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1 Aplicação da lei penal. Princípios da legalidade e anterioridade. Lei penal no tempo e no espaço ... 1

2 Crime. Conceito. Relação de causalidade. Superveniência de causa independente. Relevância da

omissão. Crime consumado, tentado e impossível. Desistência voluntária e arrependimento eficaz.

Arrependimento posterior. Crime doloso, culposo e preterdoloso. Tipicidade (tipo legal do crime). Erro de

tipo e erro de proibição. Coação irresistível e obediência hierárquica .................................................... 13

3 Exclusão de ilicitude........................................................................................................................ 39

4 Imputabilidade penal ....................................................................................................................... 43

5 Concurso de pessoas ..................................................................................................................... 46

6 Efeitos da condenação e da reabilitação ......................................................................................... 50

7 Pena de multa criminal .................................................................................................................... 52

8 Ação penal pública e privada .......................................................................................................... 54

9 Extinção da punibilidade ................................................................................................................. 61

10 Crimes contra a Administração Pública e Lei n.º 8.429/1992 ........................................................ 67

11 Crimes contra a honra ................................................................................................................. 115

12 Crimes relativos à licitação.......................................................................................................... 120

13 Crimes contra a organização do trabalho .................................................................................... 130

14 Crimes contra a fé pública........................................................................................................... 135

15 Crimes de abuso de autoridade .................................................................................................. 150

16 Crimes contra a ordem econômica, as relações de consumo e a economia popular................... 154

17 Crimes de preconceito ................................................................................................................ 158

18 Crime organizado ........................................................................................................................ 161

19 Suspensão condicional do processo ........................................................................................... 175

20 Interceptação telefônica .............................................................................................................. 176

21 Lavagem de dinheiro................................................................................................................... 180

22 Crimes contra o sistema financeiro nacional ............................................................................... 189

23 Crimes contra a saúde pública no Código Penal, Lei Federal nº 8.080/1990, Lei Federal nº

9.434/1997 e Lei Federal nº 9.263/1996 ............................................................................................... 193

Questões – Direito Penal ................................................................................................................. 225

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Respostas ........................................................................................................................................ 237

24 Princípios constitucionais e gerais do Direito Processual Penal .................................................. 246

25 Inquérito Policial; notitia criminis ................................................................................................. 250

26 Ação penal; espécies .................................................................................................................. 259

27 Jurisdição; competência .............................................................................................................. 269

28 Assistência no processo penal .................................................................................................... 277

29 Prova. Sigilo bancário e sigilo fiscal ............................................................................................ 279

30 Prisão em flagrante. 31 Prisão preventiva. 32 Prisão temporária ................................................ 301

33 Processos dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos ........................................ 311

34 Habeas corpus ............................................................................................................................ 313

35 Busca e apreensão. Interceptação das comunicações ................................................................ 317

36 Efeitos civis da sentença condenatória ....................................................................................... 323

37 Restituição das coisas apreendidas. Perdimento de bens........................................................... 325

38 Relações jurisdicionais com autoridade estrangeira. Cooperação internacional na investigação de

crimes................................................................................................................................................... 327

Questões – Direito Processual Penal ............................................................................................... 330

Respostas ........................................................................................................................................ 340

Candidatos ao Concurso Público,

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Bons estudos!

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Diz o Código Penal:

PARTE GERAL TÍTULO I

DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Anterioridade da Lei Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Lei penal no tempo Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em

virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos

anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Lei excepcional ou temporária Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as

circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência Tempo do crime Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o

momento do resultado. Territorialidade Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito

internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e

aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Lugar do crime Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em

parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Extraterritorialidade Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República

1 Aplicação da lei penal. Princípios da legalidade e anterioridade. Lei penal no tempo e no espaço.

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b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando

em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou

condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes

condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade,

segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do

Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.

ANTERIORIDADE DA LEI Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. O teor da norma contida no artigo 1.º do Código Penal desdobra-se em dois enunciados tidos como

garantias fundamentais no direito penal: a) o princípio da legalidade (reserva legal) e b) o da anterioridade da lei penal.

a) Princípio da Legalidade: Além de previsto no Código Penal, o princípio da legalidade foi também

recepcionado na Constituição Federal, sendo nela destacado em seu art. 5.º, inc. XXXIX, arrolado entre as garantias fundamentais da Constituição Federal. Ele significa, em resumo, que somente a lei em sentido estrito pode descrever crimes e cominar penas.

Por consequência, a reserva exclusiva da lei na disciplina da norma penal impede que os demais textos legais (Decretos, Medidas Provisórias, etc) sejam manejados para descrição de crimes e fixação de penas, assim como para a regulação dos institutos contidos na Parte Geral do Código Penal.

Nesse aspecto, aliás, há tempos a doutrina destaca, de forma uníssona, que a Medida Provisória não pode versar sobre matéria de direito penal.

Outro aspecto relevante sobre o princípio da legalidade é a exigência de que a lei deve ser taxativa na descrição do delito, contendo condutas certas. A taxatividade da norma repugna o tipo delineado de forma vaga e indeterminada. A cominação da sanção, do mesmo modo, também não pode ser vaga, indefinida, sem definição de limites mínimos e máximos de pena.

As normas penais em branco (aquelas que exigem complementação por outras normas, de igual nível [leis] ou de nível diverso [decretos, regulamentos etc.]). Não ferem o princípio da reserva legal.

b) Princípio da anterioridade da lei penal: Por tal princípio, a norma penal (diga-se, a mais severa)

só se aplica aos fatos praticados após sua vigência. Novamente neste ponto a Constituição Federal recepcionou tal garantia penal, pois prevista no inciso XL do seu art. 5.º, nos seguintes termos: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Diz-se de tal princípio que ele implica também na irretroatividade da lei penal, já que ela não alcançará os fatos praticados antes de sua vigência, ainda que venham a ser futuramente tidos como crime (salvo a exceção do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal que será discutida abaixo).

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A LEI PENAL NO TEMPO A eficácia da lei penal no tempo é regulamentada pelo artigo 2º do Código Penal, que diz: LEI PENAL NO TEMPO Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em

virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos

anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Assim, temos que, em regra, a lei penal não pode retroagir (irretroatividade da lei penal). Porém, há

exceção: poderá retroagir quando trouxer algum benefício para o agente no caso concreto. Vale lembrar que isto se restringe somente às normas penais.

A lei que revoga um tipo incriminador extingue o direito de punir (abolitio criminis). A consequência do

abolitio criminis é a extinção da punibilidade do agente. Por beneficiar o agente, o abolitio criminis alcança fatos anteriores e será aplicado pelo Juiz do processo, podendo ser aplicado antes do final do processo, levando ao afastamento de quaisquer efeitos da sentença, ou após a condenação transitada em julgado. No caso de já existir condenação transitada em julgado, o abolitio criminis causa os seguintes efeitos: a extinção imediata da pena principal e de sua execução, a libertação imediata do condenado preso e extinção dos efeitos penais da sentença condenatória (Exemplo: reincidência, inscrição no rol dos culpados, pagamento das custas etc.).

Vale lembrar que os efeitos extrapenais, contudo, subsistem, como a perda de cargo público, perda de pátrio poder, perda da habilitação, confisco dos instrumentos do crime etc. A competência para a aplicação do abolitio criminis após o trânsito em julgado é do juízo da execução:

Súmula nº 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao

juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna.

O parágrafo único do artigo 2º trata do fenômeno da extratividade da lei penal, ou seja; a lei pode

retroagir SOMENTE quando para beneficiar o agente. Extratividade: É o fenômeno pelo qual a lei produz efeitos fora de seu período de vigência. Divide-se

em duas modalidades: retroatividade e ultratividade. Na retroatividade, a lei retroage aos fatos anteriores à sua entrada em vigor, se houver benefício para

o agente; enquanto na ultratividade, a lei produz efeitos mesmo após o término de sua vigência. Não há que se falar em conflito de leis entre o artigo primeiro (legalidade) e o parágrafo único do artigo

2º (extratividade). Vejamos: a) No artigo 1º, decretando a irretroatividade da lei, o Código Penal (CP) procurou defender a dignidade

humana e a estrutura democrática brasileiras, ambos fundamentos cruciais à existência da nossa República federativa (Art. 1º, III e parágrafo único da CF/88), porque trata-se de uma barreira à discricionariedade estatal no que se refere à punição. Ele reflete o objetivo claro de controle dos bens jurídicos da sociedade. O que seria de uma nação se qualquer pessoa com poder pudesse escolher as condutas que devem ser punidas e assim fazê-lo do modo que lhe der mais satisfação?

b) O artigo 2º, por sua vez, em seu parágrafo único, faz exatamente o mesmo do artigo 1º. A retroatividade que valida é restringida aos efeitos benéficos do dispositivo penal em questão, o que é relacionado com os objetivos da punição estatal e igualmente ao princípio da dignidade humana, porque evitar que as mudanças sociais se estendam àqueles que, por exemplo, têm o direito constitucional de ir e vir cerceado por uma conduta que não é mais considerada lesiva, é negar a igualdade de tratamento do Estado a toda a sociedade, sobretudo quanto à defesa da dignidade e quanto à justiça, ambos também explicitamente acobertas constitucionalmente.

Neste contexto, a lei posterior continua a considerar o fato como criminoso, mas traz alguma benesse ao acusado: pena menor, maior facilidade para obtenção de livramento condicional etc.

Desta forma, pela combinação dos arts. 1º e 2º do Código Penal, podemos chegar a duas conclusões: a) a norma penal, em regra, não pode atingir fatos passados. Não pode, portanto, retroagir;

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b) a norma penal mais benéfica, entretanto, retroage para atingir fatos pretéritos. Hipóteses de lei posterior: a) Aboilitio Criminis: ocorre quando a lei nova deixa de considerar como crime comportamento que

anteriormente era. O art. 2º, CP determina que ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime e que os efeitos penais e a execução devem ser cessados.

Logo, se alguém cometeu adultério antes de 28 de março de 2005, incorreu em prática delituosa. Ocorre que nessa data, esse crime foi abolido pela Lei nº 11.106/05. Logo, deve-se aplicar o disposto no art. 2º, CP. Assim, se o sujeito ainda não foi processado, não mais poderá ser.

Caso o processo esteja em andamento, deverá ser trancado, visto que a abolitio criminis é causa extintiva de punibilidade de acordo com o art. 107, CP1.

Se o sujeito já foi condenado por sentença transitada em julgado, não poderá sofrer a execução e, se acaso já estiver cumprindo pena, deverá ser solto, por conta da extinção de punibilidade.

A sentença condenatória tem efeitos penais primários e secundários. Por primários tem-se a própria condenação com a consequente aplicação da pena. Os efeitos secundários decorrem da condenação. Damásio2 os enumera: a) ela forja a reincidência (art. 61, I); b) impede o benefício da suspensão condicional da execução da pena (sursis – art. 77, I); c) opera a revogação do sursis (art. 81, I); d) torna facultativa a revogação do sursis (art. 81, § 1º); e) no livramento condicional, a condenação passada em julgado causa sua revogação obrigatória (art. 86, I e II) ou facultativa (art. 87); f) depois de tornar-se irrecorrível a sentença condenatória, a prescrição da pretensão executória não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo (art. 116, parágrafo único); g) a reabilitação é revogada se o reabilitado sofre nova condenação, por sentença irrecorrível, a pena que não seja de multa (art. 95); h) a condenação irrecorrível tem influência sobre a exceção da verdade no crime de calúnia (art. 138, § 3º, I e III); i) no ‘porte de arma’ branca a pena é aumentada de um terço até a metade se o agente já tiver sido condenado, em sentença irrecorrível, por violência contra a pessoa (LCP, art. 19, § 1º).

Todos esses efeitos secundários acima relacionados desaparecem com a abolitio criminis. Contudo, os efeitos civis permanecem. Assim, imagine que o sujeito que cometeu o adultério fora

condenado tanto na vara criminal, quanto na cível, sendo que nessa última fora condenado ao pagamento de indenização por danos morais. Os efeitos penais, sejam eles primários ou secundários, desaparecem mas, os efeitos cíveis não, de sorte que, o sujeito deverá arcar com a reparação do dano moral a que foi condenado.

b) Novatio Legis Incriminadora: a lei nova cria uma figura criminosa, ou seja, tipifica comportamento

que anteriormente não era considerado crime. c) Novatio Legis in Pejus: é a lei mais severa, aquela que, de alguma forma prejudica o réu. São

várias as formas que a lei pode prejudicar o réu. Seguem alguns exemplos: - cominação de pena qualitativamente mais severa. Ex: de pena de multa passa a pena privativa de

liberdade; - atribuição de forma de execução mais gravosa; - aumento da pena abstratamente prevista; - exclusão de circunstâncias atenuantes ou de causas de diminuição de pena; - inclusão de qualificadoras; - supressão de benefícios ou aumento no rigor para a sua consecução; - exclusão de causa de extinção de punibilidade ou imposição de dificuldades para a sua ocorrência,

etc. d) Novatio Legis in Mellius: é a lei mais benéfica, ou seja, aquela que, de alguma forma, favorece o

réu. 1 Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. 2 JESUS, Damásio. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2014.

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A lei mais benéfica deve ser apurada pela análise do caso concreto, ou seja, a cada caso deve o aplicador da lei verificar qual a lei que mais beneficia o réu e, em havendo dúvidas, a lei nova só deve ser aplicada aos fatos ainda não decididos. Pode-se ainda ouvir o réu.

A competência para a aplicação da lei mais benéfica é do juiz que for sentenciar o caso e, se já houver sentença transitada em julgado, do juiz da execução.

Há doutrinadores que afirmam ser possível a combinação de leis. Assim se a lei antiga beneficia o réu em determinado aspecto e a lei nova em outro, esses defendem a junção das duas, de sorte que o sujeito seja beneficiado com as partes que mais lhe favorecem em cada lei. Essa não é uma posição unânime e seus opositores pregam sua impossibilidade, sob o argumento de que o aplicador da lei estaria agindo como legislador, pois, ao unir partes de duas leis, estar-se-ia criando uma terceira.

As leis excepcionais e temporárias têm regras diferentes, pois ainda que mais benéficas, não se aplicam a fatos ocorridos antes de sua vigência, ou seja, não retroagem. Contudo, são ultra-ativas, já que são aplicadas mesmo após sua revogação mas, somente para os fatos que ocorreram durante seu período de vigência. É o que ocorre, por exemplo, quando o sujeito pratica o crime durante a vigência de uma dessas leis mas, é julgado após sua revogação. É isso o que determina o art. 3º do Código Penal.

Em se tratando de norma penal em branco, que é aquela que necessita ser complementada por outra, não ocorre a retroatividade. Damásio exemplifica: “A vende mercadoria por preço superior ao tabelado, praticando crime contra a economia popular. No transcorrer do processo uma nova tabela aumenta o preço da mercadoria, elevando seu custo além do recebido por ele. Suponha-se que a tabela tivesse fixado o preço de R$ 100,00 pelo produto, tendo cobrado R$ 150,00 por ele, e a nova tabela o elevasse a R$ 200,00. Modificado o complemento da norma penal em branco, de molde a favorecer o vendedor processado, deve a norma retroagir nos termos do princípio da abolitio criminis? A nova tabela constante de portara não estaria deixando de considerar o fato praticado pelo agente? Observa-se que, em face do novo complemento, vender a mercadoria por R$ 150,00 não constitui crime.”.

A doutrina diverge sobre o assunto, de sorte que alguns defendem haver a abolitio criminis e outros não. Prevalece a corrente que não aceita a abolitio criminis posto que o complemento, em regra, expressa a necessidade de determinado período de tempo e, se houvesse a retroatividade, a lei perderia sua função.

LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA

Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as

circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. As leis acima citadas são autorrevogáveis, ou seja, são exceções à regra de que uma lei se revoga

por outra lei. Subdividem-se em duas espécies: - leis temporárias: Aquelas que já trazem no seu próprio texto a data de cessação de sua vigência,

ou seja, a data do término de vigência já se encontra explícito no texto da lei. - leis excepcionais: Aquelas feitas para um período excepcional de anormalidade. São leis criadas

para regular um período de instabilidade. Neste caso, a data do término de vigência depende do término do fato para o qual ela foi elaborada.

Estas duas espécies são ultrativas, ainda que prejudiquem o agente (Exemplo: Num surto de febre amarela é criado um crime de omissão de notificação de febre amarela; caso alguém cometa o crime e logo em seguida o surto seja controlado, cessando a vigência da lei, o agente responderá pelo crime). Se não fosse assim, a lei perderia sua força coercitiva, visto que o agente, sabendo qual seria o término da vigência da lei, poderia retardar o processo para que não fosse apenado pelo crime.

CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Ocorre o conflito de leis penais quando um mesmo fato é aparentemente regulado por duas ou mais

normas penais, ambas instituídas por leis de mesma hierarquia e originárias da mesma fonte de produção, além de ambas estarem em vigor ao tempo da prática da conduta.

Dessa forma, existe apenas um fato punível, mas com diversos tipos penais aparentemente aplicáveis ao caso concreto. Contudo, é injusta a aplicação de mais de uma sanção penal, pela prática de uma única conduta, motivo pelo qual é necessária a escolha de um único dispositivo legal que tenha melhor adequação a conduta criminosa praticada.

Diz-se que o conflito é aparente, porque depois da interpretação da lei penal através de princípios, aplica-se a norma pertinente e o conflito desaparece.

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Os requisitos estão inseridos no próprio conceito de conflito aparente de normas, quais sejam: - unidade de fato; - pluralidade de normas penais; - vigência simultânea de todas as normas. A finalidade da solução desse conflito é manter a coerência do ordenamento jurídico e evitar o bis in

idem. Princípios para solução do conflito aparente de leis penais: Princípio da Especialidade: Damásio3 assim o explica: “Diz-se que uma norma penal incriminadora

é especial em relação a outra, geral, quando possui em sua definição legal todos os elementos típicos desta, e mais alguns, de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes, apresentando, por isso, um minus ou um plus de severidade. A norma especial, ou seja, a que acresce elemento próprio à descrição legal do crime previsto na geral, prefere a esta: lex specialis derogat generali; semper specialia generalibus insunt; generi per speciem derogantur. Afasta-se, dessa forma, o bis in idem, pois o comportamento do sujeito só é enquadrado na norma incriminadora especial, embora também descrito pela geral. Nestes casos, há um typus specialis, contendo um “crime específico”, e um typus generalis, descrevendo um “crime genérico”. Aquele prefere a este.”.

Um exemplo de norma especial que prevalece em relação a geral é o crime de infanticídio (artigo 123 do Código Penal), que núcleo igual ao artigo 121 (homicídio), mas com elementos especiais, quais sejam: a autora deve ser a mãe; a vítima seu próprio filho, nascente ou neonato, cometendo-se o delito durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal.

Em suma, o critério da especialidade reclama duas leis penais em concurso, caracterizadas pela relação de gênero e espécie, na qual esta prefere àquela, excluindo a sua aplicação para fins de tipicidade. A lei específica deve abrigar todos os elementos da genérica, apresentando ainda outras particulares características que podem ser denominadas elementos especializantes, constituindo uma subespécie agravada ou atenuada daquela.4

Princípio da Subsidiariedade: os crimes subsidiários são aqueles que somente são punidos se não

constituírem fatos mais graves. Ex: crime de ameaça. Só há punição se a ameaça for um fim em si mesma. Caso seja meio para o cometimento de outro crime, o sujeito somente responderá pelo mais grave. É isso que prega o princípio da subsidiariedade.

Segundo o doutrinador Cleber Masson5, este princípio: Estabelece que a lei primária tem prevalência sobre a lei subsidiária (lex primaria derogat subsidiarie).

Esta é a que define como crime uma fato incluído por aquela na previsão de delito mais grave, como qualificadora, agravante, causa de aumento de pena ou, inclusive, modo de execução.

Portanto, há subsidiariedade entre duas leis penais quando se trata de estágios ou graus diversos de ofensa a um mesmo bem jurídico, de forma que a ofensa mais ampla e dotada de maior gravidade, descrita pela lei primária, engloba a menos ampla, contida na subsidiária, ficando a aplicabilidade desta condicionada à não incidência da outra.

Princípio da Consunção ou da absorção: por esse princípio, o fato mais amplo e grave absorve os

fatos menos amplos e graves, atuando como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como mero exaurimento. Por tal motivo, aplica-se somente a lei que tipifica o crime. “A lei consuntiva prefere a lei consumida”.

Neste caso, há uma sucessão de fatos, todos penalmente tipificados, na qual o mais amplo consome o menos amplo, evitando a dupla punição, como parte de um todo e como crime autônomo.6

Difere do princípio da especialidade porque naquele analisa-se as normas e nesse os fatos. Esse princípio ocorre especificamente nas situações abaixo: -Crimes Complexos: são aqueles formados pela união de dois ou mais crimes. Ex: roubo (furto +

constrangimento ilegal). Parte da doutrina afirma tratar-se de consunção, uma vez que o crime complexo absorveria os crimes autônomos.

Para Cleber Masson7, o crime complexo: 3 JESUS, Damásio. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2014. 4 MASSON. Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral. Vol. 1. Ed. Médodo. 8ª edição. 2014. 5 idem 6 MASSON. Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral. Vol. 1. Ed. Médodo. 8ª edição. 2014. 7 idem

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Também conhecido como crime composto, é a modalidade que resulta da fusão de dois ou mais crimes, que passam a desempenhar a função de elementares ou circunstâncias daquele, tal como se dá no roubo, originário da união entre os delitos de furto e ameaça ou lesão corporal, dependendo do meio de execução empregado pelo agente.

-Crime Progressivo: é aquele em que o sujeito, pretendendo alcançar um resultado, desenvolve

comportamentos anteriores. Ex: desejando matar Pedro, João desfere-lhe várias facadas. O objetivo é o homicídio mas, para alcançá-lo é necessário o cometimento de lesão corporal. Nesse caso, as lesões são absorvidas pelo homicídio.

Em outras palavras, o agente desde o início tem um propósito mais grave, e para alcançá-lo pratica reiteradamente atos crescentes de violação ao bem jurídico.

-Progressão Criminosa: ocorre quando o sujeito tem uma pretensão inicial, realiza os atos a fim de

alcançá-la mas, após, muda seu desígnio, passando a desejar crime mais grave. Ex: sujeito pretende ferir seu desafeto, para tanto desfere-lhe vários socos. Durante essa conduta, resolve que quer matá-lo e passa a sufoca-lo. Dessa feita, responderá por homicídio e não pela lesão corporal, há, portanto, absorção.

Segundo o doutrinador Cleber Masson:8 O sujeito é guiado por uma pluralidade de desígnios, havendo alteração em seu dolo, razão pela qual

executa uma diversidade de fatos (mais de um crime), cada um correspondente a uma vontade, destacando-se a crescente lesão ao bem jurídico. Por tal motivo, a resposta penal se dará somente para o fato final, mais grave, ficando absorvidos os demais.

- Fatos impuníveis: são anteriores, simultâneos ou posteriores. Na visão de Cleber Masson:9 Atos anteriores, prévios ou preliminares impuníveis são os que funcionam como meio de execução

do tipo principal, ficando por este absorvidos. No caso do roubo da bolsa da vítima que se encontra no interior de um automóvel, eventual destruição do vidro não acarreta na imputação ao agente do crime contido no art. 163, caput, do Código Penal.

Os atos concomitantes, ou simultâneos não puníveis, são aqueles praticados no instante em que se executa o fato principal. É o caso dos ferimentos leves suportados pela mulher violentada sexualmente, os quais restam consumidos pelo crime de estupro.

Por fim, os fatos posteriores não puníveis são visualizados quando, depois de realizada a conduta, o sujeito pratica nova ofensa contra o mesmo bem jurídico, buscando alguma vantagem com o crime anterior. O exaurimento deve ser aferido em consonância com a lógica razoável, pois não há dúvida de que, exemplificativamente, o larápio usualmente vende os bens subtraídos, visando lucro financeiro. Se o furto ou roubo se deu por força de ânimo de lucro, não seria correto puni-lo mais uma vez por ter lucrado. Cuida-se de previsível exaurimento, ficando consumidos os atos posteriores.

Princípio da Alternatividade: ocorre quando a norma penal prevê vários fatos alternativamente para

a prática do crime. Ex: art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça. Esse

tipo penal tem três verbos (negritados) logo, se o sujeito praticar um, dois ou os três verbos, estará incorrendo na prática de somente um crime.

Importante ressaltar que a doutrina dominante não aceita este princípio como válido para solução do conflito aparente de leis penais, por ser a alternatividade a consunção que se instrumentaliza no interior de um mesmo tipo penal entre condutas integrantes de leis de conteúdo variado. Em síntese, nada mais é do que a consunção que resolve o conflito entre condutas previstas na mesma lei penal.10

TEMPO DO CRIME

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o

momento do resultado.

8 idem 9 idem 10 MASSON. Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral. Vol. 1. Ed. Médodo. 8ª edição. 2014.

8

Importante ainda a fixação do tempo em que o delito se considera praticado para sabermos a lei que deve ser aplicada; para estabelecer a imputabilidade do sujeito ou mesmo para fixar o marco prescricional.

Trata-se da fixação do tempo em que crime reputa-se praticado. Existem três teorias sobre o tempo do crime:

- Teoria da atividade: O tempo do crime é o tempo da prática da conduta, ou seja, é o tempo que se realiza a ação ou a omissão que vai configurar o crime, ainda que outro seja o momento do resultado;

- Teoria do resultado: O tempo do crime é o tempo que se produz o resultado, sendo irrelevante o tempo da ação;

- Teoria mista ou da ubiquidade: O tempo do crime será tanto o tempo da ação quanto o tempo do resultado.

A teoria utilizada pelo Código Penal (CP) é a teoria da ATIVIDADE (art. 4º do Código Penal). Na teoria da atividade o agente, em caso de lei nova, responderá sempre de acordo com a última lei vigente, seja ela mais benéfica ou não. Por exemplo, suponha-se que a pessoa com idade de 17 anos, 11 meses e 29 dias efetue disparo contra alguém, que morre apenas uma semana depois. Ora, o homicídio só se consumou com a morte (quando o agente já estava com 18 anos), mas o agente não poderá ser punido criminalmente, pois, nos termos do art. 4º, considera-se praticado o delito no momento da ação (quando o agente ainda era menor de idade). Assim, não se aplicará ao autor as normas do Código Penal, mas sim as disposições do Estatuto da Criança e do adolescente, em face da sua inimputabilidade ao tempo do crime.

A teoria da atividade apresenta as seguintes consequências: - aplicação da lei em vigor ao tempo da conduta, exceto se ao tempo do resultado for mais benéfica; - a imputabilidade do agente é verificada ao tempo da conduta; - no caso de crime permanente em que a conduta tenha se iniciado durante a vigência de uma lei, e

prossiga durante o império de outra, aplica-se a lei nova, ainda que mais severa. Fundamenta-se o raciocínio na reiteração de ofensa ao bem jurídico, já que a conduta criminosa continua a ser praticada e pois da entrada em vigor da lei nova, mais gravosa.11

Ex: Fulano sequestra Ciclano e pede resgate à família. A restrição da liberdade dura três meses. Durante todo esse tempo, o crime surte efeito, portanto, trata-se de crime permanente. Agora imagine que, Fulano, ao sequestrar Ciclano tinha 17 anos mas, ao longo dos três meses completou 18 anos. Ele será responsabilizado criminalmente, posto que sua conduta durou o mesmo tempo que o crime, ou seja, o mesmo tempo em que o crime surtiu efeito (três meses).

O Código Penal entende que o sujeito teve vontade de continuar praticando o fato delituoso durante todo esse tempo, logo, sua ação ou omissão também se prolongou no tempo.

- no crime continuado em que os fatos anteriores eram punidos por uma lei, operando-se o aumento

da pena por lei nova, aplica-se esta última a toda unidade delitiva, desde que sob a sua vigência continue a ser praticada. O crime continuado, em que pese ser constituído de vários delitos parcelares, é considerado crime único para fins de aplicação da pena (teoria da ficção jurídica).12

Imagine que o agente tenha praticado vários crimes durante a vigência de duas leis, sendo a posterior

mais grave. Essa será aplicada, porquanto ele continuou a praticar o delito mesmo ciente da maior punição.

Se a lei nova for novatio legis incriminadora, essa somente será aplicada aos fatos cometidos após

sua vigência. Caso ocorra a abolitio criminis haverá a retroatividade da mesma, de forma a alcançar os atos

praticados anteriormente a sua vigência. A esse respeito importante a Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é

anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

11 idem 12 idem

9

- no caso de crime habitual em que haja sucessão de leis, deve ser aplicada a nova, ainda que mais severa, se o agente insistir em reiterar a conduta criminosa.13

ATENÇÃO: O Código Penal adotou a teoria do resultado em matéria de prescrição, tendo em vista que a causa extintiva de punibilidade tem por termo inicial a data da consumação da infração penal.

A LEI PENAL NO ESPAÇO A importância da questão relativa à eficácia da lei penal no espaço reside na necessidade de

apresentar solução aos casos em que um crime viole interesses de dois ou mais países, ou porque a conduta foi praticada no território nacional e o resultado ocorreu no exterior, ou porque a conduta foi praticada no exterior e o resultado ocorreu no território nacional.

TERRITORIALIDADE Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito

internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e

aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

A territorialidade é a regra, sendo a principal forma de delimitação do espaço geopolítico de validade

da lei penal entre Estados soberanos. Território é o espaço em que o Estado exerce sua soberania. Existem várias teorias para fixar o âmbito de aplicação da norma penal a fatos cometidos no Brasil: a) Princípio da territorialidade: a lei penal só tem aplicação no território do Estado que a editou,

pouco importando a nacionalidade do sujeito ativo ou passivo. b) Princípio da territorialidade absoluta: só a lei nacional é aplicável a fatos cometidos em seu

território. c) Princípio da territorialidade temperada: a lei nacional se aplica aos fatos praticados em seu

território, mas, excepcionalmente, permite-se a aplicação da lei estrangeira, quando assim estabelecer algum tratado ou convenção internacional. Foi este o princípio adotado pelo art. 5º do Código Penal.

Abrange todo o espaço em que o Estado exerce sua soberania: solo, rios, lagos, mares interiores, baías, faixa do mar exterior ao longo da costa (12 milhas) e espaço aéreo. Bem como consideram-se extensão do território nacional as embarcações e aeronaves mencionadas nos §§ 1º e 2º do art. 5º do Código Penal.

O alto-mar não está sujeito à soberania de qualquer Estado. Regem-se, porém, os navios que lá navegam pelas leis nacionais do pavilhão que os cobre; no tocante aos atos civis e criminais a bordo praticados. No tocante ao espaço aéreo, sobre a camada atmosférica da imensidão do alto-mar e dos territórios terrestres não sujeitos a qualquer soberania, também não existe o império da ordem jurídica de Estado algum, salvo a do pavilhão da aeronave, para os atos nela verificados, quando cruzam esse espaço tão amplo. Assim, cometido um crime a bordo de um navio pátrio em alto-mar, ou de uma

13 idem

10

aeronave brasileira no espaço livre, vigoram as regras sobre a territorialidade: os delitos assim cometidos se consideram como praticados em território nacional.

Cabe ressaltar ainda o princípio da passagem inocente, onde se um fato cometido a bordo de navio ou avião estrangeiro de propriedade privada, que esteja apenas de passagem pelo território brasileiro, não será aplicada a nossa lei, se o crime não afetar em nada nossos interesses.

Portanto, a lei penal no espaço é regida pelos seguintes princípios: a) Princípio da territorialidade: regra geral. Aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos no território

nacional. Contudo, o Código Penal adota a territorialidade temperada ou mitigada quando brasileiro pratica crime no exterior ou estrangeiro comete crime no Brasil.

b) princípio da nacionalidade ou da personalidade: autoriza a aplicação da lei brasileira por crime praticado por brasileiro em território estrangeiro ou contra vítima brasileira.

O artigo 7º, inciso I, alínea “d” e inciso II, alínea “b”, prevê a aplicação da lei brasileira independentemente da nacionalidade do sujeito passivo e do bem jurídico ofendido (personalidade ativa).

O artigo 7º, §3º do Código Penal, prevê que no caso de vítima brasileira com autor que esteja em território nacional, aplica-se também a lei brasileira (personalidade passiva).

c) princípio da defesa, real ou da proteção: Leva em conta a nacionalidade do bem jurídico lesado

pelo crime, independentemente do local de sua prática ou da nacionalidade do sujeito ativo. Assim, por exemplo, seria de aplicar-se a lei brasileira a um fato criminoso cometido no estrangeiro, lesivo ao interesse nacional, qualquer que fosse a nacionalidade de seu autor14 (artigo 7º, inciso I, alíneas “a”, “b” e “c”).

d) princípio da justiça universal: adotado pelo artigo 7º, inciso II, alínea “a” do Código Penal,

preconiza o poder de cada Estado de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do delinquente e da vítima, ou do local de sua prática. Para imposição da pena basta encontrar-se o criminoso dentro do território de um país.15

Seu fundamento se encontra no interesse de punir de todos os povos em relação a certos delitos, como, por exemplo, o genocídio, o tráfico de drogas etc.

