Responsabilidade civil do...
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Autor: Rodrigo Takatsugu Silva Sekii Sócio-Fundador de Rodrigo Sekii Advogados
Rua César Antônio Bosso, 277, e-mail: [email protected] Saúde, São Paulo, Capital – Brasil Site: www.rodrigosekii.adv.br CEP.: 04153-140 Tel./Fax.: 55 11 3453-3330
Responsabilidade civil do médico
SUMÁRIO:
1.INTRODUÇÃO 2.RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1. Conceito 2.2. Pressupostos I) Ação ou omissão do agente 04 II) Dolo ou Culpa do agente III) Relação de causalidade IV)Dano 3.RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA 4. RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA 4.1-Evolução histórica 4.2. – Distinção entre obrigações de meio e de resultado 4.3. - A responsabilidade civil médica e o Código de Defesa do Consumidor 5. RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA EM CIRURGIA ESTÉTICA OU REPARADORA 5.1 – Definição 6. RELAÇÃO MÉDICO PACIENTE 6.1. Dever de informação do médico ao paciente e consentimento do paciente 6.2. Vida Vs. Religião 7.JURISPRUDÊNCIAS 8. CONCLUSÃO 9.BIBLIOGRAFIA
1. INTRODUÇÃO
A sociedade brasileira com o decorrer dos anos passou por
uma espécie de revolução em seus costumes. Impulsionada com o
processo de urbanização e industrialização das grandes cidades cada
vez maiores, novos empregos surgiram, exigindo dos profissionais um
maior e contínuo aperfeiçoamento. Outro ponto que deve ser
observado é referente à expectativa de vida da população, pois com o
avanço da Ciência Médica ocasionou um aumento significativo de
longevidade, incluindo uma melhora significativa da qualidade de vida
das pessoas.
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Hoje, a medicina é considerada um fato social, pois social e
público é o interesse da coletividade pela saúde. Interesse e direito
esse consagrado pela Declaração Universal dos Direitos Humanos1, e
que integra as Cartas das Nações Civilizadas.
A função do Direito é regular condutas já previstas em normas
jurídicas. A Medicina contém um conhecimento acumulado, cujo,
desdobramento traduz-se em "condutas ou procedimentos a serem
observados pela classe médica", trazendo, assim, um agir concreto do
médico no tratamento de seu paciente objetivando a obtenção da cura.
Contudo, há de se despontar um entrelaçamento da norma
técnica (ou de procedimento terapêutico) com a norma jurídica, pois o
médico não é Deus, sendo assim ele pode e deve ser julgado por suas
ações em virtude de suas falhas profissionais. E, justamente neste
ponto que entra o Direito, buscando estipular parâmetros e
conseqüências jurídicas das condutas do profissional da Medicina,
tanto nas searas da responsabilidade civil e penal, quanto no ético
profissional, por meio dos Conselhos Regionais e Federais de
Medicina.
1 Declaração Universal dos Direitos Humanos. Site:
http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm (Acesso em 05/12/2006)
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Insta consignar, que o presente trabalho busca abordar de
forma bem sucinta o tema referente à responsabilidade civil do
Médico, visto que por ser um tema muito vasto, seria de total
impossibilidade sua dessecação total, mesmo porque o escopo do
mesmo não é de esgotar todas as dúvidas sobre o assunto, mas de
discutir as mudanças e questões mais significativas atinentes ao tema.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1. Conceito.
Devido a grande mister que é conceituar a responsabilidade
civil me reporto às lições de Caio Mário2, que com sua sapiência
salienta:
“A responsabilidade civil consiste na efetivação da
reparabilidade abstrata do dano em relação a um
sujeito passivo da relação jurídica que se forma.
2 Caio Mário da Silva Pereira. Responsabilidade civil, p. 11.
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Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é
independente desta. Em qualquer circunstância, onde
houver a subordinação de um sujeito passivo à
determinação de um dever de ressarcimento, aí estará
a responsabilidade civil”.
Sendo assim, “a idéia de responsabilidade civil baseia-se no
princípio multissecular do neminem laedere (a ninguém se deve
lesar)”3, que para os romanos a partir destes princípio se podia
perante qualquer situação saber como comportar-se em relação aos
demais.
2.2. Pressupostos.
Toda obrigação de indenizar, surge em virtude de
determinados fatores, que são denominados pressupostos ou
elementos de responsabilidade civil.
3 Sérgio Iglesias. Responsabilidade civil por danos à personalidade, p. 21.
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Contudo, é tamanha a dificuldade de sua caracterização dos
pressupostos para a caracterização da responsabilidade civil, que me
reporto aos ensinamentos de Roberto Senise Lisboa4 que configura
como pressuposto de responsabilidade civil subjetiva: o agente, a
vítima, o nexo de causalidade, a culpa e o dolo.
Em análise ao art. 186 do Código Civil, responsável por
disciplinar a responsabilidade civil extracontratual, podemos observar
a evidencia de 4 (quatro) elementos considerados essenciais que são:
ação e omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e
dano. Sendo assim, passaremos a discorrer sobre esses
pressupostos, com o intuito de melhor entendimento sobre o tema.
I) Ação ou omissão do agente.
