz respeito aos períodos de intervalo, previstos na lei, intra-jornada e entre jornadas (ou “inter-jornadas”). O intervalo se justifica pela necessidade do empregado de repousar e se alimentar, e não deve ser computado na jornada de trabalho.

O art. 71 da CLT prevê o intervalo mínimo de 1 hora diária para as jorna-das que excedam a 6 horas, e de 15 minutos para as jornadas de pelo menos 4 horas e que sejam inferiores a 6 horas. A não observância dos mencionados intervalos importa em infração administrativa, passível de autuação pela De-legacia Regional do Trabalho, implicando ainda na obrigação de pagamento, como extra, das horas ou intervalos trabalhados nos períodos destinados aos intervalos.

Na tentativa de defender-se das reclamações trabalhistas de ex-emprega-dos que tinham seus intervalos suprimidos e pleiteavam horas extras peran-te a Justiça do Trabalho, muitos empregadores tentaram defender a tese de que a supressão do intervalo era mera infração administrativa, não dando ao empregado direito às horas extras, uma vez que as horas de intervalo já es-tavam remuneradas por fazerem parte do salário percebido pelo empregado. Sucessivamente, defendiam os empregadores que, quando muito, se as horas suprimidas de intervalo fossem consideradas como extras, seria devido apenas o adicional, vez que a hora em si já estava sendo remunerada, vez que incluída no salário mensal.

Contudo, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho é de que são tanto a hora quanto o adicional, ou seja, as horas de intervalo suprimidas são horas extras como outra qualquer e, portanto, assim devem ser remuneradas.

Quanto ao intervalo entre jornadas (ou “inter-jornadas”), o art. 66 da CLT dispõe ser obrigatório o lapso temporal de 11 horas consecutivas entre duas jornadas de trabalho.

Relevante frisar que o repouso semanal remunerado de 24 horas não é considerado para efeito da concessão do intervalo legal entre jornadas. Assim, entre o turno que antecede o repouso semanal e aquele que o sucede, deve ser observado, para o empregado escalado para esses turnos, o intervalo mí-nimo de 35 horas (24 horas do repouso semanal e remunerado e 11 horas do intervalo entre jornadas do art. 66 da CLT). Citado entendimento aplica-se inclusive para os regimes de revezamento, como pacificado pelo Enunciado 110 do TST.


FGV DIREITO RIO 49

2.2 Repouso Semanal Remunerado

A Constituição Federal assegura o repouso semanal remunerado, preferen-cialmente aos domingos, aos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º XV). Sua duração é de 24 horas consecutivas, como previsto no art. 67 da CLT e no art. 1º da Lei 605, de 1949.

Com base em tais previsões legais, pode-se dizer que são características básicas do repouso semanal remunerado: (a) o lapso temporal de 24 horas de duração; (b) a ocorrência regular ao longo das semanas em que se cumpre o contrato; (c) a coincidência preferencial com o domingo, e (d) a remuneração do correspondente período de descanso (hipótese de interrupção contratual).

Admite-se que o repouso semanal remunerado não recaia em domingo quando a empresa empregadora esteja autorizada a empreender atividade contínua, como previsto nos arts. 7º e 8º do Decreto 27.048/49, regulamen-tados da Lei 605/49. Todavia, e ainda nessa hipótese, é indispensável que o repouso semanal coincida com o domingo, pelo menos em cada sete semanas (Portaria 417/66).

A autorização acima referida implica na organização pelo empregador de escala de revezamento entre os empregados, de modo a permitir a coincidên-cia do RSR em um domingo a cada sete semanas (Portaria 417/66, art. 2º).

O sistema de escala pode ser adotado nas seguintes hipóteses:

• motivo de força maior, independentemente de autorização (art. 8º, “a”, Decreto 27.048/49);

• em caráter transitório, por motivo de conveniência pública ou neces-sidade imperiosa do serviço, com autorização do Ministério do Traba-lho (arts. 67 caput e 68 da CLT);

• em caráter permanente, em atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devam ser exercidas aos domingos (art. 68, CLT) — empresas prestadoras de serviços públicos, empresas de transportes...

A autorização de que fala a lei diz respeito fundamentalmente à atividade, não à empresa (p. ex., em redes de postos de gasolina, restaurantes..., o setor operacional fica autorizado a funcionar domingo, mas não o correspondente escritório central, se houver).

Outrossim, o comércio, em geral, foi beneficiado pela autorização de fun-cionamento aos domingos, apesar de não configurar atividade que, por sua natureza ou pela conveniência pública, deva ser exercida no domingo.

A autorização se deu através das Medidas Provisórias nº 1539-36/97, nº 1982-80/00, nº 1982-76/00, esta convertida na Lei 10.101 de 19/12/00, que, no seu art. 6º, estabelece que a coincidência de descanso semanal aos


FGV DIREITO RIO 50

domingos deve ocorrer, em relação ao comércio varejista, a cada quatro se-manas.

No que diz respeito à remuneração do dia de repouso semanal, o diarista recebe o salário de um dia de trabalho; o empregado mensalista (assim como os que recebem por semana ou quinzena), tem direito ao salário de uma diá-ria, que se obterá dividindo a importância total recebida pelo número de dias de trabalho da semana, da quinzena ou do mês. Os horistas recebem o salário médio das jornadas de trabalho da semana anterior, tudo como previsto no art. 7º da Lei 605/49.

Ainda sobre a remuneração, são requisitos para a percepção do pagamento do repouso semanal, a freqüência integral na semana anterior (art. 6º, Lei 605/49) e a pontualidade no comparecimento ao trabalho (art. 6º, caput, in fine, Lei 605/49). Faltas justificadas não prejudicam a remuneração do R.S.R. (art. 6º, § 1º da Lei 605/49 c/c art. 473, CLT).

Importante salientar, que o descumprimento dos requisitos mencionados gera apenas a perda de direito à remuneração do dia de repouso, mantido o direito do empregado ao efetivo descanso.

2.3 Controle de Jornada

O artigo 74 da CLT determina a forma de controle da jornada de traba-lho, estabelecendo diferentes padrões em razão do número de funcionários da empresa, bem como do local da prestação dos serviços.

A finalidade buscada pela lei ao estabelecer formas de controle de jornada pode ser definida sob três aspectos, quais sejam, (i) o da empresa, que tem como verificar exatamente as horas prestadas por cada um de seus emprega-dos, possibilitando o correto pagamento das horas extras, bem como eventu-ais descontos, (ii) o do empregado, que pode verificar se o salário por ele re-cebido corresponde às horas efetivamente trabalhadas, e (iii) o do Ministério do Trabalho, que pode fiscalizar se a jornada de trabalho dos funcionários de uma determinada empresa está dentro dos parâmetros legais.

O § 2º do art. 74 da CLT obriga o empregador, que tenha mais de dez em-pregados em seu estabelecimento, a anotar os horários de entrada e saída dos empregados, em registro manual, mecânico ou eletrônico, e a pré-assinalar nos tais controles o período de repouso.

O horário do repouso, se pré-assinalado, poderá ter marcação britânica, mas o mesmo não pode acontecer com os horários de entrada e saída. É en-tendimento pacificado nos Tribunais Trabalhistas que a marcação britânica é fraudulenta, pois não seria possível o empregado entrar e sair todos os dias no mesmo horário.


FGV DIREITO RIO 51

2.3.(a) Trabalho Externo

O tratamento dispensado aos empregados que exercem atividade externa é uma exceção às normas que impõe o limite de duração do trabalho e, con-seqüentemente, impõe ao empregador o controle de jornada quando se trata de empregado. Isto porque, de acordo com o artigo 62, inciso I, da CLT, os empregados que exercem atividade externa, isto é, aquela exercida longe dos olhos e controle do empregador, não se estão compreendidos no Capítulo II, da CLT, que trata da duração do trabalho.

Na hipótese de o empregador não poder exercer controle sobre o número de horas trabalhadas pelo empregado, por este não estar sujeito a sua fiscaliza-ção, nem sequer de forma remota ou com periodicidade regular, é incompatí-vel o pagamento de horas extras. Este é, por exemplo, o caso dos vendedores pracistas, que passam o dia em visita a clientes. É claro, que, a partir do momento que o empregador cria alguma espécie de controle sobre as horas trabalhadas, como por exemplo, determinar um roteiro de visitas a serem feitas e exigir seu cumprimento pelo vendedor, será cabível o pagamento de horas extras.

A condição do empregado exercente de atividade externa deve ser anotada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (“CTPS”), conforme dispõe o art. 62, inciso I.

2.3.(b) Cargo de Confiança

O tratamento dispensado aos empregados em cargo de confiança é a se-gunda exceção às normas que impõe o limite de duração do trabalho e, conse-qüentemente, o controle de jornada. Isto porque, de acordo com o artigo 62, inciso II, da CLT, os empregados em cargos de confiança, assim considerados aqueles exercentes de cargo de gestão, não estão compreendidos no Capítulo II, da CLT, que trata da duração do trabalho. Nesse sentido, empregados que ocupem cargo de confiança não estarão sujeitos a controle de jornada, nem tampouco terão direito ao pagamento horas extras.

Em razão de muitas empresas terem intitulando todo e qualquer cargo como sendo de confiança, com o fim de evitar custos adicionais com o pa-gamento de horas extras, a Lei nº 8.966/94 introduziu o parágrafo único ao artigo 62, da CLT, que dispõe, em resumo, que a remuneração percebida pelo empregado em cargo de confiança será pelo menos 40% maior que o salário do efetivo.

Juntamente com a exigência trazida com a introdução do parágrafo único ao artigo 62, da CLT, é entendimento jurisprudencial que é necessário, para que seja caracterizado o exercício de cargo de confiança, que o empregado em


FGV DIREITO RIO 52

tal posição se confunda com a própria figura do empregador, sendo capaz de representá-lo perante terceiros, admitir e contratar em seu nome, etc.

2.4 Flexibilização dos Limites Legais

2.4.(a) Escalas de Trabalho

Em razão da natureza de determinadas atividades empresariais, que exi-gem continuidade por período superior ao estipulado na Lei para a duração normal do trabalho, é bastante comum a organização da mão-de-obra em mais de um turno de trabalho por dia (exemplo dos chamados “call centers”), ou seja, em escalas de trabalho.

Não obstante a ressalva expressa da Constituição Federal, as partes (em-pregadores e empregados, estes necessariamente através dos seus sindicatos de classe), vêm ajustando, por conveniência mútua, horários de trabalho supe-riores a 8 horas, através de convenções ou acordos coletivos, estabelecendo as mais diversas escalas dentro dos limites da lei.

