República de Colombia - Procuraduria General de Colombia

2ª.Instancia No. 2012 00135 01 Procesado: Andrés González Sierra.

Delito: Peculado culposo Asunto: Decide Apelación de auto

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 296

Manizales, Caldas, septiembre diecisiete

(17) de dos mil trece (2013).

I. ASUNTO

La Sala se ocupa de resolver el recurso de apelación

interpuesto por el defensor de AANNDDRRÉÉSS GGOONNZZÁÁLLEEZZ SSIIEERRRRAA

contra la determinación de la señora Juez Cuarto Penal del

Circuito de Manizales de decretar algunas pruebas

documentales, solicitadas por el señor agente del Ministerio

Público en transcurso de la audiencia preparatoria, en el proceso

que se adelanta contra aquél, por el delito Peculado Culposo.

II. ANTECEDENTES FÁCTICOS

Y ACTUACIONES RELEVANTES





2

1. De conformidad con lo aducido por la Fiscalía en el

escrito de acusación, el diecisiete (17) de enero de dos mil doce

(2012), algunos funcionarios de la Empresa de Renovación

Urbana del Municipio de Manizales (ERUM), pusieron en

conocimiento de la Fiscalía eventuales irregularidades ocurridas

en la entrega de dineros a las personas beneficiarias del

“Proyecto San José” del Municipio de Manizales.

Atendiendo a que para le época de los hechos, el señor

ANDRÉS SIERRA GONZALEZ (sic) era el Director

Administrativo y Financiero de aquella entidad, y que entre sus

funciones estaba la de dirigir los procesos contables… , …

realizar el seguimiento a los proyectos para consolidar los

resultados, y que además de acuerdo a las directrices

orientadas por la Gerencia que la responsabilidad por el uso y

manejo adecuado de el (sic) sello de PAGUESE AL PRIMER

BENEFICIARIO estaba a cargo del Director Administrativo es

decir ANDRES SIERRA GONZALEZ (sic), y por su culpa y falta

de cuidado en el control del sello restrictivo que era una de sus

funciones para la protección de los recurso (sic) de la entidad se

infiere su autoría en el delito de PECULADO CULPOSO.

2. La audiencia de formulación de acusación se realizó el

día veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013).





3

3. El veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013) se

instaló la audiencia preparatoria de juicio oral.

III. LA PETICIÓN PROBATORIA DEL MINISTERIO

PÚBLICO LA OPOSICIÓN DEL DEFENSOR Y LA DECISIÓN

IMPUGNADA

1. En curso de la audiencia preparatoria de juicio oral, el

procurador judicial solicitó que la Fiscalía oficiara a la

Procuraduría y a la Contraloría, para que esas entidades

certificaran si adelantaron o adelantan investigaciones

disciplinarias o Fiscales ─respectivamente─ por los hechos que

fundamentan la investigación; así también para que informaran

el estado o resultas de las mismas.

Argumentó que así era viable determinar el ámbito de

responsabilidad de cada uno de los implicados, así como

establecer si ha habido recobro o restitución del dinero, y

constatar si hay lugar a condena de indemnización por

perjuicios.





4

Adicionalmente solicitó que la Fiscalía obtuviera del Banco

algunos cheques que no fueron relacionados por la Fiscalía, y

que se dieron de manera consecutiva con los sí aducidos, ello

con la finalidad de determinar si tenía o no el sello restrictivo que

se extraña en algunos, y de esta manera constatar si la persona

que omitió ese trámite en los documentos relacionados,

efectuaba alguna clase de selección, o si era una conducta

generalizada.

2. Se opuso el defensor a la petición del agente del

Ministerio Público, y, pese a que ─desde su criterio─ pueden

resultar pertinentes; no comparte el mecanismo utilizado por el

Ministerio Público, toda vez que el rol de la Procuraduría no le

permite prorrogar la competencia investigativa de la Fiscalía

General de la Nación, en tanto esa labor ya culminó.

Adujo que el acusador no actuó conforme lo norma el

artículo 202 del Código de Procedimiento Penal, pues debió

efectuar la investigación sobre los temas traídos a juicio, en

lugar de pedir su práctica a la Fiscalía ─quien ya no tendría

competencia investigativa─, actuando en oposición a la

mecánica del Sistema Penal Acusatorio.





