REEXAME DA PROVA DIANTE DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINRIO

LUIZ GUILHERME MARINONI

PROFESSOR TITULAR DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DA UFPR. ADVOGADO EM CURITIBA E EM BRASLIA

1 Aferio dos critrios jurdicos para a utilizao da prova e para a formao da convico judicial

Quando se pensa na relao entre a prova e os tribunais no possvel

esquecer da questo da impossibilidade do seu reexame por ocasio dos recursos

especial e extraordinrio.

Nessa linha, cabe lembrar a importncia da prova para a formao da

convico judicial e, diante disso, do valor da imediatidade entre o juiz e a sua

produo para uma prestao jurisdicional de maior qualidade. A imediatidade

privilgio do juiz de primeiro grau, embora isso no constitua obstculo para a

reapreciao dos julgados pelos tribunais mediante recurso de apelao, pois

esses podem reexaminar a prova para formar a sua prpria convico sobre os

fatos. Os tribunais, ainda que destitudos do benefcio da imediatidade, esto

autorizados a re-julgar a matria de fato.

Os recursos especial e extraordinrio, entretanto, no viabilizam novo

exame da causa, nos moldes do recurso de apelao. Tais recursos tm mbito

restrito, permitindo apenas o reexame da soluo que pode ter afrontado a lei

federal (recurso especial art. 105, III, CF) ou a Constituio Federal (recurso

extraordinrio art. 102, III, CF).

1

Bem por isso, dizem as Smulas 279 do Supremo Tribunal Federal e 7 do

Superior Tribunal de Justia1 que os referidos recursos no permitem o reexame

de prova. Ocorre que a doutrina e os tribunais tm tido dificuldades em precisar

esse conceito.

O conceito de reexame de prova deve ser atrelado ao de convico, pois o

que no se deseja permitir, quando se fala em impossibilidade de reexame de

prova, a formao de nova convico sobre os fatos.2 No se quer, em outras

palavras, que os recursos extraordinrio e especial viabilizem um juzo que resulte

da anlise dos fatos a partir das provas.

Acontece que esse juzo no se confunde com aquele que diz respeito

valorao dos critrios jurdicos respeitantes utilizao da prova e formao da

convico. preciso distinguir reexame de prova de aferio: i) da licitude da

prova; ii) da qualidade da prova necessria para a validade do ato jurdico ou iii)

para o uso de certo procedimento, iv) do objeto da convico, v) da convico

suficiente diante da lei processual e vi) do direito material; vii) do nus da prova;

viii) da idoneidade das regras de experincia e das presunes, ix) alm de outras

questes que antecedem a imediata relao entre o conjunto das provas e os

fatos, por dizerem respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos

critrios que guiaram os raciocnios presuntivo, probatrio e decisrio.

Note-se que o que se veda, mediante a proibio do reexame de provas,

a possibilidade de se analisar se o tribunal recorrido apreciou adequadamente a

prova para formar a sua convico sobre os fatos. Assim, por exemplo, proibido

voltar a analisar as provas que convenceram o tribunal de origem sobre a

presena de culpa.

1 STF, Smula n. 279: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio. STJ, Smula n. 7:

A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. 2 STF-Recurso extraordinrio Acrdo que, pelo exame das provas, concluiu ser inexata a verso dada aos

fatos pelo recorrente Inexistncia de questo federal relativa eficcia, em tese, de determinado meio de

prova, mas to somente de apreciao da fora de convico delas concretamente, no caso examinado.

Reexame inadmissvel em recurso extraordinrio. Agravo regimental no provido (STF, 1a. Turma, Relator

Min. Rodrigues Alckmin, AgRg 69.756; RTJ 82/414).

2

2 Prova, motivao e qualificao jurdica dos fatos Como bvio, o problema do reexame da prova no possui relao com a

falta de motivao e com a qualificao jurdica dos fatos.

A ausncia de motivao constitui, por si s, violao do Cdigo de

Processo Civil e da Constituio Federal, pouco importando o contedo da

deciso que deixou de ser motivada. Uma deciso que, alm de no motivada,

violou critrio jurdico ao estabelecer uma presuno por exemplo -, , antes de

tudo, violadora do dever de motivar. A motivao, por ser necessria aferio do

uso adequado da prova, configura razo suficiente para a impugnao da deciso.

Por outro lado, a qualificao jurdica do fato posterior ao exame da

relao entre a prova e o fato e, assim, parte da premissa de que o fato est

provado. Por isso, como pouco mais que evidente, nada tem a ver com a

valorao da prova e com a perfeio da formao da convico sobre a matria

de fato.3 A qualificao jurdica de um ato ou de uma manifestao de vontade

3 STF-Mandato Questo de direito. Se o acrdo reconheceu a existncia evidente dum mandato, negado

pela instncia local e atribui-lhe os efeitos de lei, decidiu ento sobre a qualificao jurdica do ato, o que

questo de direito, e no de fato.

(...)

No menos improcedente a argio de discrepncia com a Smula 279. Com efeito, foi preocupao

louvvel do eminente relator do acrdo embargado afastar de vez e por antecipao, a insinuao de que

pudesse tratar-se de reexame de matria de fato. Nessa linha de raciocnio, enfatizou S. Exa.: Quando se

considerasse que o embasamento da demanda se tivesse feito com vista ao vcio da simulao, e seu

reconhecimento emergisse, por inteiro, da prova, a toda evidncia descaberia o apelo para a apurao da sua

existncia ou no, nos termos da Smula 279. Todavia, antes de apreci-la e qui para aceit-la, partiu o

acrdo, considerando os instrumentos procuratrios transcritos na escritura, que no constituam eles

mandato e pelas razes antes referidas. V-se, de trecho to elucidativo, que no cuidou o venerando aresto

impugnado de proceder a reavaliao da prova, seno de dar nova qualificao jurdica ao ato controverso. E,

ao faz-lo, o r. acrdo deparou-se com aquilo que o honrado Ministro Luiz Gallotti denominou de erro

conspcuo na qualificao do ato jurdico. Entendeu a douta Turma julgadora, que os instrumentos

procuratrios revestiam todos os requisitos legais, habilitando o mandatrio prtica dos atos neles

consignados. Qualificado o ato jurdico como mandato, deram-se-lhe os efeitos que estavam a reclamar a

melhor soluo da causa. Isto, obviamente, no importou reexame da matria de fato, razo por que inexiste a

3

acontece quando a discusso recai somente na sua qualidade jurdica. Se a

controvrsia diz respeito qualificao de uma manifestao de vontade por

instrumento pblico, claro que sequer se chega perto de reexame de prova, pois

a no importa nem mesmo saber sobre a utilizao da prova ou a respeito da

formao da convico sobre o fato, mas somente sobre a sua qualificao

jurdica, vale dizer, se essa manifestao constitui reverso de doao, doao

condicional ou doao mortis causa por exemplo4.

