1. ICMS – Prestação de serviço de comunicação:

CM: prestação onerosa de serviço de comunicação. A

prestação de serviços de comunicação constitui o cerne da materialidade da

hipótese de incidência tributária, compreendendo um negócio (jurídico)

pertinente a uma obrigação “de fazer”, de conformidade com os postulados do

direito privado (MELO, 2004, p. 114). Assim, esse ICMS incide sobre o fato

prestação de serviços de comunicação. Este ICMS não alcança somente a

comunicação, mas também a prestação (onerosa) do serviço de comunicação, por

qualquer meio, inclusive a geração e a transmissão. “A Andreza Beggiato Porto,

Larissa Eleutério Silvério e Rebeca Marchezoni Alho da Silva REVISTA DE DIREITO

PÚBLICO, LONDRINA, V. 3, N. 2, P. 142-156, MAI/AGO. 2008. 144 comunicação só

ganha relevância jurídica, para fins de ICMS, quando decorrente de um contrato

oneroso de prestação de serviços” (CARRAZZA, 2003, p. 153). A prestação a

terceiro, em caráter negocial, de serviços de comunicação é a hipótese de

incidência deste imposto. A onerosidade é essencial. Sendo assim, este imposto

nasce do fato de uma pessoa prestar a terceiro, mediante contraprestação

econômica, serviços de comunicação, ou seja, um fato apreciável em pecúnia;CE: Esse critério compreende tanto o âmbito territorial de validade da lei – circunscrevendo-se aos limites geográficos dos Estados e do Distrito Federal -, como local da específica realização do fato gerador.CT: O critério temporal se dá apenas com a efetiva realização dos serviços, pois a efetiva realização (conclusão ou medição por etapas) dos serviços é que ocorre a relação comunicativa, sendo fixado o aspecto temporal do tributo.CP: O ISSC (Imposto sobre Serviço de Comunicação) só pode ser criado (instituído, alterado e suprimido) pelos Estados e Distrito Federal, na qualidade de titulares da competência tributaria impositiva, conforme disposto no artigo 155, II da Constituição Federal. Entretanto, poderão ceder, ou seja, transferir sua capacidade tributária (arrecadação) a terceiros, sejam pessoas jurídicas (públicas ou privadas), ou pessoas naturais, configurando parafiscalidade. O sujeito ativo é o Estado (ou Distrito Federal) onde o serviço de comunicação se iniciou. Ressalta-se que se o serviço começa no exterior e termina no Brasil, o ICMS – comunicação cabe ao Estado (ou Distrito Federal) onde o serviço é fruído.O contribuinte será a pessoa (jurídica ou natural) que presta serviços onerosos de comunicação.Como visto, o contribuinte será a pessoa (jurídica ou natural) que presta serviços de comunicação. Entretanto, a carga fiscal pode ser exigida de pessoa diversa da que praticou o fato gerador. Nesse caso, observa-se a existência da responsabilidade tributária que consiste na hipótese em que a lei tributária responsabiliza outra pessoa pelo pagamento do tributo, quando não seja pago pelo sujeito passivo direto. Pode ocorrer, também, que em certos casos a lei atribua a responsabilidade tributária a um terceiro participante do negócio jurídico, é o denominado diferimento ou substituição

regressiva. Na substituição progressiva o legislador indica uma pessoa responsável pelo recolhimento de um determinado valor relativamente a um fato futuro e incerto, com alocação de valor. Acontece uma antecipação de valor tributário, mediante a definição do sujeito passivo de uma obrigação não ocorrida.CQ: Base de cálculo A base de cálculo é o preço do serviço de comunicação, uma vez que este tributo não incide sobre serviços gratuitos, demandando sempre onerosidade, reveladora da capacidade contributiva. Alíquota Como visto, a alíquota é um percentual da base de cálculo. A alíquota, no Paraná, definida pela lei que dispõe sobre o ICMS, para os serviços de comunicações é de 18%, de acordo com o artigo 14, IV, combinado com o § 1º do mesmo artigo.

ICMS – Prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal:

CM: prestar serviço de transporte interestadual ou intermunicipal;CE: qualquer lugar onde o serviço seja prestado;CT: ato da entrega do serviço executado;CP: sujeito ativo: Estado e DF; sujeito passivo o transportador desde que a prestação de serviços seja efetuada de um para outro Estado ou para o DF ou do DF para outro Estado ou de um município para outro estando situados dentro d uma mesma unidade federativa.CQ: base de calculo será o valor atribuído à prestação do serviço pactuado; a alíquota poderá ser a interna (nas prestações de serviços de transporte entre municípios de um mesmo Estado) ou à externa (se a prestação de serviços exigir a ultrapassagem do território de mais de um Estado).

