Responsabilidade civil do...

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Autor: Rodrigo Takatsugu Silva Sekii Sócio-Fundador de Rodrigo Sekii Advogados Rua César Antônio Bosso, 277, e-mail: rodrigo@rodrigosekii.adv.br Saúde, São Paulo, Capital Brasil Site: www.rodrigosekii.adv.br CEP.: 04153-140 Tel./Fax.: 55 11 3453-3330 Responsabilidade civil do médico SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO 2.RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1. Conceito 2.2. Pressupostos I) Ação ou omissão do agente 04 II) Dolo ou Culpa do agente III) Relação de causalidade IV)Dano 3.RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA 4. RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA 4.1-Evolução histórica 4.2. Distinção entre obrigações de meio e de resultado 4.3. - A responsabilidade civil médica e o Código de Defesa do Consumidor 5. RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA EM CIRURGIA ESTÉTICA OU REPARADORA 5.1 Definição 6. RELAÇÃO MÉDICO PACIENTE 6.1. Dever de informação do médico ao paciente e consentimento do paciente 6.2. Vida Vs. Religião 7.JURISPRUDÊNCIAS 8. CONCLUSÃO 9.BIBLIOGRAFIA 1. INTRODUÇÃO A sociedade brasileira com o decorrer dos anos passou por uma espécie de revolução em seus costumes. Impulsionada com o processo de urbanização e industrialização das grandes cidades cada vez maiores, novos empregos surgiram, exigindo dos profissionais um maior e contínuo aperfeiçoamento. Outro ponto que deve ser observado é referente à expectativa de vida da população, pois com o avanço da Ciência Médica ocasionou um aumento significativo de longevidade, incluindo uma melhora significativa da qualidade de vida das pessoas.

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Rua César Antônio Bosso, 277, e-mail: [email protected] Saúde, São Paulo, Capital – Brasil Site: www.rodrigosekii.adv.br CEP.: 04153-140 Tel./Fax.: 55 11 3453-3330

Responsabilidade civil do médico

SUMÁRIO:

1.INTRODUÇÃO 2.RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1. Conceito 2.2. Pressupostos I) Ação ou omissão do agente 04 II) Dolo ou Culpa do agente III) Relação de causalidade IV)Dano 3.RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA 4. RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA 4.1-Evolução histórica 4.2. – Distinção entre obrigações de meio e de resultado 4.3. - A responsabilidade civil médica e o Código de Defesa do Consumidor 5. RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA EM CIRURGIA ESTÉTICA OU REPARADORA 5.1 – Definição 6. RELAÇÃO MÉDICO PACIENTE 6.1. Dever de informação do médico ao paciente e consentimento do paciente 6.2. Vida Vs. Religião 7.JURISPRUDÊNCIAS 8. CONCLUSÃO 9.BIBLIOGRAFIA

1. INTRODUÇÃO

A sociedade brasileira com o decorrer dos anos passou por

uma espécie de revolução em seus costumes. Impulsionada com o

processo de urbanização e industrialização das grandes cidades cada

vez maiores, novos empregos surgiram, exigindo dos profissionais um

maior e contínuo aperfeiçoamento. Outro ponto que deve ser

observado é referente à expectativa de vida da população, pois com o

avanço da Ciência Médica ocasionou um aumento significativo de

longevidade, incluindo uma melhora significativa da qualidade de vida

das pessoas.

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Hoje, a medicina é considerada um fato social, pois social e

público é o interesse da coletividade pela saúde. Interesse e direito

esse consagrado pela Declaração Universal dos Direitos Humanos1, e

que integra as Cartas das Nações Civilizadas.

A função do Direito é regular condutas já previstas em normas

jurídicas. A Medicina contém um conhecimento acumulado, cujo,

desdobramento traduz-se em "condutas ou procedimentos a serem

observados pela classe médica", trazendo, assim, um agir concreto do

médico no tratamento de seu paciente objetivando a obtenção da cura.

Contudo, há de se despontar um entrelaçamento da norma

técnica (ou de procedimento terapêutico) com a norma jurídica, pois o

médico não é Deus, sendo assim ele pode e deve ser julgado por suas

ações em virtude de suas falhas profissionais. E, justamente neste

ponto que entra o Direito, buscando estipular parâmetros e

conseqüências jurídicas das condutas do profissional da Medicina,

tanto nas searas da responsabilidade civil e penal, quanto no ético

profissional, por meio dos Conselhos Regionais e Federais de

Medicina.

1 Declaração Universal dos Direitos Humanos. Site:

http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm (Acesso em 05/12/2006)

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Insta consignar, que o presente trabalho busca abordar de

forma bem sucinta o tema referente à responsabilidade civil do

Médico, visto que por ser um tema muito vasto, seria de total

impossibilidade sua dessecação total, mesmo porque o escopo do

mesmo não é de esgotar todas as dúvidas sobre o assunto, mas de

discutir as mudanças e questões mais significativas atinentes ao tema.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1. Conceito.

Devido a grande mister que é conceituar a responsabilidade

civil me reporto às lições de Caio Mário2, que com sua sapiência

salienta:

“A responsabilidade civil consiste na efetivação da

reparabilidade abstrata do dano em relação a um

sujeito passivo da relação jurídica que se forma.

2 Caio Mário da Silva Pereira. Responsabilidade civil, p. 11.

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Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é

independente desta. Em qualquer circunstância, onde

houver a subordinação de um sujeito passivo à

determinação de um dever de ressarcimento, aí estará

a responsabilidade civil”.