5

3. La Juez, en curso de la audiencia preparatoria de juicio

oral, consideró que las peticiones probatorias del Procurador

Judicial, eran pertinentes, conducentes y útiles.

Hizo hincapié en que es a la Fiscalía a quien corresponde

la práctica de las pruebas y que en el SPA; que el Ministerio

Público tiene iniciativa probatoria porque así lo ha establecido el

legislador; aclarando que cuando así sucede, debe solicitarlas,

pero que en juicio debe practicarlas el Fiscal.

Considerando viable esa posibilidad probatoria, de la

manera en que fue indicada, procedió a acceder a ella.

IV. LA APELACIÓN

1. El defensor argumentó en su exposición que el

procurador pretende alterar el orden de descubrimiento y

aducción de las pruebas; y crear un procedimiento.

Consideró que no hubo argumentación suficiente para

determinar la excepcionalidad de la que habla el Código de

Procedimiento Penal, en tanto debía demostrar porqué esos

elementos tenían esencial influencia en los resultados del juicio.





6

Cuestionó la facultad del juez de ordenar la práctica de

pruebas a la Fiscalía, en tanto esa posibilidad de intervención en

esa etapa, no puede traducirse en acciones que contraríen el

principio de igualdad de armas.

Adujo que se evidencia que la solicitud probatoria tiende a

ayudar a la Fiscalía, lo que acorde con lo dicho recientemente

por la H. Corte Suprema de Justicia, no es viable, toda vez que

esa intervención no puede inclinar la balanza hacia una de las

partes.

Considera finalmente, que en ese estadio ─audiencia

preparatoria─ ya no le es viable proceder como lo pretende el

Procurador Judicial.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema jurídico

1. De conformidad con las exposiciones del actor, le

corresponde a la Sala establecer si es viable avalar la práctica





7

probatoria solicitada por la Fiscalía en curso de la audiencia

preparatoria de juicio oral.

Para absolver el planteamiento que precede la Sala

abordará los siguientes temas (i) El rol del Ministerio Público, en

el Sistema penal acusatorio colombiano ─específicamente lo

relacionado con práctica probatoria─; (ii) El rol de la Fiscalía y;

(iii) Caso concreto.

El Ministerio Público en el Sistema Penal Acusatorio

2. Tal como fehacientemente se afirmó en el trámite

surtido en primera instancia, las funciones del Ministerio Público

al interior de las actuaciones judiciales ─específicamente

penales─ tienen justificación constitucional.

La Carta Superior en sus artículos 275 y siguientes se

refiere al Ministerio Público, para especificar en su nomenclatura

277 las funciones del Procurador General de la Nación y de sus

delegados y agentes, para indicar:

ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: 1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos.





8

2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo. 3. Defender los intereses de la sociedad. 4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente. 5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas. 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. 8. Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso. 9. Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria. 10. Las demás que determine la ley. Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias. (La Sala resalta).

3. De entre las funciones encomendadas al Ministerio

Público como representante de la sociedad, se resalta ─para el

asunto que tiene la atención de la Sala─, con el fin de señalar

que tiene a su cargo la labor de intervenir en los procesos y

ante las autoridades judiciales y administrativas en amparo de

los derechos fundamentales, el patrimonio público y orden

jurídico.

Estas generales disposiciones, se acompasan con las

normas rituales penales, que determinan y limitan la intervención

de los agentes del Ministerio Público al interior del proceso

penal. Así, el artículo 357 ─que alude a las solicitudes





9

probatorias─, en su inciso final dispone: Excepcionalmente,

agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio

Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no

pedida por éstas que pudiere tener esencial influencia en los

resultados del juicio, solicitará su práctica. (Se subraya).

4. Habiendo sido declarada exequible esta norma ─en el

entendido que los representantes de las víctimas pueden elevar

solicitudes probatorias─, se entiende que permite, en los

términos citados, la intervención de los Procuradores judiciales

en la etapa predecesora de la audiencia de juicio oral, para

solicitar pruebas que considere cardinales en los resultados del

juicio.

