1. DADOS DE COPYRIGHT Sobre a obra: A presente obra disponibilizada pela equipe Le Livros e seus diversos parceiros, com o objetivo de disponibilizar contedo para uso parcial em pesquisas e estudos acadmicos, bem como o simples teste da qualidade da obra, com o fim exclusivo de compra futura. expressamente proibida e totalmente repudavel a venda, aluguel, ou quaisquer uso comercial do presente contedo Sobre ns: O Le Livros e seus parceiros disponibilizam contedo de dominio publico e propriedade intelectual de forma totalmente gratuita, por acreditar que o conhecimento e a educao devem ser acessveis e livres a toda e qualquer pessoa. Voc pode encontrar mais obras em nosso site: LeLivros.Net ou em qualquer um dos sites parceiros apresentados neste link. Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e no lutando por dinheiro e poder, ento nossa sociedade enfim evoluira a um novo nvel.

2. Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar So Paulo SP CEP 05413-909 PABX: (11) 3613 3000 SACJUR: 0800 055 7688 De 2 a 6, das 8:30 s 19:30 E-mail saraivajur@editorasaraiva.com.br Acesse www.saraivajur.com.br FILIAIS AMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRE Rua Costa Azevedo, 56 Centro Fone: (92) 3633-4227 Fax: (92) 3633- 4782 Manaus BAHIA/SERGIPE Rua Agripino Drea, 23 Brotas Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 Fax: (71) 3381-0959 Salvador BAURU (SO PAULO) Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 Centro Fone: (14) 3234-5643 Fax: (14) 3234-7401 Bauru CEAR/PIAU/MARANHO Av. Filomeno Gomes, 670 Jacarecanga Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 Fax: (85) 3238-1331 Fortaleza DISTRITO FEDERAL SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 Setor de Indstria e Abastecimento Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 Fax: (61) 3344-1709 Braslia GOIS/TOCANTINS Av. Independncia, 5330 Setor Aeroporto Fone: (62) 3225-2882 / 3212- 2806 Fax: (62) 3224-3016 Goinia MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO

3. Rua 14 de Julho, 3148 Centro Fone: (67) 3382-3682 Fax: (67) 3382- 0112 Campo Grande MINAS GERAIS Rua Alm Paraba, 449 Lagoinha Fone: (31) 3429-8300 Fax: (31) 3429- 8310 Belo Horizonte PAR/AMAP Travessa Apinags, 186 Batista Campos Fone: (91) 3222-9034 / 3224- 9038 Fax: (91) 3241-0499 Belm PARAN/SANTA CATARINA Rua Conselheiro Laurindo, 2895 Prado Velho Fone/Fax: (41) 3332-4894 Curitiba PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS Rua Corredor do Bispo, 185 Boa Vista Fone: (81) 3421-4246 Fax: (81) 3421-4510 Recife RIBEIRO PRETO (SO PAULO) Av. Francisco Junqueira, 1255 Centro Fone: (16) 3610-5843 Fax: (16) 3610-8284 Ribeiro Preto RIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTO Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 Vila Isabel Fone: (21) 2577- 9494 Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 Rio de Janeiro RIO GRANDE DO SUL Av. A. J. Renner, 231 Farrapos Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 Porto Alegre SO PAULO Av. Antrtica, 92 Barra Funda Fone: PABX (11) 3616-3666 So Paulo ISBN 978-85-02-15140-6 Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

4. Responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua repercusso nos tribunais / Regina Beatriz Tavares da Silva, coordenadora. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. (Srie GVlaw) Vrios autores. Bibliografia. 1. Responsabilidade (Direito) 2. Responsabilidade (Direito) -

5. (Direito) - Jurisprudncia - Brasil I. Tavares da Silva, Regina Beatriz. II. Srie. 08-00187 CDU-347.51 ndice para catlogo sistemtico: 1. Responsabilidade civil : Direito civil 347.51 Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto Diretor de produo editorial Luiz Roberto Curia Produo editorial Lgia Alves / Clarissa Boraschi Maria Coura Editora Manuella Santos Assistente editorial Daniela Leite Silva Estagirio Vinicius Asevedo Vieira Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Claudirene de Moura Santos Silva Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Sandra Garcia Corts Servios editoriais Karla Maria de Almeida Costa / Carla Cristina Marques / Ana Paula Mazzoco Data de fechamento da edio: 13-2-2009 Dvidas?

6. Acesse www.saraivajur.com.br Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva. A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

7. Aos alunos do GVlaw.

8. APRESENTAO DA 2 EDIO O projeto de produo do material bibliogrfico do Programa de Especializao e Educao Continuada em Direito GVlaw completou dois anos em outubro de 2008. De outubro de 2006 at o final de 2008 tivemos a publicao de 16 volumes, sobre os mais diversos temas, como Responsabilidade Civil, Direito Tributrio, Direito Societrio, Propriedade Intelectual, Contratos, Direito Penal Econmico, Direito Administrativo, Sociologia Jurdica e Soluo de Controvrsias. Alm da constante publicao de novos volumes durante esse perodo, o sucesso de vendas das primeiras 13 obras da srie foi tamanho que nos leva ao lanamento de sua segunda edio. A produo da Srie GVlaw envolve o trabalho de diversos coordenadores e professores do programa, uma equipe que alia formao acadmica a experincia profissional. Atualmente, contamos com um grupo de 10 pesquisadores, todos ps-graduandos em Direito, para auxlio na produo dos novos volumes e tambm para auxlio na atualizao dos volumes j publicados. Nesse contexto, a Srie GVlaw se consolida como um projeto inovador em nosso mercado editorial jurdico. Ligadas ao projeto pedaggico diferenciado da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas, as publicaes do programa GVlaw so elaboradas a partir dos temas trabalhados nos cursos de ps-graduao lato sensu do programa. Busca-se, assim, produzir conhecimento til a estudantes, advogados e demais profissionais interessados, considerando-se a necessidade de desenvolvimento de novas habilidades para responder s complexas demandas do mercado de trabalho globalizado. A partir de 2009, as metas de publicao envolvem a produo de livros para todos os nossos cursos de especializao, alm da publicao de obras relacionadas aos mdulos de educao continuada do programa. Dessa forma, o objetivo dotar todos os nossos cursos de obras de referncia prprias, elaboradas pelo corpo docente do programa e ancoradas em pesquisa jurdica criteriosa, inteligente e produtiva. O GVlaw espera, assim, continuar a oferecer a estudantes, advogados e demais profissionais interessados insumos que, agregados s suas prticas, possam contribuir para sua especializao, atualizao e reflexo crtica. Leandro Silveira Pereira

9. Diretor do GVlaw Fabia Fernandes Carvalho Veoso Coordenadora de Publicaes do GVlaw

10. APRESENTAO DA 1 EDIO A FGV formada por diferentes centros de ensino e pesquisa com um nico objetivo: ampliar as fronteiras do conhecimento, produzir e transmitir idias, dados e informaes, de modo a contribuir para o desenvolvimento socioeconmico do pas e sua insero no cenrio internacional. Fundada em 2002, a Escola de Direito de So Paulo privilegiou um projeto diferenciado dos currculos tradicionais das faculdades de direito, com o intuito de ampliar as habilidades dos alunos para alm da tcnica jurdica. Trata-se de uma necessidade contempornea para atuar em um mundo globalizado, que exige novos servios e a interface de diversas disciplinas na resoluo de problemas complexos. Para tanto, a Escola de Direito de So Paulo optou pela dedicao do professor e do aluno em tempo integral, pela grade curricular interdisciplinar, pelas novas metodologias de ensino e pela nfase em pesquisa e publicao. Essas so as propostas bsicas indispensveis formao de um profissional e de uma cincia jurdica altura das demandas contemporneas. No mbito do programa de ps-graduao lato sensu, o GVlaw, programa de especializao em direito da Escola de Direito de So Paulo, tem por finalidade estender a metodologia e a proposta inovadoras da graduao para os profissionais j atuantes no mercado. Com pouco tempo de existncia, a unidade j se impe no cenrio jurdico nacional atravs de duas dezenas de cursos de especializao, corporativos e de educao continuada. Com a presente Srie GVlaw, o programa espera difundir seu magistrio, conhecimento e suas conquistas. Todos os livros da srie so escritos por professores do GV law, profissionais de reconhecida competncia acadmica e prtica, o que torna possvel atender s demandas do mercado, tendo como suporte slida fundamentao terica. O GVlaw espera, com essa iniciativa, oferecer a estudantes, advogados e demais profissionais interessados insumos que, agregados s suas prticas, possam contribuir para sua especializao, atualizao e reflexo crtica. Leandro Silveira Pereira Coordenador do GVlaw

11. PREFCIO Esta obra, que integra o projeto do GVlaw da Fundao Getulio Vargas de oferecer textos de referncia aos cursos de educao continuada e de especializao, contm artigos sobre temas da responsabilidade civil, selecionados em razo de suas repercusses nos Tribunais. Nesta 2 edio, os artigos foram revistos, atualizados e ampliados, com ateno especial ao acrscimo de julgados recentemente proferidos por nossos Tribunais. Sua abrangncia e o mtodo utilizado, que se volta ao estudo de acrdos, trazem relevantes subsdios aos alunos do GVlaw e de outros programas de ensino, da graduao educao continuada e ps-graduao. Tambm se destina aos operadores do Direito e a outros profissionais que atuam em diversos setores, j que o curso de educao continuada e de especializao em Responsabilidade Civil aberto aos graduados em Direito e em outras reas de conhecimento. A presente obra corresponde a um dos semestres desse curso. Tais semestres podem ser cursados em sua totalidade, com o acrscimo de disciplinas complementares e a realizao de trabalho de concluso de curso, caso em que conferido o ttulo de especialista. E tambm podem ser cursados individualmente, como educao continuada, por aqueles que no pretendem a titulao de especialistas. A teoria aliada prtica norteia esse curso e esta obra, em que estudada, por meio de anlise de julgados, a reparao civil de danos morais e materiais, instituto cuja dinmica exige adaptao constante s necessidades sociais e projeta-se em vrios setores. Nesta publicao analisada a responsabilidade civil espraiada em diferentes reas, pelos articulistas a seguir indicados: nas atividades de ensino privado (Regina Beatriz Tavares da Silva), das concessionrias de servios pblicos (Carlos Alberto Dabus Maluf), dos juzes e promotores de justia (Cludio Luiz Bueno de Godoy), dos bancos (nio Zuliani), nos compromissos de compra e venda (Francisco Eduardo Loureiro) em contratos de construo, empreitadas e incorporaes (nio Zuliani), nos transportes (Hamid Bdine Jnior), nos atos de terceiros e no fato de coisas (Jos Fernando Simo), na perda de entes queridos (Hamid Bdine Jnior) e nas ofensas memria de pessoa falecida (Regina Beatriz Tavares da Silva). Espera-se, com este trabalho, em sua 2 edio revista, atualizada