Sendo assim, “a idéia de responsabilidade civil baseia-se no

princípio multissecular do neminem laedere (a ninguém se deve

lesar)”3, que para os romanos a partir destes princípio se podia

perante qualquer situação saber como comportar-se em relação aos

demais.

2.2. Pressupostos.

Toda obrigação de indenizar, surge em virtude de

determinados fatores, que são denominados pressupostos ou

elementos de responsabilidade civil.

3 Sérgio Iglesias. Responsabilidade civil por danos à personalidade, p. 21.

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Contudo, é tamanha a dificuldade de sua caracterização dos

pressupostos para a caracterização da responsabilidade civil, que me

reporto aos ensinamentos de Roberto Senise Lisboa4 que configura

como pressuposto de responsabilidade civil subjetiva: o agente, a

vítima, o nexo de causalidade, a culpa e o dolo.

Em análise ao art. 186 do Código Civil, responsável por

disciplinar a responsabilidade civil extracontratual, podemos observar

a evidencia de 4 (quatro) elementos considerados essenciais que são:

ação e omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e

dano. Sendo assim, passaremos a discorrer sobre esses

pressupostos, com o intuito de melhor entendimento sobre o tema.

I) Ação ou omissão do agente.

A ação advém do ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou

licíto, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de

terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a

outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

4 Roberto Senise Lisboa. Manual de direito civil, vol. 1, p. 610.

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II) Dolo ou Culpa do agente.

Dolo é a violação de um dever jurídico intencionalmente e de

forma deliberada. Consiste no querer do agente em cometer a ilicitude.

Sendo a culpa na inobservância sobre as conseqüências de tal

conduta.

Em nosso ordenamento jurídico, embora vigore a idéia geral de

culpa como fundamento da responsabilidade civil, existem alguns

casos em que ela é prescindível, como é o caso da responsabilidade

do hospital perante o paciente, reputando essa como responsabilidade

objetiva.

O art. 186 do CC estabelece o ato ilícito como fonte da

obrigação de indenizar os danos causados à vítima. Como se vê, é de

ordem pública o princípio que obriga o autor do ato ilícito a se

responsabilizar pelo prejuízo que causou, pagando a devida

indenização.

III) Relação de causalidade

Não há de se falar em obrigação de indenizar sem que se

observe o nexo entre a conduta (comissiva ou omissiva) do agente

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causador do dano e o prejuízo ao qual a vítima suportou. Deve existir

uma perfeita relação entre a causa (ação ou omissão) e o efeito

(dano). Não existindo tal relação, inexiste o dever de reparar.

São causas excludentes da responsabilidade civil, por romper

com o nexo de causalidade: a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e

força maior, afastando assim a obrigação do agente de indenizar.

IV) Dano

Embora o art. 186 do CC tenha mantido a mesma estrutura do

diploma anterior, diferenciou-se do Art. 159 do Código anterior ao

modificar a alternativa “ou” pela partícula aditiva “e”, assim como

passaremos a observar:

Art. 159, CC (1916): Aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, “ou”

causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

Art. 186 do CC (2002): Aquele que, por ação ou

omissão voluntária, negligência e imprudência, violar direito “e”

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causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,

comete ato ilícito”.

Data máxima vênia, entendo que na lei não existem palavras

inúteis, sendo assim, entendo que o Código, ao introduzir a partícula

aditiva “e”, deixou mais do que claro a sua vontade, ou seja, somente

comete ato ilícito e fica obrigado a indenizar o sujeito que ocasionar

dano, seja ele moral ou material, pois, sem sentido seria arcar com

algo do qual não se observou prejuízo.

Sendo assim, é de suma importância que, para que se

caracterize o ato ilícito, deva se observar a figura do dano.

3. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA

A responsabilidade objetiva tem por base a teoria do risco

criado, pois como diz o ditado popular: “quem aufere os cômodos,

deve suportar os incômodos”. Sendo assim, a responsabilidade

objetiva prescinde da culpa, cabendo à vítima apenas a prova do dano

e do liame causal entre a atividade do agente e a ofensa sofrida.

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No mesmo sentido, salienta Venosa5:

“A teoria do risco aparece na história do Direito,

portanto, com base no exercício de uma atividade, dentro da

idéia de que quem exerce determinada atividade e tira proveito

direto ou indireto dela responde pelos danos que ela causar,

independente de culpa sua ou de seus prepostos. O princípio

da responsabilidade sem culpa ancora-se em um princípio e

eqüidade: quem aufere os cômodos de uma situção deve

também suportar os incômodos. O exercício de uma atividade

que possa representar um risco obriga por si só a indenizar os

danos causados por ela”.

Por outro lado a responsabilidade subjetiva é aquela que

dependente do comportamento do sujeito, tendo por fundamento a

ação ou omissão culposa do agente, vale dizer, não basta, para que

surja a obrigação de indenizar, o dano e o nexo causal, é necessária a

comprovação de que o ofensor tenha agido com dolo ou culpa.

Sendo assim, Caio Mário6 salienta:

5 Silvio de Salvo Venosa. Direito civil, vol. IV, p. 12.

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“Assim considerado, a teoria da responsabilidade subjetiva

erige em pressuposto da obrigação de indenizar, ou de reparar o

dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua

culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo

do agente”.