Este princípio também é conhecido como princípio da competência universal, justiça cosmopolita, jurisdição universal, jurisdição mundial, repressão mundial ou da universalidade do direito de punir

e) princípio da representação: adotado pelo artigo 7º, inciso II, alínea “c”, do Código Penal, deve ser

aplicada a lei penal brasileira aos crimes cometidos em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando estiverem em território estrangeiro e aí não sejam jugadas. 16

Este princípio também é conhecido como princípio da bandeira, do pavilhão, subsidiário ou da substituição.

ATENÇÃO: E se a embarcação ou aeronave

brasileira for pública ou estiver a serviço do Brasil?

Esta questão resolve-se com o artigo 5º, §1º, do Código Penal, ou seja, incide o princípio da territorialidade e não da representação, pois nestes casos, as embarcações e aeronaves constituem extensão do território nacional.

f) princípio do domicílio: Segundo Cleber Masson17, o autor do crime deve ser julgado em

consonância com a lei do país em que for domiciliado, pouco importando sua nacionalidade. Previsto no

14 JESUS, Damásio de. Código Penal anotado. 22ª edição. Editora Saraiva. 2014. 15 idem 16 MASSON. Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral. Vol. 1. Ed. Médodo. 8ª edição. 2014. 17 idem

11

artigo 7º, inciso I, alínea “d” (“domiciliado no Brasil”) do Código Penal, no tocante ao crime de genocídio no qual o agente não é brasileiro, mas penas domiciliado no Brasil.

LUGAR DO CRIME

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em

parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Para aplicação do princípio da territorialidade da lei penal no espaço é necessário identificar o lugar

do crime. O Código Penal adotou a teoria mista ou da ubiquidade (artigo 6º), considerando como lugar do crime,

tanto aquele em que foi praticada a conduta (ação ou omissão), quanto aquele em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Tal teria foi adotada para resolver os chamados crimes de espaço máximo ou a distância (crimes executados em um país e consumados em outro). Assim, o julgamento do fato será de competência de ambos os países.

Contudo, não se aplica a teoria da ubiquidade nos seguintes casos: - Crimes conexos: são crimes relacionados entre si, mas cada um deles deve ser processado e

julgado no país em que foi cometido. - crimes plurilocais: são aqueles em que a conduta ocorre em uma Comarca e o resultado em outra,

mas dentro do mesmo país. Neste caso foi adotada a teoria do resultado (art. 70 do Código de Processo Penal), ou seja, o foro competente é o do local do resultado ou, no caso de crime tentado, o local em que foi praticado o último ato de execução.

Importante ressaltar, que no caso de crimes dolosos contra a vida plica-se a teoria da atividade (lugar do crime é aquele em que foi praticada a ação ou omissão), em razão da conveniência da instrução criminal, para descoberta da verdade real dos fatos.

- infrações penais de menor potencial ofensivo: Nas infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais, a Lei 9.099/95 (artigo 63) seguiu a teoria da atividade, ou seja, o foro competente é o da ação.

- crimes falimentares: artigo 183 da Lei 11.101/2005: “Compete ao juiz criminal da jurisdição onde

tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei.”

- atos infracionais: artigo 147, §1º da Lei 8.069/90 – é competente a autoridade do lugar da ação ou omissão para as infrações cometidas por crianças e adolescentes.

EXTRATERRITORIALIDADE

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de

Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando

em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou

condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes

condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

12

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. A extraterritorialidade é a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos criminosos ocorridos

no exterior. EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA: O art. 7º do CP prevê a aplicação da lei brasileira

a crimes cometidos no estrangeiro. São os casos de extraterritorialidade da lei penal. O inciso I refere-se aos casos de extraterritorialidade incondicionada, uma vez que é obrigatória a

aplicação da lei brasileira ao crime cometido fora do território brasileiro. As hipóteses contidas no inciso I, com exceção da última (d), são fundadas no princípio de proteção,

onde o que impera é a defesa do interesse nacional. Se o interesse nacional foi afetado de algum modo, justifica-se a incidência da legislação pátria.

EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA: O inciso II, do art. 7º, prevê três hipóteses de aplicação da lei brasileira a autores de crimes cometidos no estrangeiro. São os casos de extraterritorialidade condicionada, pois dependem dessas condições:

a) Crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir. Utilizou-se o princípio da justiça ou competência universal;

b) Crimes praticados por brasileiro. Tendo o país o dever de obrigar o seu nacional a cumprir as leis, permite-se a aplicação da lei brasileira ao crime por ele cometido no estrangeiro. Trata-se do dispositivo da aplicação do princípio da nacionalidade ou personalidade ativa;

c) Crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Inclui-se no Código Penal o princípio da representação.

A aplicação da lei brasileira, nessas três hipóteses, fica subordinada a todas as condições estabelecidas pelo § 2º do art. 7º. Depende, portanto, das condições a seguir relacionadas:

- A entrada do agente no território nacional; - Ser o fato punível também no país em que foi praticado. Na hipótese de o crime ter sido praticado

em local onde nenhum país tem jurisdição (alto-mar, certas regiões polares), é possível a aplicação da lei brasileira.

- Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição - Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade,

segundo a lei mais favorável. O art. 7º, § 3º, prevê uma última hipótese da aplicação da lei brasileira: A do crime cometido por

estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. É ainda um dispositivo calcado na teoria de proteção, além dos casos de extraterritorialidade incondicionada. Exige o dispositivo em estudo, porém, além das condições já mencionadas, outras duas:

- Que não tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradição (pode ter sido requerida, mas não concedida);

- Que haja requisição do Ministro da Justiça. Alguns princípios que devem ser observados para a aplicação da extraterritorialidade: - Nacionalidade ou personalidade ativa: aplica-se a lei brasileira ao crime cometido por brasileiro

fora do Brasil. Neste caso o único critério observado é a nacionalidade do sujeito ativo (art. 7º, II, b, do CP).

- Nacionalidade ou personalidade passiva: aplica-se a lei brasileira ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. O que importa é a nacionalidade da vítima, mesmo que o crime tenha sido praticado no exterior (art. 7º, §3º).

- Real, da defesa ou proteção: aplica-se a lei brasileira ao crime cometido fora do Brasil, que afeta interesse nacional (art. 7º, I, a, b e c, do CP).

- Justiça Universal ou princípio da universalidade: todo Estado tem o direito de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do delinquente e da vítima ou o local de sua prática, desde que o

13

criminoso esteja dentro de seu território. É como se o planeta se constituísse em um só território para efeitos repressão criminal (art. 7, I, d e II, a, do CP).

- Princípio da representação: a lei penal brasileira também é aplicável aos delitos cometidos em aeronaves e embarcações privadas quando realizados no estrangeiro e aí não venham a ser julgados.

- Princípio da preferência da competência nacional: havendo conflito entre a justiça brasileira e a estrangeira, prevalecerá a competência nacional.

- Princípio da limitação em razão da pena: não será concedida a extradição para países onde a pena de morte e a prisão perpétua são previstas, a menos que deem garantias de que não irão aplica-las.

- Jurisdição subsidiária: verifica-se a subsidiariedade da jurisdição nacional nas hipóteses do inciso II e do § 3º do art. 7º do Código Penal. Se o autor de um crime praticado no estrangeiro for processado perante esse juízo, sua sentença preponderará sobre a do juiz brasileiro. Caso o réu seja absolvido pelo juiz territorial, aplicar-se-á a regra do non bis in idem (não permissão da dupla condenação pelo mesmo fato) para impedir o persecutio criminis (art. 7º, § 2º, d, do CP). No entanto no caso de condenação, se o condenado se subtrair à execução da pena, será julgado pelos órgãos judiciários nacionais e, se for o caso, condenado de novo, solução, inclusive, consagrada no art. 7º, §2º, d e e, do Código Penal.

Diz o Código Penal: Relação de causalidade Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu

causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Superveniência de causa independente § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,

produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Relevância da omissão § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.

O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Art. 14 - Diz-se o crime: Crime consumado I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do

agente. Pena de tentativa Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao

crime consumado, diminuída de um a dois terços.

2 Crime. Conceito. Relação de causalidade. Superveniência de causa independente. Relevância da omissão. Crime consumado, tentado e impossível. Desistência voluntária e arrependimento

eficaz. Arrependimento posterior. Crime doloso, culposo e preterdoloso. Tipicidade (tipo legal do crime). Erro de tipo e erro

de proibição. Coação irresistível e obediência hierárquica.

14

Desistência voluntária e arrependimento eficaz Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado

se produza, só responde pelos atos já praticados. Arrependimento posterior Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída

a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Crime impossível Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade

do objeto, é impossível consumar-se o crime. Art. 18 - Diz-se o crime: Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como

crime, senão quando o pratica dolosamente. Agravação pelo resultado Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado

ao menos culposamente. Erro sobre elementos do tipo Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição

por crime culposo, se previsto em lei. Descriminantes putativas § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de

fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro determinado por terceiro § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Erro sobre a pessoa § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram,

neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta

de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da

ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. Coação irresistível e obediência hierárquica Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não

manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

CONCEITO DE CRIME Crime, em sentido amplo, é a ação ou omissão, imputável a pessoa, lesiva ou perigosa a interesse

penalmente protegido, constituída de determinados elementos e eventualmente integrada por certas condições ou acompanhada de determinadas circunstâncias previstas em lei. É a violação de um bem penalmente protegido.

Para que haja crime, é preciso uma conduta humana positiva ou negativa. Nem todo comportamento do homem, porém, constitui delito, em face do princípio da reserva legal. Logo, somente aqueles previstos na lei penal é que podem configurar o delito.

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Critérios: - material ou substancial: sob esse aspecto, crime é a ação ou omissão humana que viola bem

jurídico tutelado pela lei penal; - legal: sob esse aspecto, o conceito de crime é o fornecido pelo legislador; - critério analítico, formal ou dogmático: se sustenta nos elementos que compõem a estrutura do

crime, quais sejam: fato típico, ilícito e culpável (posição dominante). Quando utilizamos a expressão infração penal esta engloba tanto o crime (ou delito), como a

contravenção penal. Assim, o crime e a contravenção penal são espécies do gênero infração penal. - Crime: pena sempre de reclusão ou detenção, cumulada ou não com multa. Tem caráter repressivo,

situando o Direito somente após a ocorrência do dano a alguém. Ex.: alguém, conduzindo imprudentemente um veículo, atropela outrem e lhe causa ferimentos.

- Contravenção (Lei nº 3.688/41): é uma infração de menor gravidade. Também fere o ordenamento jurídico, logo, assim como os crimes são fatos típicos e antijurídicos, mas, como a lesão é menor, o legislador optou por dar tratamento mais sutil àqueles que a cometem. É punido com prisão simples e multa ou só multa. Possui caráter preventivo, visando a Lei das Contravenções Penais coibir condutas conscientes que possam trazer prejuízo a alguém. Exemplo: omissão de cautela na guarda ou condução de animais.

Eis as principais diferenças entre crime e contravenção:

CRIME CONTRAVENÇÃO

É punido com reclusão ou detenção É punida com prisão simples e multa

Pune-se a tentativa A tentativa não é punível

É determinado pelo Código Penal Rege-se pela Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/41)

As penas privativas de liberdade tem por limite o tempo de 30 anos. A pena de prisão não pode ser superior a 05 anos

SUJEITO ATIVO E PASSIVO DA INFRAÇÃO PENAL

O sujeito ativo é a pessoa que realiza, ainda que indiretamente, o verbo do tipo, ou seja, que pratica

a ação criminosa. Pode fazê-lo sozinho ou em concurso com outras pessoas. Denomina-se autor aquele que sozinho ou em coautoria realizam o verbo do tipo. O partícipe é aquele

que, embora não realize o verbo do tipo, contribui para sua realização. Há ainda o autor intelectual, que é aquele que, embora não execute a ação delituosa, planeja ou dá

ordem para que se realize. Ex: mandante de crime Tem-se ainda o autor mediato que é aquele que usa de outra pessoa, sem discernimento para a

realização do crime. Ex: sujeito pede para uma criança de quatro anos colocar veneno no copo de seu desafeto, dizendo à criança que se trata de açúcar.

O partícipe pode ser material, quando ajuda materialmente na realização do crime, ex: empresta a arma. Pode ainda ser moral quando induz ou instiga a prática delituosa.

Para ser sujeito ativo, contudo, se faz necessário possuir capacidade penal, que é capacidade para que o sujeito se torne sujeito de direitos e obrigações penais. Tal capacidade precisa estar presente no momento da ação ou da omissão, ou seja, no momento da prática delituosa.

Em regra, somente as pessoas naturais podem ser sujeitos ativos dos crimes, porém, há casos em que a pessoa jurídica pode figurar nessa posição.

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A Constituição Federal atribui à pessoa jurídica responsabilidade nos crimes contra a ordem econômica e financeira, nos crimes contra a economia popular e nos crimes contra o meio ambiente.

Por falta de regulamentação legal nos demais casos, o STF somente tem entendido haver a responsabilidade da pessoa jurídica nos crimes ambientais, visto que a Lei n° 9.605/98 trouxe previsão legal a esse respeito, veja-se:

O sujeito passivo, como já dito anteriormente, é o titular do bem jurídico lesado. O Estado sempre

será sujeito passivo dos delitos, porquanto toda atividade criminosa o atinge em maior ou menor grau, por isso diz-se que ele é sujeito passivo indireto, formal ou mediato. Porém, há crimes em que ele figura como sujeito passivo direto, como nos crimes contra a Administração Pública.

A pessoa jurídica também pode ser sujeito passivo de crimes mas, é preciso que haja compatibilidade com a sua natureza. Assim, ela pode ser sujeito passivo do crime de difamação mas, não pode ser do crime de homicídio.

Há os chamados crimes vagos, em que o sujeito passivo não possui personalidade jurídica.

OBJETO DO CRIME

O objeto do crime pode ser jurídico ou material e se referem ao bem contra o qual é dirigida a conduta criminosa.

- Objeto jurídico: é o bem jurídico, ou seja, interesse ou valor protegido pelo tipo penal. Exemplo: vida, no crime de homicídio (Artigo 121 do Código Penal).

- Objeto material: o objeto é a pessoa ou coisa sobre o qual recai a conduta criminosa. Exemplo: a pessoa que teve sua vida tirada pela conduta do agente.

ESTRUTURA DO CRIME

A estrutura do crime, bem como de seus requisitos, sofre profunda diferenciação de acordo com a

teoria que se adote em relação à conduta, que é o primeiro elemento componente do fato típico. Assim, uma vez adotada a teoria clássica (causal ou naturalista), a teoria finalista da ação, ou a teoria constitucionalista do delito, haverá grandes divergências acerca do significado dos temas que envolvem a conduta, dolo, culpa e culpabilidade.

TEORIA TRIPARTITE – Corrente Majoritária: →Fato típico →Antijurídico →Culpável A conduta é tratada como simples exteriorização de movimentos ou abstenção de comportamento,

desprovida de qualquer finalidade. Corresponde a teoria clássica (causal ou naturalista), que teve sua origem no tratado de Fraz von Liszt.

Para essa teoria o crime tem a seguinte estrutura: 1) Fato típico, que tem o seguintes elementos: a) conduta (na qual não interessa a finalidade do agente); b) resultado; c) nexo causal;

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o

disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

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d) tipicidade. 2) Antijuridicidade. Cometido um fato típico presume-se ser ele antijurídico, salvo se ocorrer uma das

causas excludentes de ilicitude previstas na lei. 3) Culpabilidade, composta pelos seguintes elementos: a) Imputabilidade; b) Exigibilidade de conduta diversa; c) Dolo e culpa. O dolo é normativo, possuindo os seguintes requisitos: - Consciência da conduta e do resultado; - Consciência do nexo de causalidade; - Consciência da antijuridicidade; - Vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.

TEORIA BIPARTITE – Corrente Minoritária: →Fato típico →Antijurídico A conduta é o comportamento humano, voluntário e consciente (doloso ou culposo) dirigido a uma

finalidade. Corresponde à teoria finalista que teve origem com Hans Weltel. O crime, para essa teoria, é um fato típico e antijurídico e, em suma, tem a seguinte estrutura: 1) Fato típico, que possui os seguintes elementos: a) conduta dolosa ou culposa. O dolo é natural, pois deixa de integra a culpabilidade, passando a

integrar o fato típico, tendo apenas os seguintes elementos: - Consciência da conduta e do resultado; - Consciência do nexo causal; - Vontade de realizar a conduta e provocar o resultado. b) resultado c) nexo causal d) tipicidade 2) Antijuridicidade. Não houve modificações em relação à teoria clássica. A culpabilidade, que não é requisito do crime, é composta dos seguintes elementos: a) imputabilidade b) exigibilidade de conduta diversa; c) potencial consciência da ilicitude.

Observações: - A culpabilidade é limite e fundamento de aplicação da pena. - O inimputável não comete crime, mas pode receber Medida de Segurança.

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Importante: O inimputável é absolvido nas duas correntes, aplicando não pena, mas, Medida de Segurança.

TEORIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL

- A Constituição Federal e os princípios dela decorrentes devem assumir um papel de protagonismo

na aplicação do direito penal, relegando (o tipo penal) à sua correta posição de subalternidade em relação ao Texto Magno. Fala-se em um verdadeiro direito penal constitucional, no qual o fato típico passa a ser muito mais do que apenas mera realização dolosa ou culposa de uma conduta descrita em lei como crime. A subsunção formal, por si só, sem que se verifique a lesividade e a inadequação do comportamento, já não pode autorizar o juízo de tipicidade penal.

Não se pode admitir descompasso entre a vontade imperiosa do Estado e o sentimento social de justiça. Desse modo o Estado Democrático de Direito parte do gigantesco princípio a orientar todo direito penal que é o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual serve de orientação para o legislador, no momento da elaboração da norma in abstracto, determinando a ele que se abstenha de descrever como delito condutas que não tenham conteúdo de crime. Assim, toda vez que a norma houver violação à dignidade humana, está será inconstitucional.

O fato típico será, por conseguinte, resultante da somatória dos seguintes elementos: - subsunção formal (era o que bastava para a teoria naturalista ou causal) - dolo ou culpa (teoria finalista só chegava até esse segundo requisito) - conteúdo material do crime (que é muito mais do que apenas a inadequação social, consiste em que

o fato deve ter uma relevância mínima, ser socialmente inadequado, ter alteridade, ofensividade, a norma precisa ser proporcional a mal praticado etc).

A teoria constitucional do direito penal é, portanto, uma evolução em relação às anteriores e permite ao Poder Judiciário exercitar controle sobre o que o legislador diz ser crime, tornando o juiz um intérprete e não mero escravo da lei.

No Brasil, até a década de setenta, predominou a teoria clássica do delito (Bento de Faria, Nélson Hungria, Basileu Garcia, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Frederico Marques etc.). Dessa época até recentemente passou a preponderar à teoria finalista (Mestieri, Dotti, Toledo, Delmanto, Damásio, Mirabete, Tavares, Cirino dos Santos, Bitencourt, Silva Franco, Prado, Capez, Greco, Brandão etc.). Agora é chegado o momento do primado da teoria constitucionalista do delito.

FATO TÍPICO

O fato típico é o primeiro requisito do crime. Consiste no fato que se amolda no conjunto de elementos

descritivos contidos na lei penal. Segundo Cleber Masson:18

18 MASSON, Cleber. Direito Penal. Vol.1. Parte Geral. Editora Método. 8ª edição. 2014.

Observações: - A culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena. - O inimputável comete crime, mas não tem culpabilidade, não tendo pena e sim Medida de Segurança.

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Fato típico é o fato humano que se enquadra com perfeição aos elementos descritos pelo tipo penal. A conduta de subtrair dolosamente, para si, coisa alheia móvel, caracteriza o crime de furto, uma vez que se amolda ao modelo delineado pelo art. 155, caput, do Código Penal. Em sentido contrário, fato atípico é a conduta que não encontra correspondência em nenhum tipo penal. Por exemplo, a ação do pai consistente em manter relação sexual consentida com sua filha maior de idade e plenamente capaz é atípica, pois o incesto, ainda que imoral, não é crime.

ELEMENTOS DO FATO TÍPICO O fato típico é composto dos seguintes elementos: - conduta dolosa ou culposa; - resultado (nos crimes materiais); - nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (nos crimes materiais); - tipicidade (enquadramento do fato material a uma norma penal). No Crime material há uma conduta e um resultado naturalístico19, exigindo-se a produção do resultado

para consumação do crime. Assim, a conduta e o resultado estão ligados através de uma relação de causalidade, que para configurar crime realiza-se o juízo de tipicidade para verificar se a ação ou omissão se amolda a um tipo penal (tem relevância penal). Já nos crimes tentados, é suprimido o resultado naturalístico por circunstâncias alheias a vontade do agente, motivo pelo qual para configuração do fato típico, basta os elementos da conduta e tipicidade. Na mesma esteira, os crimes de mera conduta e formais prescindem de resultado e nexo causal, pois no caso do crime de mera conduta, jamais haverá resultado naturalístico e nos crimes formais não é necessário para consumação do crime (apesar da possibilidade de ocorrência).

FATO TÍPICO Crimes materiais consumados

CONDUTA RESULTADO NATIRALÍSTICO RELAÇÃO DE CAUSALIDADE TIPICIDADE

FATO TÍPICO

Crimes tentados, formais e de mera conduta

CONDUTA TIPÍCIDADE

1. CONDUTAS E ATOS: conduta é a materialização da vontade humana, que pode ser executada por

um único ou por vários atos. O ato, portanto, é apenas uma parte da conduta. Ex.: é possível matar a vítima (conduta) por meio de um único ato (um disparo mortal) ou de vários atos (vários golpes no corpo da vítima).

Segundo Cleber Masson:20 Conduta é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a um fim, consistente em

produzir em resultado tipificado em lei como crime ou contravenção penal (posição finalista, mais aceita em concursos públicos).

Não existe crime sem conduta, ou seja, não é admitido os crimes de mera suspeita, que são aqueles

em que o agente é punido pela mera suspeita despertada pelo seu modo de agir. -Formas de conduta: a) Ação (comportamento positivo): fazer, realiza algo. Nessa hipótese, a lei determina um não fazer,

e o agente comete o delito justamente por fazer o que a lei proíbe. b) Omissão (comportamento negativo): abstenção, um não fazer. A omissão por sua vez, pode dar

origem a duas espécies de crimes:

19 Resultado naturalístico: “modificação do mundo exterior provocada pelo comportamento do agente”. 20 MASSON, Cleber. Direito Penal. Vol.1. Parte Geral. Editora Método. 8ª edição. 2014.

20

b1) Omissivos próprios ou puros: nos quais inexiste um dever jurídico de agir, ou seja, não há uma norma impondo um dever de fazer. Assim, só existirá essa espécie de delito omissivo quando o próprio tipo penal descrever uma conduta omissiva. Ex.: crime de omissão de socorro (art. 135).

b2) Omissivos impróprios ou comissivos por omissão: são aqueles para os quais a lei impõe um dever de agir e, assim, o não agir constitui crime, na medida em que leva à produção de um resultado que o agir teria evitado. Ex.: a mãe deixa de alimentar seu filho causando-lhe a morte, responde por homicídio.

- exclusão da conduta: a) caso fortuito e força maior: atos imprevisíveis e inevitáveis, que estão fora do alcance da vontade

do ser humano, motivo pelo qual não configuram fato típico, por não existir dolo ou culpa. b) atos ou movimentos reflexos: segundo Cleber Masson21, consistem em reação motora ou

secretora em consequência de uma excitação dos sentidos. O movimento corpóreo não se deve ao elemento volitivo, mas sim ao fisiológico. Ausente a vontade, estará ausente também a conduta. Exemplo: caso do ortopedista que bate o martelinho contra o joelho do paciente e, em razão do reflexo, seu chute acerta o médico, caso em que não há crime de lesão corporal ou contravenção penal de vias de fato, pois foi apenas uma resposta fisiológica à provocação médica.

c) coação física irresistível ou vis absoluta: neste caso o coagido é apenas instrumento do crime, não agindo de forma voluntária e, portanto, exclui-se sua conduta. Exemplo: um homem forte obriga um homem fraco a apertar o gatilho de um revólver segurando sua mão e atinge um pessoa, matando-a.

d) sonambulismo e hipnose: caso em que a pessoa está em completo estado de inconsciência, motivo pelo qual não há conduta, por falta de vontade na prática do ato.

2. DO RESULTADO: o resultado é a consequência provocada pela conduta do agente. -Teoria sobre o resultado (espécies): a) Naturalística: é a modificação que o crime provoca no mundo exterior. Pode consistir em morte,

como em crime de homicídio (art. 121). b) Jurídica ou normativa: é o efeito que o crime produz na órbita jurídica, ou seja, a lesão ou o perigo

de lesão de um interesse protegido pela lei. Importante ressaltar que não há crime sem resultado jurídico, ou seja, todo crime viola bens jurídicos

protegidos pelo Direito Penal. Contudo, é possível crime sem resultado naturalístico, no caso de crimes tentados, formais e de mera conduta.

Todo crime tem resultado jurídico, mas nem todo crime tem resultado naturalístico. 3. NEXO CAUSAL OU RELAÇÃO DE CAUSALIDADE: é a relação natural de causa e efeito existente

entre a conduta do agente e o resultado dela decorrente. É através da relação de causalidade que se pode concluir se o resultado foi ou não provocado pela

conduta do agente. Nos crimes materiais somente existe a configuração do delito quando fica evidenciado que a conduta

do agente provocou o resultado, ou seja, quando fica demonstrado o nexo causal. Nos crimes formais e nos crimes de mera conduta não se exige o nexo causal, uma vez que esses

crimes dispensam a ocorrência de qualquer resultado naturalístico e, assim, não há que se pensar em nexo de causalidade entre a conduta e resultado.

RELAÇÃO DE CAUSALIDADE Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu

causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

21 idem

21

No campo penal, a doutrina aponta três teorias a respeito da relação de causalidade: a) Da equivalência das condições ou equivalência dos antecedentes ou conditio sine que non:

Segundo a qual quaisquer das condutas que compõem a totalidade dos antecedentes é causa do resultado, como, por exemplo, a venda lícita da arma pelo comerciante que não tinha ideia do propósito homicida do criminoso comprador. Contudo, recebe críticas por permitir o regresso ao infinito já que, em última análise, até mesmo o inventor da arma seria causador do evento, visto que, se arma não existisse, tiros não haveria;

b) Da causalidade adequada: Considera causa do evento apenas a ação ou omissão do agente apta e idônea a gerar o resultado. Segundo o que dispõe essa corrente, a venda lícita da arma pelo comerciante não é considerada causa do resultado morte que o comprador produzir, pois vender licitamente a arma, por si só, não é conduta suficiente a gerar a morte.

c) Da imputação objetiva: Pela qual, para que uma conduta seja considerada causa do resultado é preciso que: 1) o agente tenha, com sua ação ou omissão, criado, realmente, um risco não tolerado nem permitido ao bem jurídico; ou 2) que o resultado não fosse ocorrer de qualquer forma, ou; 3) que a vítima não tenha contribuído com sua atitude irresponsável ou dado seu consentimento para a ocorrência do resultado.

A teoria adotada pelo Código Penal: "O resultado, de que depende a existência do crime, somente

é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido".

Ao dispor que causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, nota-se que Código adotou a teoria da equivalência das condições ou conditio sine qua non.

Para se aferir se determinada conduta é causa ou não de um resultado, deve-se fazer o juízo hipotético de eliminação, que consiste na supressão mental de determinada ação ou omissão dentro de toda a cadeia de condutas presentes no contexto do crime. Se, eliminada, o resultado desaparecer, pode-se afirmar que aquela conduta é causa. Caso contrário, ou seja, se a despeito de suprimida, o resultado ainda assim existir, não será considerada conduta.

Atente-se para o fato de que ser causa do resultado não é bastante para ensejar a responsabilização penal. É preciso, ainda, verificar se a conduta do agente considerada causa do resultado foi praticada mediante dolo ou culpa, pois nosso Direito Penal não se coaduna com a responsabilidade objetiva, isto é, aquela que se contenta com a demonstração do nexo de causalidade, sem levar em conta o elemento subjetivo da conduta.

Portanto, dizer que alguém causou o resultado não basta para ensejar a responsabilidade penal. É mister ainda que esteja presente o elemento subjetivo (dolo ou culpa) nessa conduta que foi causa do evento.

O art. 13 caput aplica-se, exclusivamente, aos crimes materiais porque, ao dizer "o resultado, de que depende a existência do crime", refere-se ao resultado naturalístico da infração penal (aquele que é perceptível aos sentidos do homem e não apenas ao mundo jurídico), e a única modalidade de crime que depende da ocorrência do resultado naturalístico para se consumar (existir) é o material, como por exemplo; o homicídio (121 CP), em que a morte da vítima é o resultado naturalístico.

Aos crimes formais (exemplo; concussão - 316 CP) e os de mera conduta (exemplo; violação de domicílio - 150 CP), o art. 13 caput não tem incidência, pois prescindem da ocorrência do resultado naturalístico para existirem.

Observação: a expressão “o resultado”, constante no artigo 13 do CP, se refere ao resultado

naturalístico, entendimento este, prevalente na doutrina brasileira. Excepcionalmente o Código Penal adota a teoria da causalidade adequada (art. 13, §1º): SUPERVENIÊNCIA DE CAUSA INDEPENDENTE § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,

produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. O parágrafo primeiro do art. 13 nos diz que: "a superveniência de causa independente exclui a

imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou". Admite, o referido mandamento legal, a interrupção do nexo causal entre a conduta do agente e o resultado. Nessas hipóteses, pode-se dizer que existe uma concausa, ou seja, a conduta do agente e outra causa qualquer, quais sejam:

22

a) a causa que produza o resultado seja superveniente à conduta do agente, isto é, ocorra depois de sua ação;

b) que a causa superveniente seja relativamente independente da conduta do agente, isto é, mantenha relação com a conduta inaugurada pelo autor;

c) que a causa superveniente independente produza o resultado por si só, isto é, seja causa bastante para a produção do resultado.

Conceito de concausa: é a convergência de uma causa externa à vontade do autor da conduta,

influindo na produção do resultado naturalístico por ele desejado e posicionando-se paralelamente ao seu comportamento, comissivo ou omissivo.22

Causas dependentes e independentes: Causas dependentes são aquelas que se originam da conduta do agente, ou seja existe dependência

entre os acontecimentos, não excluindo a relação de causalidade. Causas independentes tem capacidade de produzir por si só o resultado, sendo seu aparecimento

inesperado e imprevisível, fugindo da linha normal de desdobramento da conduta. Causas absolutamente independentes: Segundo Cleber Masson:23 São aquelas que não se originam da conduta do agente, isto é, são

absolutamente desvinculadas da sua ação ou omissão ilícita. E, por serem independentes, produzem por si sós, o resultado naturalístico. Constituem a chamada “causalidade antecipadora”, pois rompem o nexo causal.

Tais causas são divididas em preexistente, concomitante e superveniente: - preexistente: a causa é anterior a prática da conduta, ou seja, o resultado teria se produzido mesmo

sem o comportamento ilícito do agente. Exemplo: “Zé” disfere facadas no coração de “Joãozinho”, mas o exame necroscópico conclui que a morte se deu em virtude de envenenamento anterior efetuado por “Cebolinha”.

- concomitante: a causa é simultânea a prática da conduta, ou seja, ocorre no mesmo momento em que o agente comete uma conduta criminosa. Exemplo: “Mônica” efetua disparos de arma de fogo contra “Zé Bento” no mesmo momento em que o telhado desaba sobre ela.

- superveniente: a causa é posterior a prática da conduta do agente. Exemplo: “Magali” dá veneno

para “Cebolinha”, mas antes de produzir o efeito desejado, “Chico” desfere inúmeras facadas em “Cebolinha”, matando-o.

Efeitos jurídicos (causas absolutamente independentes preexistentes, concomitantes e supervenientes):

Deve ser imputado ao agente somente o ato praticado e não o resultado naturalístico, tendo em vista que não há relação de causalidade entre sua conduta e o resultado, pois mesmo sem a conduta do agente o resultado teria ocorrido. Assim, em respeito a teoria da conditio sine qua non, no caso dos exemplos mencionados, o agente responderia somente por tentativa de homicídio.