A ação advém do ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou
licíto, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de
terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a
outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
4 Roberto Senise Lisboa. Manual de direito civil, vol. 1, p. 610.
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II) Dolo ou Culpa do agente.
Dolo é a violação de um dever jurídico intencionalmente e de
forma deliberada. Consiste no querer do agente em cometer a ilicitude.
Sendo a culpa na inobservância sobre as conseqüências de tal
conduta.
Em nosso ordenamento jurídico, embora vigore a idéia geral de
culpa como fundamento da responsabilidade civil, existem alguns
casos em que ela é prescindível, como é o caso da responsabilidade
do hospital perante o paciente, reputando essa como responsabilidade
objetiva.
O art. 186 do CC estabelece o ato ilícito como fonte da
obrigação de indenizar os danos causados à vítima. Como se vê, é de
ordem pública o princípio que obriga o autor do ato ilícito a se
responsabilizar pelo prejuízo que causou, pagando a devida
indenização.
III) Relação de causalidade
Não há de se falar em obrigação de indenizar sem que se
observe o nexo entre a conduta (comissiva ou omissiva) do agente
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causador do dano e o prejuízo ao qual a vítima suportou. Deve existir
uma perfeita relação entre a causa (ação ou omissão) e o efeito
(dano). Não existindo tal relação, inexiste o dever de reparar.
São causas excludentes da responsabilidade civil, por romper
com o nexo de causalidade: a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e
força maior, afastando assim a obrigação do agente de indenizar.
IV) Dano
Embora o art. 186 do CC tenha mantido a mesma estrutura do
diploma anterior, diferenciou-se do Art. 159 do Código anterior ao
modificar a alternativa “ou” pela partícula aditiva “e”, assim como
passaremos a observar:
Art. 159, CC (1916): Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, “ou”
causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
Art. 186 do CC (2002): Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência e imprudência, violar direito “e”
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causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito”.
Data máxima vênia, entendo que na lei não existem palavras
inúteis, sendo assim, entendo que o Código, ao introduzir a partícula
aditiva “e”, deixou mais do que claro a sua vontade, ou seja, somente
comete ato ilícito e fica obrigado a indenizar o sujeito que ocasionar
dano, seja ele moral ou material, pois, sem sentido seria arcar com
algo do qual não se observou prejuízo.
Sendo assim, é de suma importância que, para que se
caracterize o ato ilícito, deva se observar a figura do dano.
3. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA
A responsabilidade objetiva tem por base a teoria do risco
criado, pois como diz o ditado popular: “quem aufere os cômodos,
deve suportar os incômodos”. Sendo assim, a responsabilidade
objetiva prescinde da culpa, cabendo à vítima apenas a prova do dano
e do liame causal entre a atividade do agente e a ofensa sofrida.
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No mesmo sentido, salienta Venosa5:
“A teoria do risco aparece na história do Direito,
portanto, com base no exercício de uma atividade, dentro da
idéia de que quem exerce determinada atividade e tira proveito
direto ou indireto dela responde pelos danos que ela causar,
independente de culpa sua ou de seus prepostos. O princípio
da responsabilidade sem culpa ancora-se em um princípio e
eqüidade: quem aufere os cômodos de uma situção deve
também suportar os incômodos. O exercício de uma atividade
que possa representar um risco obriga por si só a indenizar os
danos causados por ela”.
Por outro lado a responsabilidade subjetiva é aquela que
dependente do comportamento do sujeito, tendo por fundamento a
ação ou omissão culposa do agente, vale dizer, não basta, para que
surja a obrigação de indenizar, o dano e o nexo causal, é necessária a
comprovação de que o ofensor tenha agido com dolo ou culpa.
Sendo assim, Caio Mário6 salienta:
5 Silvio de Salvo Venosa. Direito civil, vol. IV, p. 12.
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“Assim considerado, a teoria da responsabilidade subjetiva
erige em pressuposto da obrigação de indenizar, ou de reparar o
dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua
culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo
do agente”.
Contudo, a prova de culpa ou dolo muitas vezes se torna difícil.
Com isso nosso direito positivo admite, então, em hipóteses
específicas, alguns casos de responsabilidade objetiva ou
responsabilidade sem culpa como vimos alhures.
4. RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA.
4.1-Evolução histórica.
Desde momentos mais remotos da história, a preocupação
com a saúde sempre esteve presente. Na antiguidade, não se
concebia a atividade médica propriamente dita, havendo apenas
6 Caio Mário da Silva Pereira. Responsabilidade Civil, p. 30.
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pessoas dedicadas ao curandeirismo, tendo por base não o
conhecimento científico, que se chega através dos estudos de
determinados fenômenos, mas sim o conhecimento empírico,
consistindo a arte da cura na utilização de poções geralmente
extraídas de ervas, bem como em tratamentos com remédios naturais
testados nos próprios doentes.
Entretanto, se a cura não acontecia, a culpa recaía sobre o
"feiticeiro", acompanhada da acusação de imperícia ou de
incapacidade.
Com isso, podemos observar que desde o mais remoto
passado, já haviam sanções em decorrência de culpa relativa ao
insucesso ao responsável pela cura do doente.
Sendo assim, afirma Salvo Venosa7 que:
“As preocupações com a saúde remontam à Antiguidade.