Contudo, a prova de culpa ou dolo muitas vezes se torna difícil.

Com isso nosso direito positivo admite, então, em hipóteses

específicas, alguns casos de responsabilidade objetiva ou

responsabilidade sem culpa como vimos alhures.

4. RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA.

4.1-Evolução histórica.

Desde momentos mais remotos da história, a preocupação

com a saúde sempre esteve presente. Na antiguidade, não se

concebia a atividade médica propriamente dita, havendo apenas

6 Caio Mário da Silva Pereira. Responsabilidade Civil, p. 30.

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pessoas dedicadas ao curandeirismo, tendo por base não o

conhecimento científico, que se chega através dos estudos de

determinados fenômenos, mas sim o conhecimento empírico,

consistindo a arte da cura na utilização de poções geralmente

extraídas de ervas, bem como em tratamentos com remédios naturais

testados nos próprios doentes.

Entretanto, se a cura não acontecia, a culpa recaía sobre o

"feiticeiro", acompanhada da acusação de imperícia ou de

incapacidade.

Com isso, podemos observar que desde o mais remoto

passado, já haviam sanções em decorrência de culpa relativa ao

insucesso ao responsável pela cura do doente.

Sendo assim, afirma Salvo Venosa7 que:

“As preocupações com a saúde remontam à Antiguidade.

Contudo, durante muito tempo imperou o empirismo em torno

da dor. Era o mago ou o sacerdote que se encarregava dos

7 Silvio de Salvo Venosa. Direito civil. vol. IV, p, 117.

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doentes. Muito demorou na História para que o médico

assumisse definitivamente seu papel”.

O Código de Hamurabi8 (Séc 18 a.C.) é o primeiro documento

histórico que trata do problema do erro médico. Seus artigos

impunham ao médico, que tivesse o máximo de atenção no exercício

de sua profissão. Em seus artigos, impunha ao médico que zelasse

pela máxima atenção e perícia no exercício da profissão; caso não o

fizesse, ocasionavam várias penas severas que ensejavam até a

amputação da mão do médico. Tais sanções eram impostas quando

ocorriam morte ou lesão ao paciente devido a sua imperícia ou má

pratica. Caso o paciente fosse mal curado, poderia o médico ressarci-

lo com um escravo ou animal.

Cumpre observar que, embora não se cogitasse na idéia de

culpa na época, esta conduta adotada pelos antigos se aproximava e

muito do sentido jurídico moderno, visto que se ocorresse a morte do

paciente ou alguma espécie de problema posterior ao tratamento

8 Código de Hamurabi. Site: http://www.culturabrasil.org/codigodehamurabi.htm (Acesso em 06/12/2006)

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submetido pelo médico, ocasionando lesão ao paciente, não se

cogitavam a culpa do médico, sendo ela presumida.

Logo depois em Roma, a responsabilidade civil recebeu

princípios mais genéricos que mais tarde passariam a ser cristalizados

por legislações mais modernas, pois antes tinha lugar a Lei de Talião,

ao qual se combatia o mal pelo mal, posteriormente veio a composição

voluntária ao qual o agressor a critério da vítima, deveria entregar

certa soma em dinheiro ou algum objeto.

Após a fase da composição tarifada, prevista na Lei das XII

tábuas, que fixava, para cada caso concreto, o valor da pena a ser

pago pelo ofensor, sobrevém a Lei Aquília (ano 468) e com isso se

inicia a generalização da responsabilidade civil.

Nessa mesma época, também merece destaque a Lei

Cornélia, a qual estabelecia uma série de delitos relacionados à

prática da profissão médica e as penas que deveriam ser cominadas.

Todavia, com a Lex Aquilia de Damno, formulou-se um conceito de

culpa, bem como se fixaram algumas espécies de delitos que os

médicos poderiam cometer. Como conseqüência, estabeleceu-se a

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obrigação de reparar o dano, limitando-o ao prejuízo econômico, sem

se considerar o que hoje se define como dano moral.

Insta consignar, que mesmo em Roma, a medicina

ainda era praticada por curandeiros e sacerdotes, ao qual acontecia

na era primitiva da humanidade, sendo a atividade imbuída de

supertições e crendices que culminavam em uma duvidosa

credibilidade. Mas, com advento da mudança da República para o

Império, corsos profissionalizantes foram organizados, alterando para

o panorama então existente, com médicos distribuídos em diversas

áreas.

Em Egito, os médicos eram elevados a maior posição social,

gozando de diversos privilégios. Privilégios estes, dos quais somente

eles detinham, sendo, por muitas vezes confundidos com os próprios

sacerdotes.

Os médicos no Egito possuíam um livro que continha todas as

regras que deveriam obedecer. Sendo assim, não sofreriam nenhuma

punição caso lesionassem um paciente, desde que seguissem o livro.

Da mesma foram, caso eles viessem a curar um paciente, mas suas

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condutas ou técnicas empregadas não condissessem com o

estabelecido no livro, seria ele punido.

Em suma, seria a mesma coisa dizer que o médicos seriam

sempre imunes a qualquer tipo de punição, independentemente da

pratica ou do resultado experimentado por seu paciente, desde que

seguissem o livro sagrado nada aconteceria.

No século V a.C., em Grécia, através do Corpus Hippocraticum

de construção filosófica aristotélica pode se observar pela primeira vez

um verdadeiro estudo no campo da medicina.