Causas relativamente independentes: Originam-se da própria conduta efetuada pelo agente. Daí serem relativas, pois não existiriam sem a

atuação criminosa. Como, entretanto, tais causas são independentes, têm idoneidade para produzir, por si sós, o

resultado, já que não se situam no normal trâmite do desenvolvimento causal.24 Tais causas também são divididas em preexistente, concomitante e superveniente:25 - preexistente: existe previamente à prática da conduta do agente. Exemplo: “A”, com ânimo homicida,

efetua disparos de arma de fogo contra “B”, atingindo-o de raspão. Os ferimentos, contudo, são agravados pela diabete da vítima, que vem a falecer.

- concomitante: ocorre simultaneamente a prática da conduta. Exemplo: “A” aponta uma arma de fogo

contra “B”, o qual, assustado, corre em direção a movimentada via pública. No momento em que é alvejado pelo disparos, é atropelado por um caminhão e falece.

Efeitos jurídicos (causas relativamente independentes preexistentes e concomitantes): 22 MASSON, Cleber. Direito Penal. Vol.1. Parte Geral. Editora Método. 8ª edição. 2014. 23 idem 24 MASSON, Cleber. Direito Penal. Vol.1. Parte Geral. Editora Método. 8ª edição. 2014. 25 idem

23

Nas duas hipóteses o agente responde pelo resultado naturalístico, em obediência a teoria da equivalência dos antecedentes.

- superveniente: a) causas relativamente independentes supervenientes que não produzem por si sós o

resultado: em respeito a teoria da equivalência dos antecedentes, o agente responde pelo resultado naturalístico, pois o resultado não teria ocorrido como e quando ocorreu sem a prática de sua conduta.

O exemplo dado por Cleber Masson esclarece esta hipótese, qual seja:26 “A”, com intenção de matar, efetua disparos de arma de fogo contra “B”. Por má pontaria, atinge-o em

uma das pernas, não oferecendo risco de vida. Contudo, “B” é conduzido a um hospital e, por imperícia médica, vem a morrer.

Nesse caso, “B” não teria morrido, ainda que por imperícia médica, sem a conduta inicial de “A”. De fato, somente pode falecer por falta de qualidade do profissional da medicina aquele que foi submetido ao seu exame, no exemplo, justamente pela conduta homicida que redundou no encaminhamento da vítima ao hospital.

b) causas relativamente independentes supervenientes que produzem por si sós o resultado: No §1º do artigo 13, de forma excepcional, foi adotada a teoria da causalidade adequada, em que a

causa é a conduta idônea que provoca o resultado naturalístico. Exemplo: João é atingida por disparos de arma de fogo, que internado no hospital, morre em virtude de incêndio e não dos ferimentos.

Assim, João faleceu em virtude de acontecimento inesperado e imprevisível, ou seja, uma causa idônea e adequada, que produziu por si só o resultado, motivo pelo qual só responde pelos atos praticados e não pelo resultado morte.

RELEVÂNCIA DA OMISSÃO § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.

O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. De acordo com Cleber Masson:27 O dispositivo aplicável somente aos crimes omissivos impróprios, espúrios ou comissivos por omissão,

isto é, aqueles em que o tipo penal descreve uma ação, mas a inércia do agente, que podia e devia agir para impedir o resultado naturalístico, conduz à sua produção. São crimes materiais, como é o caso do homicídio, cometido em regra por ação, mas passível também de ser praticado por inação, desde que o agente ostente o poder e o dever de agir.

Da mesma forma que ação, em Direito Penal, não significa “fazer algo”, mas fazer o que o ordenamento

jurídico proíbe, a omissão não é um “não fazer”, mas não fazer o que o ordenamento jurídico obriga. Omissão relevante para o Direito Penal é o não cumprimento de um dever jurídico de agir em

circunstâncias tais que o omitente tinha a possibilidade física ou material de realizar a atividade devida. Consequentemente, a omissão passa a ter existência jurídica desde que preencha os seguintes

pressupostos: - Dever de agir: impõe uma obrigação de agir ou uma obrigação de evitar um resultado proibido.

Existem dois critérios para fixar o dever de agir, quais sejam: Critério legal: a lei arrola taxativamente as hipóteses do dever de agir. Critério judicial: é permitido ao magistrado decidir sobre a presença ou não do dever de agir. - Poder de agir: é a possibilidade real e efetiva do homem médio evitar resultado penalmente relevante

no caso concreto. O primeiro pressuposto (dever de agir ou de evitar um resultado lesivo) exige o conhecimento dos

meios pelos quais o ordenamento jurídico pode impor às pessoas a obrigação de não se omitir, em determinadas circunstâncias.

Em segundo lugar, o dever de agir pode ser imposto ao garantidor, ou seja, há pessoas que, pela sua peculiar posição diante do bem jurídico, recebem ou assumem a obrigação de assegurar sua con-servação. A posição de garantidor requer essencialmente que o sujeito esteja encarregado da proteção 26 MASSON, Cleber. Direito Penal. Vol.1. Parte Geral. Editora Método. 8ª edição. 2014. 27 idem

24

ou custódia do bem jurídico que aparece lesionado ou ameaçado de agressão. O essencial para compreender a posição de garantidor é o reconhecimento de que determinadas

pessoas estabelecem um vínculo, uma relação especial com o bem jurídico, criando no ordenamento a expectativa de que o protegerá de eventuais danos. O Direito, então, espera a sua ação de garantia. Se não cumprir esse dever, será imputado por omissão imprópria.

No Código Penal, esta regra está no artigo 13, § 2º: a posição de garantidor pode emanar de: a) dever legal, imposto pela lei; b) aceitação voluntária, ou seja, quando o sujeito livremente a assume, tal como acontece, por

exemplo, nos casos de contrato; c) ingerência, quando o sujeito, por sua conduta precedente, cria a situação de perigo para o bem

jurídico. 4. TIPICIDADE: É o nome que se dá ao enquadramento da conduta concretizada pelo agente na

norma penal descrita em abstrato. Em suma, para que haja crime é necessário que o sujeito realize, no caso concreto, todos os elementos componentes da descrição típica (definição legal do delito).

A tipicidade penal tem dois elementos: Tipicidade formal: é o juízo de subsunção entre a conduta praticada pelo agente no mundo real e o

modelo descrito pelo tipo penal.28 Tipicidade material (ou substancial): é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penalmente

tutelado em razão da prática da conduta legalmente descrita.29 A adequação típica pode dar-se de duas maneiras: a) imediata ou direta: quando houver uma correspondência total da conduta ao tipo. b) mediata ou indireta: quando a materialização da tipicidade exige a utilização de uma norma de

extensão, sem a qual seria absolutamente impossível enquadrar a conduta no tipo. É o que ocorre nos casos de participação (art. 29) e tentativa (art. 14, II).

TEORIA DO TIPO

Os tipos penais são modelos criados pela lei, por meio dos quais as condutas consideradas

indesejáveis pelo senso comum (de acordo com o entendimento do legislador) são descritas taxativamente como crimes, com a finalidade de dar aos indivíduos a garantia maior do princípio da reserva legal.

O tipo é o modelo genérico e abstrato descritivo da conduta contido na lei. Observação: TIPO e TIPICIDADE não se confundem, pois tipo é uma figura que resulta da imaginação

do legislador, enquanto juízo de tipicidade é a averiguação que sobre uma conduta se efetua para saber se apresenta os caracteres imaginados pelo legislador.30

Existem tipos penais incriminadores ou legais e tipos penais permissivos ou justificadores. Os tipos incriminadores são os que trazem a definição legal de uma conduta criminosa, ou seja, são os tipos penais propriamente ditos. Já os tipos permissivos, são as causas de exclusão da ilicitude, pois é descrita uma conduta permitida.

O tipo legal é composto de elementares e circunstâncias. Elementar: Vem de elemento, que é todo componente essencial do tipo sem o qual este desaparece

ou se transforma em outra figura típica. Justamente por serem essenciais, os elementos estão sempre no caput (cabeça) do tipo incriminador

(texto da lei penal), por isso o caput é chamado de tipo fundamental. (Exemplo: art. 121, matar alguém. Matar é elementar do tipo).

Circunstância: É aquilo que não integra a essência, ou seja, se for retirado, o tipo não deixa de existir. As circunstâncias estão dispostas em parágrafos (ex.: qualificadoras, privilégios etc.), não servindo para compor a essência do crime, mas sim para influir na pena.

O crime será mais ou menos grave em decorrência da circunstância, entretanto será sempre o mesmo crime (Exemplo: furto durante o sono noturno; o sono é circunstância, tendo em vista que, se não houver, ainda assim existirá o furto).

28 MASSON, Cleber. Direito Penal. Vol.1. Parte Geral. Editora Método. 8ª edição. 2014. 29 idem 30 MASSON, Cleber. Direito Penal. Vol.1. Parte Geral. Editora Método. 8ª edição. 2014.

25

Espécies de Elemento 1) Elementos objetivos ou descritivos: são aqueles cujo significado depende de mera observação.

Para saber o que quer dizer um elemento objetivo, o sujeito não precisa fazer interpretação. Todos os verbos do tipo constituem elementos objetivos (ex.: matar, falsificar etc.). São aqueles que independem de juízo de valor, existem concretamente no mundo (ex.: mulher, coisa móvel, filho etc.). Se um tipo penal possui somente elementos objetivos, ele oferece segurança máxima ao cidadão, visto que, qualquer que seja o aplicador da lei, a interpretação será a mesma. São chamados de tipo normal, pois é normal o tipo penal que ofereça segurança máxima;

2) Elementos subjetivos: compõem-se da finalidade especial do agente exigida pelo tipo penal. Determinados tipos não se satisfazem com a mera vontade de realizar o verbo. Existirá elemento de ordem subjetiva sempre que houver no tipo as expressões “com a finalidade de”, “para o fim de” etc. (ex.: rapto com fim libidinoso etc.). O elemento subjetivo será sempre essa finalidade especial que a lei exige. Não confundir o elemento subjetivo do tipo com o elemento subjetivo do injusto, que é a consciência do caráter inadequado do fato, a consciência da ilicitude;

3) Elementos normativos: é exatamente o oposto do elemento objetivo. É aquele que depende de interpretação para se extrair o significado, ou seja, é necessário um juízo de valor sobre o elemento. São elementos que trazem possibilidade de interpretações equívocas, divergentes, oferecendo um certo grau de insegurança. São chamados de tipos anormais porque possuem grau de incerteza, insegurança.

Existem duas espécies de elementos normativos: - elemento normativo jurídico: é aquele que depende de interpretação jurídica (ex.: funcionário público,

documento etc. Todos esses vêm definidos na lei); - elemento normativo extrajurídico ou moral: é aquele que depende de interpretação não jurídica (ex.:

mulher “honesta”).

CRIME DOLOSO (ART.18, I) Dolo é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo penal. Mais amplamente,

é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta. Existem três teorias que falam sobre o conceito de dolo: -Teoria da vontade: dolo é a vontade de praticar a conduta e produzir o resultado. O agente quer o

resultado. - Teoria do assentimento ou da aceitação: dolo é a vontade de praticar a conduta com a aceitação

dos riscos de produzir o resultado. O agente não quer, mas não se importa com o resultado. - Teoria da representação ou da previsão: dolo é a previsão do resultado. Para que haja dolo, basta

o agente prever o resultado. O Código Penal adotou as teorias da vontade e do assentimento. Ao conceituar crime doloso, o legislador indiretamente conceituou dolo: “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” (artigo 18, inciso I, do Código Penal). A teoria da representação, que confunde culpa consciente com dolo, não foi adotada.

Elementos do dolo: - Consciência - Vontade A consciência é seu elemento intelectual, ao passo que a vontade desponta como elemento volitivo.31 Primeiramente verifica-se a consciência da conduta e do resultado. Após o sujeito manifesta sua

consciência sobre o nexo causal entre a conduta a ser praticada e o resultado que será produzido com tal conduta.

Finalmente, o sujeito exterioriza sua vontade de praticar a conduta e produzir o resultado. Importante ressaltar que para verificação do dolo, basta que o resultado seja produzido de acordo com

a vontade que o agente teve no momento da conduta. Exemplo: “Maria” quer matar “João” e para isso, dispara três tiros contra ele.

Outrossim, com relação ao nexo causal (entre conduta e resultado), não é necessário que o Iter criminis (caminho do crime) aconteça exatamente da forma planejada pelo agente. Basta que o objetivo do agente seja alcançado, ainda que de modo diverso. Exemplo: se no caso exemplificado, de Maria e João, este não morre com os tiros, mas na fuga “cabaleando” cai e bate a cabeça e morre em decorrência disso, Maria responde pelo resultado “morte”.

31 Cf. STJ: HC 44.015/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 13.12.2005.

26

Contudo, é necessário destacar que há necessidade de que o agente, por exemplo, no caso destacado, saiba que sua conduta “mata alguém” e que tenha vontade de fazê-lo, pois o dolo deve englobar todas as elementares e circunstâncias do tipo penal. Faltando qualquer parte do tipo penal, ocorre o erro de tipo.

Espécies de Dolo Dolo normativo: É o dolo segundo a teoria clássica, causal ou naturalista. É o dolo que integra a

culpabilidade e não a conduta, e tem como elementos a consciência (sei o que faço), a vontade (quero fazer) e a consciência da ilicitude (sei que é errado). É o dolo que depende de um juízo de valor.

Dolo natural: É o dolo segundo a doutrina finalista. Para os finalistas, o dolo passou a

constituir elemento do fato típico (conduta dolosa), deixando de ser requisito para a culpabilidade. A consciência da ilicitude se destacou do dolo e passou a integrar a culpabilidade. Assim, o dolo que passou para a conduta é aquele composto apenas por consciência e vontade (sem a consciência da ilicitude, que passou a integrar a culpabilidade). É uma manifestação psicológica, que prescinde de juízo de valor. É o dolo adotado pelo Código Penal.

Dolo genérico: É a vontade de realizar o verbo do tipo sem qualquer finalidade especial. Dolo específico: É a vontade de realizar o verbo do tipo com uma finalidade especial. Sempre que no

tipo houver um elemento subjetivo, para que o fato seja típico, será necessário o dolo específico. Ex.: extorsão mediante sequestro (art. 159), cujo tipo penal é sequestrar pessoa com o fim de obter vantagem como condição ou preço do resgate.

Dolo de perigo: É a vontade de expor o bem a uma situação de perigo de dano. O perigo pode

ser concreto ou abstrato. Quando o perigo for concreto, é necessária a efetiva comprovação de que o bem jurídico ficou exposto a uma real situação de perigo (exemplo: crime do artigo132 do Código Penal). O perigo abstrato, também conhecido como presumido é aquele em que basta a prática da conduta para que a lei presuma o perigo (exemplo: artigo 135 do Código Penal). Os Professores Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes sustentam que os crimes de perigo abstrato não existem mais na ordem jurídica.

Dolo de dano: Existe quando a vontade é de produzir uma efetiva lesão ao bem jurídico. Quase todos

os crimes são de dano (exemplos: furto, homicídio etc.). Dolo direto ou determinado: Existe quando o agente quer produzir resultado certo e determinado; é

o dolo da teoria da vontade. Dolo indireto ou indeterminado: É aquele que existe quando o agente não quer produzir resultado

certo e determinado. Pode ser: a) Eventual: quando o agente não quer produzir o resultado, mas aceita o risco de produzi-lo (exemplo:

o motorista que, em desabalada corrida, para chegar em seu destino, aceita o resultado de atropelar uma pessoa). Nélson Hungria lembra a fórmula de Frank para explicar o dolo eventual: “Seja como for, dê no que der, em qualquer caso não deixo de agir”.

b) Alternativo: quando o agente quer produzir um ou outro resultado (exemplo: o agente atira para ferir ou para matar; nesse caso, responde pelo resultado mais grave, aplicando-se o princípio da consunção).

Dolo geral ou erro sucessivo: Conhecido também como erro sobre o nexo causal ou aberratio

causae, ocorre quando o agente, supondo já ter produzido o resultado, pratica nova agressão, que para ele é mero exaurimento, mas é nesse momento que atinge a consumação (exemplo: “A” quer matar “B” por envenenamento; após o envenenamento, supondo que “B” já está morto, “A” joga o que imagina ser um cadáver no rio e “B” acaba morrendo por afogamento; nesse caso, o erro é irrelevante, pois o que vale é a intenção do agente, que responderá por homicídio doloso). O Professor Damásio de Jesus entende que o agente deve responder por tentativa de homicídio, aplicando-se a teoria da imputação objetiva.

Dolo de primeiro grau e de segundo grau: o primeiro grau consiste na vontade de produzir as

consequências primárias do delito, ou seja, o resultado típico inicialmente visado, ao passo que o de

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segundo grau abrange os efeitos colaterais da prática delituosa, ou seja, as suas consequências secundárias, que não são desejadas originalmente, mas acabam sendo provocadas porque indestacáveis do primeiro evento. No dolo de segundo grau, portanto, o autor não pretende produzir o resultado, mas se dá conta de que não pode chegar à meta traçada sem causar tais efeitos acessórios. Por exemplo, a situação na qual o agente, desejando matar determinada pessoa que está em ambiente público, usa de explosivo que, ao detonar, certamente matará outras pessoas que ali também se encontram. Nesse caso, embora o agente não quisesse atingir outras vítimas, esse resultado era absolutamente esperado na explosão do artefato.

CRIME CULPOSO (ART. 18, II)

Culpa é o elemento normativo da conduta (não confundir com elemento normativo do tipo), pois sua

existência decorre da comparação que se faz entre o comportamento do agente no caso concreto e aquele previsto na norma, que seria o ideal. Essa norma corresponde ao sentimento médio da sociedade sobre o que é certo e o que é errado.

1. Elementos do Fato Típico Culposo São elementos do fato típico culposo: - conduta voluntária; - resultado naturalístico involuntário; - nexo causal; - tipicidade; - previsibilidade objetiva: é a possibilidade de qualquer pessoa ter previsto o resultado; o que se leva

em conta é se o resultado era ou não previsível para uma pessoa de prudência mediana, e não a capacidade do agente de prever o resultado;

- ausência de previsão: não prever o previsível. Exceção: na culpa consciente há previsão; - quebra do dever objetivo de cuidado: é o dever de cuidado imposto a todos. Existem três maneiras

de violar o dever objetivo de cuidado. São as três modalidades de culpa. 2. Modalidades de Culpa - Imprudência: É a culpa de quem age (exemplo: passar no farol fechado). É a prática de um

fato perigoso, ou seja, é uma ação descuidada. Decorre de uma conduta comissiva. - Negligência: É a culpa de quem se omite. É a falta de cuidado antes de começar a agir. Ocorre

sempre antes da ação (exemplo: não verificar os freios do automóvel antes de colocá-lo em movimento). - Imperícia: É a falta de habilidade no exercício de uma profissão ou atividade. No caso de exercício de profissão, arte ou ofício, se não for observada uma regra técnica o fato poderá

enquadrar-se nos artigos 121, § 4.º, e 129, § 7.º, do Código Penal. Observe-se que só haverá aumento de pena se o agente conhecer a regra técnica e não aplicá-la. Não incide o aumento de pena se o agente desconhece a regra. Se a imperícia advier de pessoa que não exerce a arte ou profissão, haverá imprudência ou negligência (exemplo: motorista sem habilitação). Difere-se a imperícia do erro profissional, que ocorre quando são empregados os conhecimentos normais da arte ou ofício e o agente chega a uma conclusão equivocada.

O tipo culposo é um tipo aberto, pois não há descrição da conduta. Assim, se o legislador tentasse

descrever todas as hipóteses em que ocorresse culpa, certamente jamais esgotaria o rol. Compara-se a conduta do agente, no caso concreto, com a conduta de uma pessoa de prudência mediana. Se a conduta do agente se afastar dessa prudência, haverá a culpa. Será feita uma valoração para verificar a existência da culpa.

O tipo culposo, como vimos, é um tipo aberto. Excepcionalmente, o tipo culposo é um tipo fechado. Exemplos: receptação culposa, tráfico culposo (ministrar dose evidentemente maior) etc.

3. Excepcionalidade da Culpa: Um crime só pode ser punido como culposo quando há previsão

expressa na lei. Se a lei é omissa o crime só é punido como doloso (artigo 18, parágrafo único, do Código Penal).

4. Compensação de Culpas: No Direito Penal, não existe compensação de culpas. O fato de a vítima

ter agido também com culpa não impede que o agente responda pela sua conduta culposa. Somente nos casos em que existir culpa exclusiva da vítima haverá exclusão da culpa do agente. Não confundir com

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concorrência de culpas que ocorre quando dois ou mais agentes, culposamente, contribuem para a produção do resultado (exemplo: choque de dois veículos num cruzamento).

5. Graus de Culpa: Para efeito de cominação abstrata de pena, não há diferença. Na dosagem da

pena concreta, entretanto, é levado em conta o grau da culpa na primeira fase de sua fixação (artigo 59 do Código Penal). São três níveis: grave, leve e levíssima.

6. Participação no Crime Culposo: Sobre a possibilidade de participação em crime culposo, há duas

posições na doutrina: 1.ª posição: não é possível a participação em crime culposo. Isto porque, o tipo culposo é aberto, logo

não há descrição da conduta. Assim, não há que se falar em conduta acessória e em conduta principal. 2.ª posição: é possível a participação em crime culposo, sendo o autor aquele que realiza o núcleo do

tipo doloso e partícipe quem concorre para tal. Exemplo: motorista dirige de forma imprudente e, instigado pelo acompanhante, acaba atropelando

uma pessoa. O motorista matou a vítima, pois foi ele quem a atropelou; o acompanhante teve participação nesta morte. A primeira posição prevalece na doutrina, pois a culpa é um tipo aberto, não possuindo, por esse motivo, conduta principal distinta da secundária. É a nossa posição.

7. Espécies de Culpa: -Culpa inconsciente ou sem previsão: É a culpa sem previsão, em que o agente não prevê o que era

previsível. - Culpa consciente ou com previsão: É aquela em que o agente prevê o resultado, mas acredita

sinceramente que ele não ocorrerá. Não se pode confundir a culpa consciente com o dolo eventual. Tanto na culpa consciente quanto no dolo eventual o agente prevê o resultado, entretanto na culpa consciente o agente não aceita o resultado, e no dolo eventual o agente aceita o resultado.

- Culpa indireta ou mediata: É aquela em que o sujeito dá causa indiretamente a um resultado culposo (exemplo: o assaltante aponta uma arma a um motorista que está parado no sinal; o motorista, assustado, foge do carro e acaba sendo atropelado). A solução do problema depende da previsibilidade ou imprevisibilidade do segundo resultado.

- Culpa imprópria: Também é chamada culpa por extensão, por assimilação ou por equiparação. Nesse caso, o resultado é previsto e querido pelo agente, que age em erro de tipo inescusável ou vencível. Exemplo: “A” está em casa assistindo televisão quando seu primo entra na casa pelas portas dos fundos; pensando tratar-se de um ladrão, “A” efetua disparos de arma de fogo contra seu azarado parente. Nesse caso, “A” acredita estar agindo em legítima defesa. Como “A” agiu em erro de tipo inescusável ou vencível (se fosse mais atento e diligente perceberia que era seu primo), responde por homicídio culposo nos termos do artigo 20, §1.º, do Código Penal. Observe-se que a culpa imprópria, na verdade, diz respeito a um crime doloso que o legislador aplica pena de crime culposo. Se “A”, no entanto, tivesse agido em erro de tipo escusável ou invencível, haveria exclusão de dolo e culpa, hipótese em que “A” ficaria impune. Qual a solução se o primo (do exemplo citado acima) não tivesse morrido? Há duas posições na doutrina: 1.ª posição: “A” responderia por lesões corporais culposas. 2.ª posição: “A” responderia por tentativa de homicídio culposo. Preferimos a primeira posição, pois não admitimos a tentativa em crime culposo.

8. Fundamentos da culpa: Antigamente, vários autores se manifestavam pela inutilidade da aplicação de pena para o crime

culposo, sustentando que o objetivo do Direito é punir o indivíduo que gera periculosidade, o que inexiste no sujeito que não previu a lesão quando deveria prever, ou seja, este indivíduo não teve impulso contrário ao direito, motivo pelo qual a pena não se mostraria eficaz.

Contudo, com o advento da Escola Positiva, a punição da culpa passou a ser reclamada por necessidade social, por ser a sanção penal uma reação constante e independente da vontade. O homem seria responsável tanto pelo crime culposo como pelo crime doloso, porque vive em sociedade.

Atualmente, encontra-se encerrada a discussão acerca da obrigatoriedade de punição do crime culposo. O interesse público impõe consequências penais àqueles que agem culposamente, visando a preservação de bens indispensáveis ou relevantes à vida em sociedade.

Em respeito ao menor desvalor da conduta, porém, os crime culposos são apenados de modo mais brando do que os dolosos.32

32 MASSON, Cleber. Direito Penal. Vol.1. Parte Geral. Editora Método. 8ª edição. 2014.

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Art. 18 - Diz-se o crime: CRIME DOLOSO I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; CRIME CULPOSO II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como

crime, senão quando o pratica dolosamente.

CRIME PRETERDOLOSO Conceito: crime preterdoloso é uma das quatro espécies de crime qualificado pelo resultado. Crime qualificado pelo resultado: é aquele em que o legislador, após definir um crime completo e

acabado, com todos os seus elementos (fato antecedente), acrescenta-lhe um resultado (fato consequente). O resultado não é necessário para a consumação, que já ocorreu no fato antecedente; o resultado tem a função de aumentar abstratamente a pena.

Os crimes qualificados pelo resultado podem ser observados nas seguintes formas: a) Conduta dolosa e resultado agravador doloso. Ex.: durante um roubo, o assaltante mata

intencionalmente a vítima. Há crime de roubo qualificado pela morte, também chamado de latrocínio (art. 157, §3º).

b) Conduta culposa e resultado agravador doloso. Ex.: crime de lesões corporais culposas, cuja pena é aumentada de 1/3, se o agente, dolosamente, deixa de prestar imediato socorro à vítima (art. 129, §7º).

c) Conduta dolosa e resultado agravador culposo: Ex.: crime de lesão corporal seguida de morte, no qual o legislador descreve que a pena será maior quando o agente, ao agredir a vítima, provoca sua morte, e as circunstâncias indicam que o agente não quis e não assumiu o risco de produzi-la. Apenas nessa hipótese ocorre o crime preterdoloso: dolo no antecedente (conduta) e culpa no consequente (resultado).

d) Conduta culposa e resultado agravador culposo. Crime de incêndio culposo, qualificado pela morte culposa (art. 250, §2º, c.c. o art. 258, 2ª parte).

Os crimes preterdolosos não admitem a tentativa, pois, neles, o agente não quer o resultado final

agravador, sendo certo que pressuposto da tentativa é que o agente queira o resultado e não o atinja por circunstâncias alheias à sua vontade.

AGRAVAÇÃO PELO RESULTADO Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado

ao menos culposamente.

CRIME CONSUMADO (ART.14, I) Crime consumado é aquele em que foram realizados todos os elementos da definição legal. Crime

exaurido é aquele em que o agente já consumou o crime, mas continua atingindo o bem jurídico. O exaurimento influi na primeira fase da fixação da pena (art. 59, caput, do Código Penal).

Inter criminis: são as fases que o agente percorre até chegar à consumação do delito. A doutrina

aponta quatro etapas diferentes no caminho do crime: - Cogitação: nesta fase, o agente somente está pensando, idealizando, planejando a prática do crime.

Nessa fase o crime é impunível. - Preparação: é a prática dos atos necessários ao início da execução. Não existe fato típico ainda,

salvo se o ato preparatório constituir crime autônomo. - Execução: começa a agressão ao bem jurídico. Nessa fase, o agente inicia a realização do núcleo

do tipo e o crime já se torna punível. A execução começa com a prática do primeiro ato idôneo e inequívoco à consumação do crime. Ato idôneo é o capaz de produzir o resultado e ato inequívoco é o que, fora de qualquer dúvida, induz ao resultado. Assim, a execução está ligada ao verbo de cada tipo. Quando o agente começa a praticar o verbo do tipo, inicia-se a execução.

- Consumação: quando todos os elementos do fato típico são realizados.

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A consumação nas várias espécies de crimes: a) materiais: com a produção do resultado naturalístico; b) culposos: com a produção do resultado naturalístico; c) de mera conduta: com a ação ou omissão delituosa; d) formais: com a simples atividade, independente do resultado; e) permanentes: o momento consumativo se protrai no tempo; f) omissivos próprios: com a abstenção do comportamento devido; g) omissivos impróprios: com a produção do resultado naturalístico; h) qualificados pelo resultado: com a produção do resultado agravador; i) complexos: quando os crimes componentes estejam integralmente realizados; j) habituais: com a reiteração de atos, pois cada um deles, isoladamente, é indiferente à lei penal. O

momento consumativo é incerto, pois não se sabe quando a conduta se tornou um hábito, por essa razão, não cabe prisão em flagrante nesses crimes.

TENTATIVA (ART.14, II)

Tentativa é a não consumação de um crime, cuja execução foi iniciada, por circunstâncias alheias à

vontade do agente. De acordo com o que dispõe o artigo 14, II do Código Penal. 1. Aplicação da Pena A tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3. O critério para

essa redução é a proximidade do momento consumativo, ou seja, quanto mais próximo chegar da consumação, menor será a redução.

2. Espécies de Tentativa Tentativa imperfeita ou inacabada: Ocorre quando a execução do crime é interrompida, ou seja, o

agente, por circunstâncias alheias à sua vontade, não chega a praticar todos os atos de execução do crime.

Tentativa perfeita ou acabada: Também conhecida como “crime falho”. Ocorre quando o agente

pratica todos os atos de execução do crime, mas o resultado não se produz por circunstâncias alheias à sua vontade.

Tentativa branca ou incruenta: Classificação para os crimes contra a pessoa; ocorre quando a vítima não é atingida.

Tentativa cruenta: Classificação para os crimes contra a pessoa; ocorre quando a vítima é atingida, mas o resultado desejado não acontece por circunstância alheia à vontade do agente.

Tentativa idonêa: É aquela em que o sujeito pode alcançar a consumação, mas não consegue fazê-lo por circunstâncias alheias à sua vontade. É a tentativa propriamente dita, definida no art. 14, II, do Código Penal.

Tentativa inidonêa: Sinônimo de crime impossível (art. 17) ocorre quando o agente inicia a execução, mas a consumação do delito era impossível por absoluta ineficácia do meio empregado ou por absoluta impropriedade do objeto material. Nesse caso, não se pune a tentativa, pois a lei considera o fato atípico.

3. Infrações que Não Admitem Tentativa Crimes culposos: Parte da doutrina admite no caso de culpa imprópria. Crimes preterdolosos: No caso dos crimes preterdolosos ou preterintencionais, o evento de maior

gravidade não querido pelo agente, é punido a título de culpa. No caso de latrocínio tentado, o resultado morte era querido pelo agente; assim, embora qualificado pelo resultado, o latrocínio só poderá ser preterdoloso quando consumado.

Crimes omissivos próprios: São crimes de mera conduta (exemplo: crime de omissão de socorro, artigo 135 do Código Penal).

Contravenção penal: A tentativa não é punida (artigo 4.º do Decreto-lei n. 3.688/41). Delitos de atentado: São crimes em que a lei pune a tentativa como se fosse consumado o delito

(exemplo: crime de evasão mediante violência contra a pessoa, artigo 352 do Código Penal). Crimes habituais: Tais crimes exigem, para consumação, a reiteração de atos que, isolados, não

configuram fato típico. Inviável a verificação da tentativa, posto que uma segunda conduta já caracteriza o delito.

Crimes unissubsistentes: Que se consumam com um único ato. Ex.: injúria verbal. Crimes que a lei só pune se ocorrer o resultado: Trata-se, por exemplo, do crime de induzimento,

instigação ou auxílio a suicídio (artigo 122 do Código Penal). Nesse delito, se a pessoa empresta um

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revolver para outra se matar e esta não se mata, o fato é atípico, mas se ela comete o suicídio, o crime está consumado.

Observações: Parte da doutrina entende que os crimes formais e de mera conduta não admitem

tentativa. Não concordamos com esse entendimento. O crime de ameaça, por exemplo, trata-se de crime formal, mas admite a tentativa no caso de ameaça por escrito, em que a carta é interceptada por terceiro. Alguns crimes de mera conduta também admitem tentativa, como a violação de domicílio (o agente pode, sem sucesso, tentar invadir domicílio de outrem). O crime unissubsistente comporta tentativa em alguns casos, por exemplo, quando o agente efetua um único disparo contra a vítima e erra o alvo.

TENTATIVA ABANDONADA OU QUALIFICADA

Ocorre quando, iniciada a execução, o resultado não se produz por força da vontade do próprio agente.