Contudo, durante muito tempo imperou o empirismo em torno
da dor. Era o mago ou o sacerdote que se encarregava dos
7 Silvio de Salvo Venosa. Direito civil. vol. IV, p, 117.
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doentes. Muito demorou na História para que o médico
assumisse definitivamente seu papel”.
O Código de Hamurabi8 (Séc 18 a.C.) é o primeiro documento
histórico que trata do problema do erro médico. Seus artigos
impunham ao médico, que tivesse o máximo de atenção no exercício
de sua profissão. Em seus artigos, impunha ao médico que zelasse
pela máxima atenção e perícia no exercício da profissão; caso não o
fizesse, ocasionavam várias penas severas que ensejavam até a
amputação da mão do médico. Tais sanções eram impostas quando
ocorriam morte ou lesão ao paciente devido a sua imperícia ou má
pratica. Caso o paciente fosse mal curado, poderia o médico ressarci-
lo com um escravo ou animal.
Cumpre observar que, embora não se cogitasse na idéia de
culpa na época, esta conduta adotada pelos antigos se aproximava e
muito do sentido jurídico moderno, visto que se ocorresse a morte do
paciente ou alguma espécie de problema posterior ao tratamento
8 Código de Hamurabi. Site: http://www.culturabrasil.org/codigodehamurabi.htm (Acesso em 06/12/2006)
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submetido pelo médico, ocasionando lesão ao paciente, não se
cogitavam a culpa do médico, sendo ela presumida.
Logo depois em Roma, a responsabilidade civil recebeu
princípios mais genéricos que mais tarde passariam a ser cristalizados
por legislações mais modernas, pois antes tinha lugar a Lei de Talião,
ao qual se combatia o mal pelo mal, posteriormente veio a composição
voluntária ao qual o agressor a critério da vítima, deveria entregar
certa soma em dinheiro ou algum objeto.
Após a fase da composição tarifada, prevista na Lei das XII
tábuas, que fixava, para cada caso concreto, o valor da pena a ser
pago pelo ofensor, sobrevém a Lei Aquília (ano 468) e com isso se
inicia a generalização da responsabilidade civil.
Nessa mesma época, também merece destaque a Lei
Cornélia, a qual estabelecia uma série de delitos relacionados à
prática da profissão médica e as penas que deveriam ser cominadas.
Todavia, com a Lex Aquilia de Damno, formulou-se um conceito de
culpa, bem como se fixaram algumas espécies de delitos que os
médicos poderiam cometer. Como conseqüência, estabeleceu-se a
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obrigação de reparar o dano, limitando-o ao prejuízo econômico, sem
se considerar o que hoje se define como dano moral.
Insta consignar, que mesmo em Roma, a medicina
ainda era praticada por curandeiros e sacerdotes, ao qual acontecia
na era primitiva da humanidade, sendo a atividade imbuída de
supertições e crendices que culminavam em uma duvidosa
credibilidade. Mas, com advento da mudança da República para o
Império, corsos profissionalizantes foram organizados, alterando para
o panorama então existente, com médicos distribuídos em diversas
áreas.
Em Egito, os médicos eram elevados a maior posição social,
gozando de diversos privilégios. Privilégios estes, dos quais somente
eles detinham, sendo, por muitas vezes confundidos com os próprios
sacerdotes.
Os médicos no Egito possuíam um livro que continha todas as
regras que deveriam obedecer. Sendo assim, não sofreriam nenhuma
punição caso lesionassem um paciente, desde que seguissem o livro.
Da mesma foram, caso eles viessem a curar um paciente, mas suas
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condutas ou técnicas empregadas não condissessem com o
estabelecido no livro, seria ele punido.
Em suma, seria a mesma coisa dizer que o médicos seriam
sempre imunes a qualquer tipo de punição, independentemente da
pratica ou do resultado experimentado por seu paciente, desde que
seguissem o livro sagrado nada aconteceria.
No século V a.C., em Grécia, através do Corpus Hippocraticum
de construção filosófica aristotélica pode se observar pela primeira vez
um verdadeiro estudo no campo da medicina.
Destarte, foi lentamente, firmando o princípio de que a culpa
médica não se presume apenas pelo fato de não ter ele obtido êxito no
tratamento, mas deve ser analisada e individualizada com base na
conduta seguida pelo profissional. Assim, para os platônicos e
aristotélicos, a responsabilidade do médico deveria ser avaliada por
um perito na matéria e por um colegiado de médicos, o que, em
essência, corresponde ao perito judicial dos tempos modernos.
E, finalmente em França, onde a teoria da responsabilidade foi
tratada de forma mais aprofundada, a Academia de Medicina de Paris,
no século passado, proferiu decisão no sentido de haver apenas
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responsabilidade moral dos profissionais médicos. Tal decisão ensejou
em uma imunidade muito ampla, pois para que se caracterizasse a
responsabilidade do médico era necessário que se provasse a
ocorrência de uma falta de cunho grave, sendo que, tal ônus de provar
incumbia sempre ao paciente.
A denominada decisão, também pregava que : a) os juízes não
estariam aptos a julgar matérias que envolvessem medicina; b) a
análise dos peritos médicos deveria ser acolhida de forma plena, já
que apenas eles possuíam o conhecimento específico na área médica;
c) as pretensões a ressarcimentos materiais eram consideradas
enriquecimento sem causa.