12. e ampliada, contribuir para o estudo dos entendimentos jurisprudenciais, assim como apresentar solues e reflexes para diferentes casos da vida real. Regina Beatriz Tavares da Silva Coordenadora

13. SUMRIO Apresentao da 2 edio Apresentao da 1 edio Prefcio 1 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS ATIVIDADES DE ENSINO PRIVADAS Regina Beatriz Tavares da Silva 1.1 Consideraes iniciais 1.2 Pressupostos e fundamentos da responsabilidade civil 1.3 Obrigaes de meio e de resultado. Distino fundamental. Natureza da obrigao da instituio de ensino privada de domnio do conhecimento pelo aluno 1.4 Aplicao prtica da distino entre obrigaes de meio e de resultado nas obrigaes das instituies de ensino privadas 1.4.1 Obrigaes de meio 1.4.2 Obrigaes de resultado 1.5 Responsabilidade dos alunos e de seus representantes legais perante a instituio de ensino 1.6 Consideraes finais 2 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CONCESSIONRIAS DE SERVIOS PBLICOS Carlos Alberto Dabus Maluf 2.1 Introduo 2.2 Escoro histrico 2.3 A responsabilidade civil das concessionrias de servio pblico na Constituio de 1988 2.4 A responsabilidade civil das concessionrias de servio pblico no direito consumerista 2.5 Das concesses de servio pblico responsabilidade civil 2.6 Concluses

14. 3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO JUIZ E DO PROMOTOR DE JUSTIA Cludio Luiz Bueno de Godoy 3.1 Introduo 3.2 Responsabilidade civil do juiz 3.2.1 Responsabilidade do juiz e do Estado 3.2.2 As hipteses legais de pessoal responsabilidade do juiz 3.2.3 Atividade jurisdicional e atividade no jurisdicional do juiz. Abuso no exerccio da funo judicante 3.2.4 Ao direta contra o juiz? 3.2.5 Concluso do item 3.3 Responsabilidade civil do promotor de justia 3.3.1 Pressupostos comuns ao item anterior 3.3.2 Fatores particulares no regime da responsabilizao civil do promotor de justia 3.3.3 As manifestaes pblicas do promotor de justia 4 RESPONSABILIDADE CIVIL NA REA BANCRIA nio Santarelli Zuliani 4.1 Introduo 4.1.1 Funo e importncia dos bancos e os reflexos da atividade da responsabilidade civil 4.1.2 Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual ou aquiliana 4.1.3 As novas vertentes da responsabilidade civil 4.2 O fator violncia e os incidentes com as portas giratrias e detectoras de

15. metais, produzindo bloqueio de acesso, com constrangimento aos consumidores 4.2.1 Assaltos no interior das agncias e em estacionamentos 4.2.2 A questo de assaltos e mortes nos caixas eletrnicos instalados fora do mbito das agncias ou em ruas e logradouros pblicos 4.2.3 O problema da prova de furtos e roubos annimos ou sigilosos 4.3 Abertura de contas correntes com documentos falsos 4.4 Pagamento de cheques falsificados e adulterados 4.4.1 O saque eletrnico fraudulento 4.4.2 Seqestro relmpago 4.4.3 Carto clonado 4.5 A responsabilidade dos bancos pela repercusso dos financiamentos que liberam para seus clientes 4.6 Concluso 5 RESPONSABILIDADE CIVIL NO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Francisco Eduardo Loureiro 5.1 O contrato preliminar 5.2 O compromisso de compra e venda como contrato preliminar imprprio 5.3 O direito real de promitente comprador 5.4 Os regimes jurdicos do compromisso de compra e venda 5.5As prestaes principais, acessrias e os deveres laterais de conduta assumidos pelas partes no compromisso de compra e venda 5.6 As obrigaes do promitente comprador. O dever de consentir na celebrao do contrato definitivo. O pagamento do preo. A mora. A resoluo. A clusula penal. As benfeitorias e acesses. 5 . 7 As obrigaes do promitente vendedor. O dever de consentir na celebrao do contrato definitivo. A adjudicao compulsria. A entrega da posse. A documentao relativa ao imvel 5.8 Questes polmicas mais freqentes sobre o compromisso de compra e venda. A outorga uxria. O condomnio edilcio. A responsabilidade pelo fato da coisa

16. 5.9 Concluso 6 RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE CONSTRUO, EMPREITADAS E INCORPORAES nio Santarelli Zuliani 6.1 Introduo: funo social do contrato que versa sobre construo 6.2 Empreitadas e incorporaes 6.3 O controvertido art. 618 do CC e a responsabilidade contratual decorrente de vcios e defeitos da construo 6.4 Situaes reais e comentrios sobre os julgados respectivos 6.4.1 Interrupo da obra e os riscos do abandono: a posio do empreiteiro 6.4.2 A solidariedade entre empreiteiro e engenheiro pelos danos decorrentes de defeitos na construo 6.4.3 Expectativa de que uma nova era se descortine a partir das indenizaes por danos morais 6.5 Concluso 7 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS DECORRENTES DO TRANSPORTE Hamid Charaf Bdine Jnior 7.1 Introduo 7.2 O contrato de transporte 7.3 Contrato de transporte e legislao aplicvel 7.3.1 Conflitos entre o Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor 7.4 Transporte cumulativo e solidariedade 7.5 Transporte de pessoas e responsabilidade por danos 7.5.1 Danos bagagem e extravio 7.6 Excludentes de responsabilidade 7.6.1 Fora maior

17. 7.6.2 Conduta da vtima 7.6.3 Fato de terceiro 7.6.4 Clusula excludente da obrigao de indenizar 7.7 Transporte gratuito 7.8 Transporte de coisas 7.8.1 Transporte rodovirio de cargas 7.9 Transporte areo 7.9.1 Atraso de vo 7.9.2 Perda ou extravio de bagagem 7.9.3 Danos a terceiros 7.9.4 Acidente areo 7.9.5 Overbooking 7.10 A ttulo de concluso 8 RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS ATOS DE TERCEIROS E PELO FATO DE COISAS Jos Fernando Simo 8.1 Introduo 8.2 Responsabilidade por ato de terceiro danos causados por incapazes 8.2.1 Fundamento da responsabilidade por ato de terceiro 8.2.1.1 Culpa dos representantes e empregadores: a responsabilidade subjetiva 8.2.1.2 Presuno de culpa dos representantes e dos empregadores 8.2.1.3 Fundamento no risco: a responsabilidade objetiva 8.2.2 A responsabilidade subsidiria do incapaz arts. 928 e 942, pargrafo nico

18. 8.2.2.1 Hipteses em que o incapaz deve indenizar a vtima 8.2.2.2 Valor da indenizao e a eqidade 8.3 Responsabilidade pelo fato de coisa 8.4 Concluses 9 RESPONSABILIDADE CIVIL NA PERDA DOS ENTES QUERIDOS Hamid Charaf Bdine Jnior 9.1 Introduo 9.2 Conceito 9.3Critrios para identificao do dano extrapatrimonial 9.4 Pessoas que fazem jus indenizao decorrente do bito de outra 9 . 5 Critrio para distribuio da indenizao em face da diversidade de titulares do direito indenizatrio 9.6 Morte de filho 9.7 Morte de pais, mes, cnjuges e companheiros 9.8 Outras relaes afetivas 9.9Notas conclusivas 10 RESPONSABILIDADE CIVIL POR OFENSA MEMRIA DE PESSOA FALECIDA Regina Beatriz Tavares da Silva 10.1 O caso em anlise 10.1.1 Razes da escolha do caso 10.1.2 Ofensas memria de pessoa falecida 10.1.3 Caracterizao das ofensas memria da pessoa falecida 10.1.4 Demanda judicial de reparao de danos promovida pela filha da falecida 10.2 Fundamento da reparao civil por ofensa memria de pessoa falecida e seus pressupostos 10.2.1 Fundamento legal expresso no Cdigo Civil de 2002

19. 10.2.2 Pressupostos da responsabilidade civil 10.2.3 Indispensvel anlise do primeiro pressuposto: ao ilcita 10.3 O direito honra, o direito imagem e o direito vida privada do finado: necessidade de reconhecimento do direito memria de pessoa falecida 10.3.1 Direito honra 10.3.2 Direito imagem 10.3.3 Direito vida privada 10.3.4 Autonomia evidenciada do direito memria de pessoa falecida 10.4 Violao memria da pessoa falecida no caso em tela

20. 1 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS ATIVIDADES DE ENSINO PRIVADAS Regina Beatriz Tavares da Silva Coordenadora e professora do programa de educao continuada e especializao em Direito GVlaw, mestre e doutora em Direito Civil pela Universidade de So Paulo, membro da Comisso de Direito Civil do Instituto dos Advogados de So Paulo, advogada e titular do escritrio Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de Advogados. 1.1 Consideraes iniciais A responsabilidade civil tem em vista restabelecer o equilbrio moral e/ou patrimonial violado pelo dano, em cumprimento da finalidade do Direito, que possibilitar a vida em sociedade (BITTAR, 1991, p. 3). Tornou-se a questo central da sociedade e, portanto, do Direito contemporneo. O fornecimento de servios de ensino d-se numa tpica relao de consumo estabelecida entre a instituio de ensino privada e o aluno, o que, numa primeira vista, levaria ao enquadramento incondicional da reparao civil de danos, nessa prestao de servios, nas regras do Cdigo de Defesa do Consumidor Lei n. 8.078/90, com a adoo dos princpios da responsabilidade objetiva, sem que coubesse qualquer indagao sobre a culpa do agente ou causador do dano, j que essa lei fundamenta a responsabilidade civil no risco (art. 14, caput). No entanto esse enquadramento no absoluto, j que o contrato celebrado entre a instituio de ensino e o aluno contm relaes jurdicas complexas, com obrigaes para ambas as partes, algumas com a natureza de obrigaes de resultado, em que o prestador dos servios se obriga a alcanar determinada finalidade, mas muitas outras com a natureza de obrigaes de meio, em que o fornecedor de servios no se obriga a atingir o resultado, mas, sim, a utilizar todos os meios ao seu alcance para tanto, nas quais indispensvel a perquirio da inteno do agente dolosa, negligente, imprudente ou imperita. A recproca verdadeira no que

