Repetição de Indébito dos Tributos Indiretos

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REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO NOS TRIBUTOS INDIRETOS Cristiano Rogério Candido RESUMO O indébito tributário corresponde a todo valor recolhido indevidamente aos cofres públicos, seja por erro de cálculo ou por invalidade do diploma legal que institui o tributo. Todavia, nos chamados tributos indiretos, nos quais o encargo é transferido para um terceiro que fará o pagamento do tributo, existe um óbice à obtenção da restituição: o contribuinte de direito deve obter do contribuinte de fato uma autorização expressa para a repetição do indébito ou então demonstrar que não transferiu a este o encargo. O trabalho objetiva discorrer acerca de tais assuntos de forma a melhor compreender os fundamentos de tais impedimentos. Foram pesquisados livros, periódicos e sites especializados na Internet. Concluiu-se que, embora pareça injusto aos olhos do empresário, os requisitos para a repetição de indébito dos tributos indiretos estão previstos em lei e vêm sendo avalizadas pelo Poder Judiciário há décadas. Mesmo a declaração de inconstitucionalidade de determinada norma tributária poderá ser mitigada mediante a modulação dos efeitos do acórdão que o reconhecer. Palavras-chave: Indébito tributário, tributo indireto, repercussão econômica ABSTRACT The paid undue taxes, either by miscalculation or invalidity of the tax law, must be refunded by Government. However, in so-called indirect taxes, in which the charge is transferred to a third party who will pay the tax, there is an obstacle to

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REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO NOS TRIBUTOS INDIRETOS

Cristiano Rogério Candido

RESUMO

O indébito tributário corresponde a todo valor recolhido indevidamente aos cofres públicos, seja por erro de cálculo ou por invalidade do diploma legal que institui o tributo. Todavia, nos chamados tributos indiretos, nos quais o encargo é transferido para um terceiro que fará o pagamento do tributo, existe um óbice à obtenção da restituição: o contribuinte de direito deve obter do contribuinte de fato uma autorização expressa para a repetição do indébito ou então demonstrar que não transferiu a este o encargo. O trabalho objetiva discorrer acerca de tais assuntos de forma a melhor compreender os fundamentos de tais impedimentos. Foram pesquisados livros, periódicos e sites especializados na Internet. Concluiu-se que, embora pareça injusto aos olhos do empresário, os requisitos para a repetição de indébito dos tributos indiretos estão previstos em lei e vêm sendo avalizadas pelo Poder Judiciário há décadas. Mesmo a declaração de inconstitucionalidade de determinada norma tributária poderá ser mitigada mediante a modulação dos efeitos do acórdão que o reconhecer.

Palavras-chave: Indébito tributário, tributo indireto, repercussão econômica

ABSTRACT

The paid undue taxes, either by miscalculation or invalidity of the tax law, must be refunded by Government. However, in so-called indirect taxes, in which the charge is transferred to a third party who will pay the tax, there is an obstacle to obtaining the refund, because the taxpayer must obtain from the taxpayer in fact an express authorization to be refunded, or demonstrate that did not transfer the burden. This paper aims to discuss about such issues in order to better understand the fundamentals of such impediments. We searched books, journals and specialized sites on the Internet. It was concluded that while it seems unfair in the eyes of the entrepreneur, the requirements for the refund of overpayment of indirect taxes are prescribed by law and have been endorsed by the judiciary for decades. Even the effects of a declaration of unconstitutionality of a particular tax rule can be mitigated by modulating the effects of the ruling recognized.

Key words: Misuse tax, indirect tax, economic rebound

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.............................................................................................................3

1. Tributos Diretos e Indiretos......................................................................................5

2. Repetição do Indébito Tributário..............................................................................7

2.1. Prescrição do Indébito Tributário.......................................................................8

2.2. Correção do valor............................................................................................11

3. A repetição do indébito e a repercussão econômica.............................................12

CONCLUSÃO............................................................................................................15

REFERÊNCIAS.........................................................................................................17

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INTRODUÇÃO

Procura-se, de forma objetiva, simples e direta, tratar acerca da

repetição do indébito tributário nos tributos sujeitos à repercussão econômica, ou

seja, os chamados tributos indiretos.