Entretanto, com a revolução operada na Jurisprudência
francesa de 1832 em diante, passou-se a aceitar a tese da
responsabilidade plena quando verificada a culpa do médico, partindo
do princípio de que não se pode privilegiar uma classe profissional em
detrimento de outras na consideração da responsabilidade pelos atos
cometidos no seu exercício. Assim, como é necessária a averiguação
da culpa para certas profissões, bem como para qualquer pessoa,
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também o deverá ser à atividade médica. Atualmente, essa é a tese
em vigor em França.
4.2. – Distinção entre obrigações de meio e de resultado.
O médico tem sua responsabilidade tida como subjetiva,
conforme reza o art. 14, parágrafo 4º do CDC, a responsabilidade
pessoal do profissional liberal será apurada mediante a apuração de
culpa.
Para que se caracterize perfeitamente a responsabilidade do
profissional liberal, especificamente no que tange a responsabilidade
civil do médico, mister se faz, primeiramente, distinguir o que seja
obrigação de meio e obrigação de resultado.
A obrigação de meio segundo Rui Stocco9:
“É a própria atividade do devedor que está sendo objeto do
contrato. Esse tipo de obrigação é o que aparece em todos os contratos
de prestação de serviços, como o de advogados, médicos, publicitários
9 Rui Stocco. Tratado de responsabilidade civil: Responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e
jurisprudencial, p. 400.
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etc. Dessa forma, a atividade médica tem de ser desempenhada da
melhor maneira possível com a diligência necessária e normal dessa
profissão para o melhor resultado, mesmo que este não seja
conseguido. O médico deve esforçar-se, usar de todos os meios
necessários para alcançar a cura do doente, apesar de nem sempre
alcançá-la”.
Já na obrigação de resultado conclui Rui Stocco10
:
“Na obrigação de resultado o devedor ao contrário, obriga-se a
chegar a determinado fim sem o qual não terá cumprido sua
obrigação. Ou consegue o resultado avençado ou deverá arcar com as
conseqüências. E o que se dá, por exemplo, no contrato de empreitada,
transporte e no de cirurgia estritamente estética ou cosmetológica. Em
outras palavras, na obrigação de meios a finalidade é a própria
atividade do devedor e na obrigação de resultado, o resultado dessa
atividade”.
Com isso, há de se concluir que a responsabilidade contratual do
médico pode ser presumida ou não. O contrato não estipula a presunsão de
10
Rui Stocco. Tratado de responsabilidade civil: Responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e
jurisprudencial, p. 400.
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culpa, o parâmetro deve ser o tipo de obrigação assumida para com o cliente.
Se o médico se propôs a alcançar um determinado resultado, como na cirurgia
estética, será ele presumidamente culpado caso não o atinja o que foi
prometido. Caso não atinja o resultado esperado, somente restará ao
profissional demonstrar a sua não-culpa ou ocorrência de caso fortuito ou
força maior. Já no caso do cliente (credor) só deverá ele demonstrar o
inadimplemento, isto é, demosntrar que o resultado não foi alcançado.
4.3. - A responsabilidade civil médica e o Código de Defesa do Consumidor.
A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, mais conhecida
como Código de Defesa do Consumidor, prevê, em seu art. 14, a
responsabilidade por danos causados a consumidores prestados de
modo defeituoso. Tal dispositivo legal, que consagra a
responsabilidade objetiva, traz, em seu caput, a seguinte redação:
"Art. 14. O fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
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causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos
serviços, bem como por informações insuficientes e inadequadas
sobre sua fruição ou risco."
Conforme já estudado alhures, a responsabilidade médica tem
natureza subjetiva. Sendo assim, a primeira vista, poderia parecer que
há contradição entre o já afirmado no presente trabalho e o art. 14,
caput, do CDC.
Tal idéia se reforçaria caso se levasse em conta o previsto no
§3º do mesmo artigo, segundo o qual:
"§3º. O fornecedor de serviços só será responsabilizado
quando provar:
I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."
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Vê-se que ambos os dispositivos citados consagram a
responsabilidade objetiva do prestador de serviços, o que deveria,
prima facie, abranger também o médico e os demais profissionais
liberais.
Contudo, afastando tal concepção, dispõe o §4º, também do
artigo 14 do citado diploma legal, que: "§4º A responsabilidade pessoal
dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de
culpa."
Com isso, podemos concluir que a responsabilidade do médico
é subjetiva, pois se enquadra perfeitamente na figura do § 4º do art. 14
do CDC. Mas, caso este médico venha futuramente a se filiar a uma
clínica ou hospital, terá este, responsabilidade baseada na culpa, ao
passo que a clínica ou hospital responderão de forma objetiva.
5. RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA EM CIRURGIA ESTÉTICA OU REPARADORA
5.1 – Definição A cirurgia estética ou reparadora tem o escopo de reparar, de
forma artificial, anatômica e funcionalmente, partes do organismo
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arruinadas por deformidades congênitas ou adquiridas, além de
corrigir as desarmonias de ordem estética.
A cirurgia plástica reparadora busca repor as substâncias
perdidas e restaurar as funções de órgãos, enquanto que para corrigir
defeitos evolutivos de determinadas partes do corpo cabe à cirurgia
plástica cosmetológica ou estética.