A negociação coletiva, então, torna possível o estabelecimento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento, de modo, inclusive, a impedir a aplicação de normas rígidas ao ponto de interferir na continuidade do emprego.

Os limites dessa flexibilização, entretanto, vêm sendo objeto de interes-santes debates, com interessantes decisões sobre o tema, como a que se trans-creve a seguir:

Recurso de Revista 283105 — 1996 TST — 5ª TurmaRelator: Min. Francisco Caninde Pegado Do NascimentoRecorrente: Associação De Caridade São Vicente De PauloRecorrido: Jose Herbert Buch

“EMENTAREGIME DE DOZE HORAS DE TRABALHO POR TRINTA E SEIS

DE DESCANSO — VALIDADE.A jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso é pratica

adotada nos estabelecimentos hospitalares ha muitos anos. Todavia, a valida-de da jornada depende necessariamente da existência de acordo ou conven-ção coletiva, consoante estabelece o artigo sétimo, inciso treze, da constitui-ção federal.

Recurso conhecido mas a que se nega provimento.”


FGV DIREITO RIO 53

2.4. (b) Em Intervalo Intra-jornada

A diminuição do intervalo intra-jornada pactuada em Acordo ou Conven-ção Coletiva de Trabalho, de forma razoável, compatível com a indispensável dignidade das condições de trabalho, compensada pela diminuição do tempo do empregado na empresa, vem encontrando alguma aceitação nos tribunais trabalhistas, não sem grande e crescente controvérsia, inclusive no âmbito do TST, fundada no entendimento de não serem disponíveis ou negociáveis os direitos mínimos do trabalhador previstos na lei.

A título exemplificativo,transcrevem-se a seguir trechos de duas decisões divergentes sobre o tema:

Recurso de Revista 718258 — 2000 TST — 1ª TurmaRelator: Juiz Convocado Guilherme BastosRecorrente: Fiat Automóveis S/A.Recorrido: Natanael Lemos Dos Santos.

“EMENTARECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. REDU-

ÇÃO PACTUADA VIA NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE.É certo que os dispositivos legais e constitucionais relativos à jornada de

trabalho e aos intervalos para descanso possuem caráter de ordem pública. Não menos certo, contudo, é que a Constituição da República, ao enaltecer a negociação coletiva, expandiu o âmbito material da transação, desde que operada mediante instrumentos coletivos. No caso em exame, conquanto se possa argumentar que o intervalo intrajornada não é computado na jornada de trabalho — de modo que não se aplicariam à espécie os incisos XIII e XIV do artigo 7º da Lei Maior —, tem-se que o próprio legislador ordinário inse-riu no artigo 71, § 3º, da CLT exceção à regra geral, atribuindo ao Ministério do Trabalho competência para fixar intervalo menor. Ora, se ao Ministério do Trabalho é atribuída tal competência, foge à razoabilidade negar-se às entidades sindicais idêntico poder. Dispondo que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (artigo 8º, III), evidente é que reconhecera o constituinte a habilidade e a idoneidade desses entes, necessárias a que substituam o próprio órgão ministerial. Mais que o Ministro do Trabalho, é a própria categoria, representada por seu sindicato, quem melhor conhece suas necessidades e, como no presente caso, suas des-necessidades. Destarte, ante a possibilidade de flexibilização do direito em exame, e dada a eficácia da tutela prestada pelo sindicato profissional, tem-se como válidas as normas convencionais que autorizaram a redução do discu-tido intervalo e, conseqüentemente, julga-se afrontado pelo acórdão regional o disposto no citado artigo 7º, XXVI, da Carta Magna.


FGV DIREITO RIO 54

Recurso de revista admitido, neste particular, e provido.”

Recurso de Revista 498152 — 2003 TST — 1ª TurmaRelator: Min. João Oreste DalazenRecorrente: José Viana Amorim.Recorrida: Cia. De Transporte Coletivo — Ctc.

“EMENTAINTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. FLEXIBILIZAÇÃO.

ACORDO COLETIVO DE TRABALHO.O intervalo mínimo intrajornada constitui medida de higiene, saúde e

segurança do empregado, não apenas garantida por norma legal imperati-va (CLT, art. 71), como também tutelada constitucionalmente (art. 7º, inc. XXII da CF/88). Comando de ordem pública, é inderrogável pelas partes e infenso mesmo à negociação coletiva: o limite mínimo de uma hora para repouso e/ou refeição somente pode ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho (CLT, art. 71, § 3º).

1. O acordo coletivo de trabalho e a convenção coletiva de trabalho, igualmente garantidos pela Constituição Federal como fontes formais do Di-reito do Trabalho, não se prestam a validar, a pretexto de flexibilização, a supressão ou a diminuição de direitos trabalhistas indisponíveis. A flexibili-zação das condições de trabalho apenas pode ter lugar em matéria de salário e de jornada de labor, ainda assim desde que isso importe uma contrapartida em favor da categoria profissional.

2. Inválida cláusula de acordo coletivo de trabalho que autoriza a redu-ção para l5 minutos o intervalo mínimo intrajornada para empregado moto-rista submetido a jornada diária superior a sete horas. Não excedida a jornada máxima semanal, devido apenas o adicional de hora extra (Súmula nº 85 do TST).

4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para restabelecer a sentença.”

Este último entendimento é fortemente sustentado pelo Ministério Pú-blico do Trabalho, que não raro se insurge contra pactuações dessa natureza, inclusive através de ações civis públicas, a pretexto de descumprimento da lei, não obstante a redução do intervalo, através de convenção coletiva, re-presentar o interesse e a vontade dos empregados e um importante passo na flexibilização dos direitos trabalhistas.


FGV DIREITO RIO 55

2.5 Horas noturnas

A jornada de trabalho noturna apresenta uma série de especificidades que devem ser analisadas. Tal jornada ocorre das 22h às 5h do dia seguinte, de acordo com o art. 73, §2º, CLT.

O trabalhador noturno deve receber uma remuneração superior em re-lação a jornada diurna, sendo devido ao empregado um acréscimo de no mínimo 20%. A exceção a este extra são os empregados que trabalham em sistema de revezamento semanal ou quinzenal, como por exemplo, em siste-ma de plantão.

A duração da hora noturna também é diferente, visto que uma hora no-turna equivale a 52 minutos e 30 segundos. Assim, sete horas trabalhadas equivalem oficialmente a oito horas, inclusive, para fins de remuneração. Com essa contagem diferenciada, para os trabalhos exercidos sem interrup-ção, o dia tem 25 horas.

2.6. Horas extraordinárias

A propósito do custo da hora de trabalho, relevante sublinhar a previsão constitucional para a remuneração das horas extraordinárias. O art. 7º, XVI, da CF/88, impõe que o trabalho prestado além do horário previsto no art. 7º, XIII, deve ser remunerado com um acréscimo de, no mínimo, 50% do valor da hora normal. Além disso, as horas extraordinárias são limitadas a duas horas diárias (art. 59, CLT).

O salário-hora que será utilizado para o cálculo da hora extra e aplicação do respectivo adicional será composto do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa, conforme entendimento consubstanciado no Enunciado nº 264 do TST.

Muito comum nas empresas atualmente é a instituição de um banco de horas, que funciona como um sistema de compensação. Assim, o empregado pode trabalhar além de sua jornada em um dia, desde que não exceda dez horas diárias, e compensar trabalhando menos em outro dia, ou até mesmo tirando um dia de folga. A compensação deve acontecer sempre no período máximo de um ano.

As horas de trabalho em dias de repouso e feriados devem ser remuneradas em dobro (art. 9º da Lei 605/49), adotando-se o entendimento sumulado pelo TST (Enunciado 146): “O trabalho realizado em dia feriado, não com-pensado, é pago em dobro e não em triplo”.

Depois de considerável polêmica sobre a interpretação do Enunciado (pa-gamento “em dobro e não em triplo”), a Orientação Jurisprudencial 93 veio


FGV DIREITO RIO 56

pacificar a questão: “o trabalho prestado em domingos e feriados não com-pensados deve ser pago em dobro sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.

Em suma, do trabalho em dias destinados ao repouso decorre o pagamen-to correspondente ao do dia de descanso (que é remunerado), o pagamento pelo dia efetivamente trabalhado; e o pagamento da dobra pelo desrespeito ao dia de repouso (apenação estipulada pela Lei 605/49).

Verifica-se, do exposto, que o trabalho em horário extraordinário é bastan-te custoso para o empregador, sobretudo por ser bastante comum a estipula-ção em normas coletivas de adicionais de horas extras superiores ao mínimo previsto na Constituição Federal, variando, normalmente, de 75% a 100% sobre a hora normal; considerando-se, ainda, que o valor médio das horas extras trabalhadas e pagas com habitualidade integra o salário para efeito do cálculo de todos os direitos trabalhistas dos empregados.

Assim, o ideal é a organização do trabalho de molde a tornar excepcional a prestação de serviço além do horário contratado.

2.7. A possibilidade de supressão de horas extras

O trabalho extraordinário, mesmo habitualmente prestado, e pago, pode ser suprimido pelo empregador, mediante o pagamento da indenização pre-vista pelo Enunciado 291 do Tribunal Superior do Trabalho:

“A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com ha-bitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suple-mentares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.”

A despeito de corrente de construção jurisprudencial, e não prevista na lei, a indenização pela supressão de horas extras não encontra resistência ou controvérsia.

Antes, pelo contrário, a revisão do Enunciado 76, que previa a incorpora-ção ao salário das horas extras prestadas com habitualidade (assim entendi-das, à época, aquelas prestadas por dois anos ou desde o início do contrato), pelo Enunciado 291 foi bem recebida pela doutrina, como se verifica da análise de Arnaldo Sussekind:


FGV DIREITO RIO 57

“Em boa hora, o TST resolveu substituir o precitado enunciado pelo de n. 291, admitindo a denúncia, a qualquer tempo, do acordo de prorroga-ção da jornada normal de trabalho, mediante o pagamento ao empregado de uma indenização proporcional ao valor da remuneração mensal das horas suplementares suprimidas e o tempo em que perdurou a prorrogação ajustada da jornada normal de trabalho.”