É chamada pela doutrina de “ponte de ouro”. Comporta duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz. Desistência voluntária (art. 15, 1ª parte): O agente interrompe voluntariamente a execução do crime,

impedindo, desse modo, a sua consumação. Ocorre antes de o agente esgotar os atos de execução, sendo possível somente na tentativa imperfeita ou inacabada. Não há que se falar em desistência voluntária em crime unissubsistente, visto que este é composto de um único ato.

Arrependimento eficaz (art. 15, 2ª parte): O agente executa o crime até o último ato, esgotando-os,

e logo após se arrepende, impedindo o resultado. Só é possível no caso da tentativa perfeita ou acabada. Ocorre somente nos crimes materiais que se consumam com a verificação do resultado naturalístico.

A desistência ou o arrependimento não precisa ser espontâneo, mas deve ser voluntário. Mesmo se a desistência ou a resipiscência for sugerida por terceiros subsistirão seus efeitos. A tentativa abandonada, em suas duas modalidades, exclui a aplicação da pena por tentativa, ou seja, o agente responderá somente pelos atos até então praticados.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR (ART. 16)

Nos termos do artigo 16 do Código Penal, “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à

pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”. A expressão utilizada pelo legislador é redundante, pois todo arrependimento é posterior. Na verdade o arrependimento é posterior à consumação do crime. Trata-se de causa obrigatória de redução de pena. É causa objetiva de diminuição de pena, portanto, estende-se aos coautores e partícipes condenados pelo mesmo fato.

Requisitos: Só cabe em crime cometido sem violência ou grave ameaça contra a pessoa. Visa o legislador a dar

oportunidade ao agente, que pratica crime contra o patrimônio sem violência ou grave ameaça, de reparar o dano ou restituir a coisa. Na jurisprudência, prevalece o entendimento de que a lei só se refere à violência dolosa, podendo a diminuição ser aplicada aos crimes culposos em que haja violência, como o homicídio culposo. Assim, a intenção do legislador foi criar um instituto para os crimes patrimoniais, mas a jurisprudência estendeu ao homicídio culposo.

- Reparação do dano ou restituição da coisa (deve ser integral). - Por ato voluntário do agente. Não há necessidade de ser ato espontâneo, podendo haver influência

de terceira pessoa. - O arrependimento posterior só pode ocorrer até o recebimento da denúncia ou queixa. Após, a

reparação do dano será somente causa atenuante genérica (artigo 65, inciso III, alínea “b”). Critérios para Aplicação da Redução da Pena: São dois os critérios para se aplicar a redução da pena: espontaneidade e celeridade. O

arrependimento posterior não precisa ser espontâneo, mas se for a pena sofrerá maior diminuição. Também, quanto mais rápido reparar o dano, maior será a diminuição.

Relevância da Reparação do Dano: - Cheque sem fundos: o pagamento até o recebimento da denúncia ou queixa extingue a punibilidade

(Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal).

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- Crimes contra a ordem tributária: o pagamento do tributo até o recebimento da denúncia ou queixa também extingue a punibilidade.

- Peculato culposo (artigo 312, § 3.º): se a reparação do dano precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior reduz de metade a pena imposta.

- Crimes de ação penal privada ou pública condicionada à representação (artigo74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95): havendo composição civil do dano em audiência preliminar, extingue-se o direito de queixa ou representação.

Delação eficaz ou premiada: Instituto distinto do arrependimento posterior é o da delação premiada, no qual se estimula a delação

feita por um coator ou participe em relação aos demais, mediante o benefício da redução obrigatória da pena.

CRIME IMPOSSÍVEL (ART. 17)

O crime impossível também chamado de tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase-crime. É

aquele que, pela ineficácia total do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material , é impossível de se consumar. Não se trata de causa de isenção de pena, como parece sugerir a redação do art. 17 do Código Penal, mas de causa geradora de atipicidade, pois não se concebe queira o tipo incriminador descrever como crime uma ação impossível de se realizar.

Ineficácia absoluta do meio: O meio empregado jamais poderia levar à consumação do crime. A

ineficácia do meio deve ser absoluta (exemplo: um palito para matar um adulto, uma arma de brinquedo). Deve-se lembrar, que um determinado meio pode ser ineficaz para um crime, mas eficaz para outro. Exemplo: num crime de roubo, uma arma totalmente inapta a produzir disparos pode ser utilizada para intimidar a vítima.

Impropriedade Absoluta do Objeto: A pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta jamais poderia ser alvo do crime. Assim, haverá crime impossível quando o objeto sobre o qual o agente faz recair sua conduta não é protegido pela norma penal incriminadora ou quando ele (objeto) sequer existe. Exemplo: atirar em alguém que já está morto.

O crime impossível pela absoluta impropriedade do objeto é também chamado delito putativo por erro de tipo, pois se trata de um crime imaginário; o agente quer cometer um crime, mas devido ao desconhecimento da situação de fato, comete um irrelevante penal (exemplo: mulher pensa que está grávida e ingere substância abortiva). Não se confunde com o erro de tipo, pois neste o agente não sabe, devido a um erro de apreciação da realidade, que está cometendo um crime (exemplo: compra cocaína pensando ser talco).

Crime de ensaio ou experiência: Também chamado “delito putativo por obra do agente provocador”

ou “crime de flagrante preparado”, ocorre quando a polícia ou terceiro (agente provocador) prepara uma

situação, que induz o agente a cometer o delito (exemplo: detetive simula querer comprar maconha e prende o traficante). O agente é protagonista de uma farsa. A jurisprudência considera a encenação do flagrante preparado uma terceira espécie de crime impossível, entendendo não haver crime ante a atipicidade do fato (Súmula n. 145 do Supremo Tribunal Federal).

O Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva temperada pela qual só há crime impossível se a

ineficácia do meio e a impropriedade do objeto forem absolutas. Por isso, se forem relativas, haverá crime tentado. Ex.: tentar matar alguém com revólver e projéteis verdadeiros que, entretanto, não detonam por estar velhos. Aqui a ineficácia do meio é acidental e existe tentativa de homicídio.

Art. 14 - Diz-se o crime: CRIME CONSUMADO I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; TENTATIVA II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do

agente.

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PENA DE TENTATIVA Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao

crime consumado, diminuída de um a dois terços. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado

se produza, só responde pelos atos já praticados. ARREPENDIMENTO POSTERIOR Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída

a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

CRIME IMPOSSÍVEL Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade

do objeto, é impossível consumar-se o crime.

ERRO

1. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR (ARTIGO 20 DO CÓDIGO PENAL) O erro de tipo incriminador ocorre quando o agente erra a respeito de um elemento fático, objetivo

que compõe o tipo penal que descreve um crime, logo havendo erro sobre um elemento objetivo do tipo penal não haverá intenção do agente de praticar a conduta em relação ao que esta previsto na norma penal. Por esse motivo, a consequência do erro de tipo é afastar o dolo, possibilitando, em alguns casos, que ele responda na forma culposa.

Exemplo: “A” atira em um animal e acerta uma pessoa. Neste caso houve erro de tipo, pois o agente errou acerca de “alguém” do tipo penal “matar alguém” (art 121 do CP), ou seja, errou acerca de elemento objetivo do tipo penal, motivo pelo qual afasta-se o dolo do tipo penal de homicídio.

O erro de tipo tem duas subdivisões: a) erro de tipo inevitável, invencível ou escusável: Ocorre quando independentemente do cuidado que o agente tenha tido ao atuar, o erro era

inevitável, motivo pelo qual é considerado escusável, ou seja, desculpável. Assim, o agente errou a respeito de um elemento objetivo do tipo penal, afastando-se o dolo e, além

disso, pelo fato de não haver a possibilidade do agente não ter errado (erro inevitável), afasta-se também a culpa, pois o erro não decorreu de falta de cuidado, falta de atenção. Desta forma, não havendo dolo, nem culpa, o fato é considerado atípico.

b) erro de tipo evitável, vencível ou inescusável O erro é considerado evitável, e portanto, vencível e inescusável, pois o agente poderia não ter

errado se tivesse agido com mais cuidado e atenção. Neste caso, também afasta-se o dolo, pois é a consequência do erro de tipo de um modo geral, mas

não afasta a culpa, que permanece, pois o agente poderia ter evitado o erro com mais cuidado e atenção. Importante ressaltar que o crime não é punido a título de dolo, mas é punido a título de culpa, mas

somente se houver no tipo penal a previsão expressa da modalidade culposa. 2. ERRO DE TIPO PERMISSIVO (ARTIGO 20, §1º DO CÓDIGO PENAL) O erro de tipo permissivo incide também sobre elementos objetivos do tipo penal, assim como no

erro de tipo incriminador, contudo, este recai sobre elemento de um tipo penal permissivo, ou seja, uma excludente de ilicitude.

As consequências deste erro são equiparadas aos do erro de tipo incriminador, quais sejam, afastar o dolo e a culpa se o erro for inevitável e, afastar somente o dolo, punindo-se a forma culposa quando o erro for evitável.

Exemplo: “A” acredita que está sendo agredido por “B” e age acreditando estar em legítima defesa, mas não está, pois na verdade não existe agressão.

Este erro dá origem as chamadas DISCRIMINANTES PUTATIVAS, devido a um erro fático sobre um situação concreta justificante, que divide-se em duas espécies:

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a) erro de tipo permissivo inevitável (invencível ou escusável): Ocorre quando o erro é inevitável independentemente do cuidado e atenção do agente ao agir, e

portanto, é desculpável. Assim, afasta-se o dolo e culpa, motivo pelo qual o fato será considerado atípico. b) erro de tipo permissivo evitável (vencível e inescusável): Neste caso, o agente poderia não ter errado se tivesse agido com mais cuidado e atenção, motivo pelo

qual o erro é considerado evitável e não merece desculpas. Assim, o dolo será afastado, mas o crime será punido na modalidade culposa, se houver previsão

legal. A culpa decorrente de erro de tipo permissivo evitável é chamada pela doutrina de CULPA

IMPRÓPRIA, pois em essência na hipótese de uma legítima defesa putativa, por exemplo, o crime na verdade não é culposo, pois o agente agiu com dolo (intenção) de realizar o fato, pois o dolo esta relacionado com a conduta típica praticada, neste caso, “matar alguém”, mesmo que realizada em uma legítima defesa putativa ou real. Contudo, como a lei manda afastar o dolo e punir o fato a título de culpa, afirma-se que na verdade trata-se de um crime doloso impropriamente tratado e punido de culposo, devido ao erro de tipo permissivo (culpa imprópria). Nestes casos, de culpa imprópria, é que a maioria da doutrina afirma existir a possibilidade de se falar em tentativa de crime culposo, quando, atuando em legítima defesa putativa, o agente atua querendo matar o suposto agressor, porém erra o disparo. Logo, pode-se falar que houve um tentativa de homicídio doloso, que será punido como culposo em função do erro de tipo permissivo evitável, gerando assim uma “tentativa de homicídio culposo” (crime de homicídio culposo com a pena diminuída pela tentativa). Entretanto, este entendimento deve ser visto com ressalvas, pois neste caso na verdade o crime é doloso, apenas impropriamente punido a título de culpa, e em essência, não se trata de exceção à impossibilidade da tentativa em crimes culposos, apenas uma consequência desta categoria de erro, em que a conduta dolosa tentada será punida a título de culpa. 33

3. ERRO DE PROIBIÇÃO (ARTIGO 21 DO CÓDIGO PENAL) O erro de proibição ocorre quando o erro recai sobre a consciência da ilicitude do fato, ou seja, o

agente não tem consciência da ilicitude do fato e nem mesmo potencial conhecimento da ilicitude. Neste caso, o erro recai sobre elemento que compõe a culpabilidade, motivo pelo qual pode afastar

ou diminuir o juízo de reprovação. Este erro também se subdivide em dois, quais sejam: a) erro de proibição inevitável (invencível e escusável): Se o erro de proibição é inevitável, significa dizer que o agente não conhecia, nem podia conhecer o

caráter ilícito do fato. Desta forma, não há culpabilidade, logo, não há crime, já que nem mesmo há potencial consciência da ilicitude.

b) erro de proibição evitável (vencível ou inescusável): Neste caso, o agente tem potencial consciência da ilicitude (podia conhecer o caráter ilícito do fato),

motivo pelo qual há crime. Entretanto, pelo fato do agir com erro, apenas tendo a possibilidade de conhecimento da ilicitude da conduta que praticou, terá sua pena reduzida de 1/6 e 1/3.

Importante ressaltar que o erro de proibição não afasta o dolo da conduta realizada. 3.1. ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO OU INDIRETO - Direto: o agente de forma imediata valora sua conduta erroneamente como lícita, ou seja, erra

diretamente acerca da proibição. Exemplo: crime ambiental de armazenar lenha. - Indireto: o agente chega indiretamente a conclusão de que a conduta é lícita por acreditar que está

é permitida, ou seja, primeiro acredita que é permitida, chegando indiretamente a conclusão de que sua conduta é lícita. Este erro também e chamado de erro de permissão. Exemplo, excesso em legítima defesa, quando o agente mata um indivíduo que está furtando sua casa, acreditando estar agindo em legítima defesa.

33 RODRIGUES, Cristiano. Direito Penal. Parte Geral. Vol. 1. Editora Impetus. 2012.

35

Artigos relacionados: Erro sobre elementos do tipo Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição

por crime culposo, se previsto em lei. Descriminantes putativas § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de

fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta

de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da

ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

4. ERROS ACIDENTAIS 4.1. Erro determinado por terceiro (Artigo 20, §2º do Código Penal) Artigo 20, §2º: Erro determinado por terceiro § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Quando alguém comete um crime por estar em erro a respeito dos fatos, iludido por outra pessoa, não

comete crime, sendo que somente responderá aquele que iludiu, induziu o agente em erro, pois a pessoa que praticou a conduta não tinha o domínio dos fatos, motivo pelo qual não pode ser considerado autor do crime.

O terceiro que induziu determinada pessoa ao erro é chamado autor mediato do crime praticado e responde pelo crime.

Este erro acidental tem natureza de erro de tipo, pois diz respeito a elementos objetivos do tipo penal, motivo pelo qual terá os mesmos efeitos já mencionados quanto aos erros de tipo, nos casos de erro evitável e inevitável.

Outrossim, o erro determinado por terceiro por acontecer na modalidade de erro de proibição direto ou indireto, quando o terceiro induz o agente com relação a não proibição de determinada conduta ou quanto a existência de norma que autorize o ato a ser praticado. Nestes casos, terá os efeitos previstos no erro de proibição.

Importante ressaltar que o terceiro determinante do erro responde pelo crime praticado. 4.2. Erro quanto à pessoa (Artigo 20, §3º do Código Penal) Artigo 20, §3º: Erro sobre a pessoa § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram,

neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

No caso do erro quanto a pessoa ocorre um equívoco na valoração do autor quanto quem é a pessoa

a ser atingida, ou seja, o agente se engana a respeito da identidade de sua vítima. Por outro lado, a conduta será perfeita e atingirá o alvo visado sem qualquer desvio ou equívoco. Exemplo: “A”, com a intenção de matar “B”, efetua disparos de arma de fogo contra “C”, irmão gêmeo de “B”, confundindo-o com aquele que efetivamente queria matar.

36

O autor Cristiano Rodrigues, traz um macete interessante para entender e não confundir esse erro, qual seja:34

“Podemos dizer que o erro sobre a pessoa é o “erro do irmão gêmeo”, ou o “erro do baile de máscaras”, pois o agente acerta o alvo visado objetivamente, mas se equivoca quanto a identidade deste”

Quando ocorrer o erro sobre a pessoa, serão aplicadas todas as circunstâncias como se o erro não

tivesse acontecido, ou seja, as qualificadoras, agravantes, atenuantes, causas de aumento e diminuição de pena etc., devem ser aplicadas como se o crime tivesse sido praticado contra quem o autor efetivamente pretendia atingir com sua conduta.

4.3. Aberratio Ictus (Erro de Execução) – Artigo 73 do Código Penal Erro na execução Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a

pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Erro na Execução é a aberração no ataque, em relação à pessoa a ser atingida pela conduta

criminosa. O agente não se engana quanto a pessoa que desejava atacar, mas age de modo desastrado, errando o seu alvo e acertando pessoa diversa. Queria praticar um crime determinado, e o fez. Errou quanto à pessoa: queria atingir uma, mas acaba ofendendo outra.

Importante ressaltar, que o autor não se engana com relação a identidade da vítima, mas erra nos meios de execução do crime, seja em sua conduta ou por fatores independentes de sua vontade, motivo pelo qual erra o alvo e atinge pessoa diversa da que pretendia atingir.

Um exemplo comum deste tipo de erro é a “bala perdida”, quando o agente queria atingir determinada pessoa, atira em direção a ela, mas erra, e atinge pessoa diversa que nada tem relação com o evento.

Existem duas espécies de Aberratio Ictus, quais sejam: a) Com unidade simples ou com resultado único: é a situação descrita pelo art. 73m 1.ª parte, do

Código Penal, na qual o agente atinge unicamente a pessoa diversa da desejada. A vítima virtual não suporta qualquer tipo de lesão. No exemplo do ponto de ônibus, o sujeito deveria responder por tentativa de homicídio contra “B”, em concurso formal com homicídio culposo contra “C”. Mas, em consonância com a regra legal, responde de forma idêntica ao que se dá no erro sobre a pessoa. A lei “faz de conta” que a vítima real era a vítima virtual. Logo, trata-se de erro de tipo acidental e irrelevante.35

b) Com unidade complexa ou com resultado duplo: é a situação descrita pelo art. 73, parte final,

do Código Penal, na qual o sujeito, além de atingir a pessoa inicialmente desejada, ofende também pessoa ou pessoas diversas. Sua conduta enseja dois resultados: o originariamente pretendido e o involuntário. É como se no exemplo acima indicado “A” matasse “B” dolosamente, e também “C”, a título de culpa, como na hipótese em que o projétil perfura o corpo de um vítima para alojar-se no corpo de outra vítima. Nessa hipótese, determina o Código Penal a aplicação da regra do concurso formal próprio ou perfeito (CP, art. 70, caput, 1ª parte): o magistrado utiliza a pena do crime mais grave, aumentando-a de 1/6 (um sexto) até a ½ (metade). O percentual de aumento varia de acordo com o número de crimes produzidos a título de culpa. 36

Importante ressaltar que também se aplica o concurso formal próprio ou perfeito no erro na execução com unidade complexa, quando as demais pessoas forem atingidas culposamente.

34 idem 35 MASSON, Cleber. Direito Penal. Parte Geral. Vol. 1. 8ª edição. Ed. Método. 2014. 36 idem

37

Importante: com relação as demais pessoas ofendidas, se não for culposamente, mas sim, com dolo eventual (assume o risco), aplica-se a regra do concurso forma impróprio ou imperfeito (sistema do cúmulo material), no qual somam-se as penas, pois deriva de desígnios autônomos a pluralidade de resultados, ou seja, há dolos diversos para produção dos resultados.

4.4. Aberratio Criminis (Erro quanto ao resultado) – Artigo 74 do Código Penal Resultado diverso do pretendido Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime,

sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Erro quanto ao resultado (Aberratio Criminis ou aberratio delicti), ocorre quando por erro na execução

ou por acidente, ocorre resultado diverso do pretendido, ou seja, o agente tinha a intenção de cometer determinado crime, mas por erro acaba cometendo crime diverso.

Enquanto no Aberratio Ictus o resultado diverso do pretendido tem relação de pessoa x pessoa, no Aberratio Criminis a relação é de crime x crime.

Exemplo: o sujeito atira um pedra para quebrar uma vidraça (Art. 163 do Código Penal: crime de dano), mas, por erro na execução, atinge uma pessoa que passava pela rua, lesionando-a (Art. 129, do Código Penal: lesão corporal).37

Este erro também se divide em duas espécies38: a) com unidade simples ou com resultado único: prevista no art. 74, 1.ª parte, do Código Penal.

Nessa situação, o agente atinge somente bem jurídico diverso do pretendido. É o que se dá no exemplo mencionado. E o dispositivo legal é claro: “o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo”. Assim, será imputado apenas e crime de lesão corporal culposa.

b) com unidade complexa ou resultado duplo: prevista no artigo 74, 2.ª parte, do Código Penal.

Nessa situação, a conduta o agente atinge o bem jurídico desejado e também bem jurídico diverso, culposamente. No exemplo, o sujeito quebra a vidraça e também fere a pessoa. Utiliza-se a regra do concurso formal, aplicando-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 (um sexto) até 1/2 (metade), variando o aumento de acordo com o número de crimes produzidos a título de culpa.

ATENÇÃO: Não se usa a regra do artigo 74 se o crime não tem a modalidade culposa ou se o crime culposo for menos grave.

Exemplo: se “A” efetua disparos de arma de fogo contra “B” para matá-lo, mas não o acerta e quebra uma vidraça, a sistemática do resultado diverso do pretendido implicaria a absorção da tentativa branca ou incruenta de homicídio pelo dano culposo. Como o dano não admite a modalidade culposa, a conduta seria atípica. E, ainda que o legislador tivesse incriminado o dano culposo, tal delito não seria capaz de absorver o homicídio tentado. Deve ser imputado ao agente, pois, o crime de tentativa de homicídio doloso.

37 MASSON, Cleber. Direito Penal. Parte Geral. Vol. 1. 8ª edição. Ed. Método. 2014. 38 idem

38

Regra para facilitar o entendimento: - Erro de coisa para pessoa: acontece quando o agente quer atingir um bem material (coisa), mas

acaba atingindo uma pessoa. Neste caso aplica-se a pena do crime cujo resultado se produziu, ou seja, crime culposo contra a pessoa, ignorando a tentativa do crime doloso quanto à “coisa”.

Exemplo: “A” joga pedra na janela do seu inimigo para quebrar a vidraça (crime de dano), mas erra e acerta a mulher de seu desafeto que estava dentro da casa (lesão corporal culposa).

- Erro de pessoa para coisa: quando o agente quer atingir uma pessoa, mas acaba atingindo um bem material (coisa). Neste caso, aplica-se a pena de tentativa de crime contra a pessoa (ex: homicídio pu lesão corporal) visado inicialmente pelo agente, não punindo-se o resultado de lesão a “coisa”, tendo em vista que não há modalidade culposa para o crime de dano.

Exemplo: “A” quer lesionar seu inimigo e joga uma pedra em sua direção (tentativa de lesão corporal), mas erra e atinge a janela de um carro.

Coisa para pessoa Aplica-se concurso formal no caso de

resultado complexo Pessoa para coisa Não se aplica o concurso formal no caso de

resultado complexo, pois não há a modalidade culposa no crime de dano.

COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA (ART. 22)

1) Coação física irresistível: Coação física é o emprego de força física para que alguém faça ou deixe

de fazer alguma coisa. Ex.: O sujeito mediante força bruta impede que o guarda ferroviário combine os binários e impeça uma colisão de trens.

Quando o sujeito pratica o fato sob coação física irresistível, significa que não está agindo com liberdade psíquica. Não há a vontade integrante da conduta, que é o primeiro elemento do fato típico. Então não há crime por ausência de conduta. A coação que exclui a culpabilidade é a moral. Tratando-se de coação física, o problema não é de culpabilidade, mas sim de fato típico, que não existe em relação ao coagido por ausência de conduta voluntária.

2) Coação moral irresistível: Coação moral é o emprego de grave ameaça para que alguém faça ou

deixe de fazer alguma coisa. Moral não é física. Atua na cabeça, na vontade do sujeito. Ex.: O sujeito constrange a vítima sob ameaça de morte, a assinar um documento falso.

Quando o sujeito comete o fato típico e antijurídico sob coação moral irresistível não há culpabilidade em face da inexigibilidade de conduta diversa. A culpabilidade desloca-se da figura do coato para a do coator.

A coação moral deve ser irresistível. Tratando-se de coação moral resistível não há exclusão da culpabilidade, incidindo uma circunstância atenuante.

São necessários os seguintes elementos: - Existência de um coator: responderá pelo crime - Irresistível: Não tem como resistir. - Proporcionalidade: Proporção entre os bens jurídicos. 3) Obediência hierárquica: Relação de direito público. Subordinação pública. Ordem de superior

hierárquico é a manifestação de vontade de um titular de função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta positiva ou negativa.

Se a ordem é legal, nenhum crime comete o subordinado (e nem o superior), uma vez que se encontram no estrito cumprimento de dever legal. Quando a ordem é ilegal, respondem pelo crime o

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superior e o subordinado. Ex.: O soldado recebe uma ordem do delegado para torturar o preso. Não é aceitável, pois é ilegal.

São necessários os seguintes elementos: - Obediência às formalidades legais. - Não manifestamente ilegal (Ex.: Tortura, matar) - Obediência estrita. COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não

manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE

ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE: É a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico,

consistindo na prática de uma ação ou omissão ilegal. Todo fato típico, em princípio, também é ilícito. O fato típico cria uma presunção de ilicitude. É o caráter indiciário da ilicitude. Se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da antijuridicidade, o fato também será ilícito, confirmando-se a presunção da ilicitude. A ilicitude pode ser:

Todo fato típico, em princípio, também é ilícito. O fato típico cria uma presunção de ilicitude. É o caráter indiciário da ilicitude. Se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da antijuridicidade, o fato também será ilícito, confirmando-se a presunção da ilicitude. A ilicitude pode ser:

a) formal: contradição do fato com a norma de proibição (é o mesmo conceito de antinormatividade). É o fato típico não acobertado pelas causas de exclusão da ilicitude;

b) material: a antijuridicidade ocorre quando o fato contraria a norma e causa uma lesão ou um perigo concreto de lesão ao bem jurídico. A conduta não somente está contrária à lei, mas também contraria o sentimento de justiça da sociedade (é injusta);

c) subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso (para essa teoria, inimputável não comete fato ilícito);

d) objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente. Nosso sistema adota essa teoria – porque o inimputável comete fato ilícito.

A antijuridicidade é sempre objetiva porque independe da culpabilidade do agente. Exemplo: menor pode praticar fato antijurídico, contudo não responde porque não tem culpabilidade. Crime, sob o aspecto analítico, é um fato típico e antijurídico. A antijuridicidade é o segundo requisito do crime.

Teoria do Caráter Indiciário da Ilicitude Para Max Ernest Mayer, a ilicitude é a ratio cognoscendi da tipicidade, ou seja, o fato típico está numa

etapa diferente da ilicitude. O fato típico cria uma presunção de ilicitude, que pode ser quebrada pelas causas de exclusão de ilicitude. Essa teoria opõe-se à teoria da ratio essendi de Edmund Mezger, que sustenta que a ilicitude pertence à tipicidade; que ambas estão fundidas (teoria dos elementos negativos do tipo).

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE

Antijuricidade ou ilicitude, como já mencionado acima, é a contradição do fato, eventualmente

adequado ao modelo legal, com a ordem jurídica, constituindo lesão de um interesse protegido.

3 Exclusão de ilicitude.

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A antijuricidade pode ser afastada por determinadas causas, as determinadas causas de exclusão de antijuricidade; quando isso ocorre, o fato permanece típico, mas não há crime, excluindo-se a ilicitude, e sendo ela requisito do crime, fica excluído o próprio delito; em consequência, o sujeito deve ser absolvido; são causas de exclusão de antijuricidade, previstas no artigo 23 do Código Penal: estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento de dever legal; exercício regular de direito.

Assim, apesar de todo crime, em um primeiro momento, ser considerado um ato ilícito, haverá situações em que mesmo cometendo um crime, isto é, praticando uma conduta expressamente proibida pela lei, a conduta do agente não será considerada ilícita.

As causas de exclusão da ilicitude (também chamadas exclusão da antijuridicidade, causas justificantes ou descriminantes) podem ser:

- causas legais: são as quatro previstas em lei (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito);

- causas supralegais: são aquelas não previstas em lei, que podem ser admitidas sem que haja colisão com o princípio da reserva legal, pois aqui se cuida de norma não incriminadora (exemplo: colocação de piercing; não se trata de crime de lesão corporal, pois há o consentimento do ofendido).

Existem também causas excludentes específicas, previstas na própria Parte Especial do Código Penal, e que somente são aplicáveis a determinados delitos:

a) no aborto para salvar a vida da gestante ou quando a gravidez resulta de estupro (art. 128, I e II); b) nos crimes de injúria e difamação, quando a ofensa é irrogada em juízo na discussão da causa, na

opinião desfavorável da crítica artística, literária ou científica e no conceito emitido por funcionário público em informação prestada no desempenho de suas funções;

c) na violação do domicílio, quando um crime está ali sendo cometido (art. 150, § 3º, II). EXCLUSÃO DE ILICITUDE Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. EXCESSO PUNÍVEL Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso

ou culposo. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Estrito Cumprimento do Dever Legal: É o dever emanado da lei ou de respectivo regulamento. O

agente atua em cumprimento de um dever emanado de um poder genérico, abstrato e impessoal. Se houver abuso, não há a excludente, ou seja, o cumprimento deve ser estrito. Exemplo: um soldado mata assaltante que faz jovem de refém, por ordem de seu superior hierárquico.

Como a excludente exige o estrito cumprimento do dever, deve-se ressaltar que haverá crime quando o agente extrapolar os limites deste.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO Exercício Regular do Direito: consiste na atuação do agente dentro dos limites conferidos pelo

ordenamento legal. O sujeito não comete crime por estar exercitando uma prerrogativa a ele conferida pela lei. Assim, o exercício de um direito não configura fato ilícito. Exceto se a pretexto de exercer um direito, houver intuito de prejudicar terceiro. Exemplos:

a) Ofendículos e defesa mecânica predisposta: os ofendículos são aparatos visíveis destinados à

defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. O que os caracteriza é a visibilidade, devendo ser perceptíveis por qualquer pessoa (exemplos: lança no portão da casa, caco de vidro no muro etc.). Defesa mecânica predisposta é aparato oculto destinado à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. Podem configurar delitos culposos, pois alguns aparatos instalados imprudentemente podem trazer trágicas consequências.

Observação: Para o Prof. Damásio de Jesus, nos dois casos, salvo condutas manifestamente imprudentes, é mais correta a aplicação da justificativa da legítima defesa. A predisposição do aparelho

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constitui exercício regular de direito, mas, no momento em que este atua, o caso é de legítima defesa preordenada (aquela posta anteriormente a agressão).

b) Lesões esportivas: Pela doutrina tradicional, a violência desportiva é exercício regular do direito,

desde que a violência seja praticada nos limites do esporte. Assim, mesmo a violência que acarreta alguma lesão, se previsível para a prática do esporte, será exercício regular do direito (exemplo: numa luta de boxe poderá haver, inclusive, a morte de um dos lutadores).

c) Intervenções cirúrgicas: Amputações, extração de órgão etc. constituem exercício regular da

profissão do médico. Se a intervenção for realizada em caso de emergência por alguém que não é médico, será caso de estado de necessidade.

d) Consentimento do ofendido: O consentimento do ofendido exclui a tipicidade quando a

discordância da vítima for elemento do tipo. Exemplo: não há invasão de domicílio se a “vítima” autorizou a entrada em sua casa.

Requisitos para exclusão da tipicidade: - ser o bem jurídico disponível; - capacidade da vítima em poder dispor do bem; - ser o consentimento dado antes ou durante o fato; - a consciência do agente de que houve consentimento. Quando a discordância não for elemento do tipo, ocorre causa supralegal de exclusão da ilicitude. O

que pode ocorrer no crime de dano, por exemplo, artigo 163 do Código Penal. E os requisitos são: disponibilidade do bem; capacidade da vítima em poder dele dispor.

O exercício abusivo do direito faz desaparecer a excludente. ESTADO DE NECESSIDADE Estado de necessidade é uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo direito, em que

o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão o de lesar o interesse de outrem; perigo atual é o presente, que está acontecendo; iminente é o prestes a desencadear-se.

O estado de necessidade é uma causa de exclusão de ilicitude, encontra-se tipificado no art. 24 do CP. Consiste em uma conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo. Não é qualquer situação de perigo que admite a conduta lesiva e não é qualquer conduta lesiva que pode ser praticada na situação de perigo. Existindo uma situação de perigo que ameace dois bens jurídicos, um deles terá que ser lesado para salvar o outro de maior valor.

Requisitos para a existência do estado de necessidade: - Perigo deve ser atual ou iminente, ou seja, deve estar acontecendo naquele momento ou prestes a

acontecer. Quando, portanto, o perigo for remoto ou futuro, não há o estado de necessidade. - Perigo deve ameaçar um direito próprio ou um direito alheio. Abrange qualquer bem protegido pelo

ordenamento jurídico. Se o bem não for tutelado pelo ordenamento, não se admite estado de necessidade.

- Perigo não pode ter sido criado voluntariamente. Quem dá causa a uma situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade para afastá-la. Aquele que provocou o perigo com dolo não age com estado de necessidade porque tem o dever jurídico de impedir o resultado.

- Quem possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade. A pessoa que possui o dever legal de enfrentar o perigo deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer outro bem jurídico.