Como já estudado alhures, a obrigação nestes casos é de
meio, ou seja, somente se ensejará a responsabilidade ou devida
indenização se o que foi pactuado não for atingido ao término da
operação ou cirurgia.
6. RELAÇÃO MÉDICO PACIENTE.
6.1. Dever de informação do médico ao paciente e consentimento do paciente.
Na medicina há um dever que deve ser obedecido pelo médico.
Este dever é a obrigação de informar o seu paciente, ou sua família
sobre seu estado, do método e técnica a ser utilizada para sua cura,
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enfim, tudo que diz respeito ao tratamento, inclusive os riscos e
chances de cura.
Em se tratando de cirurgia plástica, seja reparadora ou
cosmetológica, não é diferente, sendo dever também do cirurgião
plástico manter seu paciente informado sobre os riscos da intervenção
cirúrgica, bem como das possibilidades de sucesso ou fracasso da
mesma.
Por outro lado, toda intervenção médica necessita, como já
visto, do consentimento do paciente, ou, não sendo isso possível, de
seus familiares ou responsável. Sendo ele obtido, fica o médico, em
regra, isento de responsabilidade.
6.2. Vida Vs. Religião O exemplo clássico é o do paciente que sofre um acidente
terrível e necessita com máxima urgência de transfusão de sangue.
Ocorre que tal paciente se recusa a receber a transfusão por motivos
religiosos. O que fazer neste caso? Efetuar a transfusão mesmo
contrario ao desejo do paciente e contrariando suas convicções
religiosas, ou, respeitá-lo e deixo falecer?
Autor: Rodrigo Takatsugu Silva Sekii Sócio-Fundador de Rodrigo Sekii Advogados
Rua César Antônio Bosso, 277, e-mail: [email protected] Saúde, São Paulo, Capital – Brasil Site: www.rodrigosekii.adv.br CEP.: 04153-140 Tel./Fax.: 55 11 3453-3330
A solução é simples, mesmo porque, embora a Constituição
Federal proteja a liberdade de religião, credo ou crença, nada, ou seja,
nenhum princípio está em grau superior que o princípio da proteção e
direito a vida. Sendo assim, caso em que não haja a possibilidade de
suprir a vontade do paciente por meio judicial, o médico deve, mais
que imediatamente proceder à transfusão.
Assim, concluo com os ensinamentos de Salvo Venosa:
“Não há valor maior do que a preservação da vida humana,
não importando credo, crença ou religião”.
7. JURISPRUDÊNCIAS
"EMENTA: INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO - NÃO OCORRÊNCIA - ANESTESIA - EXAME PRÉ-OPERATÓRIO
REALIZADO - AÇÃO IMPROCEDENTE - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ART.
6.º, INC. VIII - INAPLICABILIDADE. - A responsabilidade civil dos médicos
somente decorre de culpa provada, tendo em vista ter sido adotado o
sistema de responsabilidade subjetiva pelo Código Civil, de forma que,
não resultando provadas a imprudência, imperícia ou negligência, nem o
erro grosseiro, fica afastada a obrigação de indenizar. - Recurso não
provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Cível Nº 360.533-8, da Comarca de BRASÓPOLIS, sendo Apelante
(s): NATÁLIA PEREIRA MARTINS e Apelado (a) (os) (as): EDGARD GRUEZO
KLINGER E OUTRO, ACORDA, em Turma, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de
Alçada do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. Belo
Horizonte, 18 de junho de 2002. JUIZ ALBERTO ALUÍZIO PACHECO DE ANDRADE"
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"EMENTA: AÇÃO INDENIZATÓRIA - ERRO MÉDICO - CIRURGIA ESTÉTICA NÃO REPARADORA - DANOS COMPROVADOS - DEVER DE INDENIZAR - VOTO VENCIDO. O
fato de a intervenção cirúrgica ter sido autorizada pelo SUS não implica
em aceitá-la como reparadora, porquanto aliado a isto deveria o médico
comprovar através de elementos hábeis ao convencimento de que se fazia
necessária para compor anatomicamente a paciente, indicando procedimento
não só embelezador, mormente quando o próprio cirurgião confessa que a
paciente o procurou por motivos estéticos. V.v.: Não tendo a autora se
desincumbido de provar que a cirurgia plástica foi embelezadora e
comprovado que a mesma se realizou através do SUS, o qual somente
autoriza intervenções corretivas, deve ser julgado improcedente o pedido
de indenização. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos
de Embargos Infringentes na Apelação Cível nº 333.581-7/01 da Comarca de
JUIZ DE FORA, sendo Embargante (s): ROGÉRIO GHEDIN SERVIDEI e Embargado
(a) (os) (as): CINTHIA PRADO MARQUES, ACORDA a Terceira Câmara Civil do
Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, REJEITAR OS EMBARGOS,
VENCIDO O JUIZ TERCEIRO VOGAL. DUARTE DE PAULA (Relator). Belo Horizonte,
06 de fevereiro de 2002"
"EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CONSTATAÇÃO. NEXO
CAUSAL. CONSEQÜÊNCIA REPARATÓRIA. VALORES QUE NÃO SE CONSIDERAM ELEVADOS.