2. Prestar serviço de comunicação consiste na atividade de colocar à disposição do usuário os meios e modos necessários à transmissão e recepção de mensagens, distinguindo-se, nessa medida a singela realização do fato comunicacional. A competência estadual só surge quando houver um ato ou negocio jurídico que tenha por objeto o serviço de comunicação. Sem ato ou negócio jurídico que tenha por objeto especifico um serviço de comunicação, nenhuma competência estadual existe. A mera comunicação que não seja objeto único ou preponderante de um negocio jurídico especifico, não se inclui no conceito de prestação. È necessário também existir um serviço, ou seja a competência estadual so surge quando houver um ato ou negocio jurídico que tenha por objeto o esforço humano empreendido em beneficio de outrem. A mera comunicação que esteja

relacionada a negocio jurídico cujo objeto de uma obrigação de dar, como é a locação de espaços em cartazes, painéis e luminosos não se inclui no conceito de serviço.Em ultimo lugar, tem-se que é imperioso haver comunicação, ou seja, há a necessidade de haver um emissor da mensagem, um receptor e uma mensagem, devendo o emissor e o receptor serem determinados.A CF empregou uma expressão composta de três termos (prestação + serviço + comunicação), determinando que a competência tributária estadual surge com a sua conjugação e nem chega a existir sem ela, assim é possível determinar essa conceito do texto constitucional.Entendo que a concretização da hipótese de incidência somente se dá quando o serviço de comunicação for efetivamente prestado, pois o tributo em questão necessariamente deve incidir sobre o fato material – prestação efetiva do serviço de comunicação.

3. (i) o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediaria. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, logo, estão fora da incidência tributária do ICMS. In casu, esses serviços não se incluem na descrição de serviço de telecomunicação, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se a aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios, meios de viabilidade ou de acessos aos serviços de comunicação;

(ii) A assinatura e a habilitação de linha telefônica representam atividades que não

se qualificam como prestação de serviços, pois ocorrem antes da realização do próprio

serviço de comunicação. Assim, o ICMS sobre os serviços de comunicação só incide

depois da concreta (real, efetiva) prestação de serviços. Serviço potencial de serviço de

comunicação não permite tributação;

(iii) Voip é apenas uma tecnologia e não um serviço. A tecnologia “VoIP” não possui uma estação de comunicação própria. Ela apenas se utiliza de uma rede IP, alheia e pré-existente, para a transmissão da voz, por meio da transformação desta em dado multimídia. É, em suma, mera usuária da rede telecomunicativa, e não titular.

Afastada a conceituação da atividade “VoIP”, em qualquer de suas modalidade, como serviço de telecomunicação, cumpre esclarecer seu enquadramento jurídico.

Segundo a ANATEL a provedora “VoIP” oferta SVA, que, nos termos do art. 62, da LGT, não se confunde com os serviços de telecomunicações.

Como se vê, a referida disposição é clara em afastar a conceituação do SVA como serviço de telecomunicação, e a repercussão de tal imposição é de extrema relevância. Isto porque o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que sobre os provedores de Internet (SCI), justamente por serem considerados provedores de serviço de valor adicionado (SVA), não é permitida a exigência do ICMS, sendo este, o mesmo raciocínio a ser aplicado aos provedores de “VoIP”.

Ante tais considerações jurídico-tributárias, é forçoso concluir, com segurança, que o provedor de “VoIP”, em qualquer de suas modalidades, não presta serviço de comunicação, na exata medida em que não disponibiliza o suporte físico necessário ao estabelecimento da relação comunicativa. Utiliza-se, deveras, de um serviço prestado por outrem, para fornecer um plus em um suporte de comunicação já existente, caracterizando-se, consequentemente, como prestador de um Serviço de Valor Adicionado (SVA), não podendo sofrer incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS.

O provedor de VOIP não presta serviço de comunicação, na exata medida em que não disponibiliza o suporte físico necessário ao estabelecimento da relação comunicativa.

Utiliza-se, deveras, de um serviço prestado por outrem, para fornecer um plus em um suporte de comunicação já existente.

Tratam-se, pois, de prestadores de um serviço de valor adicionado (SVA), previsto no art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações, não podendo sofrer incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Comunicação).

(iv) Art. 2º da Lei nº 8.977/95, “o serviço de TV a cabo é o serviço de telecomunicações

que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante

transporte por meios físicos. Segundo o STJ • A transmissão de sinal pelas sociedades

empresariais de TV a cabo, quando realizada de forma onerosa, é considerada serviço de

comunicação (art. 2º da LC n. 87/1996), a submeter-se à tributação estadual. Porém, o

ICMS não incide sobre os serviços preparatórios e acessórios àquela transmissão, tais

como a adesão, habilitação e instalação de equipamentos. Daí que, no caso, a “taxa” de

adesão deve ser excluída da base de cálculo daquele imposto. Precedentes citados: REsp

710.774-MG, DJ 6/3/2006, e REsp 418.594-PR, DJ 21/3/2005. AgRg no REsp 1.064.596-

SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/10/2008

(v) “O serviço de conexão à Internet, por si só, não possibilita a emissão,

transmissão ou recepção de informações, deixando de enquadrar-se, por isso, no conceito de serviço comunicacional.