21. se refere ao aluno ou consumidor e seus representantes ou assistentes legais. Este o marco divisrio entre a responsabilidade objetiva, fundamentada no risco, e a subjetiva, fundada na culpa, que merece a devida anlise nos contratos que regem as relaes de consumo, dentre as quais esto as relaes decorrentes das atividades de ensino, como veremos neste artigo. Como dito acima o contrato de ensino contm obrigaes para a instituio de ensino e para o aluno, de modo que, neste artigo, tambm ser analisada a responsabilidade dos estudantes perante as instituies de ensino privadas, j que, como em todas as relaes jurdicas, a via de duas mos, de modo que os alunos e seus representantes ou assistentes legais tambm no esto imunes aplicao dos princpios da reparao de danos. Claro est que, em se tratando de responsabilidade civil dos alunos, aplica-se a regra geral da responsabilidade subjetiva, prevista no art. 186 do Cdigo Civil, e, em casos excepcionais, ao arbtrio judicial, pode ser aplicada a regra constante do pargrafo nico do art. 927, que objetiva, quando a atividade normalmente exercida pelo agente implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Note-se que diante do espectro deste artigo, no analisaremos a Lei de Diretrizes e Bases LDB e outras normas referentes, em carter estrito, ao ensino. A legislao que apoiar nossos estudos ser o Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor. 1.2 Pressupostos e fundamentos da responsabilidade civil So trs os pressupostos da responsabilidade civil: ao, dano e nexo causal. Para que haja responsabilidade civil, preciso existir a ao que importa na violao a direito de outrem, o dano, seja moral, seja material, e o nexo causal entre essa ao e o dano. Esses, efetivamente, so os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva e objetiva. preciso separar os pressupostos dos fundamentos da responsabilidade civil, para que esse tema deixe de ser uma teia que no tem incio ou fim, para que no se perca a base segura em seu estudo.

22. So dois os fundamentos da responsabilidade civil: a culpa e o risco. Na responsabilidade subjetiva, fundamentada na culpa, preciso demonstrar o modo de atuao do agente, sua inteno dolosa, isto , a vontade do lesante de causar o dano, ou o seu comportamento negligente, imprudente ou imperito. Porm, quando se fala em culpa, devemos ter em conta sua noo abstrata. A conduta do agente deve ser apreciada em face do comportamento normal das pessoas, colocadas nas mesmas circunstncias em que o ato se realizou. Ningum consegue adentrar no psiquismo humano, ningum consegue saber se, realmente, o lesante agiu dolosamente ou com negligncia, imprudncia ou impercia. Trata-se, pois, de uma comparao abstrata que se faz entre a conduta normal de uma pessoa diligente e a conduta do agente. Assim, segundo Ren Savatier, a culpa a inexecuo de um dever que o agente podia conhecer e observar (SAVATIER, 1951, p. 5) e, para Alvino Lima, na verificao da culpa deve-se examinar se o ato ou omisso lesivos foram alm dos extremos da conduta normal do homem diligente (LIMA, 1960, p. 61). A responsabilidade objetiva fundamentada no risco. Assim chamada essa espcie de responsabilidade porque no cabe examinar a vontade do agente, nem mesmo naquela comparao com a conduta normal das pessoas. Aqui no importa se houve dolo, se houve negligncia, ou imprudncia, ou impercia. Importa apenas a existncia da ao e do dano. Havendo ao lesiva e a relao de causalidade entre a ao e o dano, surge a responsabilidade civil. Em suma, no se cogita da subjetividade do agente. A vtima somente precisa demonstrar a ao ligada ao dano, para que surja o dever do lesante de repar-lo. Evidencia-se a facilitao das provas a serem produzidas pelo lesado na responsabilidade objetiva, j que bastar a comprovao da ao, do nexo causal e do dano. Por outro lado, na responsabilidade subjetiva o conjunto probatrio envolve, alm desses pressupostos, a culpa do lesante, seu dolo, ou sua negligncia, sua imprudncia ou sua impercia. No Cdigo Civil vigente, a regra geral continua a ser a da responsabilidade subjetiva, fundamentada na culpa (arts. 186 e 927, caput). Em relao ao Cdigo Civil anterior, a novidade nesse tema reside em que, embora em carter excepcional, isto , se a atividade normalmente desenvolvida pelo agente implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, ao juiz autorizado aplicar a responsabilidade objetiva, dispensando-se a apurao da culpa, alm do que j previa o ordenamento jurdico anterior sobre a possibilidade de aplicao da responsabilidade

23. objetiva somente diante de lei expressa que a preveja (art. 927, pargrafo nico) (TAVARES DA SILVA, 2008, p. 881-890): Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. J no Cdigo de Defesa do Consumidor, o fundamento geral da responsabilidade civil no fornecimento de servios o risco, aplicando-se a teoria objetiva, segundo seu art. 14, caput, que dispe: Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores e relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre fruio e riscos. Ento, nas relaes de consumo, independentemente da existncia de culpa, h responsabilidade do fornecedor de servios. O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar que, tendo prestado o servio, o defeito no existe (portanto, no h dano) ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (portanto, no h nexo causal), como estabelece o mesmo art. 14, em seu 3, I e II. E, ainda, no Cdigo de Defesa do Consumidor, o art. 20, caput, e incisos I, II e III, dispe sobre os chamados vcios de qualidade, pelos quais responde o fornecedor se tornarem os servios imprprios ao consumo ou lhe diminurem o valor, e tambm sobre as disparidades entre as indicaes ou mensagem publicitria da oferta e os servios, casos em que o consumidor pode exigir a reexecuo dos servios sem custo adicional, ou a restituio imediata da quantia paga, corrigida

24. monetariamente, sem prejuzo das perdas e danos, ou o abatimento proporcional no preo. Indaga-se, ento, se as instituies de ensino privadas respondem pelos vcios de qualidade. Por outras palavras, se no houver o domnio do conhecimento pelo aluno, ao trmino de um curso, existe um vcio de qualidade no servio, com o fundamento da responsabilidade objetiva, baseada no risco, sem a apurao da culpa da instituio de ensino? Essa indagao liga-se a outra: as instituies de ensino privadas, como fornecedoras de servios educacionais, enquadram-se na responsabilidade subjetiva ou objetiva? O fundamento de sua responsabilidade a culpa ou o risco? A resposta a essas indagaes merece o devido e prvio detalhamento dos princpios a respeito de obrigaes de meio e de resultado, que faremos a seguir. 1.3 Obrigaes de meio e de resultado. Distino fundamental. Natureza da obrigao da instituio de ensino privada de domnio do conhecimento pelo aluno Se nos restringirmos ao disposto no art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o fornecedor de servios responde independentemente de culpa e, portanto, apenas com a ao ou omisso e o dano, ou seja, com a demonstrao de que o aluno terminou um curso sem dominar o conhecimento, surgir a responsabilidade civil. Isso em razo da teoria objetiva adotada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, em que no h possibilidade de indagar se houve dolo ou culpa em sentido estrito negligncia, impercia ou imprudncia da instituio de ensino. Esse raciocnio simplista no est correto. A responsabilidade das instituies de ensino de iniciativa privada somente poder ser enquadrada como objetiva, baseada no risco e sem apurao da culpa, quando a obrigao descumprida for de resultado. Se a obrigao descumprida for de meio, a responsabilidade civil ser subjetiva, ou seja, baseada na culpa, em que haver a apurao do dolo, ou da negligncia, imprudncia ou impercia do agente. O que obrigao de meio e o que obrigao de resultado? Antes, faamos uma comparao entre hospitais e instituies de ensino. Qual a obrigao principal de um hospital? a cura do paciente. Algum hospital pode obrigar-se a curar um paciente? evidente que no.

25. Por isso, as obrigaes de um hospital, quando no dizem respeito aos servios exclusivos da entidade, como os de fornecimento de equipamentos, so, via de regra, de meio, em que devem ser utilizados todos os meios necessrios ao alcance do resultado almejado, que a cura do paciente, mas sem que o hospital se obrigue a alcanar propriamente este resultado (TAVARES DA SILVA, 2007, p. 3-32). E como poderia a instituio de ensino privada obrigar-se a que o aluno domine o conhecimento? Claro que esta tambm uma obrigao de meio e no de resultado. Nas obrigaes de meio, o devedor obriga-se a empregar todos os meios e esforos para a consecuo de um objetivo e no a alcanar certa finalidade. Nas obrigaes de resultado, o devedor obriga-se a alcanar determinada finalidade. Denota-se que, enquanto nas obrigaes de meio o alcance do resultado no depende somente do devedor, mas tambm de circunstncias outras que independem de sua vontade, dentre as quais prepondera a atuao do credor da obrigao, razo pela qual o devedor no pode obrigar-se a alcan-lo, nas obrigaes de resultado a finalidade almejada depende somente do devedor, motivo pelo qual se obriga a atingi-la. Assim, como para os hospitais aplica-se a teoria da culpa, em termos de responsabilidade civil, sendo obrigao de meio a cura, de modo que deve ser provado que o lesante agiu dolosamente ou com negligncia, impercia ou imprudncia na utilizao dos meios necessrios ao alcance da cura, para as instituies de ensino tambm se aplica a teoria da culpa, sendo obrigao de meio, no caso, o domnio do conhecimento pelo aluno. Note-se que, por tratar-se de relao de consumo, o fundamento culposo, assim como os prprios pressupostos da responsabilidade civil, consistentes na ao, no nexo causal e no dano, podem ser presumidos pelo juiz numa ao reparatria, quando for verossmil a alegao ou quando o consumidor for hipossuficiente, como dispe o art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Mas essa presuno, quando determinada pelo juiz, relativa, admitindo prova em contrrio. Desse modo, embora ocorra a inverso do nus da prova, que passa a ser do ru na ao e no de seu autor, continua a possibilitar-se o debate acerca da culpa. Por outras palavras, o ru poder provar que agiu sem culpa (MONTEIRO DE BARROS, 2007, p. 505). Portanto essa obrigao da instituio de ensino privada de que o aluno domine o conhecimento da matria que cursa de meio e no de resultado. Somente em outras obrigaes, desde que dependam