Com o aumento do nível de consumo do povo brasileiro, observa-se

uma tendência do legislador à imposição de tributos indiretos, tendo em vista que os

mesmos, em sua maioria, estão ligados ao consumo. Os tributos indiretos são

juridicamente constituídos para atingir a capacidade contributiva de terceiro, alheio à

relação jurídico-tributária imposta pela Lei. No caso dos impostos sobre o consumo,

o que se objetiva é atingir a capacidade contributiva do consumidor.

É evidente que o Poder Público, no afã arrecadatório, visa obter cada

vez mais recursos para os cofres públicos, editando, muitas vezes, normas

tributárias em desalinho com a legislação pátria e a Constituição Federal. Tais

normas, quando consideradas ilegais e inconstitucionais pelo Poder Judiciário,

acarretam ao sujeito ativo da relação tributária a obrigação de devolver os recursos

recebidos dos contribuintes.

Tal devolução, porém, é prejudicada quando se trata de tributos

indiretos. Para obter a restituição dos tributos pagos indevidamente, o contribuinte

de direito precisa provar que não transferiu o encargo tributário ao terceiro ou obter

autorização expressa deste para que restitua os valores pagos indevidamente. O

terceiro, por sua vez, não possui legitimidade ativa ad causam para postular a

repetição, de forma que os recursos pagos indevidamente continuam nos cofres

públicos, sem possibilidade de restituição.

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Além disso, há casos em que a declaração de inconstitucionalidade

não produz efeitos ex tunc, ou seja, não retroage para beneficiar os contribuintes

que recolheram tributos indevidamente. Tal limitação de eficácia das decisões dos

tribunais superiores está baseada na própria lei, nos casos em que são obtidas por

meio do controle concentrado de constitucionalidade. No controle difuso a aceitação

da modulação dos efeitos é uma construção jurisprudencial.

Sob o ponto de vista do contribuinte, tais mecanismos revelam-se

injustos, pois permitem ao fisco o enriquecimento ilícito em virtude de um erro do

contribuinte de direito ou da própria instituição de tributos por meio de normas

posteriormente julgadas ilegais e/ou inconstitucionais.

Desta forma, muitos acreditam que são necessárias reformas no

Código Tributário Nacional que reflitam a realidade dos empreendedores brasileiros,

que, ao recolherem tributos indevidamente, vêem-se impossibilitados de reaver os

valores pagos.

Ocorre que, diante da lentidão do Poder Judiciário em manifestar-se

definitivamente acerca de determinadas matérias tributárias, há hipóteses em que a

eficácia ex tunc das declarações de inconstitucionalidade poderia causar enormes

rombos aos cofres públicos, além de uma enxurrada de ações com o mesmo pedido

daquela que tiver sido julgada procedente no controle difuso de constitucionalidade.

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1. TRIBUTOS DIRETOS E INDIRETOS

Segundo Sabbag (2009, p. 1038) tributos diretos são aqueles cujo

ônus é suportado pelo próprio contribuinte, e indireto quando tal encargo for

transferido para terceiros.

Rosa Jr (2009, p. 66), afirma que não existe unanimidade quanto a um

critério único de distinção, porém os mais comumente adotados são o da

repercussão econômica, o administrativo, o da natureza da situação gravada e o da

capacidade contributiva.

Ainda na lição de Rosa Jr (2009, p. 67) não existe lei que determine a

repercussão ou não do tributo, mas é pela observação de tais critérios que o tributo

indireto é identificado. O que mais nos interessa para fins do presente trabalho é o

critério da repercussão ou translação dos tributos. No que diz respeito à repercussão

econômica,

Impostos indiretos são aqueles que, por sua natureza, se prestam à repercussão, podendo o ônus tributário ser transferido pelo contribuinte designado pela lei (contribuinte de direito) para outra pessoa que suportará, em definitivo, e ao final do processo econômico de circulação de riquezas, a carga tributária (contribuinte de fato). (ROSA JR., 2009, p. 67).