Destarte, foi lentamente, firmando o princípio de que a culpa

médica não se presume apenas pelo fato de não ter ele obtido êxito no

tratamento, mas deve ser analisada e individualizada com base na

conduta seguida pelo profissional. Assim, para os platônicos e

aristotélicos, a responsabilidade do médico deveria ser avaliada por

um perito na matéria e por um colegiado de médicos, o que, em

essência, corresponde ao perito judicial dos tempos modernos.

E, finalmente em França, onde a teoria da responsabilidade foi

tratada de forma mais aprofundada, a Academia de Medicina de Paris,

no século passado, proferiu decisão no sentido de haver apenas

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responsabilidade moral dos profissionais médicos. Tal decisão ensejou

em uma imunidade muito ampla, pois para que se caracterizasse a

responsabilidade do médico era necessário que se provasse a

ocorrência de uma falta de cunho grave, sendo que, tal ônus de provar

incumbia sempre ao paciente.

A denominada decisão, também pregava que : a) os juízes não

estariam aptos a julgar matérias que envolvessem medicina; b) a

análise dos peritos médicos deveria ser acolhida de forma plena, já

que apenas eles possuíam o conhecimento específico na área médica;

c) as pretensões a ressarcimentos materiais eram consideradas

enriquecimento sem causa.

Entretanto, com a revolução operada na Jurisprudência

francesa de 1832 em diante, passou-se a aceitar a tese da

responsabilidade plena quando verificada a culpa do médico, partindo

do princípio de que não se pode privilegiar uma classe profissional em

detrimento de outras na consideração da responsabilidade pelos atos

cometidos no seu exercício. Assim, como é necessária a averiguação

da culpa para certas profissões, bem como para qualquer pessoa,

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também o deverá ser à atividade médica. Atualmente, essa é a tese

em vigor em França.

4.2. – Distinção entre obrigações de meio e de resultado.

O médico tem sua responsabilidade tida como subjetiva,

conforme reza o art. 14, parágrafo 4º do CDC, a responsabilidade

pessoal do profissional liberal será apurada mediante a apuração de

culpa.

Para que se caracterize perfeitamente a responsabilidade do

profissional liberal, especificamente no que tange a responsabilidade

civil do médico, mister se faz, primeiramente, distinguir o que seja

obrigação de meio e obrigação de resultado.

A obrigação de meio segundo Rui Stocco9:

“É a própria atividade do devedor que está sendo objeto do

contrato. Esse tipo de obrigação é o que aparece em todos os contratos

de prestação de serviços, como o de advogados, médicos, publicitários

9 Rui Stocco. Tratado de responsabilidade civil: Responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e

jurisprudencial, p. 400.

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etc. Dessa forma, a atividade médica tem de ser desempenhada da

melhor maneira possível com a diligência necessária e normal dessa

profissão para o melhor resultado, mesmo que este não seja

conseguido. O médico deve esforçar-se, usar de todos os meios

necessários para alcançar a cura do doente, apesar de nem sempre

alcançá-la”.

Já na obrigação de resultado conclui Rui Stocco10

:

“Na obrigação de resultado o devedor ao contrário, obriga-se a

chegar a determinado fim sem o qual não terá cumprido sua

obrigação. Ou consegue o resultado avençado ou deverá arcar com as

conseqüências. E o que se dá, por exemplo, no contrato de empreitada,

transporte e no de cirurgia estritamente estética ou cosmetológica. Em

outras palavras, na obrigação de meios a finalidade é a própria

atividade do devedor e na obrigação de resultado, o resultado dessa

atividade”.

Com isso, há de se concluir que a responsabilidade contratual do

médico pode ser presumida ou não. O contrato não estipula a presunsão de

10

Rui Stocco. Tratado de responsabilidade civil: Responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e

jurisprudencial, p. 400.

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culpa, o parâmetro deve ser o tipo de obrigação assumida para com o cliente.

Se o médico se propôs a alcançar um determinado resultado, como na cirurgia

estética, será ele presumidamente culpado caso não o atinja o que foi

prometido. Caso não atinja o resultado esperado, somente restará ao

profissional demonstrar a sua não-culpa ou ocorrência de caso fortuito ou

força maior. Já no caso do cliente (credor) só deverá ele demonstrar o

inadimplemento, isto é, demosntrar que o resultado não foi alcançado.

4.3. - A responsabilidade civil médica e o Código de Defesa do Consumidor.

A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, mais conhecida

como Código de Defesa do Consumidor, prevê, em seu art. 14, a

responsabilidade por danos causados a consumidores prestados de

modo defeituoso. Tal dispositivo legal, que consagra a

responsabilidade objetiva, traz, em seu caput, a seguinte redação:

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde,

independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos

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causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos

serviços, bem como por informações insuficientes e inadequadas

sobre sua fruição ou risco."

Conforme já estudado alhures, a responsabilidade médica tem

natureza subjetiva. Sendo assim, a primeira vista, poderia parecer que

há contradição entre o já afirmado no presente trabalho e o art. 14,

caput, do CDC.

Tal idéia se reforçaria caso se levasse em conta o previsto no

§3º do mesmo artigo, segundo o qual:

"§3º. O fornecedor de serviços só será responsabilizado

quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."

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Vê-se que ambos os dispositivos citados consagram a

responsabilidade objetiva do prestador de serviços, o que deveria,

prima facie, abranger também o médico e os demais profissionais

liberais.