26. exclusivamente do prestador de servios, sem que haja interferncia do consumidor, ou seja, em obrigaes de resultado, possvel aplicar a teoria objetiva, sem qualquer indagao sobre a culpa do lesante, como veremos adiante. V-se em acrdo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro o domnio do conhecimento como obrigao de meio e no de resultado: Direito do consumidor. Contrato de prestao de servios educacionais. Demanda reparatria de supostos danos materiais e morais. No aprovao pela apelante no exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Inexistncia de nexo causal. No h responsabilidade do apelado pelas tentativas frustradas da apelante em obter aprovao no exame da OAB/RJ. Obrigao de meio da instituio de ensino superior que no enseja garantia absoluta de insero no mercado de trabalho ou aprovao em certame. Improvimento do recurso (acrdo da 1 Cm. Cvel do TJRJ, Ap. 20.330/2008, Rel. Des. Maldonado de Carvalho, j. 19-8-2008). 1.4 Aplicao prtica da distino entre obrigaes de meio e de resultado nas obrigaes das instituies de ensino privadas Realmente, as instituies de ensino tm a relevante obrigao de meio de propiciar a seus alunos os meios necessrios ao domnio do conhecimento (COL, 2004, p. 82-87). E, ao mesmo tempo, tm a obrigao de resultado de controlar o seu desenvolvimento, dentre outras a seguir vistas. Os julgados a seguir citados, embora alguns deles refiram-se a fatos ocorridos em instituies ou pessoas jurdicas de direito pblico, so teis ao entendimento e diferenciao entre as obrigaes de meio e de resultado. 1.4.1 Obrigaes de meio Vamos buscar um exemplo. Suponhamos que ex-aluno de uma universidade, aps a obteno do grau em economia almejado, obtenha rapidamente um emprego. Uma vez empregado, imaginemos que utilize uma frmula que, segundo ele, havia aprendido na universidade. S que essa frmula, referente a investimento, vem a causar empresa empregadora

27. desse ex-aluno gravssimos prejuzos. O ex-aluno, ento, despedido por justa causa da empresa e promove uma ao de indenizao contra a universidade em que aprendera a frmula. Pede uma indenizao de R$ 300 mil, a ttulo de lucros cessantes, e de R$ 150 mil pelos danos morais. Vejam como seria, em nosso sistema jurdico, necessrio que esse aluno, na ao reparatria, demonstrasse que houve, da parte da instituio de ensino superior, culpa. No basta demonstrar que aplicou a frmula e que esta lhe foi ensinada, um dia, na faculdade. preciso demonstrar a culpa da instituio de ensino superior, sua atuao negligente, imperita ou imprudente. Vejamos, portanto, que no se trata de responsabilidade objetiva, pura e simplesmente baseada na ao e no dano. Outra situao que poderamos imaginar: a maior parte dos alunos de uma faculdade de direito, da mesma turma, no consegue aprovao no exame da Ordem dos Advogados do Brasil, da surgindo danos morais e danos materiais. Danos emergentes e lucros cessantes, despesas com cursos preparatrios, com exame da Ordem dos Advogados do Brasil, perda de ganhos pela impossibilidade do exerccio profissional etc. Do fato em si, isto , da reprovao em massa, surgiria, pura e simplesmente, a responsabilidade da instituio de ensino superior? No, porque se trata de responsabilidade subjetiva. preciso demonstrar que a instituio de ensino superior agiu culposamente, isto , que, por negligncia, impercia ou imprudncia, no utilizou todos os meios para que aquela turma dominasse o conhecimento da matria. Aqui a verossimilhana da alegao estaria presente, assim como a hipossuficincia das vtimas em face da instituio de ensino, e seria aplicvel o sistema da presuno da culpa, com base no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Bem diversa a questo retratada em v. acrdo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, anteriormente citado, em que uma nica ex-aluna promoveu a ao reparatria em face da instituio de ensino, na qual obteve sua graduao em Direito, porque no foi aprovada no exame da Ordem dos Advogados do Brasil (acrdo da 1 Cm. Cvel do TJRJ, Ap. 20.330/2008, Rel. Des. Maldonado de Carvalho, j. 19-8-2008). Claro est que no caso no poderia ser tida como existente a verossimilhana da alegao da autora da ao. Tambm como obrigao de meio enquadra-se o reconhecimento de curso de graduao. A falta de reconhecimento oficial do curso no acarreta a responsabilidade do instituto de ensino, se este tiver agido com toda a diligncia necessria (diligncia do bonus pater familiae), ou seja, se no tiver atuado com culpa, se no tiver sido negligente, imperito ou imprudente. Os alunos que iniciam um curso cnscios de que depende de

28. reconhecimento pelo Ministrio da Educao assumem o risco do no-reconhecimento (acrdo da 8 Cm. do TJSP, Ap. 74.536-1, Rel. Des. Fonseca Tavares, j. 6-8-1986). No mesmo sentido, em curso de ps-graduao em perodo experimental, com validade de diploma condicionada ao credenciamento posterior, desde que os alunos sejam previamente informados da falta de credenciamento, no surge a responsabilidade civil. Somente se provada a culpa da instituio de ensino superior, por exemplo, pela falta de titulao adequada dos professores, que caso de impercia, nasce o direito do aluno reparao de danos (acrdo da 8 Cm. Cvel. do TJPR, AI 124.647-7, Rel. Des. A. Renato Strapasson, j. 5-8-2002). No entanto, se o aluno foi informado da ausncia de recomendao e reconhecimento do MEC, no havendo por parte da instituio descuido no cumprimento das obrigaes assumidas, no h dever de indenizar (acrdo da 32 Cm. do TJSP, Ap 1.171.699-0, Rel. Des. Ruy Coppola, j. 9-10-2008). Cite-se, a propsito desse tema, acrdo que condenou instituio de ensino a pagar indenizao a aluna que realizou vestibular em curso que dependia de aprovao por parte do rgo oficial (MEC), o qual mais tarde determinou a suspenso do mesmo, por no preencher os requisitos necessrios, devendo arcar com os prejuzos sofridos pela autora da ao, tanto no que se refere aos danos morais sofridos como no que se refere aos danos materiais consistentes na devoluo das quantias pagas. V-se nesse acrdo a negligncia ou impercia da instituio de ensino que implantou curso e ofereceu vestibular, assim como um ano de curso, sem que preenchesse os requisitos necessrios a essa oferta (acrdo da 7 Cm. de Frias B de Direito Privado do TJSP, Rel. Des. Rebouas de Carvalho, j. 19-8-1996, JTJ, 194/158). Observe-se que em outro acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, foi considerada objetiva a responsabilidade da instituio de ensino que abre as inscries de curso de ps-graduao, possibilita a realizao do curso na sua integralidade, mediante pagamento do respectivo preo, qualifica o aluno em banca examinadora, mas no fornece o diploma de grau de mestre porque o curso est irregular perante os rgos competentes. Aqui, a obrigao foi havida como de resultado, j que aplicada a responsabilidade objetiva e considerado que o estabelecimento de ensino deveria primeiramente regularizar o curso de mestrado para depois abrir as inscries (acrdo da 18 Cmara de Direito Privado do TJSP, Ap. 7.287.878-1, Rel. Des. Carlos Alberto Lopes, j. 22-9-2008). 1.4.2 Obrigaes de resultado

29. As instituies de ensino, contudo, assumem outras obrigaes que so de resultado, dispensando-se a apurao da culpa. Controlar o desenvolvimento do aluno, de modo a reprov-lo se no alcanar, realmente, a mdia exigida nas avaliaes trata-se de obrigao de resultado. A obrigao da instituio de ensino de realizar e terminar o curso oferecido, mesmo que o nmero de alunos seja incompatvel com o lucro almejado, obrigao de resultado, de modo que nem mesmo a transferncia dos alunos para outra instituio de ensino elimina a responsabilidade. Assim, no cabe a discusso a respeito da culpa da instituio de ensino, se poderia ou no terminar o curso, a depender do interesse econmico. J que essa obrigao de concluso do curso de resultado, somente diante da interveno judicial no contrato, em razo de pedido de aplicao da teoria da impreviso, nos moldes do art. 478 do Cdigo Civil, realizado em ao prpria pela instituio de ensino, desde que provada a alterao das circunstncias posterior celebrao do contrato, com excessiva onerosidade para a instituio de ensino e vantagem extrema para o aluno, caberia o encerramento prvio ao trmino do curso. J que do contrato de prestao de servios educacionais resulta essa obrigao de resultado, no pode a instituio de ensino encerrar o curso antes de seu trmino sem a indispensvel autorizao judicial. Cite-se julgado a respeito do tema, que foi proferido pelo Tribunal de Justia de So Paulo, dentro dessa concepo de que a obrigao em tela de resultado: Quando a instituio de ensino se props a ministrar o referido curso, assumiu o compromisso de lev-lo at o seu final.... E acrescenta o acrdo: ... porque no fazia parte do contrato, nada estava previsto, em termos estatutrios, de que o curso podia ser fechado antes do seu trmino. Houve, no caso, condenao em indenizao por danos morais: frustrao no objetivo de cursar aquele determinado curso na faculdade de livre escolha do aluno, e por danos materiais: despesas decorrentes do no cumprimento do pactuado e da forada transferncia (acrdo da 2 Cm. de Direito Privado do TJSP, Ap. 272.796-1/5, Rel. Des. Linneu Carvalho, j. 12-11-1996). A referida observao, constante do acrdo acima citado, importante. Se a instituio de ensino tivesse considerado o risco de no terminar o curso, deveria ter feito constar essa possibilidade do contrato de prestao de servios educacionais. Se tivesse constado expressamente que poderia a instituio de ensino deixar de terminar o curso, caso em que providenciaria a transferncia dos alunos para outra instituio, no haveria sua responsabilizao, como ocorreu no caso antes analisado.