2.8. Cálculo de horas extras

Para fazer o cálculo de horas extras, é preciso encontrar o valor do salário--hora do empregado. Assim, deve-se considerar primeiramente o número de horas trabalhadas por dia, descontado o intervalo para repouso, e mul-tiplicá-las pelo número de dias na semana trabalhados pelo empregado. O resultado será a jornada semanal. Em seguida, é preciso se atentar para os seis dias de trabalho previstos na legislação. Assim, ainda que o empregado não trabalhe os seis dias, para chegar a jornada diária real, é preciso dividir o valor encontrado como jornada semanal por seis. O valor encontrado na divisão deve ser multiplicado por trinta (equivalente a um mês) para que seja encontrada a jornada mensal. Para enfim encontrar o valor do salário--hora,é necessário dividir o valor do salário pelo valor de horas encontradas na jornada mensal.

Após encontrar o salário-hora, multiplica-se o valor pelo adicional devido a título de hora extra (mínimo de 50%) e em seguida, pelo número de horas extras feitas.

Exemplo:João trabalha de 8h as 17h, sendo 1h e meia de repouso, de segunda-feira a

sexta-feira. Seu salário é de R$ 2.400,00. Em um mês João faz 10 horas extras a 50% de adicional.

O cálculo a seguir demonstra qual seria o valor pago a título de horas ex-tras a João em um mês:

De 8h as 17h, são 9 horas, subtraída uma hora e meia de repouso, são 7,5 horas de trabalho por dia. Tendo em vista que ele trabalha cinco dias, deve--se multiplicar 7,5 x 5 = 37,5, equivalente a jornada semanal. Como devem ser computados seis dias de trabalho, deve-se dividir 37,5 por 6, chegando a 6,25. O valor de 6,25 corresponde a jornada diária real. Ao ser multiplicado por 30 resulta em 187,5 horas — jornada mensal. Por fim, divide-se 2.400 (salário) por 187,5 e chega-se ao resultado de 12,8. Logo, o salário-hora de João é de R$ 12,80.

Para encontrar o valor da hora extra de João, multiplica-se 12.8 x 1,5 (50% de adicional), resultando em 19,2. Assim, cada hora extra feita por João deve ser remunerada no valor de R$ 19,20. Tendo em vista que ele fez


FGV DIREITO RIO 58

dez horas extras em um mês, seu empregador deve lhe pagar R$ 192,00 além de seu salário, a título de horas extras.

3. O CASO GERADOR

Em continuidade a implementação das atividades da empresa WWP do Brasil Ltda., o Sr. Mark O’Reilly enviou novo e-mail para o escritório de advocacia escolhido para lhe auxiliar na organização das questões referen-tes à jornada de trabalho dos 52 empregados contratados para a unidade industrial, cuja atividade principal será a fabricação de dutos destinados ao transporte de gás natural. Em princípio, a unidade industrial funcionava nos mesmos dias e horários do escritório, ou seja, de segunda à sexta-feira, das 08:00 às 17:00 horas. Contudo, a empresa está se preparando para num futu-ro próprio manter a unidade industrial funcionando ininterruptamente. Para isso, pretende a empresa solicitar aos 52 empregados que passem a trabalhar aos sábados, por 4 horas, um grupo de 08:00 às 12:00 horas, e um segundo grupo das 12:00 às 16:00 horas.

-----Mensagem original-----De: O´Reilly, Mark. [mailto:[email protected]]Enviada em: terça-feira, 7 de janeiro de 2007 14:15Para: [email protected]: RE: Working HoursPrioridade: Alta(...)Diante das mudanças acima narradas e que pretendemos implementar o

quanto antes, peço que analisem os documentos enviados (cópia do modelo de contrato de trabalho assinado pelos 52 empregados, e amostra dos contro-les de ponto) e nos informe:

(i) se a empresa poderá exigir dos 52 empregados que trabalhem 4 ho-ras todos os sábados, diante da redação do contrato de trabalho; e

(ii) em caso de resposta positiva ao item anterior, se as 4 horas trabalha-das aos sábados deverão ser consideradas como horas extras ou não;

(iii) se após terminado o período de testes de funcionamento da unida-de industrial aos sábados, que deverá durar de 4 a seis meses, poderá a empresa liberar os empregados para que voltem a trabalhar no horário anterior sem qualquer penalidade para a empresa ou custo adicional.


FGV DIREITO RIO 59

4. BIBLIOGRÁFICA COMPLEMENTAR

SÜSSEKIND, Arnaldo, Direito Constitucional do Trabalho. Renovar, Rio de Janeiro, pp.195-217, 1999.

SÜSSEKIND, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho. LTr. São Paulo. v.1. pp.204-212. 2000.

MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. Jurídico Atlas. 11ª ed. pp.431-493. 2000.

ALCÂNTARA, José Eduardo, “Flexibilização da jornada de trabalho”. In Di-reito do Trabalho contemporâneo, Coordenação de José Affonso Dallegrave, Ed. LTr, pp. 68-113.


FGV DIREITO RIO 60

AULA 23. BANCO DE HORAS/ SOBREAVISO/HOME OFFICE

1. INTRODUÇÃO

Na presente aula o aluno terá a oportunidade colocar em prática a teoria aprendida na aula 23 sobre possibilidade de compensação das horas extras trabalhadas, através da elaboração de um Banco de Horas, cujos requisitos serão aqui estudados. Adicionalmente, o aluno será apresentado a outras for-mas de tempo à disposição do empregador —sobreaviso, horas in itinere — e outras formas de organização do trabalho, com o home office.

2. COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS/ BANCO DE HORAS

A compensação de horas extras nada mais é do que a possibilidade de o empregado trabalhar menos horas em determinada jornada para compen-sar horas extras prestadas. A compensação desconsidera o adicional de horas extras e, para cada hora de trabalho extraordinário, o empregado passa a ter direito a menos uma hora de trabalho normal.

Durante muito tempo, houve grande controvérsia acerca da possibilidade de empregados e empregadores pactuarem diretamente a compensação de jornada através de acordos individuais de trabalho.

Recorde-se que o art. 59, § 2º da CLT, em sua redação vigente antes da CF/88, ao mesmo tempo em que, de um lado, e substantivamente, limitava a possibilidade de compensação à observância da duração legal do trabalho semanal de tal modo que a compensação do excesso de jornada em um dia teria que ser feita com a correspondente redução em outro(s) dias(s) da mes-ma semana, de outro lado, e sob o aspecto formal, permitia que ela se fizesse “por acordo ou contrato coletivo”.

Na vigência deste texto prevalecia o entendimento previsto no Enunciado 108 do TST, cancelado em agosto/98, pelo qual se admitia a compensação de horário por acordo escrito, “não necessariamente coletivo”.

A superveniente Constituição Federal de 1988 dispôs sobre o tema no seu art. 7º, XIII, onde faculta “a compensação dos horários e a redução da jorna-da, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.”

A literalidade do texto constitucional, porque imperfeita, acarretou dúvi-das e divergências em sua interpretação.

De um lado se postaram os que viam no dispositivo constitucional uma simples repetição, quanto ao aspecto formal, do que já estava no art. 59, § 2º da CLT, isto é, que a forma do ajuste de compensação poderia ser ou a do acordo, inclusive individual na forma do Enunciado 108 do TST, ou o da


FGV DIREITO RIO 61

convenção “coletiva”, vinculando, então, o adjetivo “coletiva” exclusiva-mente ao termo que lhe estava mais próximo.

De outra banda se situaram os que, inversamente, entendiam que o ad-jetivo “coletiva” qualificava tanto a convenção quanto o acordo, o qual, em conseqüência e nesta linha interpretativa, só poderia ser acordo coletivo.

A dúvida se refletiu na jurisprudência, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho, com acórdãos que adotavam teses divergentes, havendo inicialmen-te um predomínio da tese de que o acordo de compensação deveria ser cole-tivo, predomínio depois abrandado e, ao final, invertido com a pacificação do entendimento pelo qual o dispositivo constitucional admite o acordo de compensação de horário firmado diretamente entre empregado e empregador.

Sobrevieram, então, a Lei nº 9601/98, a Medida Provisória nº 1709/98 e a Medida Provisória nº 2164-41/01, que, alterando o art. 59 da CLT, ins-tituíram (especificamente a lei) e disciplinaram o chamado banco de horas.

De acordo com o novo sistema, a duração do trabalho fixada por lei po-derá ser acrescida de horas suplementares em número não excedente de duas por dia. Esse excesso de horas trabalhadas em um dia poderá ser compensado pela correspondente diminuição da prestação de trabalho em outros dias, sendo dispensado, assim, o pagamento de horas extras.

Inicialmente, foi fixado através da Lei 9601/98 que o período máximo durante o qual horas extras poderiam ser compensadas seria de 120 dias. Isto significa dizer que, dentro de no máximo quatro meses, empregador e empregado teriam que acertar as suas contas. Este acerto de contas se dá comumente com o pagamento pelo empregador das horas extraordinárias prestadas e não compensadas.

Em vista da ampla adoção do Banco de Horas e da sua capacidade de re-duzir custos e, conseqüentemente, gerar postos de trabalho, o prazo de 120 dias acabou por ser aumentado para um ano (MP 2164-41/01). Assim sen-do, hoje, através de acordo ou convenção coletivos, empregados e emprega-dores podem pactuar a criação de um banco de horas visando a compensação da jornada extraordinária, compensação esta que pode ocorrer dentro de um período de até um ano. A utilização do Banco de Horas é, sem sombra de dúvida, instrumento eficaz de redução de custos e otimização da utilização de mão-de-obra.

No tocante à controvérsia sobre a participação do sindicato nos acordos de compensação de horários, tem-se que para o emprego de banco de horas, com estipulação da compensação das horas extras prestadas no período de até um ano, o entendimento predominante — não absoluto — é o de ser indispensável que o ajuste se faça através de acordo ou convenção coletiva, sob pena de nulidade do acordo e conseqüente pagamento das horas extras trabalhadas com o adicional legal, não obstante os termos das Orientações Jurisprudenciais 182 e 223 do C.TST.


FGV DIREITO RIO 62

19 Direito do Trabalho, 17ª edição, Ed. Atlas.

Contudo, e a despeito da controvérsia sobre o acima exposto, admite-se, ainda, como anteriormente explanado, o acordo individual, entre empregado e empregador, para compensação de horas extras dentro da semana de traba-lho, respeitado o limite semanal de 44 horas.