HONORÁRIOS DE ADVOGADO. PERCENTUAL MÁXIMO. CONFIRMAÇÃO. 1- Havendo
constatação entre a conduta omissiva do médico anestesista e má eleição
da direção do nosocômio onde se registrou o ato cirúrgico para a
paralisia de que ficou portador o "paciente", há o chamado nexo
etiológico, que, aliado aos enormes prejuízos sofridos pela vítima,
formam obrigação de reparar perdas materiais e morais. 2- O valor de R$
72.000,00 para os danos morais, dada a seqüela definitiva da vítima é
tido por adequado, tanto quanto a pensão mensal de 04 salários mínimos.
3- Quando todos os pedidos feitos restam atendidos pela sentença, a verba
honorária advocatícia deve elevar-se ao percentual máximo: 20% sobre o
valor da condenação, não se justificando sua redução. A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 359.561-5
da Comarca de TUPACIGUARA, sendo Apelante (s): (1ª) CASA DE SAÚDE SÃO
LUCAS LTDA., (2º) GILBERTO LOPES DA SILVA e Apelado (a) (os) (as): ERLY
SILVA, MENOR REPRESENTADO POR SUA MÃE, (continua o Acórdão) ACORDA, em
Turma, a Quinta Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas
Gerais, REJEITAR PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS
RECURSOS. FRANCISCO KUPIDLOWSKI (Relator). Belo Horizonte, 23 de maio de
2002"
"EMENTA: INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE MÉDICA - INOCORRÊNCIA -
SENTENÇA MANTIDA. 1. "A prestação de serviços médicos, via de regra,
afigura-se como obrigação de meio e não de resultado, haja vista que o
profissional não pode assegurar, salvo raras exceções, o sucesso do
tratamento a que se submete o paciente, não se eximindo, todavia, do
dever de vigilância aos cuidados mínimos de sua atividade técnica."
(RJTAMG 63/384). 2. A procedência da ação de indenização por erro médico
subsume-se a prova do culpa do profissional. Sem a demonstração do
elemento subjetivo da responsabilidade civil, seja ele na forma de
imperícia, imprudência ou negligência, afastada está a responsabilidade
indenizatória. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos
de Apelação Cível nº 356.751-7, da Comarca de PATROCÍNIO, sendo
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Apelante(s): GERALDO APARECIDO FERRAZ e Apelado(s)(a)(s): CARLOS ALBERTO
PINTO, ACORDA, em Turma, a Primeira Câmara Civil do Tribunal de Alçada do
Estado de Minas Gerais CONHECER PARCIALMENTE DO AGRAVO RETIDO E NEGAR
PROVIMENTO. NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. NEPOMUCENO SILVA (Relator). Belo
Horizonte, 02 de abril de 2002"
"EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL - MÉDICO - LIGADURA DE TROMPAS - NOVA GRAVIDEZ - ALEGAÇÃO DE IMPERÍCIA E NEGLIGÊNCIA - AUSÊNCIA DE CULPA.
A responsabilidade do médico decorre da culpa comprovada, não podendo ser
presumida. O erro médico no procedimento de ligadura, consiste em não
ligar as trompas, ligar apenas uma ou não achá-las, devendo, entretanto,
ser comprovado o fato. A recanalização é um fato natural que escapa ao
controle do profissional médico. Não sendo o caso de imperícia,
imprudência ou negligência, não se pode responsabilizar o médico pela
eficiência do método contraceptivo. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e
discutidos estes autos de Apelação Cível Nº 357.478-7 da Comarca de SANTA
LUZIA, sendo Apelante (s): ROSANE DA SILVA e Apelado (a) (os) (as): MARCO
AURÉLIO GUIMARÃES CÂMARA, ACORDA, em Turma, a Sétima Câmara Cível do
Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, NEGAR PROVIMENTO. JOSÉ
AFFONSO DA COSTA CÔRTES (Relator). Belo Horizonte, 18 de abril de 2002."
"TAMG -
Número do Processo: 0351755-5 Orgão Julgador: Quarta Câmara Cível - Recurso: Agravo de Instrumento (Cv) -.Relator: Maria Elza Data da
Julgamento: 28/11/2001 -.Dados da Publicação: Não publicado -Assunto:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - Ementa Técnica: CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA, TÉCNICA E INTELECTUAL DO
CONSUMIDOR FRENTE AO PLANO DE SAÚDE. NECESSIDADE DE HAVER INVERSÃO DO
ÔNUS DA PROVA. CONCRETIZAÇÃO DE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO
DO BRASIL. Sempre que o consumidor for hipossuficiente em poder
desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito ou
sua alegação for verossímil, deve o magistrado inverter o ônus da prova.
In casu, a inversão do ônus da prova se impõe, já que o requisito legal
previsto no art. 6º, inciso VIII, do CDC, restou configurado. O
consumidor é hipossuficiente tecnicamente, intelectualmente e
economicamente. A hipossuficiência econômica é manifesta, pois o
consumidor, por litigar sob o pálio da justiça gratuita, não dispõe de
recursos financeiros para arcar com os custos da perícia médica. Lado
outro, é evidente a hipossuficiência técnica e intelectual do consumidor
acerca da produção de prova da ocorrência de erro médico e de falhas e
defeitos nos procedimentos e serviços médico/hospitalares,
principalmente, em virtude de as regras ordinárias de experiência
demonstrarem que, quase sempre, há " um corporativismo da classe médica "
que dificulta e, às vezes, impede a produção de prova pericial médica.