3 Prova essencial validade do ato jurdico

De acordo com o art. 366 do CPC, quando a lei exigir, como da substncia

do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja,

pode suprir-lhe a falta. Embora esse artigo fale de prova, o instrumento pblico a

exigido dito da substncia do ato. Na verdade, trata-se do chamado documento

substancial, que no se presta a provar, mas sim a constituir o direito.

Diante disso, se uma deciso dispensa o instrumento pblico diante de ato

cuja existncia dele depende, h evidente violao de lei federal, apta a ser

corrigida mediante recurso especial. A alegao recursal de inexistncia desse

documento no enseja simples reexame de prova, mas sim a anlise da existncia

do prprio ato.

4 Uso de prova incompatvel com determinado procedimento

suposta divergncia jurisprudencial (STF-RTJ 74/144). Sublinhe-se que os julgados do STF, referidos neste

item, foram proferidos antes da criao do STJ e, portanto, antes da existncia do recurso especial. 4 Nessa linha, vale frisar lio do Ministro ATHOS GUSMO CARNEIRO: Todavia, a qualificao jurdica

de uma manifestao de vontade quaestio iuris que, em tese, pode ser objeto de recurso extraordinrio-

especial. Em processo de que somos relator, discute-se se determinada manifestao de vontade, por pblico

instrumento, constitui reverso de doao, ou doao condicional, ou doao mortis causa, ou manifestao

de ltima vontade. A qualificao jurdica do ato de vontade determinar qual a lei incidente e, pois sua

eficcia (CARNEIRO, Athos Gusmo. Anotaes sobre o recurso especial. In: Recursos no Superior

Tribunal de Justia, So Paulo, Saraiva, 1991, p. 117).

4

Como sabido, o mandado de segurana no admite o uso de prova

diferente da documental. Assim, caso se afirme, em sede de recurso especial, que

uma deciso admitiu o uso de prova diversa da documental no mandado de

segurana, h inquestionvel alegao de violao de lei federal, sendo

equivocado pensar em pretenso de simples reexame de prova.

Nesse caso, existe apenas aferio do valor da prova que fundou o

julgamento do recorrido, e no reexame da prova para a verificao da

procedncia da convico ftica.5

5 Discusso sobre a qualidade da prova necessria ao uso do

procedimento

Alm disso, o procedimento monitrio requer a chamada prova escrita. O

CPC alude apenas a prova escrita sem eficcia de ttulo executivo (art. 1.102-a),

sem dar qualquer outro indicativo desse conceito, deixando de precisar o conceito

de prova escrita ou de apontar as provas que mereceriam o qualificativo de

escrita.

De modo que no deve ser rara a discusso a respeito de se a prova

oferecida pelo autor da ao monitria realmente constitui prova escrita. Aqui

5 Nessa linha, a seguinte deciso do STJ: (...) 1. CONOTAO PROCESSUAL. O artigo 1. da Lei n.

1.533, de 1951, a cujo teor o mandado de segurana proteger direito lquido e certo, no uma senha que

abre as portas do recurso especial; o nico efeito dessa regra o de que o direito que dependa de dilao

probatria est excludo no mbito do writ. 2. RECURSO ESPECIAL. Para os efeitos do recurso especial, o

artigo 1. da Lei n. 1.533, de 1951, s invocvel: a) se, havendo prova documental pr-constituda, o juiz

ou o tribunal entender incabvel o mandado de segurana; b) se, havendo necessidade da dilao probatria,

o juiz ou o tribunal decidir o mrito do mandado de segurana, base de elementos insuficientes. Recurso

especial no conhecido (STJ, 3a. Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, REsp 92777/RS, DJU: 24/04/2000, p.50)

Mas, o STJ tambm tambm tem decidido em sentido diverso: (...)1. Este Superior Tribunal de Justia

firmou entendimento no sentido de no se conhecer da insurgncia especial quando a alegada violao do

artigo 1. da Lei 1.533/51 est consubstanciada na demonstrao de direito lquido e certo a amparar

mandamus, pois, para a verificao de sua existncia, imperativo o reexame de provas demonstrativas do

alegado, vedado pelo enunciado n. 7 da Smula desta Corte (...) (STJ, 6a. Turma, Rel. Min. Hamilton

Carvalhido, REsp 507922/SC, DJU 28/06/2004, p.429).

5

no importa, como evidente, definir tal conceito, mas apenas evidenciar que ele

pode ser discutido no caso concreto.

Nessa discusso no entra a questo de se saber se o juiz se convenceu

adequadamente sobre os fatos, mas sim a de se o juiz poderia ter julgado com

base em determinada prova - afirmada no merecedora do qualificativo de

escrita.6 Nesse sentido, o que se coloca no recurso especial diz respeito

natureza da prova sobre a qual a deciso se apoiou. O enfrentamento da natureza

da prova utilizada em concreto no pode ser confundido com a anlise da

convico ftica que a partir dela se formou.

6 Convico de verossimilhana

O art. 273 do CPC fala em convico de verossimilhana, conceito sobre o

qual h srias dvidas na doutrina e nos tribunais, especialmente porque se

pretende tratar desse conceito apenas em uma perspectiva processual,

esquecendo-se da obviedade de que toda convico incide sobre um objeto, o

qual, nesse caso, pertence ao plano do direito material.

Portanto, pouco importa concluir que no se pode analisar, mediante

recurso especial, a idoneidade da convico de verossimilhana, pois ningum

discute que a convico ftica no pode ser reavaliada.

6 STJ-(...) 2. O art. 1.102 a, do CPC, dispe que: (...) 3. A ao monitria tem base em prova escrita sem

eficcia de ttulo executivo. Tal prova consiste em documento que, mesmo no provando diretamente o fato

constitutivo do direito, possibilite ao juiz presumir a existncia do direito alegado. Em regra, a incidncia da

aludida norma legal h de se limitar aos casos em que a prova escrita da dvida comprove, de forma

indiscutvel, a existncia da obrigao de entregar ou pagar, que estabelecida pela vontade do devedor. A

obrigao deve ser extrada de documento escrito, esteja expressamente nele a manifestao da vontade, ou

deduzida dele por um juzo da experincia. 4. A lei, ao no distinguir e exigir apenas a prova escrita,

autoriza a utilizao de qualquer documento, passvel de impulsionar a ao monitria, cuja validade, no

entanto, estaria presa eficcia do mesmo. (...) 10. Recurso no provido (STJ, 1a. Turma, Rel. Min. Jos

Delgado, REsp 423131/SP, DJ de 02/12/2002).

6

O que realmente importa saber se os critrios jurdicos de formao da

convico de verossimilhana foram utilizados de maneira adequada, quando

imprescindvel cogitar a respeito do objeto material da tutela antecipada.7

Isso significa que a anlise da convico de verossimilhana requer, como

antecedente lgico, a descoberta dos diferentes pressupostos das vrias tutelas

antecipatrias ditas tutelas de urgncia quando vistas somente em perspectiva

processual. Tais tutelas tm diferentes pressupostos conforme sejam inibitria, de

remoo do ilcito, de ressarcimento na forma especfica e do adimplemento na

forma especfica por exemplo.8 Melhor explicando: a compreenso do conceito

de convico de verossimilhana depende da natureza da tutela antecipatria

requerida, pois a convico de verossimilhana, como acontece tambm com a

convico de verdade, no pode ser compreendida fora do caso concreto.