Esa permisión, sin embargo, se aplicará a la luz de una

interpretación sistemática de las normas que consagraron y

regulan el Sistema Penal Acusatorio, pero asimismo,

confrontando la esencia epistémica de un sistema como el

colombiano, iluminado por el principio de igualdad de armas en

un ambiente adversarial1.

1 Conforme a la S- T-293/13: “Este sistema ha sido calificado como de partes en un proceso adversarial modulado1, con tendencia acusatoria, en la medida en que no adopta integralmente las características de un modelo acusatorio puro, entre acusador y defensa, sino que mantiene sus rasgos estructurales introduciendo diferentes ajustes que pretenden responder a las necesidades y particularidades de la realidad colombiana, que reconfiguran la actuación de los demás intervinientes.”





10

Una de sus principales características, y que lo opone

diametralmente al Sistema vigente en la Ley 600 de 2000, es el

ser una estructura procedimental de partes, en virtud del cual,

por principio, a éstas corresponde la carga de la prueba de lo

que aspiran a lograr del Juez2.

5. Sin dejar de ser así, la ley y la jurisprudencia

constitucional han matizado ese postulado, en tanto ha permitido

que el Ministerio Público tenga una ─limitada─ facultad de

solicitud probatoria; así como la tiene ─con sus propias

restricciones─ el representante de la víctima.

Sin embargo, esta aquiescencia, que busca permitir la

participación en el proceso en salvaguarda de derechos

fundamentales ─por ejemplo─, o propender por los intereses de

las víctimas, no pueden desdibujar la sistemática penal, en

cuanto extender a facultades solo propias de las partes, a

quien solo funge como interviniente, por ejemplo.

No falta por ello razón a quienes abogan –no apenas

desde la academia sino desde el centro mismo del poder— una

2 Proceso 24530. Providencia del 16 de marzo de 2006. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.





11

minimización cuando no eliminación del ministerio público en el

proceso penal.3

En este norte, la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose al

necesario equilibrio en el juicio ha expresado:

[el] “Ministerio Público, como interviniente, tiene unas facultades limitadas en el curso del juicio oral, de acuerdo con las cuales únicamente cuando observe la manifiesta violación de garantías y derechos fundamentales puede solicitar el uso de la palabra ante el juez, y excepcionalmente, con el único propósito de conseguir el „cabal conocimiento del caso‟, el Representante de la Sociedad también podrá interrogar a los testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogar y menos a utilizar la técnica propia de este tipo de preguntas, pues aquella facultad no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes ni para introducir respuestas a interrogantes que fueran válidamente objetados entre ellas. Lo contrario sería permitirle que tome partido por una de las partes o se recargue y que en el juicio se desequilibre la igualdad que debe existir entre ellas”4

6. Retomando lo que era objeto del primigenio análisis, esa

facultad del Ministerio Público se leerá bajo la luz de los

postulados referidos, y entonces el juez, en cada caso

3 Cfr. Diario El Tiempo, en http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-12830363.html, “A las marcadas diferencias entre el procurador Alejandro Ordóñez y el fiscal Eduardo Montealegre sobre temas como el proceso de paz se sumó una polémica propuesta del jefe del ente acusador, quien es partidario de sacar de los procesos penales al Ministerio Público.// Durante un debate en el Congreso, el fiscal calificó de “injerencia institucional que no se justifica” la participación de la Procuraduría en los procesos penales. Según dice, distorsiona la función del sistema penal acusatorio. // Las críticas de Montealegre subieron de tono cuando dijo que los 400 funcionarios que están “perdiendo inútilmente el tiempo en los procesos penales” deberían, a través de una reforma al Ministerio Público, dedicarse “a luchar contra los grandes casos de corrupción”. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de mayo de 2009, Proceso No 30782.

http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-12830363.html

http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-12830363.html





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determinará si la petición de éste, reúne los presupuestos del

mencionado artículo 357, y si por tanto, se da esa excepcional

circunstancia, y es viable acceder a ella.

Entonces se dirá que, acorde con la norma antes citada,

los presupuestos para la solicitud ─y aval─ de la intervención del

Ministerio Público en la audiencia preparatoria, respecto de las

pruebas, son (i) que se trate de una circunstancia excepcional;

(ii) que ya esté agotada la solicitud probatoria de las partes; (iii)

que tenga conocimiento de una prueba no pedida por ésta; y

que la misma (iv) pueda tener esencial influencia en los

resultados del juicio.