Contudo, afastando tal concepção, dispõe o §4º, também do

artigo 14 do citado diploma legal, que: "§4º A responsabilidade pessoal

dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de

culpa."

Com isso, podemos concluir que a responsabilidade do médico

é subjetiva, pois se enquadra perfeitamente na figura do § 4º do art. 14

do CDC. Mas, caso este médico venha futuramente a se filiar a uma

clínica ou hospital, terá este, responsabilidade baseada na culpa, ao

passo que a clínica ou hospital responderão de forma objetiva.

5. RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA EM CIRURGIA ESTÉTICA OU REPARADORA

5.1 – Definição A cirurgia estética ou reparadora tem o escopo de reparar, de

forma artificial, anatômica e funcionalmente, partes do organismo

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arruinadas por deformidades congênitas ou adquiridas, além de

corrigir as desarmonias de ordem estética.

A cirurgia plástica reparadora busca repor as substâncias

perdidas e restaurar as funções de órgãos, enquanto que para corrigir

defeitos evolutivos de determinadas partes do corpo cabe à cirurgia

plástica cosmetológica ou estética.

Como já estudado alhures, a obrigação nestes casos é de

meio, ou seja, somente se ensejará a responsabilidade ou devida

indenização se o que foi pactuado não for atingido ao término da

operação ou cirurgia.

6. RELAÇÃO MÉDICO PACIENTE.

6.1. Dever de informação do médico ao paciente e consentimento do paciente.

Na medicina há um dever que deve ser obedecido pelo médico.

Este dever é a obrigação de informar o seu paciente, ou sua família

sobre seu estado, do método e técnica a ser utilizada para sua cura,

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enfim, tudo que diz respeito ao tratamento, inclusive os riscos e

chances de cura.

Em se tratando de cirurgia plástica, seja reparadora ou

cosmetológica, não é diferente, sendo dever também do cirurgião

plástico manter seu paciente informado sobre os riscos da intervenção

cirúrgica, bem como das possibilidades de sucesso ou fracasso da

mesma.

Por outro lado, toda intervenção médica necessita, como já

visto, do consentimento do paciente, ou, não sendo isso possível, de

seus familiares ou responsável. Sendo ele obtido, fica o médico, em

regra, isento de responsabilidade.

6.2. Vida Vs. Religião O exemplo clássico é o do paciente que sofre um acidente

terrível e necessita com máxima urgência de transfusão de sangue.

Ocorre que tal paciente se recusa a receber a transfusão por motivos

religiosos. O que fazer neste caso? Efetuar a transfusão mesmo

contrario ao desejo do paciente e contrariando suas convicções

religiosas, ou, respeitá-lo e deixo falecer?

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A solução é simples, mesmo porque, embora a Constituição

Federal proteja a liberdade de religião, credo ou crença, nada, ou seja,

nenhum princípio está em grau superior que o princípio da proteção e

direito a vida. Sendo assim, caso em que não haja a possibilidade de

suprir a vontade do paciente por meio judicial, o médico deve, mais

que imediatamente proceder à transfusão.

Assim, concluo com os ensinamentos de Salvo Venosa:

“Não há valor maior do que a preservação da vida humana,

não importando credo, crença ou religião”.

7. JURISPRUDÊNCIAS

"EMENTA: INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO - NÃO OCORRÊNCIA - ANESTESIA - EXAME PRÉ-OPERATÓRIO

REALIZADO - AÇÃO IMPROCEDENTE - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ART.

6.º, INC. VIII - INAPLICABILIDADE. - A responsabilidade civil dos médicos

somente decorre de culpa provada, tendo em vista ter sido adotado o

sistema de responsabilidade subjetiva pelo Código Civil, de forma que,

não resultando provadas a imprudência, imperícia ou negligência, nem o

erro grosseiro, fica afastada a obrigação de indenizar. - Recurso não

provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Apelação Cível Nº 360.533-8, da Comarca de BRASÓPOLIS, sendo Apelante

(s): NATÁLIA PEREIRA MARTINS e Apelado (a) (os) (as): EDGARD GRUEZO

KLINGER E OUTRO, ACORDA, em Turma, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de

Alçada do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. Belo

Horizonte, 18 de junho de 2002. JUIZ ALBERTO ALUÍZIO PACHECO DE ANDRADE"

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"EMENTA: AÇÃO INDENIZATÓRIA - ERRO MÉDICO - CIRURGIA ESTÉTICA NÃO REPARADORA - DANOS COMPROVADOS - DEVER DE INDENIZAR - VOTO VENCIDO. O

fato de a intervenção cirúrgica ter sido autorizada pelo SUS não implica

em aceitá-la como reparadora, porquanto aliado a isto deveria o médico

comprovar através de elementos hábeis ao convencimento de que se fazia

necessária para compor anatomicamente a paciente, indicando procedimento

não só embelezador, mormente quando o próprio cirurgião confessa que a

paciente o procurou por motivos estéticos. V.v.: Não tendo a autora se

desincumbido de provar que a cirurgia plástica foi embelezadora e

comprovado que a mesma se realizou através do SUS, o qual somente

autoriza intervenções corretivas, deve ser julgado improcedente o pedido

de indenização. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos

de Embargos Infringentes na Apelação Cível nº 333.581-7/01 da Comarca de

JUIZ DE FORA, sendo Embargante (s): ROGÉRIO GHEDIN SERVIDEI e Embargado

(a) (os) (as): CINTHIA PRADO MARQUES, ACORDA a Terceira Câmara Civil do

Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, REJEITAR OS EMBARGOS,

VENCIDO O JUIZ TERCEIRO VOGAL. DUARTE DE PAULA (Relator). Belo Horizonte,

06 de fevereiro de 2002"

"EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CONSTATAÇÃO. NEXO

CAUSAL. CONSEQÜÊNCIA REPARATÓRIA. VALORES QUE NÃO SE CONSIDERAM ELEVADOS.