Não basta que a transferência do encargo seja meramente

matemática. Na linha de entendimento do STJ, a identificação dos tributos que não

comportam transferência econômica é feita por meio dos critérios normativos e não

em razões de ciência econômica. A transferência a que se refere o CTN é a

transferência jurídica do encargo financeiro, não apenas econômica.

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De outra forma, qualquer tributo seria indireto, pois é evidente que as

empresas incorporam todos os seus custos ao preço de seus produtos e serviços,

caso contrário sua atividade seria deficitária e com o tempo se mostraria inexeqüível.

Assim, conforme o STJ, comportam transferência os tributos cujo fato gerador

envolva uma dualidade de sujeitos, ou seja, o fato gerador é uma operação; tributos

cujo contribuinte é pessoa que impulsiona o ciclo econômico podendo transferir o

encargo para o outro partícipe do mesmo fato gerador (STJ, 1ª. T., REsp 118488,

rel. Min. José Delgado, DJU 06/10/1997).

Desta forma, a transferência meramente econômica ou financeira do

tributo ao preço do produto pago pelo contribuinte não significa que tal tributo tornou-

se indireto. Desta forma, tributos diretos como IPTU e IPVA pagos pela empresa

indevidamente não precisam de anuência do contribuinte de fato para serem

repetidos.

Os tributos indiretos geralmente são calculados “por dentro”, o que

acaba fazendo com que integrem a base de cálculo de outros tributos, e ainda

possuam alíquota efetiva muito maior do que a nominal, prevista em lei:

Essa tributação por dentro, em que o imposto recai sobre si próprio, implica aumento da alíquota real. O ICMS, por exemplo, que tem a alíquota legal de 18%, se calculado por dentro, como determina a legislação tributária, corresponderá a uma alíquota real de 20,48% (HARADA, 2010).

Estes critérios adotados pelo poder público atentam contra o princípio

da transparência tributária inserida no § 5º. do Art. 150 da Constituição Federal. A

Constituição Prevê que “A lei determinará medidas para que os consumidores sejam

esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”;

porém, mediante a instituição de uma quantidade cada vez maior de exações na

modalidade indireta, o Estado vem agindo exatamente da maneira contrária ao

dispositivo constitucional.

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2. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO

A princípio, todo tributo pago indevidamente pelo contribuinte deve ser

devolvido pela fazenda pública. Não importa se tal pagamento se deu em virtude de

erro do próprio contribuinte, como por exemplo, na aplicação incorreta de uma

alíquota para o cálculo do tributo, ou ainda se o pagamento foi feito em obediência a

uma lei considerada inconstitucional em momento posterior. O fato é que a fazenda

pública deve fazer a restituição.

Todavia, esta restituição não ocorre de plano. No caso das requisições

de pequeno valor, em que não há discussão acerca da obrigatoriedade da resolução

ou de seu valor, a devolução do tributo se faz por meio de processo administrativo,

após curto espaço de tempo para a verificação dos argumentos aduzidos pelo

contribuinte em seu petitório junto à administração.

Todavia, existem casos que comportam acirrada discussão, nos quais

se verifica a relutância do Poder Público em devolver ao particular os recursos

indevidamente recolhidos aos seus cofres. É nestes casos em que se torna

obrigatório o ajuizamento da ação de repetição de indébito tributário, com todas as

implicações e discussões que giram em torno do presente tema.