Destarte, nada mais do que legal e razoável determinar a inversão do ônus
da prova, pois o plano de saúde, fornecedor de serviços
médico/hospitalares, está em melhores condições técnicas, econômicas e
intelectuais para a disputa judicial, já que, além de ter considerável
capacidade econômico-financeira, possui a integralidade das informações e
o conhecimento técnico do serviço prestado, tendo, assim, maior
Autor: Rodrigo Takatsugu Silva Sekii Sócio-Fundador de Rodrigo Sekii Advogados
Rua César Antônio Bosso, 277, e-mail: [email protected] Saúde, São Paulo, Capital – Brasil Site: www.rodrigosekii.adv.br CEP.: 04153-140 Tel./Fax.: 55 11 3453-3330
capacidade de produzir provas que apontem as eventuais causas excludentes
de sua responsabilidade (art. 14, parágrafo 3º da Lei n. 8.078/90)";
"TAMG -
Número do Processo: 0355594-8 - Orgão Julgador: Segunda Câmara
Cível - Recurso: Apelação (Cv) - Relator: Alberto Vilas Boas - Data da
Julgamento: 30/04/2002 - Dados da Publicação: Não publicado - Assunto:
INDENIZAÇÃO - Ementa Técnica: RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - DANO
MORAL - ARBITRAMENTO - ERRO MÉDICO - AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO -
NEXO CAUSAL - CARACTERIZAÇÃO Evidenciada a efetiva prestação de serviços
mediante a utilização de recursos médicos colocados à disposição do
paciente, mostra-se desnecessário perquirir-se se existia ou não vínculo
empregatício da entidade hospitalar para com os médicos atendentes - que
determinaram a internação e realizaram a cirurgia - haja vista restar
caracterizada a responsabilidade objetiva, por força do art. 14, do
Código de Defesa do Consumidor. - Não se mostra necessário que a casa de
saúde tenha tido ação direta no dano causado à autora, pois, ela responde
solidariamente com os médicos atendentes e, uma vez demonstrado o dano
decorrente de erro médico, impõe-se a obrigação de indenizar.";
"TAMG -
Número do Processo: 0375794-4 - Orgão Julgador: Sétima Câmara Cível - Recurso: Agravo de Instrumento (Cv) - Relator: Unias Silva Data da
Julgamento: 29/08/2002 - Dados da Publicação: Não publicado - Assunto:
ÔNUS DA PROVA - Ementa Técnica: INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - ERRO MÉDICO -
HIPOSSUFICIÊNCIA DOS AGRAVANTES A Lei 8.078/90 institui a regra geral de
inversão do ônus da prova diante de certas circunstâncias, não existindo
ressalvas no que dispõe sobre a responsabilidade subjetiva dos
profissionais liberais. Presente a verossimilhança da alegação ou a
hipossuficiência da autora, autoriza-se à inversão do ônus da prova. V.v.
- EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ÔNUS DA PROVA - INVERSÃO -
INAPLICABILIDADE - REGRA DE JULGAMENTO - CUSTEIO - ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA. A inversão do ônus da prova constitui regra de julgamento, a
ser aplicada por ocasião da prolação da sentença. A inversão do ônus da
prova, estabelecida no Código de Defesa do Consumidor, não tem o condão
de impor ao fornecedor/prestador de serviço o custeio de prova requerida
pelo consumidor. Na hipótese do autor, requerente da prova, litigar sob o
pálio da assistência judiciária gratuita, o pagamento dos honorários de
perito deve ser feito ao final da lide, recaindo sobre o vencido.";
"TAMG - Número do Processo: 0316920-0 - Orgão Julgador: Segunda Câmara Cível - Recurso: Apelação (Cv) - Relator: Batista Franco - Data da
Julgamento: 03/10/2000 - Dados da Publicação: Não publicado - Assunto:
RESPONSABILIDADE OBJETIVA - Ementa Técnica: EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO -
COMPLICAÇÕES CIRÚRGICAS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CLÍNICA - NEXO DE
CAUSALIDADE NÃO COMPROVADO - RESPONSABILIDADE DO MÉDICO - OBRIGAÇÃO DE
MEIO - CULPA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - ÔNUS DA PROVA DO AUTOR - PEDIDO
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JULGADO IMPROCEDENTE - SENTENÇA MANTIDA. 1 - A prestação de serviço
hospitalar caracteriza-se como de consumo, por se inserir perfeitamente
nos ditames dos arts. 2º e 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor,
uma vez que o clínico figura como autêntico prestador de serviços, sua
responsabilidade devendo ser decidida sob o abrigo da responsabilidade
civil objetiva, como dispõe o art. 14, do mesmo diploma legal. Assim, o
ônus da prova deve ser invertido, o que vale dizer que a clínica
demandada só pode eximir-se da culpa provando que o dano é decorrente da
culpa do próprio paciente. 2 - Com a inversão do ônus da prova, persiste
para o consumidor a obrigação de provar a existência dos danos, bem como
o nexo causal entre estes e o alegado defeito dos serviços, visto que se
trata de fato constitutivo de seus direitos, caso contrário, deve ser
julgado improcedente o pedido. 3 - A responsabilidade civil por erro
médico decorre de negligência ou imperícia no tratamento ou prática
cirúrgica empregados, por se tratar de obrigação de meio e não de
resultado. 4 - Ausente qualquer dos elementos essenciais para
caracterização da responsabilidade de indenizar, segundo a teoria da
responsabilidade subjetiva adotada pelo legislador brasileiro, quais
sejam, o erro de conduta do médico, o dano efetivamente sofrido pelo
autor e o nexo de causalidade entre uma e outra, não há que se falar em
obrigação de indenizar. 5 - Recurso improvido"
8. CONCLUSÃO
Como visto no decorrer do presente trabalho, podemos observar
que a responsabilidade civil gira em torno de duas teorias: a subjetiva
e a objetiva.