A compensação de jornada mais comum, no curso da semana, e ampla-mente aplicada através de acordo individual entre as partes, é aquela que pre-vê a jornada de 08:48 horas por dia, cinco dias por semana, compensando-se os 48 minutos a mais nestes cinco dias com a folga no Sábado quando pode-riam os empregados estar obrigados a trabalhar até mais 4 horas para comple-tar as 44 horas semanais. Este acordo de compensação é aconselhável mesmo para as empresas que geralmente não trabalham além de oito horas por dia de Segunda a Sexta, na medida em que evita o pagamento como horas extras dos primeiros 48 minutos após a oitava hora.

3. ASPECTOS RELEVANTES SOBRE A COMPOSIÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

Mencionou-se, na aula 22 sobre jornada de trabalho, a definição adotada por Sérgio Pinto Martins191 que afirma a necessidade de se analisar o conceito de horário diário de trabalho sob os aspectos do “tempo efetivamente traba-lhado”, do “tempo à disposição do empregador” e do “tempo in itinere”.

Nossa legislação não acolhe o primeiro conceito acima considerado, se-gundo o qual no cômputo da jornada de trabalho seria considerado apenas o tempo em que o empregado estivesse desenvolvendo atividade produtiva.

A CLT, no seu art. 4º, impõe a seguinte regra:

“Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empre-gado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”

Considera, portanto, que a jornada de trabalho é integrada pelo tempo à disposição do empregador, esteja o empregado executando ordens (desenvol-vendo atividade produtiva) ou simplesmente aguardando-as.

19. 1 Direito do Trabalho, 17ª edição, Ed. Atlas.


FGV DIREITO RIO 63

3.1. Sobreaviso

3.1.1 Uso de BIP/Celular — Evolução da Jurisprudência

A CLT disciplina situações específicas em que o empregado permanece aguardando ordens e que são admitidas como de serviço efetivo; exemplo do regime de sobreaviso.

Referida hipótese está prevista no art. 244 da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata do serviço ferroviário.

O parágrafo 2º do aludido dispositivo define com clareza “sobreaviso”, estabelecendo, ainda, o limite máximo de escala e a forma de remuneração:

“Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobreaviso” será, no máximo, de vinte e qua-tro horas. As horas de “sobreaviso” para todos os efeitos, serão contadas à razão de ⅓ (um terço) do salário normal.”

Não obstante previsto apenas para os ferroviários, o regime de sobreaviso tem sido aplicado, por analogia, a diversas outras categorias e profissionais, o que vem sendo admitido e reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho, sempre que o empregado, comprovadamente, for orientado a permanecer em local certo e determinado, aguardando possível chamado do empregador.

Durante muitos anos, a jurisprudência, por analogia, considerou devida esta remuneração de 1/3 da hora normal aos empregados que eram solicita-dos a portar BIPs e até celulares. Um exemplo é a decisão a seguir, proferida pela 2a. Turma do TST em 25 de junho de 1993, tendo como relator o Mi-nistro Hylo Gurgel:

“Horas de Sobreaviso — Uso de BIP. A exigência da empresa de que o empregado, fora do local de serviço, utilize o aparelho denominado BIP e permaneça aguardando, a qualquer momento, o chamado para o trabalho, restringindo sua liberdade de locomoção, implica obrigação do pagamento das horas de sobreaviso.”

Com o passar dos anos, entretanto, se consolidou o entendimento de que a utilização de BIP, celular ou mesmo laptop não limita a liberdade do empre-gado ao ponto de poder ele ser equiparado ao empregado das linhas férreas que era obrigado a ficar em sua casa aguardando um eventual telefonema. A decisão a seguir, proferida pela 3a. Turma do TST em 3 de março de 1994, quando a matéria começava a ser pacificada, é um bom exemplo do que hoje prevalece no TST:


FGV DIREITO RIO 64

“O uso de BIP, telefone celular, laptop ou terminal de computador liga-do á empresa não caracterizam tempo a disposição do empregador, desca-bida a aplicação analógica das disposições legais relativas ao sobreaviso dos ferroviários, que constituem profissão regulamentada, há dezenas de anos em razão de suas especificidades. (...)”

Dessa forma, o mero uso de BIP, celular ou aparelho similar, sem que o empregado esteja obrigado a permanecer em determinado local, previamente determinado pelo empregador para eventual solicitação, não caracteriza o sobreaviso, conforme expresso na orientação jurisprudencial nº 49 do TST: “Uso do BIP não caracteriza o “sobreaviso”.

Ainda sobre os critérios de composição da jornada, importante a análise do disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 58 da CLT. O parágrafo primeiro (acrescentado ao art. 58 pela Lei 10.243, de 19/06/01) exclui do cômputo da jornada de trabalho, as variações de horário no registro de ponto não exce-dentes de cinco minutos, admitindo o limite máximo de dez minutos diários.

A Lei, no particular, amoldou-se à jurisprudência, já há algum tempo consolidada no sentido de que esses poucos minutos que antecederem ou sucederem aos horários de início e término da jornada de trabalho, tratados como tempo residual da jornada, não poderão ser considerados como tempo à disposição do empregador, para a execução ou para o aguardo de ordens, e nem configurar atraso do empregado, presumindo-se que correspondem a um tempo razoável para os procedimentos usuais do registro de ponto do contingente de empregados, bem como para quaisquer outros procedimen-tos de ordem pessoal para deixar o local de trabalho.

3.1.2 Horas in itinere

De sua vez, o parágrafo segundo do art. 58 (também introduzido pela Lei 10.243/01), inclui no cômputo da jornada o tempo in itinere, ou seja o tem-po despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, desde que tal local seja de difícil acesso ou não servido por transporte público, e que o empregador forneça a condução.

Verificadas essas condições, a jornada de trabalho inicia-se com o ingresso do empregado na condução fornecida pelo empregador e termina com a saída do empregado da mesma condução ao regressar ao ponto de partida, o que, aliás, também já refletia a posição da jurisprudência (Enunciado 90 do TST).

A propósito, a questão do tempo in itinere é tratada em diversos outros enunciados do TST (320, 324 e 325), que confirmam as condições previstas


FGV DIREITO RIO 65

na lei para o cômputo das horas in itinere na jornada de trabalho, destacando--se os seguintes aspectos:

- a cobrança, parcial ou total, do empregador pelo transporte forneci-do para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito ao pagamento das horas in itinere;

- a mera insuficiência — e não a inexistência — de transporte públi-co, não enseja o pagamento das horas in itinere;

- havendo transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas se limi-tam ao trecho não alcançado pelo transporte público.

4. HOME OFFICE

O trabalho em domicílio, na lição clássica de Evaristo de Morais Filho, foi definido “como sendo o que realiza o operário, habitual ou profissionalmen-te, em sua própria habitação ou em local por ele escolhido, longe da vigilân-cia direta do empregador, ou em oficina de família, com auxílio dos parentes aí residentes ou algum trabalhador externo, sempre que o faça por conta e sob a direção de um patrão.”

Trata-se de forma de trabalho muito presente no período pré-industrial, que perdeu força no início da consolidação do modelo de produção capita-lista (fase industrial), quando a concentração dos trabalhadores em amplos espaços organizados pelos tomadores de serviço era o padrão dominante des-de o surgimento e expansão de fábricas e manufaturas, e que voltou a ocupar importante espaço no mercado de trabalho a partir do advento da era tecno-lógica e a passagem para a denominada sociedade pós-industrial.

As mudanças, de ordem científica e tecnológica, acarretaram transforma-ções consideráveis no próprio perfil do trabalhador que presta seus serviços fora da empresa.

No início, o trabalhador em domicílio característico era o operário mar-ginalizado, que realizava trabalho árduo e penoso, e que recebia a matéria prima do seu empresário, e em geral os instrumentos de trabalho, dedicando--se a produzir para o seu empresário, além de limites razoáveis, para alcançar salário aproximado ao do trabalhador comum da fábrica.

Hoje o trabalho em domicílio é executado tanto pelo trabalhador que exerce serviços manuais e mesmo ainda artesanais, como pelo trabalhador que exerce atividade intelectual, e que repassa o produto do seu trabalho ao contratante através de equipamentos de informática e de comunicação ele-trônica.

E a ampliação das condições de trabalho prestado fora da empresa, di-ficultou ainda mais a verificação, em cada caso, da presença dos requisitos


FGV DIREITO RIO 66

do contrato de trabalho; tornou mais difícil a diferenciação entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo.

Não obstante as grandes mudanças ocorridas, as definições de Evaristo de Moraes Filho, com as devidas adaptações ao mundo eletrônico, ainda ser-vem, e bem, à verificação dos pressupostos do vínculo empregatício.

Com efeito, a relação de emprego, no trabalho prestado no âmbito do domicílio, restará configurada, quando verificados os seguintes elementos:

• prestação de serviço pessoal, próprio (“obra pessoal do trabalhador”, ainda que coadjuvado por outro trabalhador ou por familiares), dire-cionado não para o mercado ou para o público diretamente, mas para um ou mais contratantes (empregadores), que assumem os riscos da produção, e mediante o pagamento de salário;

• o efetivo poder do contratante de coordenar os critérios técnicos do trabalho, ainda que sem contato pessoal com o contratado, mas com contato permanente através de equipamentos de comunicação eletrô-nica, orientando e controlando a produção, suscitando ou interrom-pendo a atividade contratada;

• o trabalho prestado de forma contínua, no sentido de não correspon-der a um serviço único, mas a uma série de prestações porque em sintonia com a finalidade do contratante.”

Referidos aspectos denotam o trabalho prestado com pessoalidade, habitu-alidade e sob subordinação, ou sob “parassubordinação”, como se convencio-nou chamar na doutrina, em razão da singularidade do trabalho controlado à distância, que estaria classificado entre a autonomia e a subordinação direta.

Assim, a identificação precisa desses requisitos, resulta no reconhecimento da relação de emprego, como destacado no seguinte acórdão do TRT da 3ª região, publicado em 29/08/2002:

“EMENTA: TRABALHO DESENVOLVIDO NO ÂMBITO DO DOMICÍLIO DO EMPREGADO. O art. 6º da CLT não distingue o trabalho desenvolvido no âmbito da residência do empregado daquele executado no estabelecimento do empregador, desde que comprovado os requisitos da relação de emprego. Logo, na caracterização da rela-ção de emprego, irrelevante o lugar da prestação de serviços, sendo importante que estejam presentes os critérios definidores da relação de emprego, tais como, a pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade. É certo que no trabalho desenvolvido do âmbito da residência do empregado a subordinação se visualiza de modo peculiar, evidenciando-se quando o empregador detém a direção da atividade, fixando a qualidade e quantidade, a entrega do trabalho terminado em


FGV DIREITO RIO 67

prazo predeterminado, além da remuneração do trabalho e pessoalida-de do trabalhador. Comprovação que o trabalho desenvolvido pela re-clamante em sua residência era contínuo, realizado exclusivamente sob a direção da reclamada e inserido na atividade empresarial, sem qual-quer distinção do labor e da produção exigida dos empregados que de-senvolviam suas atividades laborais no estabelecimento da reclamada, reconhece-se a relação de emprego no período em que a autora prestou serviços em benefício da reclamada no âmbito de sua residência, com fulcro no art. 6º da CLT.”