Constituye guía fundamental de la decisión, reafirmar que

―un agente fiscal que decida abordar temáticas completamente

diferentes o ajenas a aquellas planteadas por el ente acusador,

sin lugar a dudas, desborda los límites de su participación en el

proceso” (T-503/11).

7. Así, puede concluirse que la argumentación del

respectivo agente del Ministerio Público y, por ende, la

evaluación del juez, se encaminará, a discutir y establecer, si se

dan todos estos requisitos, y si el permitir la práctica probatoria

pretendida, no daría al traste con la sistemática procesal penal





13

nacional, y en ese sentido, si violaría o no, postulados

fundamentales de las partes ─como el Debido proceso─.

Ello por cuanto si esa petición, se materializa en el apoyo o

inclinación hacia una de las partes, significaría, ni más ni menos,

que la desaparición de la igualdad y el equilibrio procesal, y por

ende, el dejar de calle el sistema adversarial.

8. A propósito del tema en comento, la Corte Suprema de

Justicia5, refiere un ejemplo que es meritorio traerlo a colación:

“Este desequilibrio podría generar efectos nocivos para las posibilidades defensivas, si, por ejemplo, el Ministerio Público, para tratar de encubrir la negligencia del órgano acusador, revelada en las deficiencias investigativas o argumentativas que se observan en la formulación de la acusación y que de no corregirse en la audiencia preparatoria, podrían dar al traste con sus pretensiones, solicita se allegue la prueba que extraña sobre la materialidad de la conducta o la responsabilidad del acusado. Tal el caso, en que la Fiscalía hubiese omitido referir y solicitar la práctica de la prueba relativa a la condición de servidor público en los delitos de responsabilidad, o el dictamen pericial sobre la naturaleza y consecuencias de las lesiones que afirma habérsele causado a la víctima”. (Negrita de la Sala).

Entonces, la laxitud en permisiones como las referidas,

significaría exceder las previsiones del legislador, y, además,

deslegitimar la función del Ministerio Público dentro del proceso,

que, como se adujo, representa los intereses de la sociedad, y

5 Proceso 30592. Providencia del cinco (05) de octubre de dos mil once (2011). M.P. José Leonidas Bustos Martínez.





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defiende los derechos fundamentales de las partes y los

intervinientes, pero dentro de un razonado equilibrio, para que

su papel no resulte exacerbándose hasta el punto de convertirse

en un segundo acusador.

9. Ahora bien, acerca de la función del juez, frente a la

petición probatoria del Ministerio Público, anotó la Corte en la

oportunidad antes citada:

“Cabe señalar que dicha facultad de iniciativa probatoria, debe ser celosamente ponderada por el Juez, más que por las partes intervinientes, toda vez que la normatividad le adscribe a aquél, como tercero supraparte en el proceso, el deber de preservar el equilibrio entre acusación y defensa. En consecuencia, le compete impedir, limitar o morigerar, según sea el caso, todas aquellas actuaciones o intervenciones del Ministerio Público que puedan comprometerlo, rechazando las preguntas que excedan el propósito de complementariedad fijado en la ley y se aproximen a un interrogatorio o un contrainterrogatorio vedado por el ordenamiento, por tratarse de hechos o circunstancias que no han sido materia de postulación”. (Negrita de la Sala).

Será entonces el Juez quien defina si esa actividad

probatoria se acompasa o no con la función que constitucional y

legalmente, se ha dado al Ministerio Público.

La Fiscalía en el sistema penal acusatorio





15

10. En lo que respecta al rol protagónico que se reconoce

a la Fiscalía en el sistema de tendencia acusatoria colombiano,

se dirá cómo se estableció su función investigadora y

acusadora, separada de cualquier determinación de

responsabilidad del procesado6, en tanto esta labor se radicó

únicamente en el juez de conocimiento.

Entonces la FGN ostenta la titularidad de la acción penal.