A tutela antecipatria pode ser preventiva ou repressiva e, nesse ltimo caso,

ter por objeto um ato contrrio ao direito, um dano, um inadimplemento total ou um

cumprimento imperfeito da obrigao. No preciso dizer que os pressupostos de

cada uma dessas tutelas so completamente distintos.

Quando se alega, no recurso especial, que o tribunal recorrido deixou de

devidamente analisar os pressupostos da tutela antecipatria no se cogita acerca

de inadequada formao da convico ftica, mas sim de indevida considerao

7 Porm, afirma-se, simplesmente, que os conceitos de prova inequvoca e de verossimilhana no podem

suscitar o especial em razo da Smula n. 7: (...) 2. Invivel o pronunciamento da Corte acerca do acerto de

deciso concessiva de tutela antecipatria, no prosperando a argumentao atinente ao malferimento do art.

273 do CPC, porquanto os conceitos de prova inequvoca, verossimilhana, etc, esto intrinsecamente

ligados ao conjunto ftico dos autos, incidindo a censura do verbete da smula 07/STJ. 3. Recurso especial

no conhecido (STJ, 6a. Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, REsp 463106/RS, DJ de 24/02/2003). De

qualquer forma, embora tratando de questo diversa, est correta a deciso do STJ que reformou acrdo que

havia questionado a possibilidade da concesso da tutela antecipada em determinada espcie de ao: (...)

Esta Corte vem reiterando o entendimento no sentido da possibilidade de se conceder a tutela antecipada em

qualquer ao de conhecimento, seja declaratria, constitutiva ou mandamental, desde que presentes os

requisitos e pressupostos legais. Verificados estes, na instncia ordinria no momento da concesso, o aresto

recorrido culminou por afrontar o art. 273 do CPC ao reform-la. Recurso provido (STJ, 5a. Turma. Rel.

Min. Jos Arnaldo da Fonseca, REsp 473072/MG, DJ de 25/08/2003). 8 Ver MARINONI, Luiz Guilherme, Tcnica processual e tutela dos direitos, So Paulo: Ed. RT, 2004.

7

do direito material. Lembre-se que a tutela antecipatria pode ter como

pressuposto (por exemplo): i) a probabilidade de vir a ser praticado ato contrrio

ao direito (tutela antecipatria inibitria), ii) a probabilidade de vir a acontecer dano

(tutela antecipatria inibitria), iii) a probabilidade de ter ocorrido ato contrrio ao

direito (tutela antecipatria de remoo do ilcito), alm do iv) fundado receio de

dano que deve se juntar probabilidade de ter ocorrido inadimplemento total ou

cumprimento imperfeito (tutela antecipatria do adimplemento na forma

especfica).9

Assim, se o Ministrio Pblico requer, em ao civil pblica, a apreenso

liminar de produtos ilicitamente expostos venda, e a deciso recorrida deixa de

conceder a tutela antecipatria sob a alegao de inexistncia de probabilidade de

dano, h evidente violao do direito material, pois pressuposto dessa tutela

antecipatria a probabilidade de a exposio venda constituir ilcito ato

contrrio ao direito e no a probabilidade de vir a ocorrer dano. 10

7 Desconsiderao da convico suficiente

Pior que isso a desconsiderao da convico suficiente para a

concesso da tutela antecipatria. O art. 273 do CPC, como dito, afirma

expressamente que para a concesso dessa tutela basta a convico de

verossimilhana.

No obstante, so freqentes as decises que no admitem a antecipao

da tutela sob o argumento de inexistncia de convico de verossimilhana sem

qualquer aluso e justificativa acerca das razes que levaram a tal concluso.

Quando isso ocorre pode inexistir apenas uma ilegtima despreocupao em

relao ao objeto da convico, mas muitas vezes a exigncia de uma convico

que est alm da verossimilhana, chegando perto a de verdade necessria

apenas para a procedncia do pedido.

9 Ver MARINONI, Luiz Guilherme, Tcnica processual e tutela dos direitos, cit. 10 Ver MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela inibitria, So Paulo: Ed. RT, 2003, 3. ed.

8

Acontece que o juiz, diante de requerimento de antecipao da tutela, no

est autorizado a exigir uma convico mais aprofundada que a estabelecida no

art. 273. O respeito convico fixada como suficiente pelo legislador uma

garantia do jurisdicionado, que tem direito a obter a antecipao da tutela, no caso

em que demonstra perigo, quando h verossimilhana preponderante, isto ,

quando o seu direito mais verossmil que o do ru.

claro que h ilegalidade quando o juiz expressamente afirma que

necessrio convico de verdade, pois h a flagrante violao do ditado

legislativo que lhe obriga a contentar-se com a verossimilhana. Mas, na

generalidade dos casos de desconsiderao da convico de verossimilhana, o

juiz supe que essa convico no est presente. Isso porque desconhece o

significado dessa modalidade de convico, especialmente porque est

acostumado a raciocinar a partir da convico de verdade.

A convico de verossimilhana se expressa mediante a idia de

verossimilhana preponderante. Isso quer dizer que, no caso de perigo, o juiz

deve analisar se o direito do autor mais provvel que o do ru, isto , se a

preponderncia pende para o lado da parte autora. Em caso positivo, apenas

poder deixar de conceder a tutela na hiptese em que a sua concesso puder

acarretar risco de prejuzo irreversvel ao direito que, no caso concreto, tiver valor

maior que aquele que o autor pretende ver imediatamente tutelado. Se o juiz

deixar de conceder a tutela, mas dessa forma no raciocinar e motivar, a sua

deciso ter violado o art. 273 do CPC.

Perceba-se que a aferio de tal violao no requer o reexame das

provas, e portanto cabvel em sede de recurso especial. No h como confundir

reexame de prova para a formao da convico com desconsiderao da

suficincia da verossimilhana preponderante. No entanto, algum menos

avisado poderia argumentar que para a constatao da verossimilhana

preponderante preciso examinar as provas. Contudo, aqui se est tratando da

hiptese em que o juiz nega ou no compreende que a verossimilhana

preponderante suficiente - violando o art. 273 - e no se concluindo que

9

possvel reexaminar se as provas produzidas fizeram surgir convico de

verossimilhana.

8 Reduo das exigncias de prova e direito material De lado a hiptese em que a convico de verossimilhana estabelecida

na lei, existem situaes de direito material que permitem ao juiz reduzir as

exigncias de prova, obviamente que justificando.

Isso acontece, quando a situao especfica de direito material, para ser

bem tratada, naturalmente requer a reduo das exigncias de prova. Nessas

situaes, o direito material no se compatibiliza com a convico de verdade; a

dificuldade de o autor provar o seu direito torna racional a admisso de uma

convico que no seja da mesma intensidade daquela usualmente exigida para a

procedncia do pedido.