Em suma, desde que presentes os pressupostos acima sublinhados, a des-peito das peculiaridades do trabalho prestado em domicílio, ou em qualquer estabelecimento ou espaço fora do âmbito da empresa, poderá ser reconheci-do o vínculo de emprego direto, com base no art. 6ºda CLT, que deixa claro que não deve haver distinção entre o local da execução do trabalho, uma vez presentes os requisitos do vínculo empregatício.

Verificada, no exame de casos concretos, a configuração do vínculo de em-prego, outra questão a ser apurada é a possibilidade ou não de se compatibili-zar o trabalho em domicílio com os regimes de duração normal do trabalho.

O trabalho prestado em domicílio é natural e essencialmente externo, uma vez que o trabalhador, permanecendo longe da fiscalização direta do empregador, realiza as tarefas para as quais foi demandado de acordo com a sua conveniência em relação ao horário, independentemente de observar prazos e condições previamente estipulados pelo empregador.

Poder-se-ia admitir a possibilidade de algum tipo de controle de trabalho através de papeletas externas, comunicação eletrônica etc., que, todavia, não parecem eficazes de molde a caracterizar efetiva fiscalização da jornada.

Poder-se-ia, ainda, imaginar a possibilidade do empregador determinar que o empregado permaneça em sua casa durante determinado horário por dia, cumprindo tarefas ou aguardando ordens. A situação, que estaria a pres-supor uma demanda constante de afazeres para o emprego à domicílio em determinado horário, a rigor descaracterizaria o home office, aproximando-se mais de uma hipótese em que o domicílio do empregado se confundiria com uma extensão do escritório ou estabelecimento da empresa.

A natureza do trabalho em domicílio, repita-se, pressupõe o trabalho vol-tado para um resultado perseguido pelo empregador, prestado sob a coorde-nação técnica e sob condições do empregador, de forma contínua e pessoal (condições que não se desnatura pela participação de familiares), sem a preo-cupação no tocante ao horário em que desenvolvido o mesmo trabalho. Além disso, mesmo na hipótese acima imaginada, seria bastante difícil o controle efetivo do horário de trabalho.


FGV DIREITO RIO 68

Em regra, pois, ressalvando-se situações específicas, já que impossível es-gotar as possibilidades de casos concretos, pode-se dizer que o trabalho em domicílio, mesmo com as evoluções já destacadas, é eminentemente externo, excluído, portanto, do regime normal de duração do trabalho. O empregado, conseqüentemente, não tem direito a horas extras.

Saliente-se, finalmente, que a doutrina e a jurisprudência estão longe de um posicionamento claro e seguro sobre o home office de modo geral (seja no tocante ao reconhecimento do vínculo de emprego, seja quanto as regras de duração do trabalho), notadamente quando a relação de trabalho desenvolvi-da fora da empresa envolve serviços de cunho intelectual.

5. O CASO GERADOR

Nessa aula será proposto exercício em grupo para redação e posterior si-mulação da negociação de um banco de horas para a empresa WWP do Brasil Ltda.. Questões a serem consideradas:

(i) A empresa possui escritório com 4 funcionários, e unidade indus-trial com 52 funcionários;

(ii) O horário de trabalho, tanto no escritório, quanto na fábrica, é de segunda à sexta, das 08:00 às 17:00 horas, com um hora de interva-lo para refeição, totalizando 40 horas semanais;

(iii) O contrato de trabalho estabelece que o empregado está sendo con-trato para trabalhar 44 horas semanais, informando, contudo, o horário indicado no item anterior;

(iv) Os empregados da unidade industrial trabalharam todos os sába-dos, durante um período de 6 meses, alterando entre os horários de 08:00 às 12:00 horas e 12:00 às 16:00 horas;

(v) A empresa jamais pagou aos seus empregados horas extras.

6. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. 17ª edição, Ed. Atlas S/A, págs. 477/482, 501/504.

SANTOS, João Batista dos, “Novo Modelo de Relação de Emprego em Face das Inovações Tecnológicas”. In LTr Suplemento Trabalhista nº 021/97, p.111.

SAAD, Eduardo Gabriel (coordenador), “Sobreaviso e Telefone Celular”. In LTr Suplemento Trabalhista nº 019/01, p. 111.


FGV DIREITO RIO 69

ROCHA, Rosilda Lacerda, “O conceito do Trabalho em Domicílio e as Transformações do Direito do Trabalho”. In EMATRA TRT/RJ, ano 2, nº 3, pp.148-171.

NASCIMENTO, Sônia A.C. Mascaro, Flexibilização do Horário de Trabalho. Ed. LTr., pp. 174 — 185.




aula 24. turnos ininterruPtos de reVezamento. o dia de 25 horas

1. introdução

Nesta aula serão apresentadas aos alunos as especificidades do trabalho em tur-nos ininterruptos de revezamento e em horário noturno.

2. turnos ininterruptos de reVezaMento

Para atender a natureza de determinadas atividades empresariais, onde é neces-sária a duração do trabalho por período superior ao normal e exercício da atividade contínua e ininterrupta, o que ocorre, por exemplo, com as empresas prestadoras de serviços essenciais (exemplo da distribuidora de gás, energia elétrica, etc.), são orga-nizadas escalas de trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento.

Como estudado anteriormente, a Constituição Federal, no seu art. 7º, XIV, li-mitou em 6 horas a jornada diária normal para o trabalho desenvolvido através do mencionado regime de revezamento, salvo exceções ajustadas através de negociação coletiva.

A aplicação do aludido dispositivo constitucional gerou, de plano, grande turbu-lência e discussões em âmbito judicial sobre a definição de “turnos ininterruptos”, centradas, basicamente, na sustentação da tese pela qual a concessão do intervalo intrajornada de 1 hora por si só desqualificaria a caracterização do turno ininter-rupto. Logo, nessa concepção, a jornada reduzida de 6 horas aplicar-se-ia apenas aos empregados que não gozassem do intervalo intrajornada.

Os debates, surpreendentemente, chegaram à esfera extraordinária do Supremo Tribunal Federal que, rechaçando aquela tese, consolidou o entendimento de que:

• a concessão do intervalo intrajornada não descaracteriza o turno ininterrup-to, haja vista que a expressão “ininterrupto” aplica-se aos turnos entre si, restando inconfundível o intervalo legal durante a jornada com a interrupção de que fala o texto constitucional; e

• a paralisação das atividades da empresa aos domingos, ou em 1 dia da semana, também não descaracteriza a ininterrupção dos turnos, tendo em vista que são os turnos que devem ser ininterruptos, e não o trabalho da empresa.

Nesse sentido é o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 78 do TST:

“Jornada. Revezamento – Turnos ininterruptos de revezamento. Jornada de seis horas. A interrupção do trabalho dentro de cada turno ou semanalmente não afasta a aplicação do art. 7º, XIV, da CF/88.”




Em suma, se uma empresa funciona de 2ª feira a sábado, as 24 horas do dia, em turnos ininterruptos que se revezam semanalmente (horários pela manhã, tarde e noite), os empregados submetidos a esse regime estão sujeitos à jornada de 6 horas, sendo certo que a concessão de intervalo intrajornada não descaracteriza o turno ininterrupto e não autoriza, portanto, a estipulação unilateral de jornada superior ao limite de 6 horas.

Não obstante, tendo em vista a ressalva expressa do art. 7º, XIV, da Constituição Federal, as partes (empregadores e empregados, estes necessariamente através dos seus sindicatos de classe) vêm ajustando, por conveniência mútua, horários de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento superiores a 6 horas, através de convenções ou acordos coletivos, estabelecendo as mais diversas escalas dentro dos limites da lei.

A Orientação Jurisprudencial nº 169 do TST, contudo, já esclareceu que tal ajuste é permitido, desde que mediante negociação coletiva:

“Revezamento. Jornada Superior a 6 horas. Validade. Quando há na empresa o sistema de turno ininterrupto de revezamento, é válida a fixação de jornada superior a seis horas mediante negociação coletiva.”

A negociação coletiva, então, torna possível o elastecimento da jornada de tra-balho nos turnos ininterruptos de revezamento, de modo, inclusive, a impedir a aplicação de normas rígidas ao ponto de interferir na continuidade do emprego.

Os limites dessa flexibilização, entretanto, vêm sendo objeto de interessantes debates, dentre os quais se destaca a questão da alteração de turnos (de revezamen-to/fixos) pelo empregador, que esbarra nas discussões de condição mais benéfica já adquirida pelo empregado, requisitos legais do artigo 468 da CLT, bem como uso do jus variandi pelo empregador.

No caso de alteração de turno de revezamento para turno fixo, existe a presun-ção de que tal mudança não constitui infração ao artigo 468, mesmo o empregado deixando de receber verbas decorrentes do trabalho em regime de turnos, tendo em vista que, a princípio, considera-se que o trabalho em turnos ininterruptos traz malefícios biológicos e sociais ao trabalhador, sendo certo que tal presunção pode ser elidida por prova em contrário.

3. o horário noturno. ficção leGal e custo.

De acordo com o art. 73 e parágrafos da CLT: (a) considera-se noturno o traba-lho prestado entre às 22:00 horas e às 05:00 horas do dia seguinte; e (b) a hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.

Portanto, o trabalho executado durante as 7 horas consideradas na lei como noturnas equivale a 8 horas, o que deve ser observado na elaboração das escalas de três turnos diários.

Além disso, o art. 73, caput, dispõe que o horário noturno deve ser remunerado com um acréscimo de, pelo menos, 20% sobre o horário diurno.




A propósito do custo da hora de trabalho, relevante sublinhar a previsão consti-tucional para a remuneração das horas extraordinárias.

Nas hipóteses de trabalho extraordinário em horário noturno, adicional de horas extras previsto no artigo 7º, inciso XVI, é cumulado ao adicional noturno. Trata-se, portanto, de uma exceção à vedação de cumulação de mais de um adicional.