HONORÁRIOS DE ADVOGADO. PERCENTUAL MÁXIMO. CONFIRMAÇÃO. 1- Havendo

constatação entre a conduta omissiva do médico anestesista e má eleição

da direção do nosocômio onde se registrou o ato cirúrgico para a

paralisia de que ficou portador o "paciente", há o chamado nexo

etiológico, que, aliado aos enormes prejuízos sofridos pela vítima,

formam obrigação de reparar perdas materiais e morais. 2- O valor de R$

72.000,00 para os danos morais, dada a seqüela definitiva da vítima é

tido por adequado, tanto quanto a pensão mensal de 04 salários mínimos.

3- Quando todos os pedidos feitos restam atendidos pela sentença, a verba

honorária advocatícia deve elevar-se ao percentual máximo: 20% sobre o

valor da condenação, não se justificando sua redução. A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 359.561-5

da Comarca de TUPACIGUARA, sendo Apelante (s): (1ª) CASA DE SAÚDE SÃO

LUCAS LTDA., (2º) GILBERTO LOPES DA SILVA e Apelado (a) (os) (as): ERLY

SILVA, MENOR REPRESENTADO POR SUA MÃE, (continua o Acórdão) ACORDA, em

Turma, a Quinta Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas

Gerais, REJEITAR PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS

RECURSOS. FRANCISCO KUPIDLOWSKI (Relator). Belo Horizonte, 23 de maio de

2002"

"EMENTA: INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE MÉDICA - INOCORRÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA. 1. "A prestação de serviços médicos, via de regra,

afigura-se como obrigação de meio e não de resultado, haja vista que o

profissional não pode assegurar, salvo raras exceções, o sucesso do

tratamento a que se submete o paciente, não se eximindo, todavia, do

dever de vigilância aos cuidados mínimos de sua atividade técnica."

(RJTAMG 63/384). 2. A procedência da ação de indenização por erro médico

subsume-se a prova do culpa do profissional. Sem a demonstração do

elemento subjetivo da responsabilidade civil, seja ele na forma de

imperícia, imprudência ou negligência, afastada está a responsabilidade

indenizatória. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos

de Apelação Cível nº 356.751-7, da Comarca de PATROCÍNIO, sendo

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Apelante(s): GERALDO APARECIDO FERRAZ e Apelado(s)(a)(s): CARLOS ALBERTO

PINTO, ACORDA, em Turma, a Primeira Câmara Civil do Tribunal de Alçada do

Estado de Minas Gerais CONHECER PARCIALMENTE DO AGRAVO RETIDO E NEGAR

PROVIMENTO. NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. NEPOMUCENO SILVA (Relator). Belo

Horizonte, 02 de abril de 2002"

"EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL - MÉDICO - LIGADURA DE TROMPAS - NOVA GRAVIDEZ - ALEGAÇÃO DE IMPERÍCIA E NEGLIGÊNCIA - AUSÊNCIA DE CULPA.

A responsabilidade do médico decorre da culpa comprovada, não podendo ser

presumida. O erro médico no procedimento de ligadura, consiste em não

ligar as trompas, ligar apenas uma ou não achá-las, devendo, entretanto,

ser comprovado o fato. A recanalização é um fato natural que escapa ao

controle do profissional médico. Não sendo o caso de imperícia,

imprudência ou negligência, não se pode responsabilizar o médico pela

eficiência do método contraceptivo. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e

discutidos estes autos de Apelação Cível Nº 357.478-7 da Comarca de SANTA

LUZIA, sendo Apelante (s): ROSANE DA SILVA e Apelado (a) (os) (as): MARCO

AURÉLIO GUIMARÃES CÂMARA, ACORDA, em Turma, a Sétima Câmara Cível do

Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, NEGAR PROVIMENTO. JOSÉ

AFFONSO DA COSTA CÔRTES (Relator). Belo Horizonte, 18 de abril de 2002."

"TAMG -

Número do Processo: 0351755-5 Orgão Julgador: Quarta Câmara Cível - Recurso: Agravo de Instrumento (Cv) -.Relator: Maria Elza Data da

Julgamento: 28/11/2001 -.Dados da Publicação: Não publicado -Assunto:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - Ementa Técnica: CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA, TÉCNICA E INTELECTUAL DO

CONSUMIDOR FRENTE AO PLANO DE SAÚDE. NECESSIDADE DE HAVER INVERSÃO DO

ÔNUS DA PROVA. CONCRETIZAÇÃO DE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO

DO BRASIL. Sempre que o consumidor for hipossuficiente em poder

desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito ou

sua alegação for verossímil, deve o magistrado inverter o ônus da prova.