30. Decidiu o extinto Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo: Quando a faculdade instala um curso e admite inici-lo com nmero reduzido de alunos, constitui ato incompatvel com a boa f contratual encerr-lo porque tal nmero economicamente desinteressante. Neste caso houve condenao no pagamento de indenizao por danos morais, no valor de R$ 7.500,00 (acrdo da 4 Cm. do extinto TAC, atual TJSP, Ap. 803.344-5, Rel. Des. Ricardo Brancato, j. 7-4-1999). Vejamos outro acrdo que julgou pedido de indenizao por danos morais configurados na frustrao do objetivo de realizar o curso na faculdade, de livre escolha do aluno, e por danos materiais consistentes nas despesas decorrentes do no-cumprimento do pactuado. No caso, a instituio de ensino superior, embora sem autorizao do Ministrio da Educao para funcionamento de curso superior em Farmcia e Bioqumica, realizou o vestibular e a matrcula condicional do aluno. O resultado danoso no evitado pela matrcula condicional. Houve condenao por danos morais em 200 salrios mnimos, consistentes na tenso provocada pela espera da regularizao do curso e na dolorosa sensao de frustrao quanto ao projeto de cursar a faculdade, e por danos materiais, fixados em doze vezes o valor mdio dos salrios percebidos por farmacutico recm-formado (acrdo da 1 Cm. de Direito Privado do TJSP, Ap. 271.461-1, Rel. Des. Alexandre Germano, j. 24-9-1996). Em outro acrdo, o Tribunal de Justia de So Paulo deixou consignado que a oferta de curso inexistente acarreta a responsabilidade da escola pela falta de prestao dos servios educacionais, que prometera aos alunos em curso ainda sujeito aprovao por rgos federais competentes (acrdo da 6 Cm. de Direito Privado do TJSP, Ap. 262.304-1, Rel. Des. Ernani de Paiva, j. 15-8-1996). Os acrdos citados so alguns de tantos outros julgados que condenaram instituies de ensino no pagamento de indenizao pela realizao de exames vestibulares tendo em vista cursos no autorizados pelo Ministrio da Educao. Note-se que, se a instituio de ensino, embora sem autorizao do Ministrio da Educao para funcionamento de um curso superior, lana um vestibular, o resultado danoso pode ser evitado se, aps o recebimento da comunicao ministerial, comunicar o fato aos alunos, evitando, assim, o constrangimento da intil realizao do exame. Se, por exemplo, tal comunicao do Ministrio da Educao for recebida no prprio dia do vestibular, com os candidatos em sala, espera-se que sejam dali retirados, em vez de deix-los prestar um exame intil. Imaginemos aquela condenao de R$ 7.500,00, constante do acrdo antes citado, multiplicada pelo nmero de alunos da turma inicial

31. de um curso. Imaginemos uma anuidade de curso preparatrio para vestibular, mais a importncia de doze salrios percebidos por um indivduo na rea de formao pretendida, multiplicadas pelo nmero de candidatos inscritos num exame vestibular. Em suma, tenhamos em mente o montante indenizatrio em que pode ser condenada a instituio de ensino nas circunstncias antes vistas. A reside a finalidade didtica da responsabilidade civil, que pode ser utilizada em termos preventivos, no sentido de evitar o dano. Mais uma obrigao de resultado da instituio de ensino a entrega de diploma a aluno aprovado. O Tribunal de Justia do Paran condenou instituio de ensino no pagamento de indenizao a aluno pelo descumprimento dessa obrigao. O acrdo determinou o pagamento de indenizao, a ser fixada por arbitramento tendo em vista o perodo da demora de dez anos na obteno do diploma e a impossibilidade do exerccio da profisso, na questo em comento a advocacia. No caso, a instituio de ensino superior recusava-se a conceder o diploma ao aluno porque achava que havia um defeito em seu histrico escolar, que no existia (acrdo da 4 Cm. do TJPR, Ap. Cvel 56.391-5, Rel. Des. Troiano Netto, j. 13-8-1997, RT, 750/381). O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tambm condenou instituio de ensino a indenizar seus alunos pela demora na expedio de seus respectivos diplomas, que, no caso, no foi de dez anos, mas de dez meses (acrdo da 6 Cm. Cvel do TJRS, Ap. Cvel 70022628663, Rel. Des. Jos Aquino Flres de Camargo, j. 9-10-2008 e acrdo do 3 Grupo Cvel do TJRS, EI. 70024774309, Rel. Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, j. 1-8-2008). A mesma obrigao de entrega de diploma foi havida como de resultado em acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, proferido na Apelao Cvel n. 597236389. No caso, houve recusa quanto entrega do diploma a aluno que estava aprovado, porque em dbito com a instituio de ensino. Como deixou consignado o acrdo, Constitui ato ilcito a universidade reter diploma de aluno em razo de dvida quanto s mensalidades universitrias (acrdo da 5 Cm. Cvel do TJRS, Rel. Des. Araken de Assis, j. 4-12-1997). Alis, as obrigaes tanto podem ser de fazer como de no fazer, sendo estas ltimas, via de regra, de resultado, como aquela de no-realizao de punies pedaggicas, no ano letivo ou no semestre letivo, por falta de pagamento das mensalidades escolares, como determina a Lei n. 9.870/99, em seu art. 6. So exemplos de punies pedaggicas o impedimento realizao de provas escolares, a reteno de documentos e a proibio quanto utilizao da infra-estrutura da escola, como a biblioteca, o laboratrio etc.

32. Mais uma obrigao de resultado o cancelamento da inscrio do aluno nos servios de proteo ao crdito, aps o pagamento do dbito. Como deixou consignado acrdo do Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, A abusividade do ato evidente, causou dano moral autora, frustrando-lhe o crdito e constrangendo-lhe indevidamente, maculando-lhe a honra e infringindo-lhe desconforto e mal estar psquco. Houve condenao por danos morais em R$ 10.000,00, sendo que os danos materiais no restaram provados (acrdo da 4 Cm. de Frias de Julho de 2002 do extinto TAC, agora TJSP, Ap. 1.080.146-6, Rel. Des. Osas Davi Viana, j. 31-7-2002). No entanto, se o aluno no cumpre suas obrigaes de pagar as prestaes do curso ou de adimplir eventual dbito, foi considerada lcita a atitude da instituio de ensino de impedir a colao de grau, em acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, pelo qual a pendncia de dbito autoriza o estabelecimento de ensino a no oferecer a graduao, conforme clusula expressa no contrato, porque no pode ser obrigada a custear o ensino do aluno, inexistindo qualquer abusividade nessa clusula contratual, j que a todo servio corresponde uma contraprestao (acrdo da 27 Cm. de Direito Privado do TJSP, Ap. 922.085-0/6, Rel. Des. Jesus Lofrano, j. 10-10- 2006). Em acrdo do Superior Tribunal de Justia, v-se que a instituio de ensino permitiu a participao de aluno no aprovado numa solenidade de formatura de graduao de curso mdio, para depois inform-lo de sua reprovao. A instituio de ensino foi responsabilizada por isto, sendo condenada no pagamento de 50 salrios mnimos pelos danos morais sofridos pelo aluno (acrdo da 4 Turma do STJ, REsp 304.844/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 12.-3-2002). Tambm se classifica como obrigao de resultado a divulgao inequvoca de cursos, em publicidade, da qual devem constar seus dados essenciais. Como estabelece o Cdigo de Defesa do Consumidor Lei 8.078/90, em seu art. 20, o fornecedor de servios responde pelos vcios decorrentes de disparidades com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria. E dispe o art. 37, 3, da mesma lei que a publicidade enganosa por omisso quando deixar de informar dado essencial sobre o servio. Julgado do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro condenou estabelecimento de ensino por violao do dever de informao ao corpo discente, quando da celebrao do contrato, da falta de reconhecimento das suas atividades pelo rgo competente, alm da falta de providncias necessrias regularizao do curso (acrdo da 18 Cm. Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Ap. 40836/2008, Rel. Des. Rogrio de

33. Oliveira Souza, j. 12-8-2008). Em acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, ficou expresso que: Deixando a universidade de dar adequada divulgao da exata natureza do curso de curta durao, seqencial e superior de Enfermagem Auxiliar e Gerncia Ambulatorial, que no gradua, mas fornece diploma, que superior, mas forma mero auxiliar de enfermagem, no enfermeiro, viola irrecusvel direito do aluno-consumidor informao clara sobre o negcio que formaliza e se obriga reparao, independentemente de culpa (acrdo da 28 Cmara de Direito Privado do TJSP, Ap. 967.135-0/0, Rel. Des. Celso Pimentel, j. 1-8-2006). Dar cincia inequvoca aos alunos de que o curso no tem credenciamento perante o Ministrio da Educao tambm foi considerada obrigao de resultado da instituio de ensino por outro acrdo do Tribunal de Justia paulista; segundo o julgado: Trata-se, portanto, de propaganda enganosa por omisso, consistente na ausncia de informao sobre caracterstica negativa do produto (ou servio) com o intuito de abranger uma maior parcela do mercado consumidor (acrdo da 33 Cmara de Direito Privado do TJSP, Ap. 899411-0/9, Rel. Des. S Moreira de Oliveira, j. 2-10-2008). A verificao do preenchimento pelo candidato dos requisitos para a inscrio em curso tambm obrigao de resultado da instituio de ensino. A instituio de ensino que matricula aluno sem verificao dos requisitos necessrios a tanto causa leso honra subjetiva do aluno, sua auto-estima, consoante acrdo do Tribunal de Justia do Paran, proferido na Apelao Cvel n. 82.862-2, que fixou a indenizao em 100 salrios mnimos (acrdo da 6 Cm. Cvel do TJPR, Rel. Des. Acccio Cambi, j. 10-11-1999). A guarda de veculo em estacionamento de instituio de ensino ou em empresa contratada pela escola para esse fim outro tema relevante e de grande alcance prtico. Acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo determinou o ressarcimento ao aluno de motocicleta furtada em estacionamento de empresa contratada pela escola, que havia dado permisso e senha ao aluno para esse fim, com fundamento na caracterizao de depsito, j que havia vigilncia no local. A indenizao foi fixada pelo acrdo em valor