4. caso Gerador

1ª parte

01. O empregado Y foi contratado pela empresa WWP do Brasil Ltda. em 02/01/2007, para trabalhar da unidade industrial, com cumprimento da duração máxima legal de trabalho, como previsto no contrato de trabalho.

Contudo, o contrato dispunha que o horário de trabalho seria de 2ª à 6ª feira, das 08:00 às 17:00 horas, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação, nada dispondo sobre trabalho aos sábados.

2ª parte

02. No período de fevereiro/07 a abril/07, o empregado, em razão do exercício de atividades operacionais, trabalhou em regime de turnos ininterruptos de reveza-mento, nos horários das 06:00 às 14:00h, 14:00 às 22:00h e das 22:00 às 06:00h, que se revezavam semanalmente, com duas folgas a partir do 6º dia trabalhado.

O sistema de turnos ininterruptos de revezamento no referido horário estava previsto nos acordos coletivos da empresa. Os empregados submetidos a tal regime recebiam verba denominada “adicional de rodízio”.

A teor dos acordos, a duração normal do trabalho em horas de revezamento em atividade ininterrupta era de 6 horas diárias, nelas já computado o intervalo de repouso ou refeição de 15 minutos (que era o intervalo gozado pelo empre-gado Y), ou 36 horas semanais. As 7ª e 8ª horas eram pagas como sobre-salário (adicional de “redução de jornada”) acrescido do mesmo adicional previsto para o pagamento de horas extras (50%), como também estabelecido nos acordos coletivos.

A partir de maio/07 até julho/07, quando foi dispensado sem justa causa, o em-pregado retornou ao horário das 08:00 às 17:00 horas, com 1 (uma) hora de inter-valo, de 2ª à 6ª feira. Por conseqüência, deixou de receber o adicional de “redução de jornada” e o adicional de rodízio.

3ª parte

O horário de trabalho do empregado era fiscalizado através de controle de ponto eletrônico.




Questão

Considerando os fatos acima narrados, indicar eventuais impropriedades come-tidas pela empresa no contrato de trabalho imaginado, pontuando, se for o caso, os riscos potenciais existentes.

5. biblioGrafia coMpleMentar

SÜSSEKIND, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho. LTr. São Paulo. v.1. pp.204-212. 2000.

MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. Jurídico Atlas. 11ª ed. pp.431-493. 2000.

6. Questões de concurso

(OAB/RJ: 28º Exame – 1ª fase)30 – Os horários inicial e final da jornada noturna do trabalho rural são, respecti-vamente:

a) 20:00 h e 05:00 h;b) 20:00 h e 04:00 h; c) 21:00 h e 04:00 h; d) 21:00 h e 05:00 h.

(OAB/RJ: 18º Exame – 1ª fase)18 – O trabalho noturno:

a) É aquele prestado, como regra geral, no período das 22 horas às 5 horas, através de uma jornada reduzida, e remunerado com um adicional deno-minado “adicional noturno” de, no mínimo, 20% (vinte por cento), sobre o valor da hora diurna, independente da atividade do empregado e mesmo que seja prestado em revezamento semanal ou quinzenal. Essa hipótese não é integralmente aplicada em certas categorias, tais como, rurais, advogados, portuários e aeronautas;

b) Possui remuneração superior ao trabalho diurno e, para esse efeito, sua remu-neração é de, no mínimo, 20% ( vinte por cento ), sobre a hora diurna, para qualquer categoria de trabalhadores, quando ocorre trabalho entre 22 horas às 5 horas, através de um jornada reduzida, exceto nos casos de revezamento semanal ou quinzenal;

c) É aquele prestado no período das 22 horas às 5 horas, através de uma jornada reduzida, e remunerado com um adicional denominado “adicional notur-no” de, no mínimo, 20% (vinte por cento), sobre o valor da hora diurna, independente da atividade do empregado e mesmo que seja prestado em revezamento semanal ou quinzenal, exceto nas peculiaridades verificadas em




certas categorias, tais como, rurais, secretários, cabineiros de elevador, advo-gados, portuários e aeronautas, esses recebendo adicional noturno de 50% (cinqüenta por cento) por força de norma legal própria;

d) É aquele prestado após o pôr do sol, sendo remunerado com um acréscimo, denominado “adicional noturno”, de, no mínimo, 20% (vinte por cento), sobre a hora diurna, para qualquer categoria, exceto quando o trabalho é realizado em revezamento semanal ou quinzenal.


FGV DIREITO RIO 75

AULA 25. TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO

1. TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO — CONCEITO

O término do contrato de trabalho acontece quando cessam, para o fu-turo, seus efeitos, dissolvendo, portanto, o vínculo empregatício. Trata-se de um rompimento do contrato de trabalho, que pode ser por vontade do em-pregado, do empregador ou por circunstâncias alheias a vontade de ambos. Esta matéria está abrangida pelo Capítulo V, Título IV da CLT.

2. MODALIDADES E EFEITOS

Como modalidade do término no contrato de trabalho existe: a resilição, a resolução, a rescisão e a extinção.

• Resilição: quando uma ou ambas as partes põem fim à relação empre-gatícia. A resilição pode ser bilateral ou unilateral. São casos de resili-ção unilateral: dispensa ou despedida sem justa causa do empregado pelo empregador e a demissão do empregado. Para resilição bilateral temos o distrato ou o acordo entre as partes.

• Resolução: cessa o contrato de trabalho por culpa de uma ou ambas as partes havendo, portanto ato faltoso previsto em lei. Exemplo: dis-pensa do empregado por justa causa (art. 482, CLT), rescisão indireta motivada por culpa do empregador (art. 483, CLT) e a culpa recípro-ca (art. 484, CLT e Enunciado nº. 14 do TST).

• Rescisão: ocorre em caso de nulidade contratual. Devemos salientar que a CLT usa o termo “rescisão” contratual indistintamente para to-dos os casos de cessação do contrato.

• Extinção (também chamada de Caducidade): ocorre por circunstân-cias alheias à vontade das partes, como morte do empregado e em casos de força maior.

2.1 Rescisão Motivada

A rescisão motiva se dá através da justa causa. Nestes casos o contato de trabalho cessará por culpa do empregado quando este cometer atos conside-rados justificantes da resolução da relação de emprego. Este tipo de rescisão atinge tanto os contratos por tempo determinado quanto por tempo indeter-minado e deverá ser prevista em lei. A rescisão motivada se traduz como um


FGV DIREITO RIO 76

20 GOMES, Orlando. Curso de direito do Trabalho. 11ª ed. Rio de Janeiro: Foren-se, 1990, p. 429.

poder do empregador e produz efeitos imediatamente rompendo, portanto, o vínculo empregatício. Por isso, nessa hipótese não cabe aviso prévio. Esta modalidade está prevista de maneira geral no artigo 482, CLT.

Alguns princípios norteiam a dispensa por justa causa:

• Princípio do Nexo Causal: deve haver um nexo causal entre a falta praticada pelo empregado e a sua dispensa.

• Princípio da Proporcionalidade: as penalidades (advertência verbal e/ou escrita, suspensão e dispensa) aplicadas no empregado têm objeti-vo pedagógico e devem ser dosadas.

• Princípio da Imediatidade: a penalidade deve ser aplicada assim que o empregador tiver conhecimento da falta cometida pelo empregado; caso contrário, estaremos diante do perdão tácito.

• Princípio da Inaplicabilidade de Dupla Punição;• Princípio da Conexão: a falta cometida pelo empregado para ensejar a

justa causa deverá guardar alguma relação com o seu trabalho.

Segue um breve comentário a respeito das situações contidas no art. 482, CLT:

• Ato de Improbidade: o empregado pratica ato de improbidade quando age com desonestidade, abuso, malícia, dolo, fraude, má-fé, má-con-duta no serviço ou fora dele. “A jurisprudência inclina-se a configurá--la como um atentado contra o patrimônio do empregador, de tercei-ros, ou de companheiros de trabalho”20.

• Incontinência de conduta ou mau procedimento: configura-se pela ca-rência de pudor ou pelo comportamento que foge ao padrão normal e que atinge a confiança do empregador. A incontinência de conduta praticada pelo jogador de futebol ou atletas em gral é avaliada com mais rigor e poderá ser configurada mesmo fora das dependências da agremiação, isto porque má alimentação, bebidas, horas de sono, peso, etc. podem implicar na inevitável queda de forma física do atle-ta.

• Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do em-pregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço: caracteriza-se pela violação do dever de fidelidade do empregado. Havendo o consenti-mento tácito ou expresso de empregador, a negociação por conta pró-pria ou alheia não constitui ilícito contratual, nem quebra do dever de fidelidade.

• Condenação criminal do empregado: o que caracteriza a justa causa é a im-possibilidade de o empregado continuar trabalhando na empresa. Esta falta, na maioria dos casos, é cometida fora do ambiente de trabalho.

20. GOMES, Orlando. Curso de direito do Trabalho. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 429.


FGV DIREITO RIO 77

21 MARANHÃO, délio. direito do Traba-lho. 10ª Ed., Rio de Janeiro: FGV, 1982, pág. 226.

• Desídia no desempenho das respectivas funções: caracteriza-se pela soma de pequenas faltas, ainda que eventuais, ou seja, é a repetição de atos faltosos.

• Embriaguez Habitual: pode acontecer de em fora do serviço ou dentro dele. No primeiro caso caracteriza-se por uma patologia que pode ser causada por qualquer entorpecente que transfigura o indivíduo na sua conduta social. No segundo caso a embriaguez não precisa ser habitu-al para ensejar a justa causa.

• Violação do Segredo da Empresa: infringe o dever de fidelidade, pode configurar-se na violação de patentes, métodos de trabalho, segredos de fabricação e etc. O comportamento assume maior gravidade no caso do segredo ser revelado a concorrentes.

• Ato de Indisciplina e Insubordinação: “Indisciplina é a desobediência a ordens gerais relativas à organização interna do estabelecimento e à disciplina do trabalho. Insubordinação é o descumprimento de uma ordem específica ao empregado”21.

• Abandono de Emprego: é uma falta que pressupõe a existência de dois elementos: o elemento subjetivo, que se caracteriza pela intenção do empregado de não mais retornar ao trabalho, e o elemento objetivo, que se configura pela ausência injustificada e prolongada por mais de 30 dias.

• Ato lesivo da honra ou boa fama: Tudo que, por qualquer meio, magoa alguém em sua dignidade é considerado ato lesivo da honra. Já aquilo que expõe outrem ao desprezo de terceiro é ato lesivo de boa fama. Não configura justa causa a agressão do empregado contra colega fora do local de trabalho, por motivo exclusivamente pessoal sem qualquer repercussão na empresa.