A repetição do indébito tributário pode se dar tanto de forma isolada,

em ação autônoma, ou em conjunto com outra ação que declare a inexistência de

relação jurídico tributária, anulatória de débito fiscal ou mandado de segurança no

qual se discuta alguma destas duas questões. Na lição de Sabbag (2009, p. 1037) a

ação de repetição de indébito é classificada como uma ação de conhecimento de

natureza condenatória. O objetivo é o reconhecimento da obrigação que a Fazenda

Pública tem de restituir o indébito ao contribuinte.

Esta obrigação decorre principalmente do principio da vedação ao

enriquecimento sem causa, segundo o qual, “aquele que recebe o que não lhe era

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devido é obrigado a restituir”. Todos devem submeter-se a este princípio, inclusive

pela Fazenda Pública. Desta forma, o direito à repetição do indébito tributário está

claramente previsto no Código Tributário Nacional. Seu Art. 165 assim dispõe:

Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

(...)

Assim, não restam dúvidas de que o tributo recolhido indevidamente

deva ser restituído ao contribuinte. Tal devolução, porém, precisa ser pleiteada

dentro do lapso temporal previsto em lei para a mesma. O indébito tributário está

sujeito aos prazos prescricionais mencionados a seguir.

2.1. Prescrição do Indébito Tributário

A repetição do indébito tributário não pode ser feita a qualquer tempo.

Existem limites temporais ao exercício da maioria dos direitos, e tal balizamento é

feito pelo instituto da prescrição. A questão da prescrição do indébito tributário já foi

objeto de várias discussões até ser pacificada pelos tribunais superiores.

A discussão maior se deu em torno dos tributos sujeitos a lançamento,

na qual desenvolveu-se a tese dos “cinco mais cinco”. Tributos sujeitos a

lançamento são aqueles em que o próprio contribuinte realiza a declaração do

imposto devido e faz o recolhimento, sem intervenção da Fazenda Pública.

Todavia, nesta apuração “doméstica” dos tributos podem ocorrer

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falhas, tanto a favor do contribuinte (sonegação) como a favor da Fazenda

(indébito). De igual forma, há casos em que o tributo é instituído, cobrado e,

posteriormente, quando questionado judicialmente, vem a ser declarado ilegal ou

inconstitucional. O indébito tributário é composto pelos valores recolhidos à Fazenda

indevidamente, tenham eles sido recolhidos sem base legal ou recolhidos em

valores superiores aos exigidos em lei.

Conforme o artigo 150 do Código Tributário Nacional, o lançamento por

homologação ocorre quando a legislação tributária atribui ao próprio contribuinte o

dever de antecipar o pagamento do tributo, sem exame prévio ou aprovação por

parte da autoridade administrativa. Trata-se de ato exclusivo do sujeito passivo do

tributo, que apura o imposto e realiza o pagamento. Desta forma, apurado o imposto

e efetuado o pagamento, resta apenas a homologação pelo ente público para

extinguir o crédito tributário.

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

(...)

VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;

Esta homologação, quando não for realizada expressamente, ocorre

tacitamente após o transcurso do lapso temporal de 5 anos, conforme o § 4º. do Art.

150 do CTN:

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Conforme o art. 168 do CTN, o prazo prescricional para pleitear a

repetição do indébito é de 5 (cinco) anos:

Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (grifo nosso).

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Conforme mencionado anteriormente, o crédito tributário dos tributos

sujeitos à homologação extingue-se com a ocorrência desta. A homologação, por

sua vez, ocorre tacitamente cinco anos após o pagamento do tributo. O direito do

contribuinte pleitear a restituição, por seu turno, é de cinco anos, contados a partir

da data da homologação, resultando assim em um lapso temporal de 10 (dez) anos,

contados a partir do pagamento do tributo, conforme ilustração abaixo:

Desta forma, um tributo pago a mais no ano de 2000 será homologado

tacitamente cinco anos depois, em 2005, momento em que se extingue o crédito

tributário. Com a extinção do crédito tributário, a fazenda pública não pode mais

ajuizar qualquer ação de execução fiscal para obrigar o contribuinte ao pagamento.