Assim, por exemplo, nos casos de leses pr-natais, em que no possvel

exigir do autor a prova capaz de levar convico de verdade de que um acidente

automobilstico foi o responsvel pelo dano sade do recm-nascido. Do mesmo

modo, na hiptese em que no se pode provar, de maneira a formar convico de

verdade, que a atividade da empresa r diretamente responsvel pelo dano

ambiental.

Agora no importa saber se a reduo do mdulo de prova justificvel

nessas situaes. O que interessa, nesse momento, evidenciar que o juiz, ao

reduzir o mdulo da prova evidentemente justificando -, pode violar a norma que

impe ao autor o nus da prova. Na mesma perspectiva, quando a situao

concreta permitir a concluso de que no se pode solicitar algo mais do autor, a

deciso violar a regra do nus da prova ao deixar de reduzir as exigncias de

prova.

Por isso, o recurso especial pode tratar da questo da reduo do mdulo

de prova, sem que se possa pensar que o seu enfrentamento possa significar

reexame de prova. No recurso especial possvel discutir a questo de se a

10

deciso poderia, ou no, ter reduzido a convico usualmente necessria para a

procedncia do pedido.

9 Inverso do nus da prova, verossimilhana da alegao e hipossuficincia

O art. 6, VIII, do CDC admite a inverso do nus da prova em duas

situaes: i) no caso de verossimilhana da alegao e ii) na hiptese de

hipossuficincia.

A deciso respeitante verossimilhana da alegao somente possvel

por ocasio da sentena. Nessa ocasio, tratando-se de relao de consumo, o

juiz deve julgar procedente o pedido quando a alegao do autor for verossmil.

Em tal caso, fala-se que o juiz deve inverter o nus da prova. Entretanto, a fora

das palavras no capaz de eliminar a realidade, uma vez que a constatao de

verossimilhana que permite o julgamento de procedncia, at porque

irracional pensar em inverter o nus da prova quando a instruo j acabou. De

qualquer forma, de inverso do nus da prova que se fala quando se conclui que

a alegao verossmil.

No outro caso, de hipossuficincia, deve-se entender que hipossuficiente

aquele que, diante do caso concreto, possui grande dificuldade de produzir a

prova, assim justificando a inverso do nus da sua produo, que, por isso

mesmo, evidentemente deve ser feita na audincia preliminar para dar parte -

que em princpio no est gravada com o nus - a oportunidade de produzi-la.

Embora tais possibilidades tenham sido estabelecidas no CDC, so

aplicveis a todas as situaes de direito material que tenham as mesmas

peculiaridades do direito do consumidor. Mas, pretende-se aqui apenas

demonstrar que a deciso que trata da inverso do nus da prova pode ser objeto

de recurso especial.

No se diga, como j fez o STJ, que o indeferimento do pedido de inverso

do nus da prova na origem, por no se tratar de hipossuficincia, mas, tambm,

pela impossibilidade de se aferir da razoabilidade da verossimilhana das

11

alegaes do consumidor, conceito de ndole ftico-probatrio, atrai a censura da

smula 7 do STJ, impedindo o conhecimento do especial, manejado sob o

fundamento de maltrato ao art. 6o, VIII do CDC.11 Lembre-se de que os critrios

da hipossuficincia e da verossimilhana da alegao so autnomos, o que

significa que, para a inverso do nus da prova, ambos no precisam estar

presentes. O juiz, para decidir sobre a hipossuficincia, deve considerar apenas a

dificuldade de produo de prova.. Portanto, a deciso a respeito de

hipossuficincia no pode impedir o especial sob o argumento de impossibilidade

de reexame de prova. Alm disso, como dito no item anterior, no h como

confundir exame de prova para a formao da convico de verossimilhana com

reduo das exigncias de prova para a procedncia do pedido ou para a inverso

do nus da prova na sentena.

Decidir sobre a inverso do nus da prova requer a considerao do direito

material e das circunstncias do caso concreto, ao passo que a formao da

convico nada mais que a anlise da prova e dos demais argumentos. Inverter

o nus da prova no est sequer perto de formar a convico com base nas

provas. Assim, o recurso especial pode afirmar que a deciso que tratou do nus

da prova violou a lei, o que evidentemente no requer o reexame das provas.12

11 STJ, 4a. Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Resp 474359/RJ, julg. em 04.05.2004. 12 (...) 1. A inverso do nus da prova, como j decidiu a Terceira Turma, est no contexto da facilitao da

defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao critrio do juiz, quando for verossmil a alegao

ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias (art. 6., VIII). Isso quer dizer

que no automtica a inverso do nus da prova. Ela depende de circunstncias concretas que sero

apuradas pelo juiz no contexto da facilitao da defesa do direitos do consumidor. (REsp n. 122.505-SP,

da minha relatoria, DJ de 24/8/98).

(...)

3. Recurso especial conhecido e provido, em parte (STJ, 3a. Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes

Direito, REsp 332869/RJ, DJ de 02/09/2002).

STF-Fraude contra credores. Ao pauliana para anular atos de transmisso gratuita de bens (art. 106 do C.

Civil). nus da prova da insolvncia ou solvncia do devedor alienante; a este que cabe provar, para elidir a

ao, haver continuado solvente a despeito dos atos translativos impugnados. Recurso extraordinrio

conhecido e provido.

(...)

12

10 Determinao da credibilidade da prova

O juiz, antes de valorar as provas, deve estar certo de que a prova idnea

para formar o seu convencimento. Prova idnea, nesse sentido, a que passou

pelo teste de credibilidade. Para o juiz decidir sobre a credibilidade de uma prova,

deve enfrentar certos critrios, precisamente determinadas regras de experincia.

So as regras de experincia que devem guiar a aferio da credibilidade da

prova.

Quando essa aferio for explcita, seja em razo de contradita da

testemunha, seja em virtude de alguma circunstncia a ter exigido, o juiz deve

precisar a solidez da regra de experincia utilizada, justificando a sua aplicao no

caso concreto. No caso em que tal aferio no tiver sido explicitada e no

houver violao ao dever de motivao -, ainda assim ser possvel dizer que a

prova, diante de sua evidente inidoneidade, no poderia ter sido valorada para

formar a convico judicial.

Em qualquer uma dessas hipteses, no h como negar a possibilidade de

se discutir eventual violao do direito prova em razo de incorreta aferio da

sua credibilidade. No ocorrer, nessas situaes, reexame de prova, mas sim a

verificao de se a prova poderia ter sido valorada.

Analisar se uma prova poderia provar no o mesmo que examinar a

convico que a deciso recorrida formou a partir das provas valoradas. Em tais

O v. Acrdo recorrido, prolatado em grau de embargos, louvando-se na doutrina do r. julgado da apelao,

assentou que a embargante, ora recorrente, no fizera prova da insolvncia e da fraude contra a credora. No

se cuida aqui do reexame de provas seno apenas da prevalncia da tese de que cabe autora da ao

pauliana fazer a prova da insolvncia dos devedores, decorrente do ato de liberalidade feito em favor de uma

filha, ou se tal prova compete ao credor impugnante da liberalidade. E embora essa tese seja controvertida na

doutrina e na jurisprudncia, o Colendo Supremo Tribunal em dois recentes julgamentos, pelo menos como os

indicados pela recorrente, propugnou pela que transfere ao ru da pauliana o nus da prova de que, a despeito

da liberalidade ou alienao, continuou solvente e apto para responder por outras dvidas anteriores em favor

do credor (STF-RTJ 75/659).