In casu, a inversão do ônus da prova se impõe, já que o requisito legal

previsto no art. 6º, inciso VIII, do CDC, restou configurado. O

consumidor é hipossuficiente tecnicamente, intelectualmente e

economicamente. A hipossuficiência econômica é manifesta, pois o

consumidor, por litigar sob o pálio da justiça gratuita, não dispõe de

recursos financeiros para arcar com os custos da perícia médica. Lado

outro, é evidente a hipossuficiência técnica e intelectual do consumidor

acerca da produção de prova da ocorrência de erro médico e de falhas e

defeitos nos procedimentos e serviços médico/hospitalares,

principalmente, em virtude de as regras ordinárias de experiência

demonstrarem que, quase sempre, há " um corporativismo da classe médica "

que dificulta e, às vezes, impede a produção de prova pericial médica.

Destarte, nada mais do que legal e razoável determinar a inversão do ônus

da prova, pois o plano de saúde, fornecedor de serviços

médico/hospitalares, está em melhores condições técnicas, econômicas e

intelectuais para a disputa judicial, já que, além de ter considerável

capacidade econômico-financeira, possui a integralidade das informações e

o conhecimento técnico do serviço prestado, tendo, assim, maior

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capacidade de produzir provas que apontem as eventuais causas excludentes

de sua responsabilidade (art. 14, parágrafo 3º da Lei n. 8.078/90)";

"TAMG -

Número do Processo: 0355594-8 - Orgão Julgador: Segunda Câmara

Cível - Recurso: Apelação (Cv) - Relator: Alberto Vilas Boas - Data da

Julgamento: 30/04/2002 - Dados da Publicação: Não publicado - Assunto:

INDENIZAÇÃO - Ementa Técnica: RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - DANO

MORAL - ARBITRAMENTO - ERRO MÉDICO - AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO -

NEXO CAUSAL - CARACTERIZAÇÃO Evidenciada a efetiva prestação de serviços

mediante a utilização de recursos médicos colocados à disposição do

paciente, mostra-se desnecessário perquirir-se se existia ou não vínculo

empregatício da entidade hospitalar para com os médicos atendentes - que

determinaram a internação e realizaram a cirurgia - haja vista restar

caracterizada a responsabilidade objetiva, por força do art. 14, do

Código de Defesa do Consumidor. - Não se mostra necessário que a casa de

saúde tenha tido ação direta no dano causado à autora, pois, ela responde

solidariamente com os médicos atendentes e, uma vez demonstrado o dano

decorrente de erro médico, impõe-se a obrigação de indenizar.";

"TAMG -

Número do Processo: 0375794-4 - Orgão Julgador: Sétima Câmara Cível - Recurso: Agravo de Instrumento (Cv) - Relator: Unias Silva Data da

Julgamento: 29/08/2002 - Dados da Publicação: Não publicado - Assunto:

ÔNUS DA PROVA - Ementa Técnica: INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - ERRO MÉDICO -

HIPOSSUFICIÊNCIA DOS AGRAVANTES A Lei 8.078/90 institui a regra geral de

inversão do ônus da prova diante de certas circunstâncias, não existindo

ressalvas no que dispõe sobre a responsabilidade subjetiva dos

profissionais liberais. Presente a verossimilhança da alegação ou a

hipossuficiência da autora, autoriza-se à inversão do ônus da prova. V.v.

- EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ÔNUS DA PROVA - INVERSÃO -

INAPLICABILIDADE - REGRA DE JULGAMENTO - CUSTEIO - ASSISTÊNCIA

JUDICIÁRIA. A inversão do ônus da prova constitui regra de julgamento, a

ser aplicada por ocasião da prolação da sentença. A inversão do ônus da

prova, estabelecida no Código de Defesa do Consumidor, não tem o condão

de impor ao fornecedor/prestador de serviço o custeio de prova requerida

pelo consumidor. Na hipótese do autor, requerente da prova, litigar sob o

pálio da assistência judiciária gratuita, o pagamento dos honorários de

perito deve ser feito ao final da lide, recaindo sobre o vencido.";

"TAMG - Número do Processo: 0316920-0 - Orgão Julgador: Segunda Câmara Cível - Recurso: Apelação (Cv) - Relator: Batista Franco - Data da

Julgamento: 03/10/2000 - Dados da Publicação: Não publicado - Assunto:

RESPONSABILIDADE OBJETIVA - Ementa Técnica: EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO -

COMPLICAÇÕES CIRÚRGICAS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CLÍNICA - NEXO DE

CAUSALIDADE NÃO COMPROVADO - RESPONSABILIDADE DO MÉDICO - OBRIGAÇÃO DE

MEIO - CULPA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - ÔNUS DA PROVA DO AUTOR - PEDIDO

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JULGADO IMPROCEDENTE - SENTENÇA MANTIDA. 1 - A prestação de serviço

hospitalar caracteriza-se como de consumo, por se inserir perfeitamente

nos ditames dos arts. 2º e 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor,

uma vez que o clínico figura como autêntico prestador de serviços, sua

responsabilidade devendo ser decidida sob o abrigo da responsabilidade

civil objetiva, como dispõe o art. 14, do mesmo diploma legal. Assim, o

ônus da prova deve ser invertido, o que vale dizer que a clínica

demandada só pode eximir-se da culpa provando que o dano é decorrente da

culpa do próprio paciente. 2 - Com a inversão do ônus da prova, persiste

para o consumidor a obrigação de provar a existência dos danos, bem como

o nexo causal entre estes e o alegado defeito dos serviços, visto que se

trata de fato constitutivo de seus direitos, caso contrário, deve ser

julgado improcedente o pedido. 3 - A responsabilidade civil por erro

médico decorre de negligência ou imperícia no tratamento ou prática

cirúrgica empregados, por se tratar de obrigação de meio e não de

resultado. 4 - Ausente qualquer dos elementos essenciais para

caracterização da responsabilidade de indenizar, segundo a teoria da

responsabilidade subjetiva adotada pelo legislador brasileiro, quais

sejam, o erro de conduta do médico, o dano efetivamente sofrido pelo

autor e o nexo de causalidade entre uma e outra, não há que se falar em

obrigação de indenizar. 5 - Recurso improvido"

8. CONCLUSÃO

Como visto no decorrer do presente trabalho, podemos observar

que a responsabilidade civil gira em torno de duas teorias: a subjetiva

e a objetiva.