- Inevitabilidade do comportamento lesivo, ou seja, somente deverá ser sacrificado outro bem se não houver outra maneira de afastar a situação de perigo.

- É necessário existir proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado.

ESTADO DE NECESSIDADE Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que

não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

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§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de

um a dois terços. LEGÍTIMA DEFESA Trata-se de causa de exclusão da ilicitude consistente em repelir injusta agressão, atual ou iminente,

a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. Requisitos da Legítima Defesa - Agressão: é todo ataque praticado por pessoa humana. Não pode ser confundida com uma simples

provocação. Segundo NUCCI, a possibilidade de legítima defesa contra provocação é inadmissível, pois a provocação (insulto, ofensa ou desafio) não é o suficiente para gerar o requisito legal, que é a agressão. No entanto o autor faz uma ressalva: quando a provocação for insistente, torna-se agressão, justificando, assim, a reação, que deve, contudo, respeitar o requisito da moderação. Se o ataque é comandado por animais irracionais, não é legítima defesa e sim estado de necessidade.

- Atual ou iminente: atual é a agressão que está acontecendo e iminente é a que está prestes a acontecer. Não cabe legítima defesa contra agressão passada ou futura e também quando há promessa de agressão.

- A direito próprio ou de terceiro: é legítima defesa própria quando o sujeito está se defendendo e legítima defesa alheia quando o sujeito defende terceiro. Pode-se alegar legítima defesa alheia mesmo agredindo o próprio terceiro (ex.: em caso de suicídio, pode-se agredir o terceiro para salvá-lo).

- Meio necessário: é o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão. - Moderação: é o emprego do meio necessário dentro dos limites para conter a agressão. Espécies de legítima defesa - Legítima defesa putativa: é a legítima defesa imaginária. É a errônea suposição da existência da

legítima defesa por erro de tipo ou erro de proibição. Os agentes imaginam haver agressão injusta quando na realidade esta inexiste.

- Legítima defesa subjetiva: é o excesso cometido por um erro plenamente justificável, o agente, por erro supõe ainda existir a agressão e, por isso, excede-se. Nesse caso, excluem-se o dolo e a culpa (art. 20, § 1º, 1ª parte).

- Legítima defesa sucessiva: é a repulsa do agressor inicial contra o excesso. Assim, a pessoa que estava inicialmente se defendendo, no momento do excesso, passa a ser considerada agressora, de forma a permitir legítima defesa por parte do primeiro agressor.

Atenção, enquanto a legitima defesa real é causa de exclusão da ilicitude do fato. A legítima defesa putativa excluirá o dolo e consequentemente o fato típico. Isto porque a denominada legitima defesa putativa na verdade caracteriza erro de tipo, ou seja, o agente tem uma falsa percepção da realidade que faz com que o mesmo pense que está agindo em uma situação de legitima defesa, quando, de fato, não está sofrendo agressão alguma.

Hipóteses de cabimento da legítima defesa: - Cabe legítima defesa real de legítima defesa putativa. Exemplo: uma pessoa atira em um parente

que está entrando em sua casa, supondo tratar-se de um assalto. O parente, que também está armado, reage e mata o primeiro agressor.

- Cabe legítima defesa putativa de legítima defesa real. Exemplo: A vai agredir B. A joga B no chão. B, em legítima defesa real, imobiliza A. Nesse instante, chega C e, desconhecendo que B está em legítima defesa real, o ataca agindo em legítima defesa putativa de A (legítima defesa de terceiro).

- Cabe legítima defesa putativa de legítima defesa putativa. Ex.: dois desafetos se encontram e, equivocadamente, acham que serão agredidos um pelo outro.

- Cabe legítima defesa real contra agressão culposa. Isso porque ainda que a agressão seja culposa, sendo ela também ilícita, contra ela cabe a excludente.

- Cabe legítima defesa real contra agressão de inimputável. Os inimputáveis podem agir voluntária e ilicitamente, embora não sejam culpáveis. Para agir contra agressão de inimputável, exige-se, no entanto, cautela redobrada, porque nesse caso a pessoa que ataca não tem consciência da ilicitude de seu ato.

Pergunta: Cabe legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva? Resposta: Em tese caberia, pois a partir da continuidade da agressão a vítima se torna agressora.

Para a jurisprudência, entretanto, não é aceita quando o excesso for repelido pelo próprio agressor,

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porque não pode invocar a legítima defesa quem iniciou a agressão, mas o excesso pode ser repelido por terceiro.

Excesso É a intensificação de uma conduta incialmente justificada. Em um primeiro momento o agente está

agindo coberto por uma excludente, mas, em seguida, a extrapola. O excesso pode ser: a) doloso: descaracteriza a legítima defesa a partir do momento em que é empregado o excesso, e o

agente responde dolosamente pelo resultado que produzir. Ex.: uma pessoa inicialmente estava em legítima defesa consegue desarmar o agressor e, na sequência, o mata. Responde por homicídio doloso.

b) culposo (ou excesso inconsciente, ou não intencional): é o excesso que deriva de culpa em relação à moderação, e, para alguns doutrinadores, também quanto à escolha dos meios necessários. Nesse caso, o agente responde por crime culposo. Trata-se também de hipótese de culpa imprópria.

O excesso doloso ou culposo é também aplicável nas demais excludentes de ilicitude (estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito etc.).

LEGÍTIMA DEFESA Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele

injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoas que dão ao agente capacidade para lhe ser

juridicamente imputada a prática de um fato punível. O conceito de sujeito imputável é encontrado no artigo 26, caput, do Código Penal, que trata dos inimputáveis. Imputável é o sujeito mentalmente são e desenvolvido, capaz de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento.

Em princípio, todos são imputáveis, exceto aqueles abrangidos pelas hipóteses de inimputabilidade enumeradas na lei, que são as seguintes:

a) doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; b) menoridade; c) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior; d) dependência de substância entorpecente. Pode ser a inimputabilidade absoluta ou relativa. Se for absoluta, isso significa que não importam as

circunstâncias, o indivíduo definido como "inimputável" não poderá ser penalmente responsabilizado por seus atos.

Se a inimputabilidade for relativa, isso indica que o indivíduo pertencente a certas categorias definidas em lei poderá ou não ser penalmente responsabilizado por seus atos, dependendo da análise individual de cada caso na Justiça, segundo a avaliação da capacidade do acusado, as circunstâncias atenuantes ou agravantes, as peculiaridades do caso e as provas existentes.

A imputabilidade possui dois elementos: - intelectivo (capacidade de entender); - volitivo (capacidade de querer).

4 Imputabilidade penal.

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Faltando um desses elementos, o agente não será imputável. Critérios para a definição da inimputabilidade: - Biológico: leva em conta apenas o desenvolvimento mental do acusado (quer em face de problemas

mentais ou da idade do agente). - Psicológico: considera apenas se o agente, ao tempo da ação ou omissão, tinha a capacidade de

entendimento e autodeterminação. - Biopsicológico: considera inimputável aquele que, em razão de sua condição mental (causa), era,

ao tempo da ação ou omissão, totalmente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com tal entendimento (consequência).

DISTÚRBIOS MENTAIS: Doença mental: É a perturbação mental de qualquer ordem (exemplos: psicose, esquizofrenia,

paranoia, epilepsia etc.). A dependência patológica de substância psicotrópica configura doença mental. Desenvolvimento mental incompleto: É o desenvolvimento que ainda não se concluiu. É o caso do

menor de 18 anos e do silvícola inadaptado à sociedade. Desenvolvimento mental retardado: É o caso dos oligofrênicos, que se classificam em débeis

mentais, imbecis e idiotas, dotados de reduzidíssima capacidade mental, e dos surdos-mudos que, em consequência da anomalia, não têm qualquer capacidade de entendimento e de autodeterminação.

Adotou-se, quanto aos doentes mentais, o critério biopsicológico. SEMI-IMPUTABILIDADE OU RESPONSABILIDADE DIMINUÍDA: Difere da inimputabilidade apenas no requisito consequencial. Enquanto na inimputabilidade a perda

da capacidade de entender ou querer é total, na semi-imputabilidade, é parcial. A semi-imputabilidade não exclui a culpabilidade, e após análise do caso concreto, a lei confere ao juiz a opção de aplicar medida de segurança ou pena diminuída (redução de1/3 a 2/3).

MENORIDADE (ART. 27): Nos termos do art. 27 do Código Penal, os menores de 18 anos são inimputáveis, ficando sujeitos às

normas estabelecidas na legislação especial. Adotou-se, portanto, o critério biológico, que presume, de forma absoluta, ser o menor de 18 anos inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A menoridade cessa no primeiro instante do dia que o agente completa os 18 anos, ou seja, se o crime é praticado na data do 18º aniversário, o agente já é imputável e responde pelo crime.

A legislação especial que regulamenta as sanções aplicáveis aos menores inimputáveis é o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), que prevê a aplicação de medidas socioeducativas aos adolescentes (pessoas com 12 anos ou mais e menores de 18 anos), consistentes em advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade ou internação, e a aplicação de medidas de proteção às crianças (menores de 12 anos) que venham a praticar fatos definidos como infração penal.

EMOÇÃO E PAIXÃO (art. 28, I): A emoção é um sentimento súbito, repentino, de breve duração, passageiro e intenso (ira

momentânea, o medo, a vergonha). A paixão é duradoura, perene (o amor, a ambição, o ódio). Nem a emoção nem a paixão excluem a imputabilidade penal. Somente a emoção pode funcionar como redutor de pena. A emoção pode ser causa de diminuição de pena em alguns crimes, dependendo das circunstâncias (artigos 121, §1.º, e 129, § 4.º, do Código Penal), ou pode constituir atenuante genérica (artigo 65, inciso III, alínea “c”, do Código Penal). Ex: O marido chega em casa e encontra a esposa com outro, comete um homicídio. Foi movido por forte emoção.

EMBRIAGUEZ (art. 28, II): Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substancia de efeitos análogos

(cocaína, ópio etc), cujas consequências variam desde uma ligeira excitação até o estado de paralisia e coma.

A embriaguez divide-se em: a) Embriaguez não acidental: A embriaguez não acidental pode ser voluntária ou culposa. Voluntária: Ocorre quando o individuo ingere substância tóxica, com o intuito de embriagar-se. Culposa: Ocorre quando o indivíduo, que não queria se embriagar, ingere, por imprudência, álcool ou

outra substância de efeitos análogos em excesso, ficando embriagado. Não está acostumado, começa a

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beber e fica bêbado: Será considerado imputável, pois no momento da decisão de beber, optou pela bebida. Poderia ter evitado. Exceção: O bêbado que bebe há muito tempo (alcoolismo) doença mental.

A embriaguez voluntária ou culposa não exclui a imputabilidade, ainda que no momento do crime o embriagado esteja privado inteiramente de sua capacidade de entender ou de querer.

b) Embriaguez acidental: A embriaguez acidental somente exclui a culpabilidade se for completa e

decorrente de caso fortuito ou força maior. Exemplo de Força maior. Alguém obrigar outra pessoa a ingerir bebida alcoólica. Exemplo de caso fortuito: quando sujeito está tomando determinado remédio e, inadvertidamente,

ingere bebida alcoólica, cujo efeito é potencializado em face dos remédios, fazendo com que uma pequena quantia de bebida o faça ficar em completo estado de embriaguez. Embriaguez involuntária.

c) Embriaguez patológica: Embriaguez patológica é a decorrente de enfermidade congênita

existente, por exemplo, nos filhos de alcoólatras que se ingerirem quantidade irrisória de álcool ficam em estado de fúria incontrolável. Se for o agente, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, estará excluída sua imputabilidade (aplica-se a regra do art. 26, caput). Se houver mera redução dessa capacidade, o agente responderá pelo crime, mas a pena será reduzida (art. 26, parágrafo único).

d) Embriaguez preordenada: Embriaguez preordenada ocorre quando o indivíduo, voluntariamente,

se embriaga para criar coragem para cometer um crime. Não há exclusão de imputabilidade. O agente responde pelo crime, incidindo sobre a pena uma circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “a” CP.

DEPENDÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE: Segundo o art. 45, caput, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Tóxicos), é isento de pena (inimputável) o

agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica proveniente de caso fortuito ou força maior, era ao tempo da ação ou omissão, qualquer quer tenha sido o resultado da infração praticada (do Código Penal, da Lei de Tóxicos ou qualquer outra lei), inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Se a redução dessa capacidade for apenas parcial, o agente é considerado imputável, mas sua pena será reduzida de 1/3 a 2/3 (parágrafo único).

TÍTULO III

DA IMPUTABILIDADE PENAL Inimputáveis Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou

retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de

perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Menores de dezoito anos Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas

estabelecidas na legislação especial. Emoção e paixão Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão; Embriaguez II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

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§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O concurso de pessoas, também denominado de concurso de agentes, concurso de delinquentes

(concursus delinquentium) ou codelinquência, implica na concorrência de duas ou mais pessoas para o cometimento de um ilícito penal.

Não há que se confundir o concursus delinquentium (concurso de pessoas) com o concursus delictorum (concurso de crimes) nem tampouco com o concursus normarum (concurso de normas penais). São três institutos penais totalmente distintos, muito embora possam vir a se relacionar.

O Código Penal Brasileiro não traz exatamente uma definição de concurso de pessoas, afirmando apenas no caput do art. 29 que "quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade". Dispõe, ainda, que "se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço" (art. 29, § 1º), bem como que "se algum dos concorrentes quis participar de crime menos graves, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave" (art. 29, § 2º).

Em nível doutrinário, tem-se definido o concurso de agentes como a reunião de duas ou mais pessoas, de forma consciente e voluntária, concorrendo ou colaborando para o cometimento de certa infração penal. Vejamos os elementos básicos do conceito de concurso de pessoas, caso inexista qualquer desses requisitos não há que se falar em concurso de pessoas:

A) PLURALIDADE DE AGENTES E DE CONDUTAS: A própria ideia de concurso é de pluralidade,

portanto impossível falar em concurso de pessoas sem que exista coletividade (dois ou mais) de agentes e, consequentemente, de condutas.

B) RELEVÂNCIA CAUSAL DE CADA CONDUTA: Não basta a multiplicidade de agentes e condutas

para que se tenha configurado o concurso de pessoas; necessário se faz que em meio a todas essas condutas seja possível vislumbrar nexo de causalidade entre elas e o resultado ocorrido. Diz-se, nesse sentido, que a conduta de cada autor ou partícipe deve concorrer objetivamente (ou seja, sob o ponto de vista causal) para a produção do resultado. Ou ainda, que cada ação ou omissão humana (conduta) deve gozar de importância (relevância), à luz do encadeamento causal de eventos, para a verificação daquele crime, contribuindo objetivamente para tanto. Desse modo, condutas irrelevantes ou insignificantes para a existência do crime são desprezadas, não constituindo sequer participação criminosa; deve-se concluir, nesses casos, pela não concorrência do sujeito para a prática delitiva. Isso, porque, a participação exige mínimo de eficácia causal à realização da conduta típica criminosa.

C) LIAME SUBJETIVO OU NORMATIVO ENTRE AS PESSOAS: Necessário, também, que exista

vínculo psicológico ou normativo entre os diversos "atores criminosos", de maneira a fornecer uma ideia de todo, isto é, de unidade na empreitada delitiva. Exige-se, por conseguinte, que o sujeito manifeste, com a sua conduta, consciência e vontade de atuar em obra delitiva comum. Deve haver unidade de desígnios. É pressuposto básico do concurso de agentes que haja uma cooperação desejada e recíproca

5 Concurso de pessoas.

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entre eles. É necessária a homogeneidade de elemento subjetivo (não se admite participação dolosa em crime culposo e vice-versa).

Observação: não se exige prévio acordo de vontades, mas apenas que uma vontade adira à outra. Assim, por exemplo, a doméstica pode deixar a porta aberta para prejudicar a patroa e um ladrão pode entrar na casa sem que saiba estar sendo ajudado.

D) IDENTIDADE DE INFRAÇÃO PENAL: Trata-se de identidade de infração para todos os

participantes, não propriamente de um requisito, mas sim de verdadeira consequência jurídica diante das outras condições. Havendo liame subjetivo, todos os envolvidos devem responder pelo mesmo crime, salvo exceções pluralísticas.

E) EXISTÊNCIA DE FATO PÚNIVEL: é necessário que o fato seja punível em seu limite mínimo, ou

seja, início da execução, em respeito ao princípio da exterioridade. Alguns crimes, chamados monossubjetivos ou de concurso eventual, podem ser cometidos por um ou

mais agentes, como o homicídio, por exemplo; outros, no entanto, denominados plurissubjetivos ou de concurso necessário, só podem ser praticados por uma pluralidade de agentes, como o crime de quadrilha ou bando. Os crimes plurissubjetivos podem ser de condutas paralelas (artigo 288), de condutas convergentes (artigo 240) ou de condutas contrapostas (artigo 137). O conceito de autor é algo polêmico para a doutrina. Há três teorias sobre a autoria:

Teoria Restritiva: autor é somente aquele que realiza o núcleo da figura típica, ou seja, é aquele que

pratica o verbo do tipo. Autor é quem mata, subtrai, sequestra etc. Adota critério formal-objetivo, pois se atém à descrição típica. Haverá coautoria quando dois ou mais agentes, em conjunto, realizarem o verbo do tipo. Partícipe é aquele que, sem realizar o núcleo da ação típica, concorre de qualquer forma para a consecução do crime. Esta teoria é adotada atualmente por parte minoritária da doutrina

Teoria Extensiva: não existe distinção entre coautor e partícipe; todos são chamados de coautores,

realizem o verbo ou concorram para a consecução do crime. Segue o critério material-objetivo. Essa teoria era adotada pela antiga Parte Geral do Código Penal, entretanto, com a reforma de 1984, não é mais adotada.

Teoria do Domínio do Fato: autores de um crime são todos os agentes que, mesmo sem praticar o

verbo, concorrem para a produção final do resultado, tendo o domínio completo de todas as ações até o momento consumativo. O que importa não é se o agente pratica ou não o verbo, mas se detém o controle dos fatos, podendo decidir sobre sua prática, interrupção e circunstâncias, do início da execução até a produção do resultado. Adota um critério objetivo-subjetivo. Essa teoria é fundamentada no finalismo e adotada pela doutrina majoritária atualmente.

Essa teoria desvinculou a realização do verbo, passando a ser considerado autor aquele que detém o controle, o domínio sobre o fato, mesmo que não tenha praticado o verbo.

Classificação da autoria: A) Autoria direta: é aquele que tendo o domínio final do fato está diretamente vinculado à realização

do crime. a.1) Autor direito executor: é aquele que tendo o domínio final do fato realiza pessoalmente o verbo

núcleo do tipo penal. a.2) Autor direto intelectual: é aquele que tendo o domínio final do fato planeja, organiza, elabora e

comanda a prática do crime, porém, sem realizar o verbo, utilizando uma terceira pessoa para isso (autor executor)

B) Autoria indireta ou mediata: acontece quando um agente que possui o domínio final do fato utiliza-

se de terceiro, sem o domínio final do fato, como mero instrumento para realização do crime. Neste caso, só responde pelo crime, o agente que tem o domínio final dos fatos, mas não realizou o verbo, pois o executor não tem o domínio do que está fazendo.

Hipóteses: - coação moral irresistível e obediência hierárquica: só responde pelo crime o autor da coação ou da

ordem. - erro determinado por terceiro: responde pelo fato o agente que induziu o indivíduo ao erro.

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- utilizar instrumento impunível de condição ou qualidade pessoal (inimputáveis): responde pelo crime o autor mediato que utilizou um inimputável para prática do crime.

C) Coautoria: é a autoria em conjunto, onde todos tem o domínio final do fato, sendo o resultado

produzido “coletivamente”. Requisitos: - Resolução comum para o fato: acordo de vontades para a prática do crime, ou seja, liame subjetivo. - Realização comum do fato: os coautores devem estar interligados para realização do crime, mas não

necessariamente praticar juntos. Assim, pode ocorrer que todos os autores realizem a conduta típica ou pode haver divisão de tarefas, desde que a tarefa seja essencial para realização do crime.

Coautoria sucessiva: acontece quando o coautor ingressa na realização do crime depois de iniciada

a execução até após a consumação do crime, ou seja, até o momento do exaurimento. Neste caso, todos os atos anteriores também serão imputador a este coautor, desde que sejam de seu conhecimento.

Autoria de escritório: Esse conceito foi criado por Zaffaroni, tratando-se na verdade de uma

modalidade muito próxima da autoria mediata, podendo, inclusive, ser considerada de forma uma subespécie desta. Ocorre quando, em certos casos, quando uma organização criminosa, devido a sua hierarquia, sobre os membros de uma determinada comunidade, faz com que certas pessoas pratiquem determinadas condutas criminosas. Devido à influência destas organizações os agentes atuam movidos pelo medo, perdendo assim o domínio final do fato, pois sabem que se não cumprirem o que foi estabelecido sofrerão as consequências.39

Autoria Colateral: Ocorre quando duas ou mais pessoas realizam simultaneamente uma conduta sem

que exista entre elas liame subjetivo. Cada um dos autores responde por seu resultado, visto não haver, nesse caso, coautoria.

- autoria colateral incerta: Ocorre quando, na autoria colateral, não se sabe quem produziu o resultado. A consequência é a responsabilização de todos os autores por tentativa, visto que não se sabe qual deles provocou o resultado (princípio in dubio pro reo).

Autoria Ignorada ou Desconhecida: Ocorre quando não se sabe quem foi o realizador da conduta.

A consequência é o arquivamento do inquérito policial por ausência de indícios. Natureza Jurídica da Participação De acordo com a teoria da acessoriedade, a participação é uma conduta acessória à do autor, tida por

principal. Considerando que o tipo penal somente contém o núcleo e os elementos da conduta principal, os atos do partícipe acabam não encontrando qualquer enquadramento. Há quatros classes de acessoriedade:

- mínima: basta ao partícipe concorrer para um fato típico; - limitada: deve concorrer para um fato típico e ilícito; - extrema: o fato deve ser típico, ilícito e culpável; - hiperacessoriedade: o fato deve ser típico, ilícito e culpável e o partícipe responderá ainda pelas

agravantes e atenuantes de caráter pessoal relativas ao autor principal. Nossa legislação adota a teoria da acessoriedade limitada. Tratando-se de comportamento acessório e não havendo correspondência entre a conduta do partícipe e as elementares do tipo, faz-se necessária uma norma de extensão que leve a participação até o tipo incriminador (adequação típica mediata ou indireta). Essa norma é o artigo 29 do Código Penal.

Formas de Participação Participação moral - induzimento: fazer nascer a ideia no autor; - instigação: reforçar a ideia já existente na mente do autor. Participação material É aquela que ocorre por meio de atos materiais. É o auxílio, como por exemplo, emprestar a arma do

crime. Cúmplice é o partícipe que concorre para o crime por meio de auxílio.

39 RODRIGUES. Cristiano. Direito Penal. Parte Geral. Coleção OAB. Vol. 1. Editora Impetus. 2012.

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Participação por Omissão Ocorre quando o sujeito que tem o dever jurídico de impedir o resultado se omite (artigo 13, § 2.º, do

Código Penal). A omissão torna-se uma forma de praticar o crime. A vontade do sujeito, que tem o dever jurídico de impedir o resultado, adere à vontade dos agentes do crime.

Conivência ou Participação Negativa (crimen silenti) Ocorre quando o sujeito, que não tem o dever jurídico de impedir o resultado, se omite. Não responderá

pelo crime, exceto se a omissão constituir crime autônomo Exemplo: se o sujeito fica sabendo de um furto e não comunica à autoridade policial, não responde pelo crime; também, se um exímio nadador presencia uma mãe lançando seu filho de tenra idade em uma piscina, não responde pelo homicídio (poderá responder por omissão de socorro), exceto se tiver o dever jurídico de evitar o resultado (se for o professor de natação da criança, por exemplo).

Participação de Participação É o auxílio do auxílio, o induzimento ao instigador etc. Participação Sucessiva Ocorre quando o mesmo partícipe concorre para a conduta principal de mais de uma forma. Exemplo:

o partícipe induz o autor a praticar um crime e depois o auxilia no cometimento. Participação Impunível Quando o fato principal não ingressar na fase executória, a participação restará impune (artigo 31 do

Código Penal). Natureza Jurídica do Concurso de Agentes Teoria unitária ou monista: Todos os coautores e partícipes respondem por um único crime. É a

teoria que foi adotada como regra pelo Código Penal (artigo 29, caput). Teoria dualista: Os coautores respondem por um crime e os partícipes por outro. Não foi adotada

pelo sistema jurídico brasileiro. Teoria pluralística: Cada um dos participantes responde por delito próprio, ou seja, cada partícipe

será punido por um crime diferente. Essa teoria foi adotada como exceção pelo Código Penal, pois se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave deve ser aplicada a pena deste (artigo 29, § 2.º). Se o resultado mais grave for previsível a pena será aumentada até a metade. Esta exceção é chamada pela doutrina de cooperação dolosamente distinta. Outras exceções pluralísticas:

- o provocador do aborto responde pela figura do artigo 126, ao passo que a gestante que consentiu responde pela figura do artigo 124 do Código Penal;

- na hipótese de casamento entre pessoa já casada e outra solteira, respondem os agentes, respectivamente, pelas figuras tipificadas no artigo 235, caput, e § 1º, do Código Penal.

- crimes de corrupção ativa e passiva (artigos 333 e 317 do Código Penal). - Falso testemunho e corrupção de testemunha (artigos 342 e 343 do Código Penal). Comunicabilidade e Incomunicabilidade de Elementares e Circunstâncias Circunstâncias incomunicáveis: Circunstâncias são dados, fatos, elementos ou peculiaridades que

apenas circundam o fato sem integrar a figura típica, contribuindo, entretanto, para aumentar ou diminuir a sua gravidade. Ex.: agravantes e atenuantes genéricas, causas de aumento e diminuição de pena, etc. Podem ser objetivas e subjetivas. Objetivas são as que dizem respeito ao fato, a qualidade e condições da vítima ao tempo, lugar, modo e meio de execução do crime. Subjetivas as que se referem aos agentes, as suas qualidades, estado, parentesco, motivo do crime etc.

Elementares são dados, fatos, elementos e condições que integram determinadas figuras típicas, cuja supressão faz desaparecer ou modificar o crime, transformando-o em outra figura típica. Ex.: no crime de homicídio, as elementares são “matar alguém”.

Tais circunstâncias e condições, quando não constituem elementares do crime, pertencem exclusivamente ao agente que as tem como atribuo logo, não se comunicam. Cada um responde pelo crime de acordo com sua circunstancias e condições pessoais.

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Nos casos de constituírem circunstâncias elementares do crime principal, as condições e circunstâncias de caráter pessoal, comunicam-se dos autores aos partícipes, mas não dos partícipes aos autores por ser a participação acessória da autoria.

Podemos, assim, extrair três regras: 1.ª) as circunstâncias subjetivas, também chamadas de circunstâncias de caráter pessoal, jamais se

comunicam; 2.ª) as circunstâncias objetivas, de caráter não-pessoal, podem comunicar-se, desde que o coautor ou

partícipe delas tenha conhecimento; 3.ª) as elementares, pouco importando se subjetivas (de caráter pessoal) ou objetivas, sempre se

comunicam.

TÍTULO IV DO CONCURSO DE PESSOAS

Regras comuns às penas privativas de liberdade Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na

medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena

deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando

elementares do crime. Casos de impunibilidade Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário,

não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

EFEITOS DA CONDENAÇÃO.

A sentença penal condenatória produz, como efeito principal, a imposição da sanção penal ao

condenado, ou, se inimputável, a aplicação da medida de segurança. Produz, todavia, efeitos secundários, de natureza penal e extrapenal.

Os efeitos penais secundários encontram-se espalhados por diversos dispositivos no Código Penal, no Código de Processo Penal e na Lei de Execuções Penais, tais como a revogação do sursis e do livramento condicional, a caracterização da reincidência no caso de cometimento de novo crime, a impossibilidade de benefícios em diversos crimes (art.155, § 2º, 171, § 1º), inscrição no rol dos culpados, etc.

Os efeitos extrapenais secundários estão dispostos nos artigos 91 (efeitos genéricos) e 92 (efeitos específicos), ambos do CP. Os efeitos genéricos decorrem da própria natureza da sentença condenatória, abrangem todos os crimes e não dependem de pronunciamento judicial (são automáticos); já os efeitos específicos limitam-se a alguns crimes, dependendo de pronunciamento judicial a respeito, e não se confundem com as penas de interdição temporária de direitos, visto que estas são sanções penais,

6 Efeitos da condenação e da reabilitação.

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substituindo a pena privativa de liberdade pelo tempo de sua duração, enquanto aqueles são consequências reflexas do crime, permanentes e de natureza extrapenal.

Efeitos genéricos e específicos Art. 91 - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou

detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com

a prática do fato criminoso. § 1º Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime

quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. § 2º Na hipótese do § 1º, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão

abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda. Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes

praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais

casos. II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à

pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente

declarados na sentença. DA REABILITAÇÃO A reabilitação criminal tem por objetivo conceder ao condenado a possibilidade de ver seu nome

reabilitado, sem que constem em certidões expedidas pelo poder púbico quaisquer menções à condenação anteriormente sofrida. Tal instituto promove a suspensão condicional de alguns efeitos penais da condenação, podendo, em caso de eventual reincidência, haver revogação.

Não se pode olvidar, outrossim, que a reincidência só se configura se o delito posterior ocorre dentro do período de cinco anos a partir da data do cumprimento ou extinção da pena, computado o período de prova do “sursis” ou livramento condicional.

Reabilitação Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao

condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação. Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no art.

92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo. Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de

qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado:

I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido; II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público

e privado; III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer,

até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida. Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido

seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários. Art. 95 - A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado

for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

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Toda norma jurídica se compõe de preceito e sanção, um interligado ao outro. Particularmente no

Direito Penal, o preceito visa a um comando geral e abstrato, enquanto a sanção penal, igualmente imposta a todos os indivíduos (erga omnes), traz como base a supremacia estatal sobre todos, a fim de garantir a harmonia e a convivência social.

Enfim, busca-se harmonia, tranquilidade e pacificação social por meio do sancionamento penal daquele que transgrediu a norma, praticando condutas tipificadas previamente em lei.

A pena é a característica principal do Direito Penal, tratando-se de sanção personalíssima, aplicada em conformidade com a lei e proporcional ao delito, imposta pelo Estado a quem praticou o ilícito penal, deixando antever um fim retributivo e preventivo.

ESPÉCIES DE PENA

Art. 32 - As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa.

DA PENA DE MULTA

A multa é uma das modalidades das penas adotadas pelo Código Penal e se revela no pagamento pelo condenado ao fundo penitenciário, com o cálculo inovador do direito brasileiro, aplicado em dias-multa.

A técnica utilizada pelo nosso Código Penal para cominação foi a utilização do termo puro e simples de "e/ou multa". Assim, inseriu-se um capítulo específico e retirou a expressão “multa de...". Em decorrência, os tipos penais não trazem mais, em seu bojo, os limites mínimo e máximo da pena cominada, dentro dos quais o julgador deveria aplicar a sanção necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime.

A referência atual é o artigo 44, §2º do Código Penal, onde reza ser a condenação igual ou inferior a 1 (um) ano substituível por multa ou uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

A pena de multa poderá ser aplicada isoladamente, sendo a pena única; cumulativamente com a pena privativa de liberdade; alternativamente à pena privativa de liberdade; em substituição à pena privativa de liberdade, mas cumulada com restritiva de direitos.

Também em substituição à reclusão e detenção, para ser aplicada como pena única, em caso de condenação à pena privativa de liberdade não superior a um ano, desde que igualmente presentes as condições de favorabilidade das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, a teor dos artigos 44, §2º, e 46, todos combinados com o artigo 60, §2º, do CP, que, em razão do advento da Lei 9.714/98, deve agora ser reinterpretado, visando à harmonia de tais dispositivos legais.

O Código Penal previu duas hipóteses em que, preenchidos os demais requisitos, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela multa quando a primeira não for superior a seis meses, independentemente de tratar-se de crime doloso ou culposo; e nos crimes culposos cuja pena seja igual ou superior a um ano de detenção, poderá ser substituída por multa e uma pena restritiva de direitos. Afirma ainda que embora a lei indicar a possibilidade, o juiz é obrigado a aplicá-la quando o condenado preencher os requisitos.

7 Pena de multa criminal.

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A pena de multa possui vantagens e desvantagens. Primeiro, porque o condenado à pena pequena não é levado à prisão, não o retirando do convívio com a família e do convício social. Ainda, o Estado não gasta com encarceramento e aufere renda extra. De outro lado, afeta mais duramente o pobre do que o rico, a maioria não tem como pagar a multa e não intimida como a pena privativa de liberdade.