13

circunstncias, o recurso ficar limitado anlise de uma regra de experincia, ou

seja, de uma regra de juzo, pois a anlise da credibilidade da prova no poder

ser feita quando, para se determinar a sua prpria credibilidade, houver a

necessidade de reexame de provas, como pode ocorrer diante da contradita.

11 Regras de experincia e presunes judiciais

Por outro lado, no possvel esquecer o papel das regras de experincia

na formao das presunes. As presunes so formadas a partir dos indcios,

ou melhor, das provas indicirias, mas sempre com base em regras de

experincia comuns ou tcnicas.

Nos recursos especial e extraordinrio certamente no possvel

reexaminar a prova indiciria e a convico respeitante ao fato indicirio tambm

dito indcio. Contudo, para chegar presuno, o juiz raciocina ancorado em

regras de experincia. possvel que o juiz aplique regra de experincia comum

j totalmente desacreditada por outra regra de experincia comum ou que

confronte com regra de experincia tcnica, ou ainda que considere regra de

experincia tcnica sabidamente no mais aceita pela comunidade cientfica.

Nessas situaes, quando o uso da regra de experincia, por parte do juiz, no

exigiu a produo de prova, nada pode impedir o questionamento da sua

utilizao. Note-se que, nessa hiptese, a regra de experincia no foi pensada

com base em prova nenhuma, mas apenas permitiu ao juiz raciocinar, a partir de

uma prova indiciria e de um indcio, para fixar a presuno. A no h qualquer

discusso sobre a prova indiciria, mas apenas impugnao da idoneidade da

regra de experincia e, por mera conseqncia, da presuno. Mas, a discusso

da presuno em tal perspectiva obviamente no requer o reexame de prova.

Perceba-se que no h nem mesmo reexame da presuno enquanto elemento

de formao da convico, mas somente indagao a respeito da regra de

experincia que conduziu o raciocnio judicial at a presuno.

14

Nessa linha, o recurso especial ou extraordinrio pode discutir se a

adoo de uma regra de experincia violou a lei ou a Constituio Federal.13

12 Comeo de prova escrita

De acordo com o art. 402 do CPC, qualquer que seja o valor do contrato,

admissvel a prova testemunhal, quando: i) houver comeo de prova por escrito,

reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar

o documento como prova; ii) .... A aluso a comeo de prova traz implicitamente

a idia de que a sua apresentao no capaz de liberar o autor do nus da

prova. Isso, alis, tambm decorre claramente da circunstncia de que a sua

utilizao elemento que confere ao autor a oportunidade do uso da prova

testemunhal, e isso quando emanou da parte contrria. Nesse sentido, tal prova

somente pode ser entendida como aquela que, apesar de no suficiente para o

cumprimento do nus da prova, autoriza que a tentativa de convencimento judicial

tambm seja feita por intermdio da prova testemunhal. No sem razo,

portanto, que o Cdigo Civil italiano, ao tratar desse conceito, alude a uma prova

che faccia apparire verosimile il fatto allegato (art. 2.724, 1).

Pois bem. Caso a deciso recorrida enfrente a questo do conceito de prova

por escrito, admitindo-a ou no, o recurso especial pode ser admitido para a sua

discusso. Note-se, porm, que o mesmo no ocorre quando no se discutiu o

conceito de prova por escrito, mas essa foi valorada juntamente com a prova

testemunhal.14

13 STJ-Recurso Especial Erro sobre critrios de apreciao da prova Matria de direito Cabimento do

recurso. O erro sobre critrios de apreciao da prova ou errada aplicao de regras de experincia so

matrias de direito, e, portanto, no excluem a possibilidade de recurso especial (STJ, 5a. Turma, Rel. Min.

Edson Vidigal, REsp 46.186-3/DF; RT 725/531). 14 STF-Execuo para cobrana de cheque no pago pelo Banco sacado em conseqncia de contra-ordem.

Defesa do emitente-executado alegando descumprimento, pelo exeqente, do negcio subjacente. Falta de

comeo de prova por escrito do invocado contrato. Impossibilidade de comprov-lo por prova testemunhal.

Recurso extraordinrio conhecido e provido.

(...)

15

13 Fatos que apenas podem ser demonstrados mediante as provas documental e pericial

Segundo o art. 400, II, do CPC, o juiz deve indeferir a inquirio de

testemunhas sobre fatos que s por documento ou por exame pericial puderem

ser provados. No primeiro grupo (documento) esto includas as hipteses dos

artigos 36615 e 40116 do CPC. No segundo esto os fatos que exigem prova

pericial. No caso em que um fato no pode ser demonstrado por meio de

documento ou de testemunha, mas somente mediante anlise tcnica, a prova

pericial no pode ser dispensada.

Porm, o que importa, como intuitivo, sublinhar que a deciso que

analisou se um fato apenas poderia ser objeto de prova documental ou pericial

pode ser objeto de recurso especial. Nesse caso, evidentemente, no h

necessidade de reexame de prova ou de re-elaborao da convico, mas apenas

a verificao de se a deciso, ao exigir prova documental ou pericial, no violou o

CPC.

14 Valor da prova pericial Diz o art. 436 do CPC que o juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo

Para comprovar esse contrato, cujo valor ultrapassa Cr$100.000,00, o executado fez inquirir testemunhas e

apresentou documentos, que foram considerados pela deciso recorrida como comeo de prova por escrito

para os efeitos dos artigos 401 e 402, I, do CPCl. Entretanto, o acrdo incorreu em erro na qualificao legal

dessa prova, visto que nenhum dos documentos foi produzido ou emanou do embargado... (STF-RTJ

91/674). 15 Art. 366 do CPC: Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra

prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. Essa norma, como j dito, no se refere a uma

prova, mas sim a um requisito para a validade do ato. 16 O contrato cujo valor supera o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas no momento em que foi

celebrado no pode ter a sua existncia demonstrada mediante prova exclusivamente testemunhal. Ver

tambm os artigos 402 e 403 do CPC.

16

formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos.

Lembre-se, contudo, que quando a prova pericial no for suficiente para

esclarecer o fato, o juiz deve pedir esclarecimentos (art. 435) e, se for necessrio,

determinar o que se chama de segunda percia para corrigir a primeira (art. 437 e

ss).

Como a prova pericial uma prova tcnica e, assim, mais objetiva do que a

testemunhal, o seu poder de convencimento tambm mais forte. Portanto, a

liberdade de o juiz formar a sua convico com base em outras provas, quando

produzida a prova pericial, est condicionada explicao da razo pela qual a

percia no foi suficiente para esclarecer os fatos ou os motivos pelos quais os

esclarecimentos solicitados ao perito, assim como a segunda percia, no

puderam suprir as suas imperfeies.