Para ter acesso à Internet, o usuário deve conectar-se a um sistema de telefonia ou outro meio eletrônico, e, este sim, estaria em condições de prestar o serviço de comunicação, ficando sujeito à incidência do ICMS. O provedor, portanto, precisa de uma terceira pessoa que efetue esse serviço, servindo como canal físico, para que, desse modo, fique estabelecido o vínculo comunicacional entre o usuário e a Internet. É esse canal físico (empresa de telefonia ou outro meio comunicacional) o verdadeiro prestador de serviço de comunicação, pois é ele quem efetua a transmissão, emissão e recepção de mensagens.” Destarte, partindo da premissa já construída de que o prestador do serviço de comunicação não pode ser outra pessoa se não aquele que disponibiliza o “canal”, mediante o qual trafegam as mensagens, o provedor de acesso à internet não presta serviços de comunicação.

(vi)

5.

Resp.: Tem-se que a prestação do serviço de transporte internacional é uma atividade-fim, enquanto a entrega do bem a destinatário localizado em território nacional é atividade-meio, imprescindível à concretização da citada atividade-fim. Trata-se de prestação

completamente vinculada ao fim perseguido, qual seja, o transporte internacional. Assim, sendo o alvo de tributação por via de ICMS apenas a prestação de serviço de transporte estritamente nacional (entre Estado e Municípios), aquele serviço de transporte realizado em território nacional, mas com o escopo de cumprir contrato de transporte internacional, fica fora do âmbito de incidência do citado imposto, por tratar-se de mera atividade-meio relativamente a um serviço não passível de imposição pelo ICMS.

Portanto, o transporte efetuado dentro do território nacional inclui-se, indissociavelmente, no transporte internacional, não podendo ser considerado isoladamente, para fins de tributação pelo ICMS, pois o contrato não tem modificada a sua característica internacional, se assim era a obrigação inicialmente assumida.

6.

Res.: A não incidência do imposto sobre circulação de mercadoria sobre a prestação de serviço de transporte de madeira destinada ao exterior decorre de expressa determinação legal, qual seja a Lei Complementar n. 87/96. A mencionada lei federal não distingue entre a prestação de serviço estadual e internacional para fins de não-incidência do referido tributo.

Atribuir interpretação restritiva aos dispositivos seria prejudicar os contribuintes que se encontram distanciados dos pontos de saída das mercadorias ao exterior, em flagrante detrimento à isonomia constitucional.

Logo, a interpretação que se deve extrair é a de que as operações, prestações e serviços que têm por objetivo o envio de mercadorias ao exterior são alcançadas pela não-incidência do ICMS, já que referidos atos não podem ser fracionados para fins de tributação.

Portanto, vê-se que a lei complementar excluiu o serviço de transporte de mercadoria destinada ao exterior da incidência do ICMS, não há mais que se falar em extensão da imunidade, mas, em reconhecimento de isenção, cuja disciplina está na legislação infraconstitucional.

No julgamento do RE n. 395.195 AgR/RO, consta que:

“(...) a imunidade prevista na Carta Política não alcança as operações de transporte. Até esse ponto a razão está com a agravante. Ocorre que o acórdão recorrido afastou a incidência do imposto com fulcro na legislação infraconstitucional, não valendo-se da Constituição Federal para tanto. Vejamos:

“Assim, reconhecendo a plena eficácia do Art. 3º, II, da Lei Complementar nº 87/96 e Art. 3º, II, da LCE 688/96 e considerando a operação como um complexo destinado a remessa do produto para o estrangeiro, resultando, portanto, em ato uno, o Fisco Estadual não pode exigir o pagamento do ICMS, pois restaria configurada a ofensa a direito líquido e certo da impetrante.”

O decisum monocrático caminhou bem ao identificar que o aresto guerreado fundamentou-se exclusivamente na lei complementar para excluir o serviço de transporte de mercadoria destinada ao exterior da incidência do ICMS. Ao assim proceder, o juízo singular alinhavou-se ao melhor entendimento da Corte. Confira-se:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. LC 87/96. 1. Para afastar a cobrança do ICMS sobre o serviço de transporte interno de mercadoria destinada à exportação, o Tribunal a quo fundou-se na norma do art. 3º da LC nº 87/96, entendendo que a legislação complementar criou nova hipótese de não-incidência do ICMS. Inviável rever esta conclusão sem a prévia interpretação do citado dispositivo legal. 2. A ofensa à Lei Maior, se existente, seria meramente reflexa ou indireta. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento” (RE nº 368.885/MT-ED, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 20/8/04)

Diante disso, não concordo com entendimento adotado pelo Fisco paulista, pois entendo que não deve haver a incidência de ICMS sobre a prestação do serviço de transporte interestadual e

intermunicipal nas operações que envolvem mercadoria destinada à exportação, haja vista a isenção prevista na LC 87/96, bem como em observância ao principio constitucional da isonomia.