A individualização da pena pecuniária deve obedecer a um particular critério bifásico: a) firma-se o número de dias-multa (mínimo de 10 e máximo de 360), valendo-se do sistema trifásico previsto para as penas privativas de liberdade; b) estabelece-se o valor do dia-multa (piso de 1/30 do salário mínimo e teto de 5 vezes esse salário), conforme a situação econômica do réu.

Nesse diapasão, a jurisprudência se divide em duas correntes. A primeira aplica a pena de multa considerando, apenas, a condição financeira do condenado, sem considerar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. A segunda corrente afirma que a pena de multa há de ser aplicada considerando, além da situação econômica, as circunstâncias judiciais, como se faz no sistema trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade.

Muito importante lembrar que as decisões devem ser motivadas, respeitando o artigo 93, IX, bem como individualizadas, artigo 5º, XLVI, ambos da Constituição Federal.

O pagamento da multa deve ser dentro de dez dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado, e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais – artigo 50 do Código Penal.

Previu ainda o supracitado artigo, em seu parágrafo primeiro, que a cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando:

1) aplicada isoladamente; 2) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos e 3) concedida a suspensão condicional da pena. O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua

família - §2º, artigo 50 do CP. Já o artigo 168 da Lei de Execução Penal, impõe o limite de descontos: máximo – quarta parte da remuneração; mínimo: um décimo da remuneração.

Dispositivos do Código Penal pertinentes ao tema: Multa Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença

e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. Pagamento da multa Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A

requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.

§ 1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando:

a) aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) concedida a suspensão condicional da pena. § 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de

sua família. Conversão da Multa e revogação Modo de conversão Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor,

aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Suspensão da execução da multa Art. 52 - É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental.

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O juiz não pode acusar, dando início ao processo, pois deve-se manter inerte para preservar sua

imparcialidade. O poder de iniciar o processo penal foi dado a um órgão estatal criado com essa finalidade (o Ministério Público) e, eventualmente, ao ofendido ou seu representante legal. Essa prerrogativa de requerer ao Estado-juiz que exerça a jurisdição, ou seja, aplique o Direito Penal ao caso concreto é denominada ação penal.

A ação deve ser considerada como um poder, no sentido de prerrogativa. Além disso, ação se refere à movimentação do processo, que pode ser feita tanto pelo autor quanto pelo réu. O que o autor tem de forma exclusiva é apenas a demanda.

Atualmente, a ação é considerada um poder: a) autônomo: Distinto do direito material (direito de punir); b) abstrato: Independe da existência do direito material e, portanto, da sentença favorável; c) público: Exercido perante o Estado para a invocação da tutela jurisdicional; d) subjetivo: Dado potencialmente a qualquer pessoa; e) instrumentalmente conexa a uma situação concreta: A ação, quando exercida, contém

necessariamente uma pretensão (pedido para que o réu seja punido por determinado crime). Dada a importância do instituto, a ação se encontra fundamentada no art. 5°, XXXV da Constituição:

"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Assim, o Judiciário tem a atribuição de examinar todas as demandas que lhe forem propostas, mesmo que, posteriormente, as considere improcedentes. Além disso, só o Judiciário pode realizar a jurisdição, sendo vedado ao particular exercer justiça com as próprias mãos e ao próprio Estado executar diretamente o Direito Penal.

Em virtude de ser um direito subjetivo perante o Estado-Juiz, a princípio toda ação penal é pública, sendo contudo feita a distinção entre ação penal pública e ação penal privada, em razão da legitimidade para interpô-la, se do Ministério Público ou da vítima, respectivamente.

O art.100 do Código penal consagra esta divisão ao predizer que “a ação penal é pública, salvo quando a lei, expressamente, a declara privativa do ofendido”. O parágrafo 1º do mesmo artigo diz que “a ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça”.

AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA: O art.129, I da Constituição Federal dispõe que é

função institucional do Ministério Público, privativamente, promover ação penal pública, na forma da lei. Já o art.24 do Código Processual Penal, preceitua que, nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, dependendo, quando exigido por lei, de requisição do ministro da Justiça ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. Daí a distinção a ser feita entre ação penal pública Incondicionada e Condicionada: quando promovida pelo Ministério Público sem que haja necessidade de manifestação de vontade da vítima ou de outra pessoa, a ação penal; é Incondicionada; quando, entretanto, por lei o Órgão Ministerial depende da representação da vítima ou da requisição o Ministro da Justiça para a interposição da ação, esta é classificada como Ação Penal Pública Condicionada.

Caracteriza-se assim a ação penal pública incondicionada por ser a promovida pelo Ministério Público sem que esta iniciativa dependa ou se subordine a nenhuma condição, tais como as que a lei prevê para os casos de ação penal pública condicionada, tais como representação do ofendido e requisição do ministro da Justiça.

8 Ação penal pública e privada.

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Na ação penal incondicionada, desde que provado um crime, tornando verossímil a acusação, o órgão do Ministério Público deverá promover a ação penal, sendo irrelevante a oposição por parte da vítima ou de qualquer outra pessoa. É a regra geral na moderna sistemática processual penal.

É o Ministério Público dono da ação penal pública, sendo quem exerce a pretensão punitiva, promovendo a ação penal pública desde a peça inicial, que é a denúncia, até o final. Como é um órgão do Estado, uno e indivisível, representado por Promotores e Procuradores de Justiça, os membros do Ministério Público podem ser substituídos a qualquer tempo no decorrer do processo, permanecendo inalterada a titularidade da ação, pois que ela é do Órgão Ministerial, do qual os citados Promotores e Procuradores de Justiça são os representantes.

AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA: Embora continue sendo do Ministério Público a iniciativa

para interposição da ação penal pública, neste caso, esta fica condicionada à representação do ofendido ou requisição do ministro da Justiça. No caso da ação penal pública condicionada, o ofendido autoriza o Estado a promover processualmente a apuração inflacionária. A esta autorização dá-se o nome de representação, com a qual o órgão competente, ou seja, o Ministério Público, assume o comando, sendo irrelevante, a partir daí, que venha o ofendido a mudar de ideia. Quando a ação penal for condicionada, a lei o dirá expressamente, trazendo, em geral ao fim do artigo, o preceito de que somente proceder-se-á mediante representação.

- Representação do Ofendido é uma espécie de pedido-autorização por meio do qual o ofendido ou seu representante legal expressam o desejo de instauração da ação, autorizando a persecução penal. É necessária até mesmo para abertura de inquérito policial.

Com o advento da Lei nº 9.099/95, Lei dos Juizados Especiais, os crimes de lesões corporais leves e lesões culposas também passaram ser de ação pública condicionada. A representação é irretratável. É um direito da vítima e pode ser exercido por ela ou por seu representante legal, ou, ainda, por procurador (da vítima ou do seu representante legal) com poderes especiais, mediante declaração escrita ou oral. Esta representação não há de necessariamente ser feita por intermédio de profissional dotado de capacidade postulatória, por tratar-se de figura processual.

Outra condição de procedibilidade, a requisição do Ministro da Justiça é um ato administrativo, discricionário e irrevogável, que deve conter a manifestação de vontade para instauração da ação penal, com menção do fato criminoso, nome e qualidade da vítima, nome e qualificação do autor do crime etc., embora não exija forma especial.

Atende a razões de ordem política, que levam à dependência de uma ordem ministerial determinados casos elencados no Código Penal, a seguir enumerados: nos crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, nos delitos praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, e, ainda, em determinados crimes praticados através da imprensa.

Assim como a representação, a requisição não implica a obrigatoriedade da propositura da ação pelo Ministério Público. A requisição pode ser feita a qualquer tempo, até que seja extinta a punibilidade do agente infrator.

O prazo para se exercer o direito de representação é de seis meses, contados a partir do dia em que a vítima ou o seu representante legal tomar conhecimento da autoria do crime. Prazo decadencial, matéria de direito penal, em virtude de constituir-se causa extintiva da punibilidade.

Em se tratando de vítima menor de idade, o prazo contará para seu representante legal a partir do dia em que tomar conhecimento do fato, desde que tal não se venha a dar após o representado atingir a maioridade. Neste caso, em que o representante legal, ignora o fato acontecido, o prazo passará a ser contado a partir do momento em que a vítima atingir a maioridade.

Em se tratando de doente mental, isto, obviamente, não se aplica, pois a representação legal não cessa até que cesse a incapacidade; logo, o prazo não poderá fluir para a vítima, pois se ela não pode exercer o direito, como iria este prescrever.

AÇÃO PENAL PRIVADA: É a ação proposta pelo ofendido ou seu representante legal. O Estado,

titular exclusivo do direito de punir (artigo 129, inciso I, da Constituição Federal), por razões de política criminal, outorga ao ofendido o direito de ação. O ofendido, em nome próprio, defende o interesse do Estado na repressão dos delitos.

Substituição Processual O Estado é o titular exclusivo do direito de punir. Nas hipóteses de ação penal privada, ele transfere

ao particular a iniciativa da ação, mas não o direito de punir. O ofendido, portanto, em nome próprio, defende interesse alheio (legitimação extraordinária). Na ação penal pública, ocorre legitimação ordinária porque é o Estado soberano, por meio do Ministério Público, que movimenta a ação.

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Fundamento Evitar que o streptus judicii (escândalo do processo) provoque no ofendido um mal maior do que a

impunidade do criminoso, decorrente da não propositura da ação penal. Titular Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver

representante legal, ou seus interesses colidirem com os deste último, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado para o ato (artigo 33 do Código de Processo Penal). Se maior de 18 e menor de 21 anos, o direito de queixa é titularizado por cada um deles, independentemente, conforme a Súmula 594 do Supremo Tribunal Federal. Se maior de 21 anos, a queixa será exercida apenas pelo ofendido, excluindo-se a figura do representante legal, salvo, é claro, se mentalmente incapaz.

No caso de morte do ofendido, ou de declaração de ausência, o direito de queixa, ou de dar prosseguimento à acusação, passa a seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (artigo 31). Exercida a queixa pela primeira delas, as demais se acham impedidas de fazê-lo, só podendo assumir a ação no caso de abandono pelo querelante, desde que o façam no prazo de sessenta dias, observada a preferência do artigo 36 do Código de Processo Penal, sob pena de perempção (artigo 60, inciso II). A doutrina considera esse rol taxativo e preferencial.

No caso de ação penal privada personalíssima, o direito de ação é intransferível. Espécies de Ação Penal Privada: Ação penal exclusivamente privada: é aquela proposta pelo ofendido ou seu representante legal, que

permite, no caso de morte do ofendido, a transferência do direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação ao cônjuge, ao ascendente, ao descendente ou ao irmão (artigo 31 do Código de Processo Penal).

Ação penal privada personalíssima: é aquela que só pode ser promovida única e exclusivamente pelo ofendido. Exemplo: adultério (artigo 240 do Código Penal), induzimento a erro essencial (artigo 236, parágrafo único, do Código Penal). Assim, falecendo o ofendido, nada há que se fazer a não ser aguardar a extinção da punibilidade do agente.

Ação penal privada subsidiária da pública: aquela proposta pelo ofendido ou por seu representante legal na hipótese de inércia do Ministério Público em oferecer a denúncia. Conforme entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, a ação subsidiária não tem lugar na hipótese de arquivamento de inquérito policial.

Prazo Em regra, o prazo para o oferecimento da queixa é de 6 (seis) meses a contar do conhecimento da

autoria. Tratando-se de ação penal privada subsidiária, o prazo será de seis meses a contar do encerramento do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia. É um prazo decadencial, pois seu decurso leva à extinção do direito de queixa. A decadência não extingue o direito de punir (o que leva tal direito à extinção é a prescrição). A decadência extingue o direito de ação (queixa) e o direito de representação (nas ações públicas condicionadas).

Trata-se de prazo de direito material contado de acordo com o artigo 10 do Código Penal, computando-se o dia do começo e excluindo-se o do final; não se prorroga se terminar no domingo ou feriado. Interrompe-se com o oferecimento da queixa, e não com o seu recebimento. O recebimento interrompe a prescrição.

A decadência do direito de queixa subsidiária não extingue a punibilidade, só extingue o direito de ação, portanto, o Ministério Público pode oferecer a denúncia a qualquer tempo, mesmo após os seis meses.

PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PRIVADA Princípio da conveniência ou oportunidade O ofendido tem a faculdade, não o dever de propor a ação penal. Princípio da disponibilidade O ofendido pode desistir ou abandonar a ação penal privada até o trânsito em julgado da sentença

condenatória, por meio do perdão ou da perempção (artigos 51 e 60 do Código de Processo Penal, respectivamente). A desistência com a aceitação do ofendido equivale ao perdão.

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Princípio da indivisibilidade O ofendido é obrigado a incluir na queixa todos os ofensores. Não é obrigado a apresentar a queixa,

mas, se o fizer, é obrigado a interpor contra todos (artigo 48 do Código de Processo Penal). A exclusão voluntária na queixa-crime de algum ofensor acarreta a rejeição da peça inicial em face da ocorrência da renúncia tácita no tocante ao não incluído – esta causa extintiva da punibilidade comunica-se aos demais querelados (artigo 49 do Código de Processo Penal).

O Ministério Público não pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, porque estaria invadindo a legitimação do ofendido. Para Tourinho Filho, entretanto, o aditamento é possível com base no artigo 46, § 2.º, do Código de Processo Penal. Mirabete entende que no caso de não-inclusão involuntária de ofensor na queixa-crime (por desconhecimento da identidade do co-autor, por exemplo), o Ministério Público deve fazer o aditamento, nos termos do artigo 45 do Código de Processo Penal.

Princípio da intranscendência Trata-se de princípio constitucional que impõe que a ação penal só pode ser ajuizada contra o autor

do fato e nunca contra os seus sucessores. DENÚNCIA E QUEIXA Requisitos da Denúncia (artigo 41 do Código de Processo Penal) - Endereçamento: o endereçamento equivocado caracteriza mera irregularidade, sanável com a

remessa dos autos ao juiz competente. - Descrição completa dos fatos em todas as circunstâncias: no processo penal, o réu defende-se dos

fatos a ele imputados, sendo irrelevante a classificação jurídica destes. O que limita a sentença são os fatos; sua narração incompleta acarreta a nulidade da denúncia, se a deficiência inviabilizar o exercício do direito de defesa. A omissão de alguma circunstância acidental não invalida a queixa ou a denúncia, podendo ser suprida até a sentença (artigo 569 do Código de Processo Penal). Na hipótese de concurso de agentes (coautoria e participação), sempre que possível, é necessária a descrição da conduta de cada um. A jurisprudência já abriu exceções para não inviabilizar a persecução penal, como nos seguintes casos: crimes de autoria coletiva (praticados por multidão); delitos societários (diretores se escondem atrás da pessoa jurídica).

- Classificação jurídica dos fatos: a correta classificação do fato imputado não é requisito essencial da denúncia, pois não vincula o juiz que pode dar aos fatos definição jurídica diversa. O réu se defende dos fatos e não da acusação jurídica (juria novit curia – o juiz conhece o direito).

O juiz não pode, ao receber a denúncia, dar uma classificação jurídica diversa da contida na exordial porque a fase correta para isso é a sentença (artigo 383 do Código de Processo Penal); o recebimento é uma decisão de mera prelibação, sem o exame aprofundado da prova; não há ainda prova produzida pelo crivo do contraditório.

- Qualificação do denunciado: individualização do acusado. Não havendo dados para a qualificação do acusado, a denúncia deverá fornecer seus dados físicos (traços característicos), desde que possível.

- Rol de testemunhas: a denúncia é o momento oportuno para o arrolamento das testemunhas, sob pena de preclusão. Perdida a oportunidade, o rol poderá ser apresentado aguardando-se que o juiz proceda à oitiva considerando as testemunhas como suas.

- Pedido de condenação: não se exige fórmula sacramental (“peço a condenação”), basta que fique

implícito o pedido. A falta acarreta mera irregularidade. - Nome, cargo e posição funcional do denunciante: só haverá nulidade quando essa falta inviabilizar

por completo a identificação da autoria da denúncia. - Assinatura: a falta não invalida a peça se não houver dúvidas quanto a sua autenticidade. Denúncia alternativa é a descrição alternativa de fatos, de maneira que, não comprovado o primeiro

fato, pede-se a condenação do segundo subsidiariamente (princípio da eventualidade). A denúncia alternativa é inepta, pois inviabiliza o direito de defesa. Segundo a Súmula nº 1 das mesas de Processo Penal da Universidade de São Paulo, a denúncia alternativa não deve ser aceita.

Requisitos da queixa São os mesmos requisitos da denúncia, acrescida a formalidade do artigo 44 do Código de Processo

Penal. Na procuração, devem constar os poderes especiais do procurador, o fato criminoso e o nome do querelado. A finalidade de a procuração outorgada pelo querelante conter o nome do querelado e a descrição do fato criminoso é a de fixar eventual responsabilidade por denunciação caluniosa no exercício do direito de queixa. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a assinatura do querelante na queixa,

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em conjunto com seu advogado, isentará o procurador de responsabilidade por eventual imputação abusiva, não sendo, nessa hipótese, necessária procuração.

Omissões Podem ser suprimidas até a sentença (artigo 569 do Código de Processo Penal). Prazo para a Denúncia (artigo 46 do Código de Processo Penal) O prazo é de 15 dias se o indiciado estiver solto. Se estiver preso, o prazo é de 5 dias. O excesso de

prazo não invalida a denúncia, podendo provocar o relaxamento da prisão. Prazos especiais: - crime eleitoral: 10 dias; - crime contra a economia popular: 2 dias; - abuso de autoridade: 48 horas; - crime previsto na lei de tóxico: 10 dias. Prazo para a Queixa (artigo 38 do Código de Processo Penal) Seis meses, contados do dia em que o ofendido vier a saber quem é o autor do crime. No caso de

ação penal privada subsidiária, o prazo será de seis meses, a contar do esgotamento do prazo para o oferecimento da denúncia.

Aditamento da Queixa O Ministério Público pode aditar a queixa para nela incluir circunstâncias que possam influir na

caracterização do crime e na sua classificação, ou ainda na fixação da pena (artigo 45 do Código de Processo Penal).

O Ministério Público não poderá incluir na queixa outros ofensores se o querelante optou por não processar os demais, pois estaria invadindo a legitimidade do ofendido. Nesse caso, de não inclusão injustificada, há renúncia tácita do direito de queixa e consequente extinção da punibilidade dos que não foram processados, que se estende aos querelados, por força do princípio da indivisibilidade (artigo 48 do Código de Processo Penal). No caso de não inclusão justificada (desconhecimento da identidade do coautor, por exemplo), não se trata de renúncia tácita. Tão logo se obtenham os dados identificadores necessários, o ofendido deverá aditar a queixa incluindo o indigitado, sob pena de, agora sim, incorrer em renúncia tácita extensiva a todos.

O prazo para aditamento da queixa pelo Ministério Público é de três dias, a contar do recebimento dos autos pelo órgão ministerial. Aditando ou não a queixa, o Ministério Público deverá intervir em todos os termos do processo, sob pena de nulidade.

Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério Público poderá, além de aditar a queixa, repudiá-la, oferecendo denúncia substitutiva (artigo 29 do Código de Processo Penal).

CAUSAS DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU QUEIXA - Quando o fato narrado evidentemente não constituir crime: O juiz rejeitará a denúncia quando

concluir que o fato narrado é atípico ou que está acobertado por causa de exclusão de ilicitude, porque falta uma condição da ação – uma verdadeira impossibilidade jurídica do pedido. O artigo 43, inciso I, do Código de Processo Penal faz coisa julgada material (não pode ser oferecida a denúncia novamente).

- Quando já estiver extinta a punibilidade do agente: Falta uma condição da ação, que é o interesse

de agir. Faz coisa julgada material (artigo 43, inciso II, do Código de Processo Penal). - Ilegitimidade de parte: Quando se verifica impertinência subjetiva da ação (artigo 43, inciso III, do

Código de Processo Penal). Ocorre, por exemplo, quando o Ministério Público oferece queixa em ação privada. Haverá também ilegitimidade quando um menor de 18 anos ingressar com a queixa em uma ação privada. Nesse caso, opera-se a chamada ilegitimidade ad processum (incapacidade processual).

- Quando faltar condição de procedibilidade: Exemplo: apresentar a denúncia sem representação

quando esta for exigida por lei (artigo 43, inciso III, 2.ª parte, do Código de Processo Penal). - Quando faltar justa causa para a denúncia: É preciso um mínimo de lastro da existência do crime

ou sua autoria (artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal).

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RENÚNCIA A renúncia é o ato unilateral do ofendido (ou seu representante legal), abdicando do direito de promover

a ação penal privada, extinguindo-se por consequência, o direito de punir do Estado. É a desistência de propor ação penal privada.

Características da Renúncia: - Em regra só é cabível na ação penal privada, contudo, excepcionalmente é cabível na ação penal

pública condicionada a representação, nos crimes de menor potencial ofensivo (art. 74 da Lei 9099/95); - É um instituto pré-processual (ocorre antes do oferecimento da denúncia ou queixa); - Obsta a formação do processo penal; - Renunciando, expressa ou tacitamente, o direito de queixa não pode ser exercido (art. 104 do CP); - A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal, ou

procurador com poderes especiais (art. 50 do CPP); - A renúncia do representante legal do menor, não privará este do direito de queixa quando completar

18 anos, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro (Súmula 594 do STF); - A renúncia tácita é a prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa (ex.

nas infrações de menor potencial ofensivo, a composição civil gera a renúncia tácita); - Segundo o parágrafo único do art. 104, CP, não implica em renúncia tácita o fato do ofendido receber

indenização do dano causado pelo crime; - No concurso de agentes, a renúncia ao direito de queixa em relação a um dos autores do crime, a

todos estenderá, importando em renúncia tácita (Princípio da Indivisibilidade, art. 49 do CPP); - Havendo 2 vítimas, a renúncia de uma não prejudica o direito da outra, possuindo cada qual direitos

autônomos; - No caso de morte da vítima, a renúncia do direito de queixa por parte de um dos seus sucessores

não impede a propositura da ação penal pelos demais, respeitado o prazo legal; - É ato unilateral, independe da vontade do querelado. PERDÃO O perdão do ofendido é ato bilateral, pelo qual o ofendido ou seu representante legal, desiste de

prosseguir com o andamento do processo já em curso, desculpando o ofensor pela prática do crime, dependendo de aceitação do ofendido. É a desistência do prosseguimento da ação penal privada propriamente dita.

Características do Perdão: - Cabível somente na Ação Penal Privada; - Pode ser processual ou extraprocessual; - Pode ser expresso ou tácito; - É ato bilateral, sendo indispensável que o perdão seja aceito expressa ou tacitamente pelo querelado; - Tanto o perdão quanto a aceitação são atos incondicionais (perdoa-se sem exigências, aceita-se sem

condições); - Pode ser oferecido depois do início da ação penal, até o trânsito em julgado da sentença (não é

admissível o perdão depois de transitada em julgado a sentença); - O perdão concedido a qualquer dos querelados a todos aproveita; - O perdão concedido por um dos querelantes não prejudica o direito do outro. Do exposto dá para perceber que os dois institutos são bem semelhantes. A única grande diferença

entre ambos é que a renúncia ocorre antes do ajuizamento da ação e o perdão, depois. Tanto a renúncia como o perdão podem ser expressos ou tácitos. Expressos, quando ocorrem por

meio de declaração escrita e assinada pelo ofendido ou por seu procurador, com poderes especiais (não obrigatoriamente advogado). Tácitos, quando o querelante praticar atos incompatíveis com o desejo de processar o ofensor (art. 104, parágrafo único, 1.ª parte, e art. 106, § 1.º, CP). Ex.: reatamento de amizade, não se incluindo nisso as relações de civilidade ou profissionais.

É preciso salientar a indivisibilidade da ação penal: havendo renúncia no tocante a um, atinge todos os querelados (art. 49, CPP), exceto quando não conhecida a identidade de um deles. O mesmo ocorre quanto ao perdão. No caso de dois titulares do direito de representação, a renúncia de um não afeta o direito do outro. O mesmo acontece no tocante ao perdão: a concessão feita por um dos querelantes não afeta o direito dos demais.

Na hipótese do art. 31 do CPP, no entanto, o perdão concedido por um sucessor deve contar com a concordância dos demais. Afinal, se dois quiserem acionar, o juiz deve respeitar a ordem do art. 31, e

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não seria justo que o cônjuge ingressasse com a ação penal para, dois dias depois, por exemplo, perdoar o querelado.

Vamos acompanhar em seguida o que prevê o Código Penal sobre o tema:

TÍTULO VII DA AÇÃO PENAL

Ação pública e de iniciativa privada Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de

representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. § 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha

qualidade para representá-lo. § 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público

não oferece denúncia no prazo legal. § 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de

oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. A ação penal no crime complexo Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si

mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

Irretratabilidade da representação Art. 102 - A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. Decadência do direito de queixa ou de representação Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de

representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a

vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

Perdão do ofendido Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao

prosseguimento da ação. Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito: I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; III - se o querelado o recusa, não produz efeito. § 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na

ação. § 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.

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Causas extintivas da punibilidade são causas que fazem desaparecer o direito punitivo do Estado,

impedindo-o de iniciar ou prosseguir com a persecução penal. O rol a seguir exposto não é taxativo, pois existem outras causas extintivas de punibilidade previstas na parte especial do Código Penal e em leis especiais. Extingue-se a punibilidade:

- Pela morte do agente; - Pela anistia, graça ou indulto; - Pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; - Pela prescrição, decadência ou perempção; - Pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; - Pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; - Pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. 1) Morte do Agente: O juiz de posse da certidão de óbito do agente, após ouvir o Ministério Público,

decretará a extinção punibilidade. Esta certidão deve ser expedida pelo Cartório de Registro Civil. 2) Anistia, graça ou indulto: Nesses institutos o Estado, por razões de política criminal, abdica de

seu direito de punir, em nome da pacificação social. Os crimes hediondos e assemelhados não estão sujeitos à anistia, graça ou indulto. Assim se define os três institutos:

a) anistia – exclui o crime e apaga seus efeitos. Trata-se de uma clemência soberana concedida por lei para atingir todos que tenham praticado determinado delito. A anistia divide-se em própria ou imprópria, irrestrita ou parcial, incondicionada e condicionada;

b) indulto – é concedido a determinado grupo de condenado de forma coletiva. Sua concessão compete ao Presidente da República, que pode delegá-la;

c) graça – é concedida em caráter individual para benefício de determinado agente. 3) Abolitio criminis: Quando a lei pela sua retroatividade não mais considera determinado fato

criminoso como delito. A lei penal discriminaliza determinada conduta. Pode ocorrer antes ou depois da condenação e apaga todos os efeitos penais.

4) Decadência: Quando o ofendido ou seu representante legal perde o direito de oferecer a queixa,

nos crimes de ação penal privada. Em regra, o prazo é de 6 meses. 5) Prescrição: Quando o Estado não exerce a pretensão punitiva ou a pretensão executória após o

decurso de determinado período de tempo. A tabela com os prazos prescricionais consta no artigo 109 do CP.

6) Perempção: É uma sanção aplicada ao querelante, em virtude da perda do direito de prosseguir na

ação penal privada, por inércia ou negligência processual. Esse instituto é aplicado exclusivamente nas ações penais privadas. A perempção só pode ocorrer depois de recebida a queixa e até o trânsito em julgado do processo penal.

7) Renúncia: Ato unilateral em que o ofendido abdica do seu direito de oferecer a queixa. Instituto

exclusivo da ação penal privada. A renúncia só pode ocorrer antes do recebimento da queixa. Não necessita da concordância do ofendido.

9 Extinção da punibilidade.

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8) Perdão do ofendido: O ofendido (querelante) desiste do prosseguimento da ação penal privada, desculpando o autor da ofensa (querelado) pela infração penal praticada. É concedido no decorrer da ação penal privada. Ele pode ser processual ou extraprocessual. O perdão oferecido a um dos querelados aproveitará os demais. Quando houver mais de um querelante, o perdão por parte de um deles, não prejudicará o direito do outro continuar a ação.

9) Retratação do agente: Ocorre quando o agente admite que praticou o fato criminoso erroneamente.

É admitida nos crimes de calúnia, difamação, falso testemunho e falsa perícia. A retratação deve ocorrer antes da sentença condenatória de primeira instância.

10) Perdão judicial: Causa extintiva de punibilidade por meio da qual o juiz, diante de certos requisitos

previstos em lei, renuncia o direito de punir, geralmente fundado na desnecessidade da pena. O Juiz reconhece a prática do fato delituoso, mas deixa de aplicar a pena.

A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.

Vejamos o Código Penal: Extinção da punibilidade Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou

circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.

PRESCRIÇÃO

PRESCRIÇÃO: É a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo. Decorrido certo tempo, desaparece o interesse do Estado em punir o autor do crime, principalmente

porque se torna esquecido. Podem ser apresentadas duas espécies de prescrição. A primeira delas é a PRESCRIÇÃO DA

PRETENSÃO PUNITIVA, que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença, tendo por base a espécie do crime praticado e o máximo da pena estipulada em abstrato, fazendo apagar todas as consequências da prática do crime, como se ele não tivesse sido praticado.

A segunda espécie ocorre após o trânsito em julgado da sentença, denominada PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. Havendo uma sentença condenatória tem o Estado um título a ser executado (cumprimento da pena), que deve ocorrer dentro de determinado tempo, estabelecido com base na pena concretamente aplicada e que, não sendo executada, perde a força, extinguindo, como consequência, a pena, permanecendo os efeitos secundários da condenação.

A prescrição não pode ser confundida com a decadência, que é a perda do direito de ação, nem com a perempção, perda do direito de prosseguir no processo.

A prescrição pode ser declarada de ofício, a requerimento da parte, em qualquer fase do processo, sendo possível a obtenção de sua declaração através de "habeas corpus" ou de revisão e, no caso de requerimento, ao requerente cumpre o ônus da prova.

Os crimes de racismo ou ação de grupos armados contra a ordem constitucional são imprescritíveis. Prazos da prescrição do direito de punir: previsão: artigo 109, que leva em conta o máximo da pena

estabelecida para o crime, da seguinte forma: Se o máximo da pena for superior a 12 anos, a prescrição

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se opera em vinte anos. Se é superior a oito anos, não excedendo a 12, a prescrição ocorre em 16 anos. Pena superior a 04 anos e não superior a 08, prescrição em 12 anos. Pena superior a 02 anos, não excedendo a quatro, prescrição em 08 anos. Para pena igual a 01 ano que não supere 02, prescrição em quatro anos. Se a pena for inferior a um ano a prescrição se opera em 03.

Para apuração do máximo da pena devem ser consideradas as causas de aumento e diminuição de pena, inclusive as qualificadoras.

Existe possibilidade de aplicação de penas cumuladas (detenção e multa), ou ainda de regimes diversos (reclusão e detenção). Neste caso, ocorrendo a prescrição em relação a pena mais grave, automaticamente estará prescrita a pena mais leve. Quando a multa é a única cominada a prescrição ocorre em dois anos.

Nos casos de concurso de crimes a prescrição terá por base a pena cominada a cada crime separadamente.

O prazo da prescrição é contado na forma do artigo 10 do C.P., incluindo o dia do início, não estando sujeito a suspensão por férias domingos e feriados, sendo também improrrogável.

Prazo da prescrição da pretensão executória: previsão artigo 110. Os limites 20, 16, 12, 08, 04 e 03

anos continuam a valer, entretanto, considera-se a pena concretamente aplicada, havendo um aumento de 1/3 no prazo da prescrição, caso o condenado seja reincidente.

No caso de concurso material, as penas serão consideradas isoladamente, não havendo, portanto, o cúmulo material, para efeito da prescrição. Se for concurso formal ou crime continuado, será utilizada somente a pena de um dos crimes, sem a exacerbação.

Fugindo o condenado ou sendo revogado o "sursis" ou o livramento condicional, a prescrição se regulará pelo restante da pena. O tempo de prisão provisória deve ser descontado para efeito da prescrição.

A medida de segurança estará prescrita no prazo estipulado de acordo com a pena fixada em abstrato, salvo no caso de substituir a privativa de liberdade, que será regulada pela pena aplicada e substituída.

Redução dos prazos: Ocorre nos casos de menores de 21 e maiores de 70 anos de idade, pela metade,

matéria que já foi estudada. Início do prazo da prescrição da pretensão punitiva: Previsão, artigo 111 do C.P. 01- Dia da consumação do delito. Nos crimes formais ou de mera conduta, que não necessitam de

resultado material, no dia em que ocorreu a ação ou omissão. Nos qualificados, a partir da ocorrência da qualificadora.