A teoria subjetiva tem na culpa seu fundamento basilar. É o
elemento do ato ilícito, em torno do qual a ação ou a omissão leva à
existência de um dano.
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É ponto pacifico de nosso entendimento que somente existirá
dever de indenizar, se houver nexo de causalidade entre as parte e da
culpa resultar um prejuízo.
Já a teoria objetiva da responsabilidade que tem no risco sua
viga mestra. O responsável pelo dano indenizará simplesmente por
existir um prejuízo, não se cogitando da existência de sua
culpabilidade, bastando a causalidade entre o ato e o dano para
obrigar a reparar. O nexo causal consiste no fato de o dano ter surgido
de um determinado ato ou omissão. No momento em que a noção de
culpa passa a ser diluída, a idéia de risco assume um plano superior.
Destarte, a teoria do risco não leve em conta o subjetivismo
jurídico e os pontos de vista filosóficos, pois, busca atender ao
principio da necessidade aos quais as sociedades contemporâneas
passam cada vez mais a exigir, ou seja, uma política de igualdade
diante dos sacrifícios impostos em detrimento do interesse público.
Em primeira análise, dizer que alguém responde por danos
causados sem que para isso tivesse culpa, seria de um tom
extremamente injusto, mas por outro lado, também nos parece super
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injusto que uma vítima ficasse sujeita a própria sorte, arcando sozinha
com seus prejuízos. Sendo assim, a solidariedade é o maior
sentimento de justiça. Reparar todo e qualquer dano seria o ideal para
qualquer solidariedade humana.
Indenizar o dano produzido sem culpa é mais uma garantia que
propriamente uma responsabilidade. E não se pense que os
“reparados” pelo dano tirem vantagem disso, pois muitas vezes os da-
nos são sempre maiores que a reparação. Imagine por exemplo, que
um ente familiar querido venha a falecer por negligência ou imperícia
médica, mesmo que se tenha uma indenização extremamente vultosa,
não estabelece o estado a quo, sendo que valor nenhum no mundo
supri a perda de um ente querido.
A responsabilidade civil do médico sempre provocou várias
controvérsias, não apenas pela sua inclusão ora no campo contratual,
ora no campo extracontratual; mas, principalmente, pela maneira mais
circunstancial em que a profissão é exercida.
É óbvio que o médico, ao exercer suas atividades junto ao
paciente, sua intenção é beneficiá-lo. Mesmo assim o dano pode
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surgir. Isso o obriga, pela teoria subjetiva da responsabilidade, a
reparar o prejuízo, desde que, em caso de obrigações de meio, não
tenha se utilizado dos meios necessários para a cura ou melhora do
paciente; e na obrigação de resultado, não tenha atingido o resultado
acordado e esperado
O direito moderno procura fugir do subjetivismo dos velhos
conceitos filosóficos, procurando aproximar-se do fato por uma
aspiração do ideal de igualdade. Chega de desigualdades políticas,
étnicas, econômicas, sociais e até mesmo geográficas. É claro que
essa solidariedade social da repartição dos danos não deve ser
rigorosamente tida como uma igualdade matemática.
Insta consignar, em conclusão, que a visão dos tribunais, está
cada vez mais se voltando a reparação do dano, pouco importando
que o resultado seja demonstrado por uma falha instrumental ou da
ciência, quando a culpa do médico não chegou a ser comprovada.
Esta responsabilidade do médico está presa pelo aspecto contratual
que faz da relação médico-paciente um contrato de locação de
serviços. Os julgadores não estão muito preocupados em examinar
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profundamente as razões subjetivas da culpa, senão apenas em
reparar o dano. Houve até quem sentenciasse: Não há nada de imoral,
mesmo na ausência da culpa, em obrigar a reparação da coletividade
pública causadora do dano por atos de seus agentes.
9. BIBLIOGRAFIA
IGLESIAS, Sergio. Responsabilidade civil por danos a
personalidade. São Paulo: Manole, 2003.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 3ª ed. São
Paulo: RT, 2003.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2001.
STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação
jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 5.ed. São Paulo: RT, 2001.
Autor: Rodrigo Takatsugu Silva Sekii Sócio-Fundador de Rodrigo Sekii Advogados
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 6ª ed. Rio de Janeiro:
Atlas, 2006, vol. IV.
INTERNET:
_____________. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Site:
http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm (Acesso em
10/03/2009)
______________. Código de Hamurabi. Site:
http://www.culturabrasil.org/codigodehamurabi.htm (Acesso em 08/03/2009)