Así lo dispone el artículo 250 constitucional:

“ARTICULO 250. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 3 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…)

11. Como a su cargo se pone el ejercicio de la acción

penal, se le encarga esa tarea de investigación de los hechos

que revistan las características de delito.

6 Aunque persisten algunas facultades jurisdiccionales, como la de ordenar la realización de diligencia de allanamiento y registro –Art. 222 C.P.P-.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/acto_legislativo_03_2002.html#2





16

Esa enunciación constitucional encuentra ilación con las

normas del Código de Procedimiento Penal, en tanto encaminan

el proceso penal a que cada parte desarrolle sus funciones, y la

mecánica implica de un lado las acciones propias acusadoras; y

de otro, las labores defensivas que sean pertinentes, bajo el

entendido de que ese deber de demostración lo tiene la Fiscalía;

todo ello, en consonancia con los derechos reconocidos a las

víctimas y al papel Ministerio Público dentro del mismo.

12. Pero esencialmente esa labor, o mejor, la importancia

de la misma, radica en que, atendiendo la presunción de

inocencia establecida en favor del implicado durante todo el

proceso penal, recae en tal ente la carga de la prueba, en cuya

virtud, debe demostrar la ocurrencia de los hechos y la

responsabilidad del procesado en los mismos.

Es un punto cardinal del diseño del sistema de partes, y

entonces, del desempeño de esa función, penderá en gran

medida la conservación de su esencia, y evidentemente las

resultas del proceso, en tanto, si no logra desvirtuarse la referida

presunción, y no logra llevarse al juez al convencimiento más

allá de toda duda razonable acerca de la ocurrencia de los





17

hechos y la responsabilidad del implicado, no se obtendrá una

sentencia condenatoria7.

13. Para lo anterior la Fiscalía se valdrá de las pruebas

decretadas, tras el procedimiento de descubrimiento,

enunciación y solicitud probatoria8. Entonces, el ejercicio

desplegado en esta audiencia previa a la de juicio oral, es

esencial, en la estructura del debate en el juicio, y en el éxito de

su teoría del caso.

Esa demostración de responsabilidad le incumbe

únicamente al Fiscal, y las intervenciones adicionales que

aquiescente la codificación adjetiva penal, como las entregadas

al Ministerio Público, no implican la posibilidad de la arrogación

del rol de acusador, sino que su presencia posee fines

esencialmente diferentes, como son la defensa de los derechos

de las víctimas, y la representación de la sociedad, materializada

─en gran medida─ en el resguardo de las prerrogativas

fundamentales de las partes.

14. Así pues, entonces se concluye que la actividad

probatoria por esencia, le corresponde a las partes ─Fiscalía y

7 Art. 381 del Código de Procedimiento Penal. 8 Arts. 344 y 356 ídem.





18

Defensa─, y en ese sentido, cualquier accionar adicional a éste,

que implique una típica actividad de parte, deberá ser proscrita.

En efecto, permitir una decidida actividad probatoria del

Ministerio Público, desquicia el principio acusatorio. Estas son

palabras de la Corte Suprema que bien vienen al caso:

“Si se repara, de un lado, que el proceso acusatorio, siendo adversarial, exige que se conserve el equilibrio y la igualdad entre las partes en contienda; y, de otro, que los fines del Ministerio Público en las actuaciones judiciales deben cumplirse, en cuanto resulte necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, deviene claro que su intervención en el proceso penal es contingente9 -en tanto puede o no ejercerla- y que corresponde en la práctica a la de un sujeto especial cuyas únicas pretensiones son la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales, que busca asegurar esos cometidos superiores, sin que le sea permitido alterar el necesario equilibrio10 de las partes principales del proceso, que, en últimas, no pueden ser otras que la acusación y la defensa, dado el carácter eminentemente contradictorio que el modelo ostenta, sin perjuicio del compromiso que comparte con la Fiscalía de propender por la garantía de los

derechos de las víctimas”.11 (Resaltos del original).

La H. Corte Constitucional, en pro de resguardar los

derechos fundamentales de las víctimas ─intervinientes─ dentro

del proceso penal, reconoció su derecho a pedir pruebas dentro

de la etapa preparatoria del juicio, y también de participar en su

9 En los antecedentes de la Ley 906 se observa que el proyecto así lo indicaba expresamente. 10 Cfr. Art. 4 de la Ley 906 de 2004. 11 CSJ-Penal. No. 30592 (05-10-11) MP: Bustos Martínez.