Extinto o crédito tributário, por força do art. 168, CTN, são contados

outros cinco anos, ocorrendo a decadência do direito à restituição somente em 2010,

ou seja, 10 anos depois do pagamento do tributo.

Por esta razão, formulou-se nos tribunais a já consagrada “tese dos

cinco mais cinco”, a qual orientava no sentido de que o sujeito passivo teria 10 (dez)

anos para reaver da Fazenda Pública valores de tributos pagos a maior.

A chamada “tese dos cinco mais cinco” vigorou até o ano de 2005,

quando a Lei Complementar nº. 118/2005 inseriu a seguinte norma interpretativa no

ordenamento jurídico nacional:

Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento

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antecipado de que trata o   § 1o   do art. 150 da referida Lei .

Ou seja, o Art. 3º. Da Lei Complementar 118 veio para dizer que, para

fins de contagem de prazo para a repetição do indébito tributário, o crédito tributário

se extinguiria na ocasião do pagamento antecipado, de forma que, a partir de 2005,

o prazo para repetir tributos pagos indevidamente passou a ser de apenas 5 (cinco)

anos.

Porém, para fatos geradores ocorridos anteriormente à entrada em

vigor da lei complementar 118, continuou valendo a tese dos cinco mais cinco.

Assim, as ações de repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação

ajuizadas até 09 de junho de 2010 poderão tomar por base os últimos 10 (dez) anos,

enquanto aquelas ações propostas a partir desta data poderão repetir os tributos

pagos indevidamente apenas nos últimos 5 (cinco) anos.

2.2. Correção do valor

Não há previsão legal expressa quanto à correção monetária do valor a

ser ressarcido. Todavia, conforme Sabbag (2009, p. 1040) a jurisprudência é

tranqüila quanto à sua plausibilidade, devendo a correção ser aplicada a partir da

data do depósito ou pagamento indevido, até a data do efetivo recebimento da

importância reclamada. Juros de mora, porém, incidirão no montante de 1% (um por

cento) ao mês, a partir da sentença condenatória transitada em julgado.

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3. A REPETIÇÃO DO INDÉBITO E A REPERCUSSÃO ECONÔMICA

A repetição do indébito dos tributos que comportem a repercussão

econômica fica condicionada, nos termos do Art. 166 do CTN, a quem demonstrar

que assumiu sozinho o encargo do tributo ou provar ter sido autorizado por aquele

que efetivamente o suportou. No caso, o consumidor.

Para Freitas (2007, p. 717) isso se dá porque na repercussão

econômica quem suporta o encargo fiscal é o contribuinte de fato e não o

contribuinte de direito. Assim, somente o contribuinte de direito poderá pleitear a

restituição caso comprove que não transferiu o ônus para o contribuinte de fato ou,

se o transferiu, está autorizado por ele a repetir.

Tal questão, inclusive, foi até sumulada pelo Supremo Tribunal

Federal, na Súmula STF nº. 546, de 03/12/1969, que preceitua que “Cabe a

restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o

contribuinte ‘de jure’ não recuperou do contribuinte ‘de facto’ o ‘quantum’ respectivo”.

Tomando por base a aquisição de bens de consumo em um

supermercado, o consumidor é o contribuinte de fato, ou seja, aquele que vai pagar

o valor do tributo incluído no preço das mercadorias. O contribuinte de direito – o

supermercado – tem a obrigação de separar o valor dos tributos de seu faturamento

e entregá-lo ao fisco.

O problema maior é que a maioria dos empreendedores não entende

desta forma. Não raras vezes insurgem-se os mesmos e até discutem com os

patronos de suas causas porque, na sua visão, foram eles mesmos quem pagaram

aqueles tributos. Isso se dá principalmente pela forma com que o tributo é cobrado:

ele está embutido no preço dos produtos, durante a formação do preço de venda.