A teoria subjetiva tem na culpa seu fundamento basilar. É o

elemento do ato ilícito, em torno do qual a ação ou a omissão leva à

existência de um dano.

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É ponto pacifico de nosso entendimento que somente existirá

dever de indenizar, se houver nexo de causalidade entre as parte e da

culpa resultar um prejuízo.

Já a teoria objetiva da responsabilidade que tem no risco sua

viga mestra. O responsável pelo dano indenizará simplesmente por

existir um prejuízo, não se cogitando da existência de sua

culpabilidade, bastando a causalidade entre o ato e o dano para

obrigar a reparar. O nexo causal consiste no fato de o dano ter surgido

de um determinado ato ou omissão. No momento em que a noção de

culpa passa a ser diluída, a idéia de risco assume um plano superior.

Destarte, a teoria do risco não leve em conta o subjetivismo

jurídico e os pontos de vista filosóficos, pois, busca atender ao

principio da necessidade aos quais as sociedades contemporâneas

passam cada vez mais a exigir, ou seja, uma política de igualdade

diante dos sacrifícios impostos em detrimento do interesse público.

Em primeira análise, dizer que alguém responde por danos

causados sem que para isso tivesse culpa, seria de um tom

extremamente injusto, mas por outro lado, também nos parece super

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injusto que uma vítima ficasse sujeita a própria sorte, arcando sozinha

com seus prejuízos. Sendo assim, a solidariedade é o maior

sentimento de justiça. Reparar todo e qualquer dano seria o ideal para

qualquer solidariedade humana.

Indenizar o dano produzido sem culpa é mais uma garantia que

propriamente uma responsabilidade. E não se pense que os

“reparados” pelo dano tirem vantagem disso, pois muitas vezes os da-

nos são sempre maiores que a reparação. Imagine por exemplo, que

um ente familiar querido venha a falecer por negligência ou imperícia

médica, mesmo que se tenha uma indenização extremamente vultosa,

não estabelece o estado a quo, sendo que valor nenhum no mundo

supri a perda de um ente querido.

A responsabilidade civil do médico sempre provocou várias

controvérsias, não apenas pela sua inclusão ora no campo contratual,

ora no campo extracontratual; mas, principalmente, pela maneira mais

circunstancial em que a profissão é exercida.

É óbvio que o médico, ao exercer suas atividades junto ao

paciente, sua intenção é beneficiá-lo. Mesmo assim o dano pode

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surgir. Isso o obriga, pela teoria subjetiva da responsabilidade, a

reparar o prejuízo, desde que, em caso de obrigações de meio, não

tenha se utilizado dos meios necessários para a cura ou melhora do

paciente; e na obrigação de resultado, não tenha atingido o resultado

acordado e esperado

O direito moderno procura fugir do subjetivismo dos velhos

conceitos filosóficos, procurando aproximar-se do fato por uma

aspiração do ideal de igualdade. Chega de desigualdades políticas,

étnicas, econômicas, sociais e até mesmo geográficas. É claro que

essa solidariedade social da repartição dos danos não deve ser

rigorosamente tida como uma igualdade matemática.

Insta consignar, em conclusão, que a visão dos tribunais, está

cada vez mais se voltando a reparação do dano, pouco importando

que o resultado seja demonstrado por uma falha instrumental ou da

ciência, quando a culpa do médico não chegou a ser comprovada.

Esta responsabilidade do médico está presa pelo aspecto contratual

que faz da relação médico-paciente um contrato de locação de

serviços. Os julgadores não estão muito preocupados em examinar

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Autor: Rodrigo Takatsugu Silva Sekii Sócio-Fundador de Rodrigo Sekii Advogados

Rua César Antônio Bosso, 277, e-mail: [email protected] Saúde, São Paulo, Capital – Brasil Site: www.rodrigosekii.adv.br CEP.: 04153-140 Tel./Fax.: 55 11 3453-3330

profundamente as razões subjetivas da culpa, senão apenas em

reparar o dano. Houve até quem sentenciasse: Não há nada de imoral,

mesmo na ausência da culpa, em obrigar a reparação da coletividade

pública causadora do dano por atos de seus agentes.

9. BIBLIOGRAFIA

IGLESIAS, Sergio. Responsabilidade civil por danos a

personalidade. São Paulo: Manole, 2003.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 3ª ed. São

Paulo: RT, 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2001.

STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação

jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 5.ed. São Paulo: RT, 2001.

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Atlas, 2006, vol. IV.

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http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm (Acesso em

10/03/2009)

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http://www.culturabrasil.org/codigodehamurabi.htm (Acesso em 08/03/2009)