Embora a necessidade de motivao seja algo que deva acompanhar toda e

qualquer deciso, a sua ausncia, na situao em que o resultado da percia

desconsiderado, implica em negao dos direitos motivao e prova e em

violao ao art. 336 - que, ao dizer que o juiz no est adstrito prova pericial,

implicitamente afirma que a deciso pode deixar o resultado dessa prova de lado

somente em hipteses excepcionais.

15 A questo da coerncia lgica da deciso O chamado critrio da coerncia lgica possui muita importncia para o

controle da motivao da deciso. Para esse critrio importam os elementos

lgicos da deciso, especialmente os relacionados no-contradio e

coerncia inferencial.17

No possvel que uma deciso aceite um mesmo fato como verdadeiro e

falso, confira determinada qualidade - de verdadeiro ou de falso - a fatos que so

contrrios ou contraditrios, ou empregue regras de inferncia incompatveis.

Quando um mesmo fato considerado em um momento verdadeiro e em outro

falso, ou quando fatos inconciliveis so admitidos como verdadeiros ou falsos, a

17 TARUFFO, Michele, La prova dei fatti giuridici, Milano, Giuffr, 1992, p. 294.

17

deciso certamente padece de vcio de ausncia de lgica. O mesmo ocorre

quando a deciso emprega, em um mesmo contexto, regras de experincia

excludentes.

Nessas situaes, o controle da deciso pode ser feito no apenas em grau

de apelao, pois a aceitao da ausncia de coerncia lgica no exige re-

elaborao da convico ou simples reexame da prova, mas apenas a anlise dos

elementos narrativos componentes da deciso.

16. A congruncia da deciso A coerncia lgica interna deciso, defluindo da adequao da motivao, ao passo que, muitas vezes, a deciso deixa de se relacionar de modo

pertinente com a prova, seja por no considerar um fato provado, seja por admitir

um fato no provado. Nesse caso h o que se chama de ausncia de congruncia

entre a deciso e os fatos provados.18

Em tais hipteses, tambm no h pretenso de formao de nova

convico sobre as provas. Existe apenas afirmao de que a deciso deixou de

tomar em conta uma prova ou um fato provado - ou considerou um fato no

provado. Tanto a deciso que ignora uma prova19 - ou um fato provado -, quanto a

18 TARUFFO afirma que as decises incompletas ou supra-abundantes so incongruentes. supra-

abundante a deciso que se refere a um fato alegado, mas no provado (TARUFFO, Michele, La prova dei

fatti giuridici, cit., p. 295-296).

19 STF-Anistia fiscal. Imposto de selo. Deixando de dar valor a prova vlida (e acolhida por sentena

passada em julgado), para ater-se a prova obtida sem instruo administrativa que foi anulada, o acrdo

recorrido violou o disposto no art. 118 do Cdigo de Processo Civil/1939, e divergiu da jurisprudncia do

STF. Questo que diz respeito valorizao da prova, e no sua interpretao. Recurso extraordinrio

conhecido e provido em parte.

(...)

A inovao das alneas a e d do preceito constitucional pertinente, recorre extraordinariamente a Unio

Federal, alegando que o julgado, ao dar pela inexistncia do crime de sonegao fiscal, ofendeu o critrio

legal da valorizao da prova, com o que negou vigncia aos art. 118 e 252 do anterior Cdigo de Processo

Civil, e que os indcios da inteno dolosa e do intuito de fraude esto provados nos autos, de forma a

18

que admite um fato que no foi provado, so completamente estranhas ao

material probatrio e, por conseqncia, violadoras do Cdigo de Processo Civil e

da Constituio Federal.20

caracterizar o crime de apropriao indbita, tendo a deciso atacada, por entender de modo diverso,

conflitado com jurisprudncia que cuida da matria relacionada com a prerrogativa do juiz de julgar por livre

convencimento e a maneira de se apreciarem as provas dos autos.

(...)

Consagra a jurisprudncia da Suprema Corte, trazida a cotejo, o entendimento de que a prerrogativa de julgar

por livre convencimento no outorga ao juiz contrariar a prova produzida.

(...)

Ora, deixando de dar valor a prova vlida o termo de exame a f. 116 e prova essa acolhida por sentena

passada em julgado (o recurso ex officio versava o despacho de extino do processo proferido depois de a

sentena passar em julgado, porque a anistia se aplicava tambm aos processos definitivamente julgados pelo

Poder Judicirio), o acrdo recorrido violou o disposto n art. 118 do Cdigo de Processo Civil de 1939 e

dissentiu do julgado desta Corte (RE 27.990, RF 163/177). Trata-se, sem dvida, de caso tpico de valorizao

de prova, e no de sua interpretao (STF-RTJ 81/280). 20 Cabe ressaltar, aqui, que o STF vem afirmando que a violao da norma constitucional, para autorizar o

extraordinrio, deve ser direta e frontal: STF-RECURSO EXTRAORDINRIO. Violao norma

constitucional. Alegao que demanda o prvio exame de normas ordinrias. Inviabilidade, uma vez que a

alegada afronta deve ser direta e frontal Ementa oficial: A violao de norma constitucional capaz de

viabilizar o acesso do recurso a esta sede extraordinria h de ser direta e frontal e no aquela que

demandaria o prvio exame das normas ordinrias (STF, 2 Turma, Rel. Min. Maurcio Corra, AgRg em

AI n 216.262-3-PE, julgado em 17.08.1998 - RT 759/161).

STF-CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO: ALEGAO DE OFENSA C.F., art. 5.,

II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. Ao Judicirio cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta

da lei, interpretando-a Se, em tal operao, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questo

fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. Deciso contrria ao interesse da

parte no configura negativa de prestao jurisdicional (C.F., art. 5., XXXV). III. A verificao, no caso

concreto, da existncia, ou no, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. Alegao de

ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5., LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa,

dado que a ofensa direta seria a normas processuais, E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a

admisso do recurso extraordinrio a ofensa direta, frontal. V. Agravo no provido (STF. RE 154158

AgR/SP. Segunda Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. DJU: 20/09/2002, p. 00112).

STF-(...) Alegao de ofensa ao art. 5., incisos XXXV, LIV e LV, bem assim ao art. 93, IX, todos da

Constituio da Repblica (....) Hiptese configuradora, quando muito, de ofensa reflexa ao texto

constitucional (...). A alegao de ofensa ao texto constitucional, cuja invocao reclame exame prvio e

19

17 Erro na compreenso da prova em abstrato A prova equivocadamente compreendida ou conceituada em abstrato no se confunde com a prova que, por ter sido mal valorada, conduziu a uma

convico distorcida. Quando se diz que houve erro na compreenso da prova em

abstrato no se afirma que a sua valorao foi mal feita e, assim, no se deseja

uma re-elaborao da convico judicial.

Note-se que a valorao da prova implica na relao entre a prova

abstratamente considerada de forma perfeita e o fato, ao passo que a

compreenso da prova em abstrato supe o conhecimento do contedo e do

significado da prova enquanto instrumento para a demonstrao de um fato.