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Assim, se o empresário tem um volume de vendas X durante o mês e

calcula o PIS/COFINS, por exemplo, na ordem de X vezes 7,6% e obtém um valor

de tributo Y a ser pago, ele entende que é ele mesmo quem está efetuando o

pagamento. Caso o valor apurado seja maior ou o tributo seja considerado indevido,

o primeiro impulso é solicitar a devolução do valor.

Outra crítica que pode ser feita é a impossibilidade de o contribuinte de

fato – na maioria dos casos, o consumidor – efetuar a repetição do indébito por si

mesmo. Além das evidentes dificuldades técnicas (comprovação do pagamento a

maior; valor, muitas vezes, irrisório, dentre outras) inexiste previsão legal para que o

contribuinte de fato pleiteie o tributo, tendo em vista que o Art. 165 do CTN prevê

apenas a restituição ao sujeito passivo da relação tributária (Freitas, 2007, p. 718

apud Hamati, 1996, p. 94). Nessa linha, a posição reiterada do Superior Tribunal de

Justiça é de que o contribuinte de fato não tem legitimidade para ajuizar ação de

repetição de indébito tributário, por ser pessoa alheia à relação jurídico tributária.

Assim, restam três alternativas ao contribuinte de direito que tiver pago

tributo indireto indevidamente: 1) conformar-se com a perda dos valores pagos

indevidamente; 2) obter autorização expressa do(s) consumidor(es) para que possa

repetir o tributo indevidamente junto ao órgão tributante; e 3) demonstrar de forma

inequívoca que não transferiu o encargo para o consumidor, tendo-o assumido por si

próprio.

Além disso, o art. 27 da Lei 9.868/99 faculta ao Supremo Tribunal

Federal, na declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, restringir os

efeitos da declaração, de modo a limitar sua eficácia a partir do transito em julgado

da decisão ou em outro momento por ele fixado.

A lei prevê que a chamada modulação dos efeitos da decisão deve ser

aplicada apenas por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse

social. Todavia, a suprema corte tem adotado a modulação de efeitos como uma

forma de inibir a repetição de tributos que, em verdade, deveriam ser restituídos aos

contribuintes.

Além disso, há previsão legal para a modulação de efeitos somente no

controle concentrado de constitucionalidade. Porém, a partir do julgamento do RE

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197.917/SP o STF passou a admitir a modulação de efeitos também no controle

difuso de constitucionalidade. Com isso, inúmeras repetições de indébito tributário

estão sendo prejudicadas com a modulação de efeitos por parte do STF. As

decisões que declaram a inconstitucionalidade da norma tributária tem sua

retroatividade eliminada pela modulação dos seus efeitos, esvaziando as repetições

de indébito tributário e prejudicando milhares de empreendedores.

Mariano (2006, p. 121) afirma que a modulação de efeitos é vista com

desconfiança no Brasil, pois serve para cobranças arbitrárias de tributos que

venham a ser declarados inconstitucionais, mas em decisões em que o STF fixa o

inicio de sua vigência para depois do transito em julgado da decisão em determinada

data, a critério de dois terços do tribunal: “A primeira hipótese implicaria em frustrar a

repetição do indébito por parte dos contribuintes que recolheram o tributo declarado

inconstitucional; a segunda, além de inibir a ação repetitória, significaria postergar a

cobrança de um tributo inconstitucional por mais um tempo” (MARIANO, 2006, p.

122).

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CONCLUSÃO

É certo que o objetivo das empresas é gerar riqueza para seus

acionistas, remunerando os fatores de produção, obedecendo as leis do país e

contribuindo para o progresso da comunidade.

Para atingir tal objetivo é importante a adequada administração da

empresa. Parte da adequada administração consiste na inserção, durante o

processo de formação de preços, de todos os custos incidentes sobre a produção ou

comercialização. Um dos custos que devem constar obrigatoriamente nesta

formação são os tributos incidentes sobre a atividade econômica da empresa,

incidam eles diretamente no faturamento ou não.