34. equivalente ao valor de uma motocicleta na poca da efetiva liguidao da sentena (acrdo da 7 Cm. de Direito Privado do TJSP, Ap. 133.059-1, Rel. Des. Benini Cabral, j. 6-3-1991). Segundo acrdo do Tribunal de Justia do Paran, proferido na Apelao Cvel n. 125.708-9, com aplicao da Smula 130 do Superior Tribunal de Justia, se h furto dentro do ptio, a simples disponibilizao do estacionamento dispensa a prova da ausncia de guarda ou de vigilncia quanto a veculos de professores e alunos. Houve condenao em indenizao pelos danos morais, decorrentes da intranqilidade e perturbao do lesado, e pelos danos materiais, isto , pelos danos emergentes, equivalentes ao valor do veculo, e pelos lucros cessantes (acrdo da 4 Cm. Cvel do TJPR, Rel. Des. Jos Wanderlei Resende, j. 25- 9-2002). Segundo a Smula 130 do Superior Tribunal de Justia, a respeito de furto de veculo em estacionamento, j que a obrigao de guarda de veculos de resultado, a responsabilidade objetiva: A empresa responde, perante o cliente, pela reparao de dano ou furto de veculo ocorridos em seu estacionamento. Descabe, portanto, a prova da inexistncia de culpa da instituio de ensino, ou seja, a prova de que cuidou e zelou, inclusive por meio de funcionrios, para que o veculo no fosse danificado ou furtado, j que a responsabilidade objetiva. Manter a incolumidade fsica do aluno, assim como sua higidez moral, por vezes, considerado como obrigao de resultado da escola e, por outras, como obrigao de meio. Isso em face das peculiaridades de cada caso, em que se v que os julgados se voltam aos debates sobre a existncia ou no de culpa da instituio de ensino. Tambm nesses casos interessante o debate que se trava sobre a legitimidade da escola em figurar no plo passivo da demanda, j que via de regra a integridade fsica ou moral do aluno ofendida por funcionrio ou preposto da escola. Assim, acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo examinou caso em que, aps o reconhecimento na esfera criminal de maus-tratos perpetrados por professor de ensino fundamental contra aluna de escola particular, alegando a instituio de ensino sua ilegitimidade, foi considerada a escola como parte legtima, j que quanto ao agressor, que desferiu tapa no rosto da aluna em plena sala de aula, na frente de toda a turma de colegas: No importa ao deslinde do caso se o professor era funcionrio da escola, ou do Consulado Espanhol, ou do Governo

35. Espanhol. Aqui, o importante a circunstncia de, durante o momento em que desferiu contra a autora, aluna do colgio da r, um tapa ato ilcito reconhecido pelo Douto Juzo Criminal como crime de maus-tratos (artigo 136, caput, do Cdigo Penal) em sentena confirmada por v. acrdo proferido pelo E. Tribunal de Alada Criminal estar ele no exerccio de suas atribuies, delegadas pela instituio r, inerentes atuao de um professor (acrdo da 5 Cm. de Direito Privado do TJSP, Ap. 132.024-4/2, Rel. Des. Rodrigues de Carvalho, j. 7-8-2003). Foi considerada a aplicao da responsabilidade objetiva nesse acrdo, que citou o Cdigo de Defesa do Consumidor, assim como o art. 1.521, III, do Cdigo Civil de 1916 e os arts. 932, III, e 933 do Cdigo Civil de 2002, que determina a absoluta presuno da culpa do empregador pelos atos de seus empregados e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir ou em razo desse trabalho. Sobre o quantum da indenizao do dano moral, foi fixado em 335 salrios mnimos, ou dez vezes o valor anual da mensalidade escolar, isto , em R$ 80.000,00, devidamente corrigida da data da publicao do acrdo e acrescida de juros moratrios da data da citao, considerando-se que para a fixao da indenizao por dano moral deve o Magistrado ter em mente o aspecto sancionatrio, com relao causadora do dano, com o intuito de coibir venha a cometer outras infraes dessa natureza, alm do aspecto compensatrio, no que tange vtima do dano perpetrado (acrdo da 5 Cm. de Direito Privado do TJSP, Ap. 132.024-4/2, Rel. Des. Rodrigues de Carvalho, j. 7-8- 2003). Caso de ofensa honra de aluna foi julgado em acrdo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, segundo o qual Faz jus indenizao por dano moral a aluna, menor de idade que foi discriminada por escola pelo fato de ter engravidado, tendo sido obrigada a se transferir para o turno noturno. Consoante esse julgado, a escola forou a aluna mudana de turno porque sua permanncia no horrio diurno poderia acarretar o abandono da escola por outras alunas, tendo em vista o preconceito dos pais em relao situao da autora da ao (acrdo da 10 Cm. Civil do TJRJ, Ap.

36. 2003.001.01412, Rel. Des. Jos Carlos Varanda, j. 29-6-2004). Ainda, sobre ofensa aos direitos da personalidade de aluno, cite-se acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo em que o aluno sofreu acidente na escola que lhe ocasionou incapacidade funcional parcial e permanente para o trabalho e atividades correlatas, consistente na amputao traumtica das falanges distais de trs dedos da mo esquerda, tendo sido comprovada a culpa, por negligncia, da diretora e do engenheiro responsvel pela manuteno do estabelecimento de ensino (acrdo da 6 Cm. de Direito Privado do TJSP, Ap. Cvel 82.692-4, Rel. Des. Testa Marchi, j. 5-8-1999, JTJ, 230/101). Outro acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo deixou consignado que, por tratar-se de acidente previsvel, fica evidenciada a culpa do preposto da escola, da qual emerge a culpa presumida do patro (acrdo da 3 Cm. de Frias do TJSP, Ap. 212.462-1, Rel. Des. Gonzaga Franceschini, j. 8-2-1994). Acrdo sobre a violao vida de aluno foi proferido pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em que a instituio de ensino foi condenada a pagar indenizao me do falecido, porque sua morte ocorreu diante de mtodo arriscado de ensino em aula de natao realizada em faculdade de Educao Fsica, que integrava o currculo regular desse estabelecimento. A culpa do professor ficou provada na utilizao de mtodo de mergulho na parte rasa da piscina, na passagem no interior de um bambol, tendo em vista prtica de participantes na disputa de provas. A culpa in vigilando e in eligendo da escola, alm de sua culpa concorrente, ficaram consignadas no acrdo (acrdo da 2 Cm. do TJRJ, Ap. 32.634, Rel. Des. Penalva Santos, j. 6-11-1984). At mesmo se a atividade do aluno realizada fora do estabelecimento de ensino mas por orientao da escola, h caso julgado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em que ocorreu a condenao do estabelecimento de ensino no pagamento de indenizao pelo dano material e moral sofrido em gincana. A tarefa da gincana era angariar recursos para compra de leite, sendo que, aps a obteno de numerrio, dirigiam-se os alunos a um mercado para a compra do produto, quando o aluno foi abordado por um assaltante que, mo armada, ordenou-lhe que entregasse o dinheiro, o relgio e o celular. Em face do dever de guarda da escola, j que essa atividade importava pontuao positiva nas atividades curriculares, a escola foi condenada a pagar a indenizao pelo dano moral, considerada dispensvel a sua comprovao, por tratar-se de dano in re ipsa (acrdo do 3 Grupo Cvel do TJRS, EI 70018765503, Rel. Des. Leo Lima, j. 4-5-2007). V-se quo polmica a matria em anlise no acrdo do Superior

37. Tribunal de Justia que considerou aplicvel o regramento do Cdigo Civil e no o Cdigo de Defesa do Consumidor, em caso de acidente sofrido pelo aluno em aula de ginstica olmpica, em que o aluno se exercitava, mas teve, em lanamento de seu corpo, a proteo de couro que usava na mo presa na barra, o que ocasionou travamento no movimento giratrio e fratura em seu membro superior direito com rompimento de tendes nervosos e seqelas parciais, permanentes e incapacitantes. Segundo o acrdo, se o dano causado pelo aluno a terceiro, a escola responde com base na responsabilidade indireta do estabelecimento de ensino pelos educandos (atual art. 932, IV, do Cdigo Civil vigente), mas se o dano sofrido pelo prprio aluno, a responsabilidade do estabelecimento educacional fica submetida ao regramento geral do Cdigo Civil, inclusive no que diz respeito ao nus da prova (acrdo da 3 Turma do STJ, REsp 331.809/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 6-4-2006). Muito embora no se trate propriamente de instituio de ensino, mas, sim, de empresa de intercmbio cultural, esta foi condenada a indenizar aluno que, aps celebrar contrato com essa pessoa jurdica, por meio de seus responsveis legais, para realizar viagem ao exterior, foi acusado, sem provas idneas, de prtica de ato ilcito, tendo a empresa cancelado o programa de intercmbio, o que demonstra ser o cumprimento das obrigaes de manuteno dos servios de intercmbio uma obrigao de resultado (9 Cm. Cvel do TJRS, Ap. Cvel 70012450581, Rel. Des. Odone Sanguin, j. 26-10-2005). No mesmo sentido, empresa contratada por estudante para agenciar prestao de servios no exterior, sendo que o estudante ao chegar no outro pas viu que no estava empregado, razo pela qual a pessoa jurdica foi condenada a indenizar os prejuzos por ele sofridos, j que descumpriu sua obrigao de resultado de assegurar-lhe trabalho temporrio no exterior (2 Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais Cveis do TJRS, Recurso Inominado n. 71000874974, Rel. Dra. Mylene Maria Michel, j. 15-3-2006). 1.5 Responsabilidade dos alunos e de seus representantes legais perante a instituio de ensino Interessante caso retrata muito bem que a responsabilidade civil no existe somente da instituio perante o aluno e da instituio de ensino perante terceiros por atos dos alunos, mas tambm dos alunos perante a instituio de ensino. Esse caso foi objeto de julgado proferido pelo Tribunal de Justia de

38. So Paulo, em face de apelao contra sentena proferida em ao promovida por aluno que pleiteava a condenao da escola no pagamento de indenizao de R$ 50.000,00 por danos morais e R$ 2.000,00 por danos materiais por alegada ofensa sua honra. Consta da ementa do acrdo: Ao de Indenizao Danos morais e materiais Aluno que ficou excitado na sala de aula, provocando risos dos colegas. A temeridade da ao proposta com a inteno de transformar o culpado em inocente e responsabilizar a demandada por danos morais suficiente para entralhar os autores nas penas da litigncia de m-f. Recurso improvido (acrdo da 8 Cm. de Direito Privado do TJSP, Ap. 86.765-4, Rel. Des. Ricardo Brancato, j. 13-9-1999, JTJ, 223/67). Consta do acrdo que (...) aluno da escola mantida pela apelada e, em plena aula de Histria, estando com seu pnis ereto e provocando riso de colegas prximos, fez com que a professora que ministrava a aula levasse o fato ao conhecimento da Diretoria, que, depois de deliberaes internas, resolveu propor aos pais do aluno a transferncia deste para outro estabelecimento de ensino, obviando assim a expulso do obsceno. A comeou o estardalhao: os apelantes (o aluno representado por seus pais e estes por si) foram ao rgo pblico do ensino e obtiveram a revogao do ato de excluso do rapaz da escola onde estudava (porque hoje ele estudante de Direito). E da se desencadeou a celeuma de que d mostra publicao em peridico editado pelo corpo discente do colgio, que resolveu fazer coro com o sensacionalismo iniciado pela famlia demandante. Ora, de tudo o que dessume dos autos resulta a inteno dos recorrentes em sublevar a verdade dos fatos, transpondo para os ombros da professora e do colgio a responsabilidade pela propagao dita caluniosa e inverdica do fenmeno erctil do rgo genital do aluno (acrdo da 8 Cm. de Direito Privado do TJSP, Ap. 86.765-4, Rel. Des. Ricardo Brancato, j. 13-9-1999, JTJ, 223/67).