Havendo erro na compreenso do contedo e do significado da prova,

dizendo a deciso, por exemplo, que o documento afirma algo que no est dito

nas prprias palavras nele contidas, h admisso de uma prova inexistente nos

autos.

18 Prova ilcita

Soa bvio que a afirmao de prova ilcita no requer o reexame da prova,

pois est longe de propor apenas a formao de uma nova convico. Pretende-

se, nesse caso, a anlise de se a prova constitui instrumento lcito para servir

demonstrao dos fatos.

Diante do art. 5o, LVI, da Constituio Federal, que diz que so

inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, as decises que

necessrio da legislao comum (ordinria e complementar), mesmo que se trate de matria eleitoral, no

viabiliza o trnsito do recurso extraordinrio, eis que a verificao de desrespeito Constituio federal

depender, sempre, da anlise do Cdigo Eleitoral, da Lei de Inelegibilidade e de outros diplomas

legislativos equivalentes. Precedentes (STF, 2a. Turma, Rel. Min. Celso de Mello, AI 469699 AgR/MA, DJ

de 30/09/2003).

20

enfrentam a questo da licitude das provas podem ser levadas ao STF por meio

de recurso extraordinrio.

Tanto a deciso que admitiu a prova sem conceitu-la como ilcita, quanto a

que admitiu a prova ilcita mediante a aplicao da regra da proporcionalidade,

como ainda a que no admitiu a prova por consider-la ilcita, podem ser objeto de

recurso extraordinrio ao STF.

19 Deciso acerca de fatos que no dependem de prova

O art. 334 do CPC diz que no dependem de prova os fatos: i) notrios; ii)

afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; iii) admitidos, no

processo, como incontroversos; e iv) em cujo favor milita presuno legal de

existncia ou de veracidade. O autor est dispensado de provar esses fatos e,

por conseqncia, o juiz no necessita formar convico sobre eles enquanto

fatos individuais, devendo os considerar provados quando da valorao do

conjunto probatrio, isto , das demais provas e argumentos de convico.

A notoriedade uma qualidade do fato que conhecido no momento e no

lugar em que a deciso proferida. Quando for necessrio produzir prova sobre a

notoriedade nunca sobre o fato em si, pois o art. 334, I, afirma que o fato,

admitido como notrio, no precisa ser provado -, obviamente no h como

pensar em rediscutir a convico a respeito da notoriedade. Porm, mesmo que a

definio de notoriedade no tenha exigido prova, mas seja fundada na convico

do juiz devidamente motivada -, tal questo no pode ser levada ao STJ, pois

implicaria em renovao da formao da convico sobre a notoriedade do fato.

Isso significa que o recurso especial apenas pode discutir a notoriedade no

caso em que a deciso considerou um fato olhando para outro, isto , considerou

um fato no lugar do outro para concluir a respeito da notoriedade. Perceba-se que,

nesse caso, embora possa no ter sido necessria a produo de prova sobre a

notoriedade, no houve simples compreenso de uma prova em abstrato ou mera

qualificao jurdica de um fato reputado existente, mas sim a definio da

natureza ou dos contornos do prprio fato afirmado como notrio. A notoriedade,

21

em outras palavras, uma qualidade que diz sobre a natureza de um fato, e no

sobre a sua expresso jurdica, como quando se discute a respeito de uma

manifestao de vontade.

sabido que a confisso gera a dispensa de prova e a presuno de

veracidade - quase que absoluta - sobre o fato confessado. A dispensa de prova

no elimina a possibilidade da convico se formar em sentido contrrio ao da

confisso. No h racionalidade em aceitar um fato - ainda que confessado - que

logicamente inexplicvel por intermdio das regras de experincia ou que colide

frontalmente com outros fatos tambm aceitos como verdadeiros.

De qualquer forma, a questo dos efeitos da confisso pode ser posta no

recurso especial. O STF j decidiu, h muito tempo, que tal questo no tem o

veto da Smula 279, pois no exige o reexame de prova.21 Porm, a situao no

21 STF-Confisso extrajudicial feita por escrito tem a mesma eficcia probatria da judicial. Inteligncia do

art. 353 do CPC. Valor vinculante do juiz, por se tratar de prova legal. Provado o fato, cumpria ao ru provar

o fato impeditivo ou extintivo do direito do autor, art. 333, I e II do CPC. Recurso extraordinrio conhecido e

provido para julgar procedente a ao nos termos da sentena de primeiro grau.

(...)

O v. Acrdo recorrido, entretanto, reformando a sentena, julgou improcedente a ao porque, alm da

confisso do ru, nenhuma outra prova apresentou o autor. Negou, assim, o v. Acrdo recorrido valor

confisso escrita de dvida, cuja autenticidade no era impugnada, ou cuja validade, como manifestao de

vontade, no era contestada por qualquer vcio legal.

(...)

Defiro o recurso. A questo, ao que me parece, no tem o veto da Smula 279, porquanto no se cuida aqui de

reexame de prova. O cerne do litgio est no silogismo temtico do nus probatrio, como se infere das

perspectivas antagnicas em que se colocaram as decises nas duas instncias ordinrias. razovel a posio

defendida pelo recorrente com o aval da sentena de primeiro grau; se havia confisso formalizada (artigo 353

do CPC) que o ru se props enfaticamente neutralizar, a ele passou, integral, o encargo elidente (artigo 333,

II do CPC). A razo de julgar do acrdo, com inverso de tais regras, leva, em princpio, a considerar

ocorrente motivao para a abertura da instncia extraordinria de forma a se facultar o norte qualificado do

Pretrio Excelso.

(...)

Assim, no podia o v. Acrdo recorrido negar efeito confisso extrajudicial plena consubstanciada no

documento de f. 48, no impugnado.

(...)

22

to simples, uma vez que requer a distino entre a deciso que negou efeito

confisso, que a ela deu efeito pleno, desconsiderando os outros argumentos de

prova, e a deciso que valorou a confisso como um dos elementos integrantes da

formao da convico.

Todas essas decises podem ser objeto de recurso especial, embora devam

ser devidamente compreendidas. A deciso que nega efeito confisso, assim

como a que lhe confere eficcia plena, trata do efeito da prova em abstrato, e no

da prova como elemento gerador da convico. Porm, em relao deciso que

atribuiu efeito confisso, valorando-a juntamente com os demais elementos

probatrios, preciso mais cuidado. Se o vencido afirmou que a confisso tem

eficcia plena, e assim no pode ser enfraquecida pelos demais argumentos de

prova, o recurso especial pode ser admitido para que se decida a respeito do valor

abstrato da confisso. Entretanto, se nunca se cogitou da eficcia plena da

confisso, no cabe pretender re-elaborar a convico que se formou a partir dela,

sob pena de o STJ incidir em reexame de prova.

De acordo com o art. 302 do CPC, o ru deve manifestar-se precisamente

sobre os fatos narrados na petio inicial, presumindo-se verdadeiros os fatos

no impugnados, salvo: i) se no for admissvel, a seu respeito, a confisso; ii) se

a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei

considerar da substncia do ato; iii) se estiverem em contradio com a defesa,

considerada em seu conjunto.