19

práctica. Pero siempre que ello se haga por intermedio de la

Fiscalía General de la Nación.

15. Mírese que esa facultad, se restringe en lo que hace

referencia al Ministerio Público, tal como se anotó, en tanto se

exigen ciertas características sustanciales y el establecimiento

de algunas finalidades, para avalar esa participación, dígase

excepcional.

Caso concreto

16. En el asunto por decidir, se ve que tras la declaración

acerca de las pruebas avaladas de la Fiscalía y la Defensa, el

Ministerio Público se manifestó para solicitar al Juez que

decretara las siguientes pruebas: (i) Obtener información en la

Procuraduría y en la Contraloría para conocer si sobre los

hechos materia de investigación, se adelantan procesos

disciplinarios o fiscales; y (ii) Obtener del banco algunos

cheques ─específicos─ presuntamente girados por la entidad

para la cual labora el procesado.

Repárese entonces que en un primer momento la

oposición del defensor ante tal petitorio se fundó ─entre otros─

en que la Procuraduría no puede extender o más bien, atribuirse





20

facultades probatorias de la Fiscalía, y que si esa labor ya

culminó, no es viable ser continuada por el agente del Ministerio

Público.

17. Ahora, en la exposición de su alzada, primordialmente

expuso que el agente del Ministerio Público no cumplió su

función de demostrar la situación excepcional de que habla la

norma, y más bien, pretendió actuar con ciertas facultades de

Fiscalía, inclinando la balanza a su favor.

A más de ello cuestionó que como medio para obtener

esas pruebas, se utilizara al órgano acusador; pues ese

accionar, a más de lo dicho, fraccionaría el principio de igualdad

de armas.

18. Es imperioso entonces determinar si el petitorio del

Procurador Judicial, se armoniza con los postulados

constitucionales y legales pertinentes, en tanto se colmen los

presupuestos del artículo 357 del instrumental penal, y en

consecuencia, esclarecer si es procedente acceder a ello.

Visto es que ya se había agotado la solicitud probatoria de

las partes, y que arguyó el Ministerio Público que con las

actuaciones disciplinarias y fiscales podría determinarse el





21

ámbito de responsabilidad de los implicados, y establecer si ya

hubo devolución o recobro de los dineros apropiados.

19. Con la obtención de los cheques, se determinaría si la

omisión de la incorporación del sello restrictivo se daba de

manera generalizada o habría una especie de selección, para

establecer si se imponía o no el sello.

Desde ya es viable dar la razón al recurrente, en cuanto

indica que la actuación del Ministerio Público desborda la

posibilidad que posee como nudo interviniente y no como sujeto

procesal, dentro del proceso penal; en efecto, su argumentación

no tiene la entidad de transmitir el porqué esas pruebas son

esenciales para la solución del asunto.

20. Como ya se dejó dicho, la evaluación sobre esa

específica actuación del Ministerio Público, acarrea un acucioso

estudio, con cuyo resultado se establecerá si se trata de un

ejercicio propio de sus funciones, o si se exceden las mismas,

propiciando un desequilibrio al principio de igualdad entre las

partes, dentro de la actuación procesal.

Mírese, respecto de la primera petición, que no se

vislumbra aquella influencia esencial ─pedida por la ley─, pues,





22

visto es que las investigaciones disciplinarias y fiscales, no

tienen vocación de interferir en las penales, pues no podrían

llegar a delimitar el ámbito de responsabilidad, tal como lo pensó

el peticionario; ni, a la postre, podrían tener especial influencia

en las resultas del juicio.

El argumento del ministerio público, que como se dijo,

pretende –según sus propias palabras-- determinar el ámbito de

la responsabilidad, en lugar de ayudar en su causa, la ahoga,

pues, un proceso penal se encarga de esclarecer si existe un

injusto y determinar quién es su autor. Si esa misma persona

responde disciplinaria o fiscalmente, por virtud de la no

proscripción del ne bis in idem entre estos tópicos, resulta

innocuo y carente de relevancia.