39. E prossegue o julgado: ...no possvel deixar-se impune, neste Pas de impunidades, aqueles estudantes, ou quem quer que seja, que na sala de aula ou em pblico se deixem dominar pela lascvia e passem a bulir a estrovenga por modo indecente, para escndalo dos circunstantes e vilipndio ao decoro comum (acrdo da 8 Cm. de Direito Privado do TJSP, Ap. 86.765-4, Rel. Des. Ricardo Brancato, j. 13-9-1999, JTJ, 223/67). Por essas razes, a ao foi considerada temerria, com inteno de transformar o culpado em inocente e responsabilizar a demandada por danos morais cerebrinos, de modo a serem os autores condenados ex officio nas penas da litigncia de m-f, incursos nas previses legais do art. 17, II e V, do Cdigo de Processo Civil, ou seja, em 1% do valo r da causa e indenizao por perdas e danos a ser calculada em liquidao, nos moldes do art. 18 do mesmo diploma processual (acrdo da 8 Cm. de Direito Privado do TJSP, Ap. 86.765-4, Rel. Des. Ricardo Brancato, j. 13-9- 1999, JTJ, 223/67). Exemplar esse julgado, como outros tantos citados neste estudo, j que se percebe, na leitura dos trechos antes citados, que ilicitude ocorreu por parte do aluno, que, embora estivesse sob a guarda da escola, extrapolou os limites da conduta razovel, provocou constrangimentos em alunos e na professora e, apoiado por seus pais, ainda forou a escola a readmiti-lo e provocou toda a divulgao de suas atitudes por meio de jornal dos estudantes da escola. Seus pais, a ele unidos, ainda tentaram tirar proveito da situao pelo prprio filho criada e condenar a escola, esta, sim, atingida pela conduta dos autores, razo pela qual ocorreu a rara, mas to salutar, condenao nas penas da litigncia de m-f. No so s os alunos que tm direitos perante a instituio de ensino, mas a escola tambm tem direitos perante os estudantes, o que significa, como antes dito, uma via de duas mos. Caso a escola pretendesse reparao de danos, independentemente da condenao de ofcio do aluno e de seus pais nas penas da litigncia de m-f, poderia ter promovido ao de reparao de danos, em sede reconvencional ou em ao prpria. V-se em julgado do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro que aluno expulso da escola por atos de indisciplina pleiteou danos morais, reputando

40. a excluso como o ato ilcito causador do dano. Porm, segundo o acrdo, a expulso foi mero exerccio regular do direito, uma vez que a instituio, assim como os professores e colegas no eram obrigados a suportar o comportamento indisciplinado do autor (acrdo da 6 Cm. Cvel do TJRJ, Ap. 27.027/2008, Rel. Des. Lindolpho Morais Marinho, j. 16-9-2008). Certo , ento, que a disciplina, o cumprimento das tarefas determinadas pela escola e, principalmente, o respeito aos colegas e professores so obrigaes do aluno perante a instituio de ensino. Caso no cumpridas, a conseqncia pode ser a excluso do aluno do corpo discente da escola. Desde que no haja arbitrariedade e abuso deste direito, no praticar a instituio ato ilcito, mas, sim, estar exercendo seu direito regularmente. Conhecido o caso chamado Escola Base, em que duas mes compareceram em Distrito Policial e notificaram a autoridade policial de que seus filhos, matriculados na Escola de Educao Infantil Base, de propriedade de um casal e outros scios, dirigida por eles, teriam sido vtimas de estupro e atentado violento ao pudor por parte dos donos, professores e demais pessoas ligadas escola, que, em conluio com os pais de outro aluno, teriam levado as crianas a apartamento e as obrigado a assistir filmes pornogrficos, permitir que com elas fossem praticados atos libidinosos e presenciar a prtica de relao sexual, enquanto eram fotografadas por um dos co-autores do alegado ilcito. Tal denncia era infundada, mas foi tornada pblica pelo Delegado de Polcia, sem a necessria averiguao prvia, imprensa escrita, falada e televisiva, gerando indignao e revolta da populao. O inqurito policial foi a final arquivado, constatada a improcedncia das acusaes, restando aos acusados danos graves de ordem moral e material. Vrias aes foram promovidas, em face da Fazenda do Estado de So Paulo, pelo ato do Delegado de Polcia, e contra vrias empresas de comunicao ou rgos de imprensa escrita e televisiva, com procedncia dos pedidos realizados e condenao no pagamento de indenizao (2 Turma do STJ, REsp 351.779/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 19-11-2002; 7 Cm. de Direito Privado do TJSP, Ap. Cvel 391.131-4/0-00, Rel. Des. Constana Gonzaga, j. 14-9-2005; 6 Cm. de Direito Privado do TJSP, Ap. Cvel 348.681-4/0-00, Rel. Des. Sebastio Carlos Garcia, j. 11-8-2005; 3 Cm. de Direito Privado do TJSP, Ap. Cvel 361.477-4/4-00, Rel. Des. Elcio Trujillo, j. 20-6-2006). Sem que se adentre na anlise da responsabilidade dos rgos de imprensa, de anotar a responsabilidade das mes dos menores que acusaram indevidamente a escola, as quais foram as primeiras causadoras da calnia perpetrada contra os scios proprietrios da escola em tela, e no s poderiam, mas, sim, em nosso modo, deveriam ter figurado no plo passivo

41. de demanda indenizatria. 1.6 Consideraes finais Como foi demonstrado neste artigo, a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor nas relaes entre a instituio de ensino e o aluno norteada pela natureza das obrigaes decorrentes das atividades de ensino. Numa ao reparatria de danos, somente aplicvel o regramento da responsabilidade objetiva, estabelecida por aquele diploma legal, sem que se indague sobre a culpa da instituio de ensino, quando se trata de obrigao de resultado. Se a obrigao for de meio, o debate sobre a culpa torna-se inevitvel na ao indenizatria, aplicando-se o regramento da responsabilidade subjetiva. No entanto, devemos sempre ter em mente que a formao em um curso no pode somente ter em vista a aprovao e a diplomao. Os cursos que deixam de ser um projeto de formao do cidado e de efetiva aquisio de competncia so, de fato, mera passagem por um negcio praticado numa rede privada. Certamente, o que se espera em atividades de ensino vai muito alm disso. Muito embora devamos ter presentes as restries aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor em relaes oriundas das atividades de ensino, desde sua celebrao, seu cumprimento, at a sua extino, essas relaes contratuais devem ser inspiradas e norteadas pelos princpios da probidade e da boa-f, como estabelece o art. 422 do Cdigo Civil em vigor. Lembremos sempre de que os deveres e direitos da instituio de ensino e dos alunos so marcados por uma via de duas mos, embora no sejam propriamente recprocos, ou, por outras palavras, h deveres dos estabelecimentos de ensino e deveres dos alunos, que equivalem aos direitos de cada qual, os quais, uma vez violados, com a ocorrncia de danos morais e/ou materiais, podem importar em condenao na indenizao cabvel. Com esse norte, aliado ao sentido preventivo do instituto da responsabilidade civil, as atividades de ensino estaro sempre aptas ao alcance de suas elevadas finalidades.

42. REFERNCIAS BITTAR, Carlos Alberto. Teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. COL, Helder Martinez Dal. Responsabilidade civil das instituies de ensino particular. In: FERREIRA, Dmares (coord.). Direito educacional em debate. So Paulo: Cobra, 2004. v. 1. COVAC, Jos Roberto. Prestao de servios educacionais: comentrios, legislao e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: SEMESP, 2002. LIMA, Alvino. Culpa e risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1960. MONTEIRO DE BARROS, Washington. Curso de direito civil: direito das obrigaes. 34. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 5, 2 parte. SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civil en droit fanais. 12. ed. Paris: LGDJ, 1951. t. I. TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. In: TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (Coord.). Cdigo Civil comentado. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 881- 936. ______. Pressupostos da responsabilidade civil na rea da sade: ao, dano e nexo causal. Fundamentos da responsabilidade civil na rea da sade: culpa ou risco. A prova. In: TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (coord.). Responsabilidade civil na rea da sade. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 3- 32 (Srie GVlaw). ______. Sistema protetivo dos direitos da personalidade. In: TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz; PEREIRA DOS SANTOS, Manoel J. (coord.). Responsabilidade civil na Internet e nos demais meios de comunicao. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 3-32 (Srie GVlaw). Julgados: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula 130. Disponvel em: . Acesso em: 17-10-2007. BRASIL. Superior Tribunal de Justia (4 Turma). Recurso Especial n. 304.844/PR. Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 12-3-2002. Disponvel em: . Acesso em: 14-10-2007. BRASIL. Superior Tribunal de Justia (3 Turma). Recurso Especial n.