• A prática reiterada de jogos de azar: esta pratica constitui contravenção penal e assim como o alcoolismo por incidir negativamente na vida funcional do empregado.

Existem outros casos que caracterizam a justa causa e não estão elencados no citado art. 482, são eles:

• Ferroviários: caso se recuse a executar, sem justificativa, serviço suple-mentar (CLT, art. 240, § único)

• Menor Aprendiz: falta disciplinar grave e/ou ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo. (CLT, art. 432, I e II)

• Bancário: justa causa por falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis (CLT, art. 508)

• Segurança e Saúde no Trabalho: constitui justa causa a inobservância das regras de segurança e saúde no trabalho e o não uso dos equi-

21. MARANHÃO, délio. direito do Trabalho. 10ª Ed., Rio de Janeiro: FGV, 1982, pág. 226.


FGV DIREITO RIO 78

pamentos de proteção individual fornecidos pela empresa (CLT, art. 158, § único).

• Abuso do Direito de Greve: constitui justa causa a inobservância das normas contidas nesta Lei (art. 14, Lei 7783/89).

Em todos os casos de rescisão motivada por culpa do empregado será de-vido a ele a título de verba rescisória: 13º salário, salário-família, férias venci-das, saldo de salário e a multa por atraso de pagamento das verbas rescisórias (art. 477, §§ 6º e 8º, CLT).

2.2 Rescisão Imotivada

Rescisão imotivada pode ser classificada como a dispensa ou despedida do empregado pelo empregador sem justa causa e a demissão do empregado promovida por ele próprio sem justa causa (Rescisão Indireta).

No primeiro caso o empregador põe um fim, unilateralmente, no contra-to de trabalho, por gozar de seu direito potestativo, porém será necessário o cumprimento de algumas obrigações por parte dele. São elas: concessão de aviso prévio e o pagamento de 40% da indenização do saldo da conta vincu-lada do FGTS.

No segundo caso ocorrerá a cessação do contrato de trabalho a pedido do empregado sem justa causa. Assim, serão devidos a ele: 13º salário, salário--família, férias, saldo de salário, adicionais, gratificações, multa por atraso do pagamento das verbas rescisórias (CLT, art. 477, §§ 6º e 8º) etc. Haverá o desconto do valor referente ao aviso-prévio, caso este não seja dado (CLT, art. 487, § 2º). Não será devido ao empregado demissionário a indenização de 40% do FGTS.

2. 3 Rescisão Indireta

Ocorre quando o contrato de trabalho cessa por culpa do empregador con-forme disposto no artigo 483, e alíneas, da CLT. Nestes casos não se opera a rescisão por ato unilateral de nenhuma das partes, e para que ocorra a resolu-ção do contrato será necessário à intervenção judicial e de acordo com o caso, o afastamento do empregado. Assim, afirma Maria Alice Monteiro de Barros:

Apenas nas hipóteses de rescisão indireta consagrada nas alíneas “d” e “g” do artigo 483 da CLT, que dizem respeito, respectivamente, a des-cumprimento de obrigações contratuais e a redução de trabalho, sendo este por peça ou tarefa, o empregado poderá optar por permanecer ou


FGV DIREITO RIO 79

22 bARROS, Alice Monteiro de barros. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2005, p.869.

não trabalhando ao postular em Juízo a rescisão indireta (§ 3º do citado art. 483). Afora esse permissivo legal, nas demais situações o emprega-do, ao alegar despedida indireta que envolve incompatibilidade pessoal com o empregador ou seus prepostos (ofensa física ou à sua honra), deverá se afastar do serviço, comunicando o fato na petição inicial.22

Entretanto, se o motivo da rescisão indireta não for comprovado no curso do processo, a não permanência do empregado no serviço poderá ser consi-derada como abandono de emprego.

A seguir algumas hipóteses que dão ensejo a rescisão indireta do contrato de trabalho.

• No caso de ser exigido de um vigia serviços de computação, estar-se--ia diante de exigência de serviços superiores às suas qualificações e/ou alheios ao contrato de trabalho. Neste caso, o empregador teria dado motivo para que o empregado considerasse desfeito o contrato de trabalho (art. 483, “a”, CLT).

• Na hipótese de um menor de 18 anos ser submetido a atividades in-salubres, estar-se-ia diante da possibilidade e rescisão indireta, pois ao menor é defeso por lei o trabalho em atividades insalubres (CF/88, art. 7º, XXXIII) (art. 483, “a”, CLT).

• Um empregado que trabalha na indústria de confecção de roupas e ganha por peça produzida tem a sua produtividade diminuída e o sa-lário reduzido porque o empregador diminuiu a quantidade de maté-ria-prima enviada, necessária para a produção das peças. Neste caso, o trabalhador poderá pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483, “g”, CLT).

2.4 Aposentadoria ou Invalidez

A aposentadoria pode ser por idade, por tempo de serviço/ contribuição ou por invalidez. A legislação previdenciária dispõe que a aposentadoria por idade e por tempo de serviço/ contribuição não constituem causas de cessa-ção do contrato de trabalho. Assim, quem se aposentar de acordo com estes critérios, não será desligado da empresa, a não ser que opte por isso, o que equivaleria à hipótese de demissão.

No caso de aposentadoria compulsória, ou seja, por idade (70 anos para homem e 65 para mulher), ela será requerida pelo empregador e equivalerá a dispensa sem justa causa.

Quanto a aposentadoria por invalidez, deve-se ressaltar que ela pode ser provisória ou definitiva. No primeiro caso, o contrato de trabalho ficará sus-

22. bARROS, Alice Monteiro de barros. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2005, p.869.


FGV DIREITO RIO 80

penso; já no segundo caso o contrato de trabalho cessará, e o trabalhador ficará impedido de trabalhar durante este período, sob pena de perder o benefício. Para classificar a aposentadoria em provisória ou definitiva, é necessário saber sua duração — se maior que cinco anos é definitiva, se menor é provisória.

2.5 Morte

A morte do empregado se insere na hipótese da extinção contratual, visto que a relação de emprego requer a pessoalidade do empregado. Assim sendo, por exemplo, não podem seus herdeiros assumir-lhe a função laboral.

Havendo a morte do empregado e conseqüentemente a extinção do vín-culo trabalhista, será devido aos herdeiros os depósitos de FGTS, 13º salário, salário-família, férias, saldo de salário, adicionais, gratificações e eventual mul-ta por atraso do pagamento das verbas rescisórias (CLT, art. 477, §§ 6º e 8º).

Com o objetivo de tornar imediato o pagamento dos créditos trabalhistas resultantes da extinção do contrato de trabalho pela morte do empregado, fo-ram promulgadas as Leis 6585/80 e 8036/90 que facultam aos dependentes do empregado, habilitados perante a Previdência Social, o direito de receber o saldo da conta do FGTS. Na falta destes, o crédito deverá ser pago aos su-cessores previstos na Lei Civil, indicados em Alvará Judicial.

3. ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS E DECISÕES

“JUSTA CAUSA. “EMBRIAGUEZ HABITUAL” E “ATO DE BEBER”. Ainda que se admita que o autor ingeria bebida alcoólica, cumpre salientar que não há sinonímia entre a embriaguez e o ato de beber, haja vista que este não resulta necessariamente naquele. Segundo Wagner Giglio, citando a definição de embriaguez feita pela Associação Médica Britânica — “A pa-lavra embriaguez será usada para significar que o indivíduo está de tal forma influenciado pelo álcool, que perdeu o governo de suas faculdades ao ponto de tornar-se incapaz de executar com prudência o trabalho a que se consa-gre no momento.” Se o empregador permitiu que o recorrente continuasse exercendo as suas funções habituais de técnico de laboratório, era porque o mesmo detinha totais condições de exercer seu mister profissional com segu-rança, não havendo razoabilidade em se admitir a “embriaguez habitual” do trabalhador. Justa causa não configurada.

DECISÃO por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para, reconhecendo a dispensa imotivada do autor, acrescer à condenação o pagamento de saldo salarial, aviso prévio nos moldes dispostos nos instru-mentos normativos, férias proporcionais, 13º salário proporcional, multas


FGV DIREITO RIO 81

normativa e do artigo 477 Consolidado, assim como proceder à liberação do fundo de garantia com a entrega das guias, acrescido da multa de 40%, nos termos da fundamentação. Arbitrado à condenação o valor de R$ 10.000,00, devendo o réu arcar com o complemento das custas processuais”. (TRT 2ª Região, 6ª Turma. Processo nº 01690.2003.481.02.00. Relator Valdir Flo-rindo. DO: 14.06.2006).

“JUSTA CAUSA. IMPROBIDADE. MAU PROCEDIMENTO. OPE-RAÇÕES BANCÁRIAS IRREGULARES. PROVA. Para a caracterização da improbidade (ou do mau procedimento), não é necessário que o trabalha-dor tenha praticado ato concreto que gere prejuízo ou dano patrimonial ao empregador ou terceiro, bastando a revelação de uma conduta imoral, deso-nesta ou de má-fé, incompatível com o comportamento que deve nortear a atuação do empregado ou de qualquer cidadão. Os indícios materiais colhi-dos evidenciam as irregularidades praticadas — manipulação de verba não pertencente à reclamante, utilizada em proveito próprio. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as identificadas em epígrafe”. (TRT 10ª Região, 3ª Turma. RO 04741/2001. Relator Marcos Roberto Pereira. DO: 04.10.2002)

“EMPREGADO. MORTE. DEPENDENTE. O crédito trabalhista se torna divisível se o de cujus favorecido deixou dependentes comprovadamen-te reconhecidos como beneficiários da previdência social. neste caso, cabe ao devedor pagar pro rata a todos e a cada um dos titulares do crédito. Agra-vo de Petição conhecido e provido”. (TRT 1ª Região. 2ª Turma. Processo nº 02019.1988.040.01.00. Relatora Glória Regina Ferreira Mello. DORJ: 17.10.2005)