Es más: si se pagó lo perdido por el erario, es tema que se

discute en un incidente de reparación, donde el interesado lo

probará; o en el juicio por iniciativa de alguna de las dos partes,

en especial de la defensa con miras a obtener una rebaja

punitiva12

21. Ahora, frente a la otra petición probatoria elevada, no

encuentra la Sala, la relevancia de obtener otros documentos 12

Art. 401 del C.P.





23

─cheques─, adicionales a los obtenidos por el ente acusador,

pues éste cree suficientes los solicitados, para demostrar los

hechos y la responsabilidad penal del procesado. Esa extensión

averiguatoria resulta superflua, intrascendente pero además

excede la función del Ministerio Público, que no se guía por la

existencia de una pretensión de acusación, como si la tiene la

Fiscalía.

Por otra parte, como ya se ha dicho, si eso fuera útil –y

aquí la Sala duda de ello—el Ministerio Público pretende

enmendar una supuesta omisión de la Fiscalía, atentando la

estructura de adversarios que intenta erigir como esencia del

trámite, la Ley 906, cargándose de paso el principio de igualdad

de armas.

En este sentido, el acceder a lo pretendido por el agente

del Ministerio público, equivaldría a romper la armonía del

proceso, para permitir la injerencia de un nuevo sujeto, con igual

poder y dirección acusatoria, al que posee la Fiscalía.

22. La esencial relevancia en los resultados del proceso no

se ve, en tanto ya trajo la Fiscalía los documentos que creyó

pertinentes para acreditar la comisión de la conducta, y no es

concebible que se avale la introducción de otros adicionales; en





24

tanto en eventual caso podrían resultar inocuas ─por los ya

pedidos─; o demostrar actos diversos a los investigados por la

Fiscalía, y desmedraría en ese sentido, el derecho de defensa.

No podría crearse un nuevo evento ─similar─, al extremo

del ejemplo consignado enantes, pues a más de no ver la

relevancia indispensable de que habla la norma, se ve la

posibilidad de crear un espacio de amplificación de la labor de la

Fiscalía, contrariando la de la defensa.

23. Ello porque el acusador consideró unos supuestos

fácticos para basar su petición probatoria y su teoría del caso

─entre otros─: Los documentos allegados, y tras el

descubrimiento probatorio de aquél, se desplegó cierto ejercicio

en pro de ejercer la defensa.

No es viable variar esa fundamentación fáctica ya

expresada y culminada por la Fiscalía, pues, en mayor medida

significaría la intromisión en pro de una de las partes.

24. Mírese como, acorde con los antecedentes jurídicos

remembrados, la Fiscalía tiene la titularidad sobre la acción

penal, y, en ese lineamiento, deberá desplegar la investigación y

las averiguaciones pertinentes, para demostrar los hechos y la





25

responsabilidad del implicado en los mismos; sin que sea

pertinente, por ejemplo que, ante supuestas falencias mostradas

por este ente, permitir la interferencia de otro sujeto, en apoyo

de esa labor que radica únicamente en él.

La permisión legal mencionada otrora, respecto de la

intervención del Ministerio Público en aspectos probatorios del

proceso penal, no puede traducirse en que este ente tenga

facultades para perfilar apoyo de uno u otro lado, en tanto, visto

es que las partes son la defensa y la Fiscalía, y que la labor

acusatoria la encabeza éste únicamente.

25. Aún considerando lo anterior, puede verse como en

teoría resulta evidente que esa injerencia no puede tender a

favorecer a una u otra parte, y que su gestión, como

representante de la sociedad, se circunscribe a los eventos

constitucionales ya recordados.

Entonces habrán de ponderarse las situaciones, para

determinar si cierta intervención es o no viable, acorde con los

roles dados en el proceso, y las normas generales y principios

que iluminan el mismo.





26

Pese a que ello resulta claro en teoría, visto es que en la

práctica no se ve tajantemente claro hasta qué punto es posible

esa injerencia, sin que se traspase el límite de la dinámica

procesal y, esencialmente, de los derechos fundamentales de

las partes.

26. Como se venía diciendo, se analizará cada evento, y

se determinará la viabilidad de acceder a la participación del

Ministerio Público en la faz probatoria del proceso, y el punto

hasta el cual ello es permitido.