43. 331.809/SP. Rel. Min. Ari Pargendler, j. 6-4-2006. Disponvel em: . Acesso em: 14-10-2007. PARAN. Tribunal de Justia do Paran (6 Cmara Cvel). Apelao n. 82.862-2. Rel. Des. Acccio Cambi, j. 10-11-1999. Disponvel em: . Acesso em: 14-10-2007. PARAN. Tribunal de Justia do Paran (8 Cmara Cvel). Agravo de Instrumento n. 124.647-7. Rel. Des. A. Renato Strapasson, j. 5-8-2002. Disponvel em: . Acesso em: 14-10-2007. PARAN. Tribunal de Justia do Paran (4 Cmara Cvel). Apelao n. 125708-9. Rel. Des. Jos Wanderlei Resende, j. 25-9-2002. Disponvel em: . Acesso em: 14-10-2007. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (2 Cmara Cvel). Apelao n. 32.634. Rel. Des. Penalva Santos, j. 6-11-1984, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 597, p. 173. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (10 Cmara Cvel). Apelao n. 2003.001.01412. Rel. Des. Jos Carlos Varanda, j. 29-6-2004, Jurisprudncia do Tribunal de Justia, So Paulo, n. 230, p. 101. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro ( 1 Cmara Cvel). Apelao n. 20.330/2008. Rel. Des. Maldonado de Carvalho, j. 19-8-2008. Disponvel em: . Acesso em: 18-10-2008. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro ( 6 Cmara Cvel). Apelao n. 27.027/2008. Rel. Des. Lindolpho Morais Marinho, j. 16-9-2008. Disponvel em: . Acesso em: 18-10-2008. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (5 Cmara Cvel). Apelao n. 597236389. Rel. Des. Araken de Assis, j. 4-12-1997. Disponvel em: . Acesso em: 14-10-2007. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (3 Grupo Cvel). Embargos Infringentes n. 70018765503. Rel. Des. Leo Lima, j. 4-5- 2007. Disponvel em: . Acesso em: 14-10-2007. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (3 Grupo Cvel). Embargos Infringentes n. 70024774309. Rel. Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, j. 1-8-2008. Disponvel em: . Acesso em: 18-10-2008. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (6 Cmara Cvel). Apelao n. 70022628663. Rel. Des. Jos Aquino Flres de Camargo, j. 9-10-2008. Disponvel em: . Acesso em: 18-10- 2008. SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo (8 Cmara). Apelao n.

44. 74.536-1. Rel. Des. Fonseca Tavares, j. 6-8-1986, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 611, p. 64. SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo (7 Cmara de Direito Privado). Apelao n. 133.059-1. Rel. Des. Benini Cabral, j. 6-3-1991. Disponvel em: . SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo (3 Cmara de Frias). Apelao n. 212.462-1. Rel. Des. Gonzaga Franceschini, j. 8-2-1994. Disponvel em: . SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo (6 Cmara de Direito Privado). Apelao n. 262.304-1. Rel. Des. Ernani de Paiva, j. 15-8-1996. Disponvel em: . SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo (7 Cmara de Frias de Direito Privado). Apelao n. 270.979-1. Rel. Des. Rebouas de Carvalho, j. 19-8-1996, Jurisprudncia do Tribunal de Justia, So Paulo, n. 194, p. 157. SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo (1 Cmara de Direito Privado). Apelao n. 271.461-1. Rel. Des. Alexandre Germano, j. 24-9-1996. In: COVAC, Jos Roberto. Prestao de servios educacionais: comentrios, legislao e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: SEMESP, 2002. p. 117-119. SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo (2 Cmara de Direito Privado). Apelao n. 272.796-1/5. Rel. Des. Linneu Carvalho, j. 12-11-1996, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 738, p. 294. SO PAULO. Tribunal de Alada Criminal de So Paulo (4 Cmara de Direito Privado). Apelao n. 803.344-5. Rel. Des. Ricardo Brancato, j. 7-4- 1999. In: COVAC, Jos Roberto. Prestao de servios educacionais: comentrios, legislao e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: SEMESP, 2002. p. 72-74. SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo (8 Cmara de Direito Privado). Apelao n. 86.765-4. Rel. Des. Ricardo Brancato, 13-9-1999. Jurisprudncia do Tribunal de Justia, So Paulo, n. 223, p. 67. SO PAULO. Tribunal de Alada Criminal de So Paulo (4 Cmara de Frias de Julho de 2002). Apelao n. 1.080.146-6. Rel. Des. Osas Davi Viana, j. 31-7-2002. In: COVAC, Jos Roberto. Prestao de servios educacionais: comentrios, legislao e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: SEMESP, 2002. p. 102-105. SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo (5 Cmara de Direito Privado). Apelao n. 132.024-4/2. Rel. Des. Rodrigues de Carvalho, j. 7-8-

45. 2003. Disponvel em: . SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo (28 Cmara de Direito Privado). Apelao n. 967.135-0/0. Rel. Des. Celso Pimentel, j. 1-8-2006. Disponvel em: . SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo (27 Cmara de Direito Privado). Apelao n. 922.085-0/6. Rel. Des. Jesus Lofrano, j. 10-10-2006. Disponvel em: . SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo (18 Cmara de Direito Privado). Apelao n. 7.287.878-1. Rel. Des. Carlos Alberto Lopes, j. 22-9- 2008. Disponvel em: . Acesso em: 18-10-2008. SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo (32 Cmara). Apelao c/ reviso n. 1.171.699-0. Rel. Des. Ruy Coppola, j. 9-10-2008. Disponvel em: . Acesso em: 18-10-2008.

46. 2 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CONCESSIONRIAS DE SERVIOS PBLICOS Carlos Alberto Dabus Maluf Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito GVlaw, mestre, doutor e livre-docente em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Professor Titular do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, advogado. 2.1 Introduo Incumbiu-nos a Ilustre Professora Regina Beatriz Tavares da Silva, digna Coordenadora desta obra coletiva, de fazer algumas reflexes sobre a responsabilidade civil das concessionrias de servios pblicos. Aceitamos o desafio, j que a matria rdua e polmica, e para melhor compreenso do tema a ser desenvolvido, entendemos de dividi-lo em seis tpicos: no primeiro cuidamos da introduo ao tema; no segundo procedemos a um breve, porm necessrio, escoro histrico sobre a responsabilidade civil, tendo em mira a concesso do servio pblico; no terceiro examinamos a responsabilidade civil das concessionrias de servios pblicos luz da Constituio de 1988; no quarto cuidamos do tema tendo em foco o direito consumerista; no quinto procuramos conceituar servio pblico e dar uma rpida viso da responsabilidade civil das concessionrias de servios pblicos nos tribunais; e no sexto expomos nossas concluses. Comungamos com o entendimento da Professora Alice Gonzalez Borges, amparada nas lies de Hector Jos Escola: (...) a responsabilidade civil do Estado pelos danos que venham a causar aos cidados-administrados erige-se categoria de um postulado fundamental do Estado de Direito. a lio de Hector

47. Jos Escola: O Estado de Direito que com nossa organizao constitucional adotamos, e cujos princpios e postulados regem e obrigam ao prprio Estado, em salvaguarda dos direitos e interesses de cada um de seus habitantes, sem deixar de ter em mira a prevalncia do interesse pblico, impe necessariamente que o Estado seja responsabilizado pelo resultado prejudicial dos atos que cumpra, que incidam sobre os particulares, e que possa ser obrigado a ressarcir tais prejuzos, na medida em que seja justo e razovel (ESCOLA, 1990, apud BORGES, 2001, p. 1127). Conforme aponta a autora, tambm Canotilho inclui, ao proclamar os princpios jurdicos fundamentais, o do acesso ao direito e aos tribunais, do qual deduz o princpio da responsabilidade da Administrao, assim apresentado: Os particulares lesados nos seus direitos, designadamente nos seus direitos, liberdades e garantias, por aes ou omisses de titulares de rgos, funcionrios ou agentes do Estado e demais entidades pblicas, praticados no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, podem demandar o Estado responsabilidade do Estado exigindo uma reparao dos danos emergentes desses actos (CANOTILHO, 1993 apud BORGES, 2001, p. 13-14). Interessante e merecedor de destaque o entendimento de Marcos Monteiro da Silva, ao analisar a responsabilidade do Estado luz da norma constitucional: O Estado enquanto detentor do dever de zelar pela prestao adequada de servios pblicos comunidade fica inteiramente responsvel pela prestao destes. Nesse sentido, gerando o Poder Pblico, ainda que, lcita ou ilcita, positiva ou negativamente, leso ao direito de outrem, responde objetivamente pela ocorrncia destes danos. Tal assertiva tem por esteio a redao dada pelo artigo 37, 6, da Constituio de 1988, que, de maneira inquestionvel, sedimentou em nossa doutrina

48. administrativista este entender acerca da responsabilizao objetiva do ente estatal quando da ocorrncia de danos a seus administrados. Diga-se de passagem, o constituinte originrio, quando da elaborao do artigo em cotejo, afastou por completo a celeuma referente responsabilizao das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, frente aos danos causados aos seus usurios. Com isto, aproveitou o legislador para fixar de vez, no artigo 175 da referida Carta Magna, a responsabilizao dos desdobramentos administrativos do Estado quando da prestao dos servios pblicos. notrio que o ente estatal em face do aumento incomensurvel das demandas pblicas, passou a delegar a execuo de seus servios a terceiros interessados. Quando da ocorrncia desta descentralizao do servio, a Administrao Pblica, alm de transferir a execuo deste a outra entidade, transfere, conjuntamente, o nus da responsabilidade objetiva pela prestao adequada do servio. Nesta linha, o Estado fica subsidiariamente responsvel pela execuo do servio, fazendo com que, desta forma, a assuno deste encargo passe para os ombros da empresa prestadora da atividade contratada. neste momento, portanto, que as empresas concessionrias de servio pblico ingressam na relao jurdica geradora do dever de indenizar (MONTEIRO DA SILVA, 2005). Claro est que o Estado, como prestador de servios pblicos, diretamente, ou por meio de sua concessionria, sempre tem o dever de indenizar, quer por mandamento constitucional, quer pela lei civil. Com base nessa premissa que continuaremos o nosso estudo. 2.2 Escoro histrico Desde o surgimento da noo de Estado e mesmo nos primrdios do Estado moderno, vigorava a tese da absoluta irresponsabilidade do Estado pelos danos decorrentes de sua atuao. Como lembra Alice Gonzalez Borges: Centrada na concepo da autoridade divina dos monarcas, expressava-se em regras como le roi ne peut mal faire ou the

49. king can do no wrong. A Doutrina do Fisco desenvolvida nos fins do sculo XVII por uma criao tal artificiosa quanto inteligente dos chamados juscameralistas alemes, veio implantar algumas regras de transio para a institucionalizao das novas idias que j empolgavam os chamados dspotas esclarecidos, e que, j