02- No caso de crime tentado, no dia em que se praticou o último ato executório. 03- Nos crimes permanentes, no dia em que esta cessar. Caso não cesse, o prazo da prescrição passa

a correr do dia em que se instaura o inquérito policial ou a ação penal. 04- Nos crimes de bigamia e nos de falsificação de assentamentos do registro civil, por geralmente

ficarem ignorados por muito tempo, o prazo da prescrição passa a correr do dia em que o fato se torna conhecido.

05- Nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

Início do prazo da prescrição da pretensão executória: artigo 112 do C.P. 01- Do dia em que transitou em julgado a sentença para a acusação, pois, não poderá mais haver

aumento da pena. Também é termo inicial a data da publicação da decisão que revoga o "sursis" ou o livramento condicional.

02- Inicia-se também a prescrição da pretensão executória quando a execução da pena é interrompida, salvo o caso de superveniência de doença mental.

No caso da pena de multa, quando for a única aplicada, inicia-se o prazo no dia do trânsito em julgado da sentença. Se tratando de aplicação cumulativa, inicia-se o prazo a partir da extinção das outras penas.

Interrupção do prazo de prescrição da pretensão punitiva: artigo 117. Existem causas que interrompem

o prazo prescricional e, ocorrendo tal fato, um novo prazo passará a correr, por ter o Estado, de alguma forma, demonstrado sua intenção de punir.

São causas que interrompem a prescrição da pretensão punitiva: 01- Recebimento da denúncia e da queixa. 02- Pela pronúncia: ato através do qual se remete o agente a julgamento pelo Tribunal do Júri, mesmo

havendo desclassificação do crime.

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03- Pela decisão confirmatória da pronúncia. 04- Pela sentença condenatória recorrível, salvo quando for anulada, da mesma forma o acórdão

recorrível também interrompe o prazo de prescrição, quando reforma a absolvição. Em relação à sentença que concede o perdão judicial, se entendida como condenatória, interrompe o

prazo de prescrição, se declaratória, não. Interrupção do prazo da prescrição da pretensão executória: 1- início ou continuação do cumprimento

da pena, lembrando-se sempre que, no caso de continuação do cumprimento da pena, a prescrição se regula de acordo com o restante da pena a ser cumprida. 2- Reincidência, que se verifica pela sentença condenatória, e não pela prática de novo crime, embora haja decisões contrárias.

Comunicabilidade das causas de interrupção: Todas as causas de interrupção, salvo as de caráter

pessoal, (reincidência e prisão), se comunicam a todos os coautores de crimes. Da mesma forma, havendo concurso de crimes, em conexão, a interrupção em qualquer deles, se estende aos demais.

Suspensão do prazo: São causas que suspendem o curso da prescrição: 1- se o reconhecimento da

existência do crime depende de um outro processo (chamadas questões prejudiciais), podendo ser obrigatória, quando se relaciona a dúvidas quanto ao estado civil de pessoa, ou facultativa, em outras hipóteses. Nenhum processo administrativo suspende a prescrição.

2- cumprimento de pena no estrangeiro; 3- nos casos de imunidades parlamentares, o indeferimento do pedido de licença, ou a não deliberação

a respeito do pedido, haverá a suspensão do prazo de prescrição, até a autorização ou o término do mandato.

As causas acima se referem ao prazo da prescrição punitiva, havendo casos em que o prazo da prescrição executória, como o tempo em que o condenado está preso por outro motivo, também suspende a prescrição.

Embora não haja previsão legal, no período de prova do "sursis", haverá também a suspensão do prazo de prescrição, pois o estado, durante este período não pode executar a pena.

Prescrição intercorrente: Já definidas a prescrição da pretensão punitiva e executória, espécies já

apresentadas, resta examinar as hipóteses em que se opera a prescrição da pretensão punitiva, mesmo após proferida a sentença. Estabelece o legislador que, transitada em julgado a sentença para a acusação (fato que impede o aumento da pena) ou se improvido o recurso interposto pela acusação, a prescrição terá por base a pena aplicada na sentença havendo a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, se o prazo decorreu entre o trânsito em julgado para a acusação, ou o improvimento do seu recurso e o trânsito em julgado para a defesa ou o julgamento de seu recurso, opera-se a prescrição intercorrente, devendo o prazo obedecer ao aumento de 1/3 previsto para o caso de reincidência. Por exemplo: "pena aplicada de 2 anos por furto, da qual recorre apenas a defesa. Se a sentença não transitar em julgado em menos de 4 anos, prescreve. Entretanto, se o Ministério Público recorrer, mas tiver insucesso no seu apelo, o prazo para a prescrição intercorrente corre da mesma forma, tal como se não tivesse havido o recurso."

Geralmente, esta prescrição ocorre durante a tramitação do recurso especial ou extraordinário. Essa prescrição tem como destinatário o tribunal – se o tribunal demorar muito para julgar o recurso irá prescrever.

Prescrição retroativa: Ocorre a prescrição retroativa quando se verifica que o prazo, calculado pela

pena em concreto se escoou entre a data do fato e o recebimento da denúncia, entre a denúncia e a sentença condenatória, com o aumento de 1/3 para a reincidência.

Se o recurso da acusação for provido, havendo aumento da pena, não ocorrerá a prescrição intercorrente.

Esta espécie de prescrição pode ser declarada em grau de recurso, por "habeas corpus" ou ainda, pela revisão criminal, entretanto não pode ser reconhecida pelo juiz que proferiu a sentença ou pelo juízo das execuções.

Recurso da acusação: Susta provisoriamente o reconhecimento da prescrição intercorrente e, caso

haja aumento de pena, e somente quando o recurso é dirigido neste sentido, não será reconhecida a extinção da punibilidade. Se o recurso não visar o aumento de pena, a prescrição poderá ser reconhecida. O mesmo se diz do recurso oferecido pelo querelante ou por assistente de acusação.

A condenação em segunda instância não impede o reconhecimento da prescrição.

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Em relação ao perdão judicial, duvida existe em relação ao prazo de prescrição intercorrente, já que não há aplicação de pena, uns entendendo ocorrer no prazo mínimo de 2 anos, outros entendendo que a prescrição se regula pelo mínimo da pena e, por fins os que defendem a ocorrência da prescrição regulada pelo máximo da pena, sendo a primeira corrente a mais aceitável e coerente.

Admitindo o legislador a prescrição intercorrente, é possível que o prazo desta e da pretensão executória corram paralelamente. Assim, transitada em julgado a sentença para a defesa, não mais se fala em prescrição intercorrente, continuando a fluir normalmente o prazo da pretensão executória.

Prescrição e legislação especial: As regras sobre prescrição, por serem gerais aplicam-se a fatos disciplinados por leis especiais, se estas não dispuserem de modo contrário (por exemplo, a lei de imprensa, em que a prescrição da pretensão punitiva se dá em 2 anos após a veiculação da matéria, e o dobro da pena aplicada determina o prazo da prescrição da pretensão executória). A lei de falências também tem disposições próprias.

Vamos acompanhar a redação do Código Penal sobre o assunto: Prescrição antes de transitar em julgado a sentença Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art.

110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. Prescrição das penas restritivas de direito Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as

privativas de liberdade. Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena

aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. .

§ 2o (Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010). Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em

que o fato se tornou conhecido Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a

suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se

na pena. Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição

é regulada pelo tempo que resta da pena.

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Prescrição da multa Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for

alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. Redução dos prazos de prescrição Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do

crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. Causas impeditivas da prescrição Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da

existência do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre

durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. Causas interruptivas da prescrição Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência. § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos

relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. § 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

Art. 118 - As penas mais leves prescrevem com as mais graves. Reabilitação Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada

um, isoladamente. Perdão judicial Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM

GERAL PECULATO O peculato visa proteger a probidade administrativa (patrimônio público). Esses crimes são chamados

crimes de improbidade administrativa. O sujeito ativo é o funcionário público e o sujeito passivo é o Estado, visto como Administração Pública. Pode existir um sujeito passivo secundário (particular).

Podemos dividir o peculato em dois grandes grupos; doloso e culposo: a) Peculato Doloso: - Peculato-apropriação: art. 312, caput, primeira parte. - Peculato-desvio: art. 312, caput, segunda parte. - Peculato-furto: art. 312, § 1.º. - Peculato mediante erro de outrem: art. 313. b) Peculato Culposo: - O peculato culposo está descrito no art. 312, § 2.º, do Código Penal. PECULATO APROPRIAÇÃO: a) apropriar-se; b) funcionário público; c) dinheiro, valor, bem móvel, público ou privado; d) posse em razão do cargo; e) proveito próprio ou alheio. Elementos objetivos do tipo: O núcleo é apropriar-se, ou seja, fazer sua a coisa alheia. A pessoa

tem a posse e passa a agir com se fosse dona. O agente muda a sua intenção em relação à coisa. O fundamento é a posse lícita anterior.

No caso da posse em razão do cargo, temos que a posse está com a Administração. O bem tem de estar sob custódia da Administração. Exemplo: Um automóvel apreendido na rua vai para o pátio da Delegacia; o policial militar subtrai o toca-fitas - Ele praticou peculato-furto, pois não tinha a posse do bem. Se o funcionário fosse o responsável pelo bem, seria caso de peculato-apropriação. Se o carro estivesse na rua, seria furto.

No peculato-apropriação e no peculato mediante erro de outrem há apropriação, ou seja, a posse é anterior; a diferença está no erro de outrem.

Objeto material: Dinheiro, valor ou bem móvel. Tudo que for imóvel não é admitido no peculato. O

crime que admite imóvel é o estelionato. Consumação: A consumação do peculato-apropriação se dá no momento em que ocorreu a

apropriação: quando o agente inverteu o animus, quando passou a agir como se fosse dono.

10 Crimes contra a Administração Pública e Lei n.º 8.429/1992.

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PECULATO-DESVIO: Artigo 312, Segunda Parte, do Código Penal. No peculato-desvio o que muda é apenas a conduta, que passa a ser desviar. Desviar é alterar a finalidade, o destino. Exemplo: existe um contrato que prevê o pagamento de certo valor por uma obra. O funcionário paga esse valor, sem a obra ser realizada. Nesse caso, há peculato-desvio. Liberação de dinheiro para obra superfaturada também é caso de peculato-desvio.

Elemento subjetivo do tipo: O elemento subjetivo do tipo é a intenção do desvio para proveito próprio

ou alheio. O funcionário tem de ter a posse lícita da coisa. Se alguém desviar em proveito da própria Administração, haverá outro crime, qual seja, uso ou emprego irregular de verbas públicas (art. 315 do CP).

PECULATO-FURTO: Artigo 312, § 1.º, do Código Penal. Funcionário público que, embora não tendo

a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Nesse caso é aplicada a mesma pena.

A conduta é subtrair, ou seja, tirar da esfera de proteção da vítima, de sua disponibilidade. Outra conduta possível é a de concorrer dolosamente.

Não basta ser funcionário público; ele precisa se valer da facilidade que essa qualidade lhe proporciona (a execução do crime é mais fácil para ele). Por facilidade, entende-se crachá, segredo de cofre etc. Um funcionário público pode praticar furto ou peculato-furto, dependendo se houve, ou não, a facilidade.

Consumação e tentativa: O crime consuma-se com a efetiva retirada da coisa da esfera de vigilância

da vítima. A tentativa é possível. PECULATO CULPOSO: Artigo 312, § 2.º, do Código Penal. São requisitos do crime de peculato

culposo: a conduta culposa do funcionário público e que terceiro pratique um crime doloso, aproveitando-se da facilidade provocada por aquela conduta.

Consumação e tentativa: Peculato culposo é crime independente do crime de outrem, mas estará

consumado quando se consumar o crime de outrem. Não há tentativa de peculato culposo, pois não existe tentativa de crime culposo. Se o crime de outrem é tentado, este responderá por tentativa, porém o fato é atípico para o funcionário público.

Reparação de danos no peculato culposo – Artigo 312, § 3.º, do Código Penal: É a devolução do

objeto ou o ressarcimento do dano. É preciso ficar atento para as seguintes regras: - Se a reparação do dano for anterior à sentença irrecorrível (antes do trânsito em julgado – primeira

ou segunda instância), extingue a punibilidade. - Se a reparação do dano for posterior à sentença irrecorrível (depois do trânsito em julgado), ocorre a

diminuição da pena, pela metade.

Atenção: No peculato doloso não se aplicam essas regras.

PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM: Não é um estelionato, pois o erro da vítima não é

provocado pelo agente. O núcleo do tipo é apropriar-se (para tanto, é preciso posse lícita anterior). Na verdade, é um peculato-apropriação. O núcleo do estelionato é obter.

O erro de outrem tem de ser espontâneo, e o recebimento, por parte do funcionário de boa-fé. Não há fraude.

Exemplo: Pessoa deve dinheiro para a Prefeitura, erra a conta e paga a mais. O funcionário recebe o dinheiro sem perceber o erro. Depois, ao perceber o erro, apropria-se do excedente – trata-se de peculato mediante erro.

O elemento subjetivo é o dolo de se apropriar. O crime consuma-se no momento da apropriação, ou seja, no momento em que o agente passa a agir como se fosse dono.

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INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES Bem jurídico: interesse em preservar o patrimônio público e garantir o respeito à probidade

administrativa. Sujeitos: a) Ativo: funcionário público, sendo admissível o concurso com particular. b) Passivos: União, Estados-membros, Distrito Federal, municípios e as demais pessoas mencionadas

no artigo 327, §1º. Secundariamente, o particular que sofreu o dano. Tipo objetivo: Inserir ou facilitar a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados

corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.

Tipo subjetivo: O dolo e o elemento subjetivo especial do tipo – fim especial de agir – consubstanciado na expressão com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.

Consumação: por se tratar de crime formal, ocorre com a concreção de qualquer uma das condutas,

não se exigindo a obtenção da vantagem indevida nem que haja o dano almejado (exaurimento). Tentativa: Admissível, por ser o crime plurissubsistente. Pena e Ação penal: A pena é de dois a doze anos de reclusão, além da multa, e a ação é pública

incondicionada. MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES Bem jurídico: O interesse em se preservar o normal funcionamento da Administração Pública,

especialmente o seu patrimônio e o do administrado, bem como assegurar o prestígio que deve gravitar em torno dos atos daquela.

Sujeitos: a) Ativo: funcionário público, sendo admissível o concurso como particular. b) Passivos: União, Estados-membros, Distrito Federal, municípios e demais pessoas mencionadas

no artigo 327, §1º, bem como o particular que sofreu o dano. Tipo objetivo: Modificar ou alterar sistema de informações ou programa de informática sem

autorização ou solicitação de autoridade competente. Tipo subjetivo: O dolo. Consumação: Por se tratar de crime formal, dá-se no momento da concreção de qualquer uma das

condutas, não se exigindo a superveniência de dano, que, no caso, qualifica o crime. Tentativa: Admissível, por ser o crime plurissubsistente. EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO Seguindo a regra dos demais crimes deste Capítulo, o bem jurídico tutelado é a Administração Pública. Sujeitos ativo e passivo. Como não poderia deixar de ser, o sujeito ativo é somente o funcionário

público, sendo a vítima o Estado e, eventualmente, o particular que tem documento sob a guarda da Administração.

A lei pune três condutas: - extraviar: fazer desaparecer, ocultar; - sonegar: sinônimo de não apresentar, não exibir quando alguém o solicita; - inutilizar: tornar imprestável. Nas três hipóteses a conduta deve recair sobre livro oficial, que é aquele pertencente à Administração

Pública, ou sobre qualquer documento público ou particular que esteja sob a guarda da Administração. Nos termos da lei, o crime subsiste ainda que a conduta atinja parcialmente o livro ou documento.

Elemento subjetivo. O dolo. Consumação. A infração penal se consuma com o extravio ou inutilização, ainda que parcial e

independentemente de qualquer outro resultado. Já na modalidade sonegar, o crime se consuma no instante em que o agente deveria fazer a entrega

e, intencionalmente, não o faz. Nessa hipótese, bem como nos casos de extravio, o crime é permanente. Tentativa. A tentativa não é admissível apenas na modalidade omissiva (sonegar). Distinção. Aquele que inutiliza documento ou objeto de valor probatório que recebeu na qualidade de

advogado ou procurador comete o crime do art. 356 do Código Penal. Por outro lado, o particular que subtrai ou inutiliza, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à Administração comete o crime do art. 337 do Código Penal.

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Absorção. A própria lei estabelece que esse crime é subsidiário, ou seja, deixa de existir se o fato constitui crime mais grave, como corrupção passiva (art. 317), supressão de documento (art. 305) etc.

EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS Análise do núcleo do tipo. A conduta consiste em dar aplicação, e tem como objeto as verbas ou

rendas públicas. Sujeitos: a) ativo: funcionário público. b) passivo: o Estado, secundariamente, a entidade de direito público prejudicada. Elemento subjetivo do tipo. Dolo, não se exige elemento subjetivo específico, nem se pune a forma

culposa. Objetos material e jurídico. Objeto material é a verba ou a renda pública, objeto jurídico é a

administração pública, em seus interesses patrimonial e moral. Classificação. Crime próprio, material, de forma livre, comissivo e, excepcionalmente, omissivo

impróprio, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente; admite tentativa. CONCUSSÃO O crime de concussão guarda certa semelhança com o delito de corrupção passiva, principalmente no

que se refere à primeira modalidade desta última infração (solicitar vantagem indevida). Na concussão, porém, o funcionário público constrange, exige a vantagem indevida. A vítima, temendo alguma represália, cede à exigência. Na corrupção passiva (em sua primeira figura) há mero pedido, mera solicitação. A concussão, portanto, descreve fato mais grave e, por isso, deveria possuir pena mais elevada. Ocorre que, após o advento da Lei n. 10.763/2003, a pena de corrupção passiva passou, por incrível que pareça, a ser maior que a de concussão.

Nesse crime, o funcionário público faz exigência de uma vantagem. Essa exigência carrega, necessariamente, uma ameaça à vítima, pois do contrário haveria mero pedido, que caracterizaria a corrupção passiva.

Assim, o crime de concussão é diferente do crime de corrupção passiva. A diferença está no núcleo do tipo. A concussão tem por conduta exigir; é um “querer imperativo”, que traz consigo uma ameaça, ainda que implícita. A corrupção passiva tem por conduta solicitar, receber, aceitar promessa.

Na concussão, há vítima na outra ponta. A concussão é uma extorsão praticada por funcionário público em razão da função.

Exigir significa coagir, obrigar. A ameaça pode ser implícita ou explícita e, ainda assim, será concussão. O agente pode exigir direta ou indiretamente – por meio de terceiro, ou por outro meio qualquer.

Desta forma, a ameaça pode ser: - explícita: exigir dinheiro para não fechar uma empresa, para não instaurar inquérito, para permitir o

funcionamento de obras etc.; - implícita: não há promessa de um mal determinado, mas a vítima fica amedrontada pelo simples

temor que o exercício do cargo público inspira. A exigência pode ser ainda: - direta: quando o funcionário público a formula na presença da vítima, sem deixar qualquer margem

de dúvida de que está querendo uma vantagem indevida; - indireta: o funcionário se vale de uma terceira pessoa para que a exigência chegue ao conhecimento

da vítima ou a faz de forma velada, capciosa, ou seja, o funcionário público não fala que quer a vantagem, mas deixa isso implícito.

A concussão é uma forma especial de extorsão praticada por funcionário público com abuso de autoridade. Deve, assim, haver um nexo entre a represália prometida, a exigência feita e a função exercida pelo funcionário público.

Por isso, se o funcionário público empregar violência ou grave ameaça referente a mal estranho à função pública, haverá crime de extorsão ou roubo. Ex.: um policial aponta um revólver para a vítima e, mediante ameaça de morte, pede que ela lhe entregue o carro.

Na concussão não é necessário que o funcionário público esteja trabalhando no momento da exigência. O próprio tipo diz que ele pode estar fora da função (horário de descanso, férias, licença) ou, até mesmo, nem tê-la assumido (quando já passou no concurso, mas ainda não tomou posse). O que é necessário é que a exigência diga respeito à função pública e as represálias a ela se refiram.

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Se o crime for cometido por policial militar estará configurado o crime do art. 305 do Código Penal Militar, que é igualmente chamado de concussão.

Se alguém finge ser policial e exige dinheiro para não prender a vítima, não há concussão, porque o agente não é funcionário público. Responderá, nesse caso, por crime de extorsão (art. 158).

Concluindo, a concussão é um crime em que a vítima é constrangida a conceder uma vantagem indevida a funcionário público em razão do temor de uma represália imediata ou futura decorrente de exigência feita por este e relacionada necessariamente com sua função.

A vantagem exigida tem de ser indevida. Se for devida, haverá crime de abuso de autoridade do art. 4º, h, da Lei n. 4.898/65, em razão da ameaça feita.

A lei se refere a vantagem indevida: - Damásio E. de Jesus, Nélson Hungria e M. Noronha entendem que deve ser vantagem patrimonial. - Júlio F. Mirabete e Fernando Capez, por outro lado, dizem que pode ser qualquer espécie de

vantagem, uma vez que a lei não faz distinção. Ex.: proveitos patrimoniais, sentimentais, de vaidade, sexuais etc.

O agente deve visar proveito para ele próprio ou para terceira pessoa. Como na concussão o funcionário público faz uma ameaça explícita ou implícita, se a vítima vier a

entregar o dinheiro exigido, não cometerá corrupção ativa, uma vez que somente o terá feito por se ter sentido constrangida.

Consumação. O crime de concussão consuma-se no momento em que a exigência chega ao conhecimento da vítima, independentemente da efetiva obtenção da vantagem visada. Trata-se de crime formal. A obtenção da vantagem é mero exaurimento.

Não desnatura o crime, portanto, a devolução posterior da vantagem (mero arrependimento posterior — art. 16 do CP) ou a ausência de prejuízo.

Um policial exige hoje a entrega de certa quantia em dinheiro. A vítima concorda e se compromete a entregar a quantia em um lugar determinado, três dias depois. Ela, entretanto, chama outros policiais, que prendem o sujeito na hora da entrega. Há flagrante provocado?

No flagrante provocado o sujeito é induzido a praticar um crime, mas se tomam providências que inviabilizam totalmente a sua consumação. Nesse caso, não há crime, pois se trata de hipótese de crime impossível (Súmula 145 do STF).

Assim, na questão em análise, verifica-se não ter ocorrido o flagrante provocado, pois não houve qualquer provocação, ou seja, ninguém induziu o policial a fazer a exigência. Temos, na hipótese, um crime de concussão consumado, já que a infração se aperfeiçoou com a simples exigência que ocorrera três dias antes da data combinada para a entrega do dinheiro.

Tentativa. É possível a tentativa. Exs.: a) peço para terceiro fazer a exigência à vítima, mas ele morre antes de encontrá-la; b) uma carta contendo a exigência se extravia.

Sujeitos. a) ativo: somente o funcionário público. b) passivo: Estado e, secundariamente, a entidade de direito público ou a pessoa diretamente

prejudicada. Elemento subjetivo do tipo. Dolo, exige-se o elemento subjetivo específico, consistente em destinar

a vantagem para i ou para outra pessoa. Não existe forma culposa. Objetos material e jurídico. Objeto material é a vantagem indevida e objeto jurídico é a administração

púbica (aspectos material e moral). Classificação. Crime próprio, formal, de forma livre, comissivo e, excepcionalmente, omissivo

impróprio, instantâneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissusistente, forma em que admite tentativa. EXCESSO DE EXAÇÃO Exação é a cobrança pontual de impostos. Pune-se o excesso, sabido que o abuso de direito é

considerado ilícito. Assim, quando o funcionário público cobre imposto além da quantia efetivamente devida, comete o excesso de exação.

Análise do núcleo do tipo. Há duas formas para compor o excesso de exação: a) exigir o pagamento de tributo ou contribuição sindical indevidos; b) empregar meio vexatório na cobrança.

Elemento subjetivo do tipo. Dolo, nas modalidades direta e indireta. Não há elemento subjetivo do tipo, nem se pune a forma culposa.

Elemento normativo do tipo. Meio vexatório é o que causa vergonha ou ultraje; gravoso é o meio oneroso ou opressor.

Norma em branco. É preciso consultar os meios de cobrança de tributos e contribuições, instituídos em lei específica, para apurar se está havendo excesso de exação.

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Objetos material e jurídico. O objeto material é o tributo ou a contribuição social. O objeto jurídico é a administração pública (interesses material e moral).

Classificação. crime próprio, formal na forma exigir e material na modalidade empregar na cobrança, de forma livre, comissivo ou omissivo impróprio, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente, forma em que se admite tentativa.

CORRUPÇÃO PASSIVA Na corrupção passiva não há ameaça, nem constrangimento. Se o funcionário pede e a pessoa coloca

a mão dentro do bolso e entrega, não é caso de corrupção ativa, pois não existe tipificação para entregar, só para prometer, oferecer. Só há corrupção passiva nesse caso.

Na modalidade solicitar, onde a iniciativa é do funcionário público, não há crime de corrupção ativa, e sim de corrupção passiva.

Já, nas modalidades de receber e aceitar promessa, ocorre corrupção ativa na outra ponta, pois a iniciativa foi de terceiro.

Vantagem indevida na corrupção passiva é para que o funcionário faça alguma coisa, deixe de fazer, ou então retarde.

A consumação ocorre quando houver a solicitação, o recebimento ou a aceitação da vantagem. A consumação não depende da prática ou da omissão de ato por parte do funcionário. O recebimento da vantagem só é importante para a modalidade receber.

Elementos Objetivos do Tipo: - Solicitar, pedir. Quem pede não constrange, não ameaça, simplesmente pede. A atitude de solicitar

é iniciativa do funcionário público. - Receber, entrar na posse. É preciso ao menos o indício de que a pessoa entrou na posse. - Aceitar promessa, concordar com a proposta. Pode ser por silêncio, gesto, palavra. A iniciativa é de

terceiro que faz a proposta. Alguém propõe e o funcionário aceita. Corrupção Passiva Privilegiada – § 2.º: A corrupção passiva privilegiada ocorre com pedido ou

influência de outrem. Corrupção privilegiada é um crime material – praticar, deixar de praticar. DA FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO Conduta típica. É a facilitação com violação do dever funcional do descaminho ou contrabando. Para

configurar a prática do delito previsto no art. 318 do CP, é necessário que o funcionário público esteja investido na função de fiscalizar a entrada e a saída de mercadorias do território nacional.

Contrabando. É a importação ou exportação de mercadorias cuja comercialização seja proibida. Descaminho. É a importação ou exportação de mercadorias cuja comercialização seja legalmente

permitida com a ocorrência de fraude no pagamento de tributos. Competência. Pelo disposto no art. 144 da CF/88, julgar pessoas incursas na prática do presente

delito é de competência da justiça federal, sendo a polícia federal a competente para efetuar as prisões. Por convênio firmado entre o ex-governador de Minas Gerais, Hélio Garcia, e o ex-ministro da justiça

à época, aqui é competente para fiscalizar e reprimir o tráfico ilícito de drogas a Polícia Civil do estado. Tipo remetido. A facilitação de contrabando ou descaminho é considerado como tipo remetido porque

remete ao delito do contrabando ou descaminho (art. 334 do CPB). Exceção à teoria unitária. Se alguém facilita a prática do delito previsto no art. 334 do CP deveria

responder pelo delito previsto no art. 318 do CPB (facilitação de contrabando ou descaminho) bem como pelo contrabando ou descaminho (art. 334 do CPB), entretanto, temos aqui mais uma vez a teoria pluralística sendo aplicada, configurando mais uma exceção à teoria unitária, vez que uma pessoa é quem facilita o contrabando ou descaminho e outra é quem pratica o contrabando ou descaminho.

Defesa preliminar. No tipo penal ora estudado (da facilitação de contrabando ou descaminho - Art. 318 do CPB) não há a incidência de possibilidade da defesa preliminar do funcionário público.

PREVARICAÇÃO Objeto jurídico. Proteger o prestígio da Administração Pública Sujeitos. a) Ativo. Funcionário público no exercício da função b) Passivo. O Estado

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Análise do núcleo do tipo. "Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal".

O tipo penal tem seu núcleo composto por 3 verbos: retardar, deixar de praticar, praticar. Classificação. Crime próprio - somente pode ser praticado por funcionário público, se retirada a

qualidade o fato torna-se atípico - formal - comissivo - instantâneo - unissubjetivo - plurissubsistente - de ação múltipla - de conteúdo variado ou alternativo.

Elemento subjetivo do tipo. É o dolo, ou seja, a vontade específica de prevaricar. O interesse pessoal está ligado ao sentimental.

Consumação. O crime se consuma com a omissão, retardamento ou realização do ato. Tentativa. Não é possível nas formas omissivas (omitir ou retardar), pois ou o crime está consumado

ou o fato é atípico. Na forma comissiva, a tentativa é possível. Figura equiparada. A Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, criou nova figura ilícita no art. 319-A do

Código Penal, estabelecendo que a mesma pena prevista para o crime de prevaricação será aplicada ao diretor de penitenciária e/ou agente público que deixar de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. O legislador entendeu necessária a criação desse tipo penal em face da constatação de que presos têm tido fácil acesso a telefones celulares ou aparelhos similares, e que os agentes penitenciários não vêm dando o combate adequado a esse tipo de comportamento. Assim, a Lei n. 11.466/2007, além de criar essa figura capaz de punir o agente penitenciário que se omita em face da conduta do preso, estipulou também que este, ao fazer uso do aparelho, incorre em falta grave — que tem sérias consequências na execução criminal (art. 50, VII, da Lei de Execuções Penais, com a redação dada pela Lei n. 11.466/2007). Com essas providências pretende o legislador evitar que presos comandem suas quadrilhas do interior de penitenciárias e que deixem de cometer crimes com tais aparelhos, pois é notório que enorme número de delitos de extorsão vêm sendo cometidos por pessoas presas, por meio de telefonemas.

Diferença entre a prevaricação comum e a militar. A prevaricação comum está prevista no art. 319 do CP e é punida com pena de detenção de 3 meses a 1 ano mais multa, sendo aplicada a normatização prevista na lei 9.099/95. A prevaricação militar está prevista no art. 319 do CPM e é punida com pena de 6 meses a 2 anos. Verifica-se então que a diferença principal entre as duas tipificações do delito está na pena aplicada.

Principais aspectos. 1) Na corrupção passiva, o funcionário público negocia seus atos, visando uma vantagem indevida.

Na prevaricação isso não ocorre. Aqui, o funcionário público viola sua função para atender a objetivos pessoais.

2) O agente deve atuar para satisfazer: a) interesse patrimonial (desde que não haja recebimento de vantagem indevida, hipótese em que

haveria corrupção passiva) ou moral; b) sentimento pessoal, que diz respeito à afetividade do agente em relação a pessoas ou fatos. Ex.:

Permitir que amigos pesquem em local público proibido. Demorar para expedir documento solicitado por um inimigo. O sentimento, aqui, é do agente, mas o benefício pode ser de terceiro.

O atraso no serviço por desleixo ou preguiça não constitui crime. Se fica caracterizado, todavia, que o agente, por preguiça, rotineiramente deixa de praticar ato de ofício, responde pelo crime. Ex.: delegado que nunca instaura inquérito policial para apurar crime de furto, por considerá-lo pouco grave.

3) A prevaricação não se confunde com a corrupção passiva privilegiada. Nesta, o agente atende a pedido ou influência de outrem.

Na prevaricação não há tal pedido ou influência. O agente visa satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Se um fiscal flagra um desconhecido cometendo irregularidade e deixa de multá-lo em razão de insistentes pedidos deste, há corrupção passiva privilegiada; mas se o fiscal deixa de multar a pessoa porque percebe que se trata de um antigo amigo, comete prevaricação.

4) O tipo exige que a conduta do funcionário público seja indevida apenas nas duas primeiras modalidades (retardar e deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício). Na última hipótese prevista no tipo (praticar ato de ofício), a conduta deve ser “contra expressa previsão legal”. Temos, neste último caso, uma norma penal em branco, pois sua aplicação depende da existência de outra lei.

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CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA Definição jurídica. A condescendência criminosa consiste em "deixar o funcionário, por indulgência,

de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, punível com pena de detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa".

A terminologia é imprópria porque não se trata apenas do fato de um funcionário público ser condescendente com outro que tenha tido conduta criminosa, mas também, se aquele tiver cometido qualquer falta disciplinar.

A condescendência criminosa é praticada pelo funcionário público que, por indulgência, benevolência ou tolerância, deixa de responsabilizar subalterno hierárquico que tenha cometido crime, contravenção penal ou qualquer falta disciplinar. Também comete o delito em estudo o funcionário público que, embora não seja superior hierárquico daquele que tenha cometido crime, contravenção penal ou qualquer falta disciplinar, deixa de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente para puni-lo.