Mantener el equilibrio procesal, manifiesto en el principio

de igualdad de armas, es un deber del Juez. Su tarea así, es

avalar el trabajo del Ministerio Público, dentro de los precisos

cauces que señala el CPP, pero sin olvidar la esencia

adversarial del sistema.

Esto parece de Perogrullo, pero debe repetirse: un proceso

que se pretenda acusatorio, como se dice es el nuestro, no

puede permitir que al debate comparezcan un Fiscal y toda su

policía judicial, un representante de las víctimas, un defensor de

familia, un representante del Bienestar Familiar –como sucede

en los delitos sexuales—y para sumar, un agente del Ministerio

Público con «pretensión» de acusador, porque entonces el





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acusado para salir inocente, necesitará una fuerza divina. He ahí

el trabajo de un juez-garante: el hallazgo de un punto de

equilibrio que avale la igualdad de armas.

Ante todo, el Juez debe buscar que la tarea del Ministerio

Público, no desborde en la suplantación del genuino acusador

constitucional –la Fiscalía--. Debe así observar que el Ministerio

Público sea ese actor secundario que hemos pergeñado, esto

es, que cumpla ese papel «discreto» que le encargó la Carta;

pues, su rol no es «sustituir ni al Fiscal ni a la defensa».13

El juez fortalecerá el ideal del sistema de partes, si

entiende que el Ministerio Público, posee especiales misiones,

que no pueden reemplazar el trabajo del fiscal. Esto dice la

Corte Suprema:

“Si el juez cumple adecuadamente con el rol que le corresponde e impide el desbordamiento en las facultades del Ministerio Público o de cualquier otro interviniente, los principios de debido proceso constitucional (adversarial, de partes, contradicción), de buena fe y de presunción de inocencia, no serían menoscabados, sino, por el contrario, fortalecidos, en la medida en que todos los actores del juicio oral se verían precisados a cumplir a cabalidad las expectativas funcionales que de cada uno de ellos la sociedad espera”.14

13 Cfr Corte Constitucional, S. T-293 de 2013. MP: Calle Correa. 14 Proceso No. 30592 (citado).





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Tal como ya se anticipó, en el presente caso no resultaron

demostrados los presupuestos requeridos para acceder a la

actividad probatoria pretendida por el Procurador Judicial, pues

a más de propender en su argumentación, por esgrimir ─como

las partes en el proceso─ la conducencia, pertinencia, y

necesidad de la prueba, debió explicar el porqué se justificaban

las mismas, conforme las normas procedimentales ya

nombradas, pertinentes.

Por otra parte, la Sala aquí se ha ocupado de mostrar la

superfluidad, innocuidad y ante todo la inutilidad, de lo

pretendido por doble vía, por quien representa al Ministerio

Público.

27. Como esa actividad, necesaria por el lugar que ocupa

en el adelantamiento del proceso penal, se condiciona a unas

circunstancias no identificadas en el presente, no es viable dar

cabida a las mismas; y por tanto, es pertinente revocar la

determinación impugnada.

El a quo erró en su concepción, pues pese a que ─desde

su perspectiva─ las pruebas eran pertinentes, conducentes y

útiles, debió ahondar en razones para establecer esos

específicos elementos legales pedidos en asuntos como el de





29

autos; ello en tanto no se trató de una petición de una de las

partes en principio facultada para ello.

Mucho menos ofreció –la a quo-- razones válidas para

generar el desequilibrio evidente, con la enmienda de la plana

del Fiscal, como supra se ha adverado, sin olvidar la in-

esencialidad de lo pedido, como para abrirle paso a su

pretensión, como en efecto de manera errada, se hizo.

Por razón y mérito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE

DECISIÓN PENAL, (i) REVOCA integralmente la decisión

confutada y, en consecuencia; (ii) NIEGA la aducción a juicio de

las pruebas solicitadas por el Agente del Ministerio Público en

curso de la audiencia preparatoria de juicio oral (iii) DISPONE

remitir las diligencias al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE





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Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

ANTONIO TORO RUIZ

Johana Franco Herrera Secretaria

República de Colombia - Procuraduria General de Colombia

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