“ATO LESIVO À HONRA E BOA FAMA DO EMPREGADO. RES-CISÃO INDIRETA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A recla-mada, por negligência, não tratou com o devido sigilo as averiguações que pretendia realizar em face do empregado, praticando ato lesivo a sua honra e boa fama, o que configura motivo para a rescisão indireta do contrato de tra-balho, pois o simples fato do reclamante manter relacionamento com alguém que tenha sido investigado por suspeita de roubo, não permite concluir que sua índole, seu caráter ou sua retidão de postura sejam iguais às de seu colega de trabalho e muito menos justifica a publicidade conferida ao episódio, pelo que restou evidente, outrossim, o dano moral causado ao reclamante, ense-jador, também, do pagamento da respectiva indenização, cujo valor deve ser compatível com o princípio da razoabilidade, mostrando-se suficiente para recompor o abalo suportado pelo autor e para imprimir a devida sanção à ré, inibindo-a de prática idêntica no futuro”. (TRT 2ª Região. 12ª Turma. RO nº 01488.2005.261.02.00. Relator Delvio Buffulim. DOSP: 16.03.2007)

“APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. FGTS. MULTA. APOSENTADORIA


FGV DIREITO RIO 82

SEM AFASTAMENTO DO TRABALHO. EFEITO SOBRE O CON-TRATO DE TRABALHO. FGTS. CÁLCULO DA MULTA DE 40%. A relação de emprego cessa pela morte do empregado, pela força maior, pelo advento do termo ou implemento da condição, pela declaração de vontade de uma das partes e pelo distrato. em conseqüência, os contratos de trabalho dissolvem-se pela resolução, pela resilição ou rescisão e por caducidade. reso-lução é a dissolução por inexecução culposa (ou não) de uma ou de ambas as partes contratantes; resilição ou rescisão, a terminação do vínculo por von-tade de uma ou de ambas as partes e caducidade o desfazimento pela morte do empregado, por força maior, pelo advento do termo ou pelo implemento de condição. na aposentadoria por tempo de serviço, o contrato de trabalho desfaz-se por caducidade, isto é, extingue-se sem culpa de qualquer das par-tes, porque integralmente executado, porque exauridos os seus efeitos prin-cipais ou porque a ele sobreveio um termo (no caso dos contratos de prazo indeterminado, termo é evento futuro e incerto que coincide com o limite temporal de permanência do empregado em atividade). sempre se entendeu que a aposentação espontânea acarreta a extinção do contrato de trabalho. a antiga lei do fgts (lei n. 5.105/66) previa como uma das hipóteses de libera-ção dos depósitos do fundo a aposentadoria do trabalhador, o que deixa claro que o contrato se extinguira com a jubilação. a lei n. 6.204/75, ao dar nova redação ao art. 453 da clt, também pôs acima de qualquer dúvida razoável o fato de que ao empregado que se aposentasse espontaneamente e viesse a se readmitir no emprego não se computaria o tempo de serviço anterior à aposentação, para efeito de indenização, outra evidência de que o tempo anterior à aposentadoria integrava um contrato extinto, iniciando-se, com a relação de emprego formada após a readmissão, um novo lapso contratual. o fato de o art. 49 da lei n. 8.213/91 não mais exigir que o trabalhador se afaste da empresa para pedir a sua aposentadoria não quer dizer que não te-nha ocorrido a extinção daquele contrato de trabalho. enquanto na legislação previdenciária anterior à lei n. 8.213/91 o afastamento do trabalhador do serviço era condição sine qua non da concessão da aposentadoria, na nova lei previdenciária deu-se ao trabalhador mais uma opção: ou se lhe defere a aposentadoria na data do desligamento do emprego, se a aposentadoria for pedida até o desligamento ou em até 90 dias depois do efetivo afastamento do trabalho, ou se lha defere a contar da data do requerimento, quando o empregado requerer a jubilação sem se afastar do serviço. a concessão da aposentadoria tem efeito ex tunc sobre o contrato de trabalho, isto é, retroage para apanhá-lo e extingui-lo a contar do deferimento do requerimento de aposentação. não é o afastamento do empregado ou a supressão da prestação de trabalho que provoca a extinção do contrato ou desencadeia o procedi-mento de jubilação. o suposto da aposentadoria é o deferimento do requeri-mento pela autarquia previdenciária. a aposentadoria espontânea não obriga


FGV DIREITO RIO 83

o empregador a pagar ao empregado a multa de 40% de que trata o art. 18 da lei n. 8.036/90, porque não há, tecnicamente, rescisão do contrato por iniciativa de qualquer das partes. continuando, o empregado, no emprego, após a jubilação, forma-se novo contrato que, se rescindido sem justa causa, por iniciativa do empregador, gera ao trabalhador o direito à multa de 40% sobre os depósitos do fgts relativos a esse segundo contrato, e não sobre a totalidade dos depósitos que, idealmente, deveriam estar na conta vinculada do trabalhador desde o nascedouro da relação de emprego”. (TRT 1ª Região. 7ª Turma. Proc. nº 01903.2001.002.01.00. Relator José Geraldo da Fonseca. DORJ: 27.10.2003)

4. QUESTÕES DE CONCURSO

(OAB/AL: 01º Exame — 1ª fase-2000) 49. Em caso de rescisão do con-trato:

a) quando por justa causa, deverá ser provada esta pelo empregador peran-te o juízo competente, caso o empregado a conteste;

b) quando sem justa causa fará jus o empregado ao aviso prévio, à inde-nização compensatória de 40% sobre o montante dos depósitos de FGTS realizados durante todo o contrato de trabalho e às férias proporcionais.

c) não pode o empregado rescindir o contrato por justa causa, tendo em vista que este não possui poder disciplinar sobre seu empregador.

d) é possível ao empregado que esse promova a rescisão sem justa causa do contrato de trabalho, tendo direito a perceber ainda 13º salário proporcional e férias também proporcionais, desde que tenha trabalhado por mais de 1 ano.

OAB / MS (1ª fase, 64º exame) 59 — Não constitui motivo para extinção do contrato de trabalho:

a) o mútuo consentimento;b) a morte do empregador, desde que esteja constituído em empresa in-

dividual;c) aposentadoria do trabalhador;d) acidente de trabalho e o serviço militar obrigatório.

OAB / MS (1ª fase. 67º exame) 54 — Configura hipótese de justa causa para rescisão unilateral do contrato de trabalho:

a) empregado que responde ação penal sujeita à pena de reclusão.b) embriaguez fortuita ou decorrente de força maior.c) agressão física do empregado contra o empregador.d) descumprimento de ordem do superior, embora ilegal.


FGV DIREITO RIO 84

OAB / MS (1ª fase. 67º exame) 59 — Não configura hipótese de cessação do contrato de trabalho:

a) dispensa, com ou sem justa causa, do empregado.b) falecimento do trabalhador ou do empregador.c) término do contrato de trabalho por prazo determinado.d) afastamento do empregado em razão de ter sido incorporado ao serviço

militar.

OAB / MS (1ª fase. 68º exame) 55. Não constitui motivo para dispensa por justa causa:

a) falsificação de documento para receber horas extras;b) recusar-se a mover uma máquina de escavação contrariando as deter-

minações do chefe;c) encontrar-se a mulher em estado de gravidez;d) recusar-se à revista obrigatória na saída do expediente.

OAB / MS (1ª fase. 72º exame) 58. Quando surge motivo que torna impossível a continuação de contrato de trabalho, em razão de desídia do trabalhador, no desempenho de sua função, o empregador poderá aplicar ao empregado:

a) suspensão;b) demissão sem justa causa;c) justa causa;d) advertência.

(OAB/RJ: 01º Exame — 1ª fase) 21 — O aviso prévio é devido ao traba-lhador que:

a) For demitido por justa causa;b) For demitido sem justa causa;c) No término do contrato por prazo determinado;d) No término do contrato de trabalho por aposentadoria.

(OAB/RJ: 05º Exame — 1ª fase) 17 — Constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) Ausência em face de doença por 3 dias;b) Ato de improbidade;c) Ausência em virtude de nascimento de filho;d) Aposentadoria por invalidez temporária.


FGV DIREITO RIO 85

(OAB/RJ: 25º Exame — 1ª fase) 25 — De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, a embriaguez do empregado:

a) Só admite a extinção do contrato de trabalho, por justa causa, se este se embriagar habitualmente em serviço;

b) Permite a extinção do contrato de trabalho, por justa causa, se a em-briaguez for habitual ou em serviço;

c) Não propicia a demissão por justa causa;d) Só permite a extinção do contrato de trabalho, por justa causa, se essa

embriaguez ocorrer fora do serviço, independente de sua freqüência.


FGV DIREITO RIO 86

LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORAGraduado em 1988 pela Faculdade de direito da Universidade do Esta-do do Rio de Janeiro. Pós-Graduado em Introdução à Legislação Norte--Americana e Internacional, na Southwestern Legal Foundation, Inter-national and Comparative Law Center, dallas, Texas (1989). Programa de Treinamento de Advogados, Negotiation Workshop, Harvard Law School, Candbridge, Massachussets (1998). Experiência Profissional: Associado (1988-1996) e Sócio (1996-2005) de Veirano Advogados, res-ponsável pela área de contencioso cível e comercial. Associado de baker & McKenzie (Chicago, 1990-1991); Professor de direito do Trabalho da Pós Graduação MbA Executivo em Administração de Negócios do IbMEC, da Pós Graduação da Escola de direito (LLM) do IbMEC (2000/2003) e da Pós Graduação da Escola de direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003/2005). Coordenador do Curso de Educação Conti-nuada de Responsabilidade Civil da Escola de direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003). Professor e Coordenador da disciplina Lawyering na Pós Graduação em direito Empresarial da Escola de direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003/2005). Palestras e Publicações: Co-autor do livro administração do Risco Trabalhista (lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2003) e autor de vários artigos publicados em revis-tas especializadas. Palestrante em seminários e simpósios nacionais e in-ternacionais sobre temas de direito do Trabalho e Responsabilidade Civil.


FGV DIREITO RIO 87

FICHA TÉCNICA

Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen LealPRESIDENTE

FGV DIREITO RIO

Joaquim FalcãoDIRETOR

Sérgio GuerraVICE-dIRETOR dE ENSINO, PESQUISA E PÓS-GRAdUAçÃO

Rodrigo ViannaVICE-dIRETOR AdMINISTRATIVO

Thiago Bottino do AmaralCOORdENAdOR dA GRAdUAçÃO

André Pacheco Teixeira MendesCOORdENAdOR dO NÚCLEO dE PRÁTICA JURÍdICA

Cristina Nacif AlvesCOORdENAdORA dE ENSINO

Marília AraújoCOORdENAdORA EXECUTIVA dA GRAdUAçÃO

RELAÇÕES DE TRABALHO I - Escola de Direito do Rio de...

Documents

Transcript of RELAÇÕES DE TRABALHO I - Escola de Direito do Rio de...