Sob esta ótica, observa-se que todos os tributos fazem parte do preço

pago pelo consumidor, visto que todos os custos devem ser inseridos em sua

formação. Todavia, no caso dos tributos incidentes sobre o faturamento, existe a

obrigatoriedade de se comprovar a concordância do adquirente do serviço ou da

mercadoria em que o fornecedor obtenha a repetição do indébito tributário.

Se uma empresa paga um tributo indevidamente ela passa a ter direito

à sua repetição. Condicionar a devolução de tais valores à concordância do

adquirente do serviço ou mercadoria ou à comprovação de que foi o próprio

fornecedor quem arcou com o encargo é expediente injusto que não deveria ser

imposto pelo Poder Judiciário, todavia, observa-se reiteradamente sua aplicação.

A percepção que os empresários tem é a de que são obrigados a

pagar tributos antes mesmo de receber os valores faturados. A quase totalidade dos

produtos e serviços são faturados a prazo, enquanto os tributos incidentes sobre

este faturamento devem ser pagos já no próximo mês. Entretanto, quando se vêem

diante de uma situação em que tem direito de reaver determinados valores da

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fazenda pública, os empresários não se conformam com a existência de condições

para a restituição e com os diversos recursos em favor da fazenda pública.

Pode-se dizer que é o consumidor final quem arca com todos os custos

incidentes sobre a produção ou a prestação do serviço; se assim não fosse, o

fornecedor estaria preparando, pouco a pouco, sua própria ruína. Todavia, no fim

das contas, é o próprio fornecedor quem arca com todos os tributos incidentes sobre

sua atividade, repassando-os aos preços praticados no mercado, de modo que não

é justo que se condicione a repetição dos tributos sujeitos à repercussão econômica

a quaisquer exigências.

Em verdade, o tributo indireto é uma forma de o fisco instituir

obrigações tributárias de forma irresponsável e de maneira confortável, de modo

que, caso tal tributo venha a ser julgado ilegal ou inconstitucional posteriormente,

inexistirá uma forma de obrigar o fisco à devolução dos valores arrecadados.

Por derradeiro, é extremamente frustrante ao contribuinte ver que sua

empreitada processual ensejou a declaração de inconstitucionalidade do tributo

contra o qual guerreava, mas que, todavia, não se beneficiará da repetição do

indébito em virtude da modulação dos efeitos da decisão, que terá apenas efeitos ex

nunc.

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REFERÊNCIAS

CUSTÓDIO, Antonio Joaquim Ferreira. Constituição Federal Interpretada pelo STF.

9ª. ed. São Paulo : Editora Juarez de Oliveira, 2008.

DALVI, Fernando; DALVI, Luciano. Cálculos tributários: tributos federais, estaduais e

municipais. – Leme : J. H. Mizuno, 2009.

FREITAS, Vladmir Passos de (coord). Código Tributário Nacional Comentado –

Doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. – 4ª. ed. rev. e

ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007.

HARADA, Kiyoshi. Repetição de indébito tributário. Revista Jurídica Consulex, Ano

V, nº 116, novembro/2001, p. 26.

_____________. Tributação por dentro. Revista Contábil e Empresarial Fiscolegis.

09/09/2010. Disponível em http://www.netlegis.com.br, acesso em 13/09/2010.

MARIANO, Cynara Monteiro. Controle de Constitucionalidade e Ação Rescisória em

Matéria Tributária. Belo Horizonte : Del Rey, 2006.

ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Tributário. – Rio de Janeiro :

Renovar, 2009.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. - São Paulo : Saraiva, 2009.

_____________. Direito Tributário. 10. ed. – São Paulo : Premier Máxima, 2009

(Coleção elementos do direito).

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2011

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que isento

completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz

Flávio Gomes, e os professores indicados para compor o ato de defesa

presencial de toda e qualquer responsabilidade pelo conteúdo e idéias expressas

no artigo científico.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em

caso de plágio comprovado.

Matão-SP, 07 de fevereiro de 2011.

CRISTIANO ROGÉRIO CANDIDO

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