Diante disso, se a deciso, para presumir ou no - um fato como verdadeiro,

trata da admissibilidade da confisso em relao a ele ou da necessidade de a

petio inicial estar acompanhada de instrumento pblico, o recurso especial pode

enfrentar uma questo ou outra, alegando violao dos artigos 302, I ou II e 334,

III.

Por outro lado, o art. 302, III, evidencia que, para que um fato possa ser

O autor provou, pela confisso vlida, o seu crdito, e o ru no conseguiu ilidir a confisso ou demonstrar a

sua invalidade. O v. Acrdo recorrido, portanto, negou vigncia aos arts. 333 e 353 do CPC (STF, 2a.

Turma, Rel. Ministro Cordeiro Guerra, RExt n. 82.001/ SP - RTJ 75/326).

23

considerado no-contestado, no suficiente apenas a nocontestao, sendo

preciso verificar se outras alegaes, contidas na contestao ou mesmo na

reconveno, no significam, mesmo que implicitamente, a sua negao. Se o ru

deixa de contestar um fato de forma especfica, o efeito da no contestao ou

seja, a admisso do fato como verdadeiro somente se produzir se as demais

alegaes da defesa no forem tomadas como negao do fato que no foi

contestado de maneira individualizada.22

Por isso, para que um fato no-contestado possa ser presumido verdadeiro,

necessrio analisar a defesa globalmente, verificando se possvel concluir, a

partir do conjunto das alegaes do ru, que o fato que no foi contestado de

forma especifica foi aceito como verdadeiro.

Isso quer dizer que, para que o juiz possa admitir um fato que no foi

contestado, deve justificar que a defesa, em seu aspecto global, supriu a no-

contestao especfica. Se isso no foi feito, e a no-contestao foi alegada, a

deciso que considerou o fato no-contestado no s deixou de ser

fundamentada, como violou os artigos 302, III e 334, III, do CPC.

Em ltimo lugar, diz o art. 334, no seu inciso IV, que os fatos em cujo favor

milita presuno legal de existncia ou de veracidade no dependem de prova.

Nesse caso, a prova ou a anlise ftica no tm qualquer importncia, pois o juiz

vinculado pelas concluses hipotticas da lei. Diante dessa modalidade de

presuno dita absoluta a prova intil, pouco importando a sua inteno,

ainda que voltada a demonstrar que a presuno parte de um silogismo falso.23

Nessa situao, toda prova ou contraprova destituda de relevncia, uma vez

que o suporte ftico do silogismo, embora tenha sido importante para a sua

fixao como hiptese normativa, no possui qualquer significado no caso

concreto.

Deixe-se claro que, caracterizado o fato do qual decorre a presuno

absoluta, no h como se pretender fazer prova que diga respeito idoneidade da

relao entre esse fato e a presuno. que tal relao, como dito, fixada por lei

22 Ver VIRGILIO ANDRIOLI, Prova. Novissimo Digesto Italiano. v. 143, p. 274. 23 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 227.

24

com carter absoluto. De modo que a deciso que, a partir de um fato

incontroverso, discute sobre a existncia de uma presuno absoluta, trata

obviamente de questo de direito, estando longe de poder encontrar obstculo na

impossibilidade de reexame de prova.

20 Recurso especial e admisso de reviso de condenaes em valores irrisrios ou exagerados

O STJ tem admitido a reviso dos valores das condenaes relativas a

danos morais e honorrios de advogado, sublinhando que, em tais casos, no

incide a Smula n. 7.

No que diz respeito aos danos morais, o STJ j advertiu, em julgado

relatado pelo Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, que a Corte tem

exercido controle sobre os valores fixados pelas instncias ordinrias, a ttulo de

danos morais, para minimizar a discrepncia de decises proferidas pelos

diversos tribunais do pas, e tambm nos casos em que o quantum indenizatrio

se mostra manifestamente irrisrio ou exagerado, distanciando-se das finalidades

da lei. Na fixao do valor indenizatrio, no se est a reexaminar provas ou fatos,

mas apenas valorando as circunstncias fixadas nas instncias ordinrias,

procedimento esse que no encontra vedao no enunciado n. 7 da

smula/STJ.24

Outro julgado da 4a. Turma, tambm relatado pelo Ministro SLVIO,

assentou: o valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao controle do

Superior Tribunal de Justia, desde que o quantum contrarie a lei ou o bom senso,

mostrando-se manifestamente exagerado, ou irrisrio, distanciando-se das

finalidades da lei. Na espcie, levando em considerao a situao econmico-

social das partes, a atividade ilcita exercida pelo ru 2 recorrente, de ganho fcil,

o abalo fsico, psquico e social sofrido pelo autor, o elevado grau da agresso, a

ausncia de motivo e a natureza punitiva e inibidora que a indenizao, no caso,

24 STJ, 4a Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Resp 324130/DF, DJ de 12.08.2002.

25

26

deve ter, mostrou-se insuficiente o valor fixado pelo Tribunal de origem a ttulo de

danos morais, a reclamar majorao. 25

Em 2003, a 2a. Turma, relatora a Ministra ELIANA CALMON, confirmou

essa orientao: a jurisprudncia do STJ firmou-se no sentido de admitir a reviso

das circunstncias fticas, contornando a vedao da Smula 07/STJ, quando for

irrisria ou absurda a quantificao do dano moral. 26

Quanto aos honorrios de advogado, a 4a. Turma, relator o Ministro RUY

ROSADO DE AGUIAR, concluiu ser possvel conhecer de recurso especial para

rever a estipulao de honorrios advocatcios em valor irrisrio.27 Em abril de

2004, a 2a. Turma, em julgado de que foi relator o Ministro JOO OTVIO DE

NORONHA, frisou que esse passou a ser o entendimento da Corte: O STJ tem

conhecido de recurso especial quando se trata de rever a fixao de verba

honorria em valores considerados irrisrios ou excessivos, situaes em que a

deciso recorrida se afasta do juzo de eqidade preconizado na lei processual. A

reduo dos honorrios advocatcios de 10% para, aproximadamente, 1% do valor

da condenao, determinada pela Corte Regional com base no frgil e inslito

argumento de que, nas aes de desapropriao indireta "o maior trabalho fica a

cargo da percia", traduz inequvoca desqualificao dos rduos trabalhos

desenvolvidos pelo profissional de direito. A fixao da verba honorria h de ser

feita baseada em critrios que guardem a mnima correspondncia com a

responsabilidade assumida pelo advogado, sob pena de violao do princpio da

justa remunerao do trabalho profissional. Recurso especial conhecido e

provido. 28

25 STJ, 4a Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Resp 183508/RJ, DJ de 10.06.2002. 26 STJ, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Resp 343904/PR, DJ de 24.02.2003. 27 STJ, 4a Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Resp 209687/MS, DJ de 23.08.1999. 28 STJ, 2a Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Resp 264740/PR, DJ de 24.05.2004.