Bem jurídico. A Administração Pública Sujeitos a) ativo. Funcionário público b) passivo. O Estado Tipo subjetivo. Indulgência, benevolência ou tolerância; no Direito Penal Militar, além disso, a

negligência. Condutas típicas Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no

exercício do cargo; Deixar o funcionário, por indulgência, de levar ao conhecimento de autoridade competente para punir,

o fato de que outro funcionário público tenha cometido infração no exercício do cargo, evitando assim que o infrator seja responsabilizado.

Consumação. Com a omissão Tentativa. Inadmissível porque o delito é omissivo próprio. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA Definição jurídica. O termo advocacia é impróprio e indevido pois nada tem a ver com a função do

advogado. O delito consiste em "patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário; punível com pena de detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. Se o interesse é ilegítimo a pena é de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da multa". No Direito Penal Militar a incorreição no nomem iuris é desfeita, naquele diploma legal a nomenclatura usada é "patrocínio indébito". Importa salientar que no projeto de reforma do CPB o presente tipo adota a nomenclatura do CPM.

Análise do núcleo do tipo. O verbo núcleo do tipo é patrocinar, significa proteger ou beneficiar. É a figura do funcionário público relapso que relega seu serviço a um segundo plano e passa a defender interesses privados, legítimos ou ilegítimos, ante a Administração Pública.

Sujeitos a) ativo. Funcionário público b) passivo. A Administração Pública Desnecessidade de ser advogado. Tendo em vista que o funcionário público é impedido de exercer

a advocacia, é desnecessária a qualidade de advogado ao autor para que o delito se configure. Outras condutas Lei 8.137/90, art. 3º, inc. III - funcionário público patrocinado interesse privado contra a Administração

Fazendária; Lei 8.666/93, art. 94 - funcionário público patrocinado interesse privado no âmbito das licitações. ABANDONO DE FUNÇÃO Protege a lei nesse dispositivo a regularidade e o normal desempenho das atividades públicas, no

sentido de evitar que os funcionários públicos abandonem seus postos de forma a gerar perturbação ou até mesmo a paralisação do serviço público.

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Sujeitos ativo e passivo. Apesar de o delito ter o nome de “abandono de função”, percebe-se pela descrição típica que o crime somente existe com o abandono de cargo, não prevalecendo a regra do art. 327 do Código Penal, que define funcionário público como ocupante de cargo, emprego ou função pública. Assim, em razão da ressalva constante do tipo penal, pode-se concluir que sujeito ativo desse crime pode ser apenas quem ocupa cargo público (criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres públicos). Sujeito passivo é o Estado.

Abandonar significa deixar o cargo. Para que esteja configurado o abandono é necessário que o agente se afaste do seu cargo por tempo juridicamente relevante, de forma a colocar em risco a regularidade dos serviços prestados. Assim, não há crime na falta eventual, bem como no desleixo na realização de parte do serviço, que caracterizam apenas falta funcional, punível na esfera administrativa.

Não há crime também quando a ausência se dá nos casos permitidos em lei, como, por exemplo, com autorização da autoridade competente, para prestação de serviço militar etc.

Por se tratar de crime doloso, não há crime quando o abandono ocorre em razão de força maior (prisão, doença etc.).

A doutrina tem sustentado também que não existe crime na suspensão, ainda que prolongada, do trabalho por parte de funcionário público — mesmo que de função essencial — quando se trata de ato coletivo na luta por reivindicações da categoria, ou seja, nos casos de greve (enquanto não declarada ilegal).

Consumação. O crime se consuma com o abandono do cargo por tempo juridicamente relevante, ainda que não decorra efetivo prejuízo para a Administração. Aliás, o § 1º estabelece uma forma qualificada, quando o abandono traz como consequência prejuízo ao erário.

Tentativa. Por se tratar de crime omissivo puro, não se admite a tentativa. Por fim, a pena será exasperada se o fato ocorrer em lugar compreendido na faixa de fronteira

(compreende a faixa de 150 quilômetros ao longo das fronteiras nacionais — Lei n. 6.634/79). EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO Análise do núcleo do tipo. Entrar no exercício significa iniciar o desempenho de determinada

atividade; continuar a exercê-la quer dizer prosseguir no desempenho de determinada atividade. O objeto é a função pública.

Sujeitos. a) ativo: somente funcionário público nomeado, porém sem ter tomado posse; na segunda hipótese,

há de estar afastado ou exonerado. b) passivo: Estado. Elemento subjetivo do tipo. É o dolo. Não se exige elemento subjetivo específico, nem se pune a

forma culposa. Na segunda figura, há apenas o dolo direto. Inexiste forma culposa. Elemento normativo do tipo. A expressão “sem autorização” indica a ilicitude da conduta, ao passo

que a continuidade do exercício, devidamente permitida pela administração pública, não configura o tipo penal.

Objetos material e jurídico. O objeto material é a função pública e o objeto jurídico é a administração pública, nos interesses material e moral.

Classificação. Crime próprio, delito de mão própria, formal, de forma livre, comissivo e, excepcionalmente, omissivo impróprio, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente; admite tentativa.

VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL Condutas típicas. Esta infração penal visa resguardar o regular funcionamento da Administração

Pública, que pode ser prejudicado pela revelação de certos segredos. Por isso, será punido o funcionário público que revelar ou facilitar a revelação desses segredos, desde que deles tenha tido conhecimento em razão de seu cargo. O segredo a que se refere este dispositivo é aquele cujo conhecimento é limitado a número determinado de pessoas e cuja divulgação afronte o interesse público pelas consequências que possam advir.

A conduta de revelar segredo caracteriza-se quando o funcionário público intencionalmente dá conhecimento de seu teor a terceiro, por escrito, verbalmente, mostrando documentos etc. Já a conduta de facilitar a divulgação de segredo, também chamada de divulgação indireta, dá-se quando o funcionário, querendo que o fato chegue a conhecimento de terceiro, adota determinado procedimento que torna a descoberta acessível a outras pessoas, como ocorre no clássico exemplo de deixar anotações ou documentos em local que possa ser facilmente visto por outras pessoas.

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Comete crime o servidor público incumbido de elaborar provas de concurso público que, antes da prova, faz chegar ao conhecimento de alguns candidatos as questões que serão abordadas.

Sujeitos ativo e passivo. Apenas o funcionário público pode ser sujeito ativo. Predomina na doutrina o entendimento de que mesmo o funcionário aposentado ou afastado pode cometer o delito, pois o interesse público na manutenção do sigilo permanece. O crime admite a coautoria e também a participação — de outro funcionário público ou de particular que colabore com a divulgação. A doutrina, contudo, salienta que o particular que se limita a tomar conhecimento do fato divulgado não comete o delito.

A revelação de segredo profissional por quem não é funcionário público constitui crime de outra natureza, previsto no art. 154 do Código Penal.

O sujeito passivo é sempre o Estado e, eventualmente, o particular que possa sofrer prejuízo, material ou moral, com a revelação do sigilo.

Elemento subjetivo. É o dolo, ou seja, a intenção livre e consciente de revelar o sigilo funcional. Não se admite a forma culposa.

Consumação. No momento em que terceiro, funcionário público ou particular, que não podia tomar conhecimento do segredo, dele toma ciência. Trata-se de crime formal, cuja caracterização independe da ocorrência de prejuízo.

Tentativa. É admitida, exceto na forma oral. Subsidiariedade explícita. O art. 325, ao cuidar da pena, expressamente estabelece sua absorção

quando o fato constitui crime mais grave, como, por exemplo, crime contra a segurança nacional, fraude em procedimento licitatório com divulgação antecipada de propostas, crime contra o sistema financeiro etc.

Figuras equiparadas. A Lei n. 9.983/2000 criou no § 1º do art. 325 algumas infrações penais equiparadas, punindo com as mesmas penas do caput quem permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública (inciso I), ou se utiliza, indevidamente, do acesso restrito a tais informações (inciso II). Por fim, o § 2º estabelece uma qualificadora, prevendo pena de reclusão, de dois a seis anos, e multa, se da ação ou omissão resulta dano à Administração ou terceiro.

FUNCIONÁRIO PÚBLICO Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora

transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. - Cargos: são criados por lei, com denominação própria, em número certo e pagos pelos cofres públicos

(Lei n. 8.112/90, art. 3º, parágrafo único). - Emprego: para serviço temporário, com contrato em regime especial ou pela CLT. Ex.: diaristas,

mensalistas, contratados. - Função pública: abrange qualquer conjunto de atribuições públicas que não correspondam a cargo

ou emprego público. Ex.: jurados, mesários etc. São funcionários públicos o Presidente da República, os Prefeitos, os Vereadores, os Juízes,

Delegados de Polícia, escreventes, oficiais de justiça etc. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade

paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

A Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, alterou a redação do art. 327, § 1º, para ampliar o conceito de funcionário público por equiparação. Em virtude dessa nova redação, podem ser extraídas algumas conclusões:

1) em relação ao conceito de entidade paraestatal adotou-se a corrente ampliativa, pela qual se considera funcionário por equiparação aquele que exerce suas atividades em:

a) autarquias (ex.: INSS); b) sociedades de economia mista (ex.: Banco do Brasil); c) empresas públicas (ex.: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos); d) fundações instituídas pelo Poder Público (ex.: FUNAI). 2) Passam a ser puníveis por crimes funcionais (arts. 312 a 326 do CP) aqueles que exercem suas

funções em concessionárias ou permissionárias de serviço público (empresas contratadas) e até mesmo em empresas conveniadas, como, p. ex., a Santa Casa de Misericórdia. O conceito de funcionário público por equiparação não abrange as pessoas que trabalham em empresa contratada com a finalidade de

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prestar serviço para a Administração Pública quando não se trata de atividade típica desta. Ex.: trabalhador de empreiteira contratada para construir viaduto.

Entende-se, ademais, que a equiparação do § 1º, em razão do local onde está prevista no Código Penal, só se aplica quando se refere ao sujeito ativo do delito e nunca em relação ao sujeito passivo. Ex.: ofender funcionário de uma autarquia é injúria e não desacato. Se o mesmo funcionário, contudo, apropriar-se de um bem da autarquia, haverá peculato, não mera apropriação indébita. Embora esse entendimento seja quase pacífico na doutrina, existe um conhecido julgado do STF em sentido contrário (RT, 788/526).

AUMENTO DA PENA § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste

Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Cargo em comissão é o cargo para o qual o sujeito é nomeado em confiança, sem a necessidade de concurso público.

O aumento também será cabível quando o agente ocupa função de direção ou assessoramento.

DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA Trata-se de infração penal cuja finalidade também é tutelar a regularidade e o normal desempenho das

atividades públicas. Usurpar significa desempenhar indevidamente uma atividade pública, ou seja, o sujeito assume uma

função pública, vindo a executar atos inerentes ao ofício, sem que tenha sido aprovado em concurso ou nomeado para tal função.

Consumação. O crime se consuma, portanto, no instante em que o agente pratica algum ato inerente à função usurpada. É desnecessária a ocorrência de qualquer outro resultado. A tentativa é admissível.

Sujeito ativo. O particular que assume as funções. Parte da doutrina entende que também comete o crime um funcionário público que assuma, indevidamente, as funções de outro.

Elemento subjetivo. O dolo, pressupondo-se, ainda, que o agente tenha ciência de que está usurpando a função pública.

A simples conduta de se intitular funcionário público perante terceiros, sem praticar atos inerentes ao ofício, pode constituir apenas a contravenção descrita no art. 45 da Lei das Contravenções Penais (“fingir-se funcionário público”).

Se da conduta o agente obtém lucro, vantagem material ou moral, aplica-se a forma qualificada descrita no parágrafo único. Caso o agente simplesmente finja ser funcionário público, sem praticar atos próprios do cargo, a fim de ludibriar a vítima e obter vantagem ilícita em prejuízo dela, o crime é o de estelionato.

RESISTÊNCIA Resistir tem o condão de opor-se, de não ceder, de recusar-se, tem sentido de oposição, seja pela

força ou pela violência, seja, ainda, pela omissão ou pela inércia. O tipo penal em comento tem como principal objetivo proteger o poder estatal e, sendo assim, busca

resguardar a autoridade da administração pública, bem como sua liberdade na execução de suas atividades por meio de seus funcionários.

Por tratar-se de crime comum, qualquer pessoa poderá cometê-lo, desde que se oponha ao cumprimento de ato legal por autoridade competente para tanto. Serão sujeitos passivos, o Estado, o funcionário que foi impedido de cumprir tal ato e, inclusive, a pessoa que esteja, eventualmente, auxiliando o funcionário na execução de atos legais.

É fundamental reforçar a informação de que para que o delito se caracterize, essencial que o funcionário seja competente para executar, de ofício, o ato legal, bem como que tal ato seja praticado no exercício das funções e que, nesse momento, o agente se insurja à execução do ato.

O cerne do artigo é a oposição do sujeito à execução do ato legal por funcionário competente. Observa-se, aqui, que é necessário que a oposição do sujeito se manifeste por meio de ameaça ou violência física, em face do funcionário ou da pessoa que o auxilia, no exato momento em que o ato esteja sendo

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praticado, de modo, portanto, que se a oposição for exercida em momento anterior ou posterior à prática do ato pelo funcionário público, não constitui crime de resistência.

Para que o sujeito seja enquadrado no crime em tela, necessário que haja com dolo, ou seja, com vontade livre e consciente de executar a ação, sendo que se houver erro quanto a legalidade do ato, haverá, também, a exclusão do dolo.

DESOBEDIÊNCIA O crime em tela consubstancia-se pelo fato do agente desobedecer a ordem legal de funcionário

público. Todavia, há de se observar que o ato de desobedecer consiste em não acatar, não cumprir, não se submeter à ordem de funcionário público, investido de autoridade para imposição de ordem.

O tipo penal objetiva manter a obediência das ordens emanadas do funcionário público no cumprimento de suas funções.

O sujeito ativo do crime de desobediência poderá ser qualquer pessoa inclusive o próprio funcionário público que venha a agir como particular, ou seja, que não esteja no exercício de sua função e venha a desobedecer ordem de funcionário público. Vale-nos consignar que, de acordo com entendimentos jurisprudenciais, não incorrerá no referido crime o agente, funcionário público, que vier a desobedecer ordem de outro funcionário público, quando ambos se encontrarem no regular exercício de suas funções. O sujeito passivo é o Estado.

O ato de desobedecer, tem o sentido de não cumprir, faltar à obediência, não atender a ordem legal de funcionário público, ordem esta para que o agente realize ou deixe de praticar determinada ação.

É indispensável para a caracterização do delito que o agente receba, do funcionário público, um mandamento, uma ordem, não bastando portanto que seja um pedido ou uma solicitação, sendo esta dirigida direta e expressamente ao agente. Outrossim, indispensável que a ordem esteja investida de legalidade pois caso não esteja, não há que se falar em desobediência.

A desobediência, via de regra, ocorre de forma dolosa, intencional, ou seja, o agente imputa sua vontade livre e consciente em desobedecer a ordem recebida do funcionário público, porém o erro ou o motivo de força maior exclui o caráter doloso. Não há forma culposa do delito.

DESACATO Desacato é a conduta pela qual determinada pessoa desrespeita, não adota, deixa de reverenciar

funcionário público no exercício de sua função. Assim, comete o crime de desacato não somente o ato de irreverência ou desrespeito, como também a ofensa, moral ou física, lançada contra pessoa investida de autoridade.

Conforme a redação do artigo 331, observa-se indispensável que o desacato seja contra funcionário público, no exercício de sua função ou em razão dela, tendo o delito como objetividade jurídica, manter o prestigio, o respeito da administração pública exercido por seu agente público.

O sujeito ativo do crime de desacato poderá ser qualquer pessoa que vier a desacatar funcionário público, inclusive o próprio funcionário público, pois como dito, a objetividade jurídica do crime é manter o respeito, o decoro, da administração pública. Assim o sujeito passivo do delito é o Estado, bem como seu funcionário.

O crime em tela traz em seu cerne o sentido de vexar, afrontar, ofender, desrespeitar o funcionário público, desferindo-lhe palavras injuriosas, desrespeitosas, caluniosas, difamatórias bem como ameaças, gestos e agressão física.

TRÁFICO DE INFLUÊNCIA Bem jurídico. A escorreita Administração Pública. Tipo de conteúdo variado. É tipo de conteúdo variado ou de ação múltipla porquanto 4 (quatro) são

os verbos constituintes da conduta típica, “Solicitar, exigir, cobrar ou obter”. Envolvimento de 3 (três) pessoas. Para consumação do crime é necessário a concorrência de 3

pessoas, "ainda que virtuais" nos dizeres de Guilherme Nucci. As pessoas são: o vendedor de prestígio, o funcionário público não sabedor de que está sendo usado para beneficiar alguém, o comprador do prestígio. Se o funcionário público souber do uso de seu prestígio por alheio, deixa de ser delito de tráfico de influência para ser corrupção passiva. O funcionário público e a pessoa que está comprando o prestígio são pessoas virtuais do delito.

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Ato do funcionário. O crime de tráfico de influência só se caracteriza se houver ato do funcionário público e, o ato tem que ser futuro.

Crime formal/material. Parte da doutrina entende que as condutas de solicitar, cobrar e exigir são formais enquanto que a conduta de obter é material.

Nos dizeres de Vicenzo Manzini: "enquanto um quer vender fumaça o outro quer e supõe comprar um assado".

Fraude. Decorre do fato de que o traficante de influência vende uma vantagem que o comprador não vai ter de fato.

A expressão "a pretexto de". "Com desculpas de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função", para beneficiar o comprador do prestígio, o traficante de influência solicita, exige, cobra ou obtém dele vantagem para si ou para outrem. É a forma de enganar o comprador do prestígio.

Classificação. É crime comum, formal (o bem jurídico é a escorreita Administração Pública, segundo Guilherme Nucci), comissivo, instantâneo, unissubjetivo, uni ou plurissubsistente, de forma livre.

Causa de aumento de pena. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário (art. 332, parágrafo único).

CORRUPÇÃO ATIVA De acordo com a teoria monista ou unitária, todos os que contribuírem para um crime responderão por

esse mesmo crime. Às vezes, entretanto, a lei cria exceções a essa teoria, como ocorre com a corrupção passiva e a corrupção ativa. Assim, o funcionário público que solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem indevida comete a corrupção passiva, enquanto o particular que oferece ou promete essa vantagem pratica corrupção ativa. Existe, portanto, uma correlação entre as figuras típicas dos delitos:

Na modalidade “solicitar” da corrupção passiva, não existe, entretanto, figura correlata na corrupção

ativa. Com efeito, na solicitação a iniciativa é do funcionário público, que se adianta e pede alguma vantagem ao particular. Em razão disso, se o particular dá, entrega o dinheiro, só existe a corrupção passiva. O fato é atípico quanto ao particular, pois ele não ofereceu nem mesmo prometeu, mas tão somente entregou, o que lhe foi solicitado. Como tal conduta não está prevista em lei, o fato é atípico.

Existe corrupção passiva sem corrupção ativa? Sim, em duas hipóteses. Primeiro, no caso já mencionado acima. Segundo, quando o funcionário público solicita e o particular se recusa a entregar o que foi pedido. Por outro lado, nas condutas de oferecer e prometer, que são as únicas descritas na corrupção ativa,

a iniciativa é do particular. A corrupção ativa, portanto, consuma-se no momento em que a oferta ou a promessa chegam ao

funcionário público. Assim, se o funcionário recebe ou aceita a promessa, responde por corrupção passiva e o particular por corrupção ativa. Porém, se o funcionário público as recusa, só o particular responde por corrupção ativa.

Existe corrupção ativa sem corrupção passiva? Sim, quando o funcionário público não recebe e não aceita a oferta ou promessa de vantagem ilícita. É necessário que o agente ofereça ou faça uma promessa de vantagem indevida para que o

funcionário público pratique, omita ou retarde ato de ofício. Sem isso não há corrupção ativa. E se o agente se limita a pedir para o funcionário “dar um jeitinho”? Não há corrupção ativa, pois o agente não ofereceu nem prometeu qualquer vantagem indevida. Nesse caso, se o funcionário público “dá o jeitinho” e não pratica o ato que deveria, responde por

corrupção passiva privilegiada (art. 317, § 2º) e o particular figura como partícipe. Se o funcionário público não dá o jeitinho, o fato é atípico.

O tipo exige que a vantagem seja endereçada ao funcionário público. A que tipo de vantagem se refere a lei? a) Deve ser indevida; se for devida, não há crime. b) Nélson Hungria acha que a vantagem deve ser patrimonial. Damásio E. de Jesus, M. Noronha, Heleno C. Fragoso e Júlio F. Mirabete entendem que a vantagem pode ser

de qualquer natureza, inclusive sexual. Se o particular oferece a vantagem para evitar que o funcionário público pratique contra ele algum ato

ilegal, não há crime. E se um menor de idade oferece dinheiro a um policial que o pegou dirigindo sem habilitação e este

aceita? O policial pratica crime de corrupção passiva.

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Conforme já mencionado, a corrupção ativa consuma-se quando a oferta ou a promessa chegam ao funcionário público e independe da aceitação deste.

Se, entretanto, o funcionário público a aceitar e, em razão da vantagem, retardar, omitir ou praticar ato infringindo dever funcional, a pena da corrupção ativa será aumentada de um terço, nos termos do art. 333, parágrafo único, do Código Penal. Sempre que ocorrer essa hipótese, o funcionário público será responsabilizado pela forma exasperada descrita no art. 317, § 1º, do Código Penal.

Tentativa. A tentativa é possível apenas na forma escrita. Para que exista a corrupção ativa, o sujeito, com a oferta ou promessa de vantagem, deve visar fazer

com que o funcionário: a) Retarde ato de ofício. Ex.: para que um delegado de polícia demore a concluir um inquérito policial,

visando a prescrição. b) Omita ato de ofício. Ex.: para que o policial não o multe. c) Pratique ato de ofício. Ex.: para delegado de polícia emitir Carteira de Habilitação para quem não

passou no exame (nesse caso, há também crime de falsidade ideológica). Distinção. Se houver corrupção ativa em transação comercial internacional, estará configurado o

crime do art. 337-B do Código Penal. A corrupção para obter voto em eleição constitui crime do art. 299 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65). Por fim, a corrupção ativa de testemunhas, peritos, tradutores ou intérpretes, não oficiais, constitui o crime do art. 343 do Código Penal.

CONTRABANDO OU DESCAMINHO Contrabando é a clandestina importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no país, ou saída

dele, é absoluta ou relativamente proibida. Descaminho é a fraude tendente a frustrar, total ou parcialmente, o pagamento de direitos de

importação ou exportação ou do imposto de consumo (a ser cobrado na própria aduana) sobre mercadorias.

Essa distinção é apontada por Nélson Hungria (Comentários ao Código Penal, 2. ed., v. 9, p. 432). Em se tratando de importação ou exportação de substância entorpecente, configura-se crime de tráfico

internacional de entorpecente, previsto no art. 33, caput, com a pena aumentada pelo art. 40, I, todos da Lei n. 11.343/2006.

A importação ou exportação ilegal de arma de fogo, acessório ou munição constitui também crime específico, previsto no art. 18 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), cuja pena é de quatro a oito anos de reclusão, e multa. Como essa lei não faz ressalva, ao contrário do que ocorria com a anterior (Lei n. 9.437/97), não é possível a punição concomitantemente com o crime de contrabando ou descaminho.

Objetividade jurídica. O controle do Poder Público sobre a entrada e saída de mercadorias do País e os interesses em termos de tributação da Fazenda Nacional.

O STJ vinha aplicando o princípio da insignificância, reconhecendo a atipicidade da conduta, quando o valor corrigido do tributo devido não superava R$ 1.000,00, argumentando que a Fazenda Pública dispensava o ajuizamento de execução fiscal para cobrar valores até esse limite com base na Lei n. 9.469/97. O art. 1º-A, da referida lei foi, entretanto, modificado pela Lei n. 11.941/2009. Pelo texto atual está autorizado o não ajuizamento de ação e o requerimento da extinção das ações em curso, de acordo com os critérios de custos de administração e cobrança. Afastou-se, assim, um valor determinado, passando a decisão de propor ou não a ação ao Advogado-Geral da União, que deverá se pautar de acordo com a conveniência para a administração em face do valor que busca e os custos da ação. De ver-se, entretanto, que o parágrafo único do art. 1º-A estabelece que, no caso de Dívida Ativa da União e nos processos em que a representação judicial seja atribuída à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, não é possível tal discricionariedade, o que tornará necessária reapreciação do tema pelo STJ.

O art. 34 da Lei n. 9.249/95 estabelece que “extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137/90, e na Lei n. 4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”.

Embora esta lei não mencione o crime de descaminho, tem- -se entendido que o dispositivo é aplicável a referido delito, pois, como os demais, atinge a ordem tributária.

Sujeito ativo. Pode ser qualquer pessoa. O funcionário público que facilite a conduta, entretanto, responderá pelo crime de facilitação ao contrabando (art. 318).

Sujeito passivo. O Estado. Consumação. O crime se consuma com a entrada ou saída da mercadoria do território nacional.

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Tentativa. É possível. Quando a hipótese é de exportação, o crime é tentado se a mercadoria não chega a sair do País. Por outro lado, no caso de importação, se o agente entrar com a mercadoria no País, mas for preso na alfândega (de um aeroporto, por exemplo), o crime estará consumado.

Ação penal. É pública incondicionada, de competência da justiça federal. Além disso, a Súmula 151 do STJ estabelece que “a competência para processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens”.

Causa de aumento de pena. Determina o § 3º que a pena será aplicada em dobro quando o contrabando ou descaminho for praticado mediante transporte aéreo. A razão da maior severidade da pena é a facilidade decorrente da utilização de aeronaves para a prática do delito. Por esse mesmo motivo, parece-nos não ser aplicável a majorante quando a aeronave pousa ou decola de aeroporto dotado de alfândega, uma vez que nestes não existe maior facilidade na entrada ou saída de mercadorias.

Figuras equiparadas. O § 1º do art. 334 prevê, em suas quatro alíneas, várias figuras equiparadas ao contrabando ou descaminho:

a) A navegação de cabotagem tem a finalidade de realizar o comércio entre portos de um mesmo país. Assim, constitui crime a prática desta fora dos casos permitidos em lei. Trata-se, portanto, de norma penal em branco, cuja existência pressupõe o desrespeito ao texto de outra lei.

b) A prática de ato assimilado previsto em lei, como, por exemplo, a saída de mercadorias da Zona Franca de Manaus sem o pagamento de tributos, quando o valor excede a cota que cada pessoa pode trazer. Trata-se, também, de norma penal em branco.

c) Nesse dispositivo, o legislador pune, inicialmente, o próprio contrabandista que vende, expõe à venda, mantém em depósito ou de qualquer forma utiliza a mercadoria, no exercício de atividade comercial ou industrial. Quando isso ocorre, é evidente que o agente não será punido pela figura do caput, que resta, portanto, absorvida.

Lembre-se que o § 2º estabelece que se equipara à atividade comercial qualquer forma de comércio irregular (sem registro junto aos órgãos competentes) ou clandestino (camelôs, por exemplo), inclusive o exercido em residências.

Em um segundo momento, a lei pune quem toma as mesmas atitudes em relação a mercadorias introduzidas clandestinamente ou importadas fraudulentamente por terceiro.

d) A lei pune, por fim, a pessoa que, no exercício de atividade comercial ou industrial, adquire (obtém a propriedade), recebe (obtém a posse) ou oculta (esconde) mercadoria de procedência estrangeira desacompanhada de documentos ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. Trata-se de delito que possui as mesmas condutas típicas do crime de receptação, mas que se aplica especificamente a mercadorias contrabandeadas. A norma explicativa do § 2º aplica-se também aos crimes descritos nesta alínea.

INUTILIZAÇÃO DE EDITAL OU DE SINAL Tipo penal. Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital, afixado por ordem de

funcionário público, violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto.

Sujeitos a) ativo: qualquer pessoa. b) passivo: Estado. Elemento subjetivo do tipo. Dolo, não se exige elemento subjetivo específico. Não há forma

culposa. Objetos material e jurídico. O objeto material das primeiras condutas é o edital; das outras, o selo ou

sinal identificador ou que cerra algo; o objeto jurídico é a administração pública, nos interesses material e moral.

Classificação. Crime comum, material, de forma livre, comissivo ou omissivo impróprio, instantâneo, de dano, unissubjetivo, plurissubsistente, admite a tentativa.

SUBTRAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO Tipo penal. Subtrair ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado

à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público. Sujeitos a) ativo: qualquer pessoa. b) passivo: Estado; secundariamente, a pessoa prejudicada.

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Elemento subjetivo do tipo. Dolo, não se exige elemento subjetivo específico. Não há forma culposa.

Objetos material e jurídico. O objeto material é a vantagem e o objeto jurídico é a administração pública, nos interesses material e moral.

Classificação. Crime comum, material, de forma livre, comissivo ou omissivo impróprio, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente, admite a tentativa.

SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Tipo penal. O tipo consiste nas condutas elencadas nos incisos consistentes em suprimir ou reduzir

contribuição social previdenciária e qualquer acessório. Sujeitos a) ativo: o titular de firma individual, os sócios solidários, os gerentes, diretores ou administradores

que efetivamente tenham participado da administração da empresa a ponto de concorrer de maneira eficaz para a conduta punível.

b) passivo: Estado, especificamente o INSS. Elemento subjetivo do tipo. Dolo, exige-se elemento subjetivo específico consistente na vontade de

fraudar a previdência, deixando de pagar a contribuição. Não há forma culposa. Objetos material e jurídico. De acordo com os incisos: I – objeto material: folha de pagamento; objeto jurídico: seguridade social. II – objeto material: título próprio da contabilidade da empresa; objeto jurídico: seguridade social. III – objeto material: receita, o lucro auferido, a remuneração paga ou creditada ou outro fato gerador

de contribuição previdenciária; objeto jurídico: a seguridade social. Classificação. Crime próprio, formal, de forma livre, comissivo ou omissivo impróprio, instantâneo,

unissubjetivo, unissubsistente, não admite a tentativa.

DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULARES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA

CORRUPÇÃO ATIVA EM TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERNACIONAL Conduta típica: Trata-se de crime de ação múltipla, pois diversas são as ações nucleares previstas:

Prometer (comprometer-se, fazer promessa, garantir a entrega de algo ao funcionário público estrangeiro), oferecer (colocar à disposição ou aceitação ) ou dar (entregar, ceder, presentear, doar) direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional:

Objeto material: É a vantagem indevida. Sujeitos do delito: a) Ativo: Trata-se de crime comum. O corruptor pode ser nacional ou estrangeiro. b) passivo: Trata-se de crime vago, cometido em prejuízo de comércio internacional, afetando sua

credibilidade e abalando a confiança do mercado, não havendo falar em sujeito passivo determinado. Para Damásio, sujeito passivo é o Estado estrangeiro titular da Administração Pública atingida.

Elemento subjetivo: É o dolo. Consumação e tentativa: trata-se de crime formal. Nas modalidades prometer e oferecer a

consumação se dá com a simples promessa ou oferta de vantagem indevida por parte do extraneus ao funcionário público estrangeiro, isto é, quando chega ao conhecimento deste, independentemente de aceita-la ou recusa-la. Também não é necessário que o funcionário público pratique, retarde ou omite o ato de ofício de sua competência. Na modalidade “dar” o crime se consuma com a entrega efetiva da vantagem indevida. É imprescindível que as ações mencionadas sejam, no todo ou em parte, praticadas no território nacional. Exemplos do Professor Fernando Capez:

a) empresário que, via correspondência (telefone, internet, fax, etc.), realiza a promessa de pagamento de vantagem indevida a funcionário público da China em troca da realização de algum ato de ofício;

b) empresário que, diante da presença de funcionário público da Arábia Saudita, em território nacional, entrega-lhe uma maleta de dólares em troca do privilégio de construir oleodutos nesse país.

Ação Penal: Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Pena - reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. Causa de aumento de pena: A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou

promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

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TRÁFICO DE INFLUÊNCIA EM TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERNACIONAL Conduta típica: Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,

vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional:

Formas: a) Simples: Prevista no caput do artigo. b) Majorada: Prevista no parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou

insinua que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro. Objeto material: É a vantagem ou promessa de vantagem, que pode ser de natureza sexual, moral

ou material. Sujeitos do delito: a) Ativo: Trata-se de crime comum. Tanto o nacional quanto o estrangeiro podem praticá-lo, inclusive

o funcionário público. b) passivo: Trata-se de crime vago, cometido em prejuízo do comércio exterior, afetando sua

credibilidade e abalando a confiança do mercado, não havendo falar em sujeito passivo determinado. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTRANGEIRO Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que

transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.

São assim, considerados funcionários públicos estrangeiros todos os desempenham, de algum modo, função em entidades estatais ( por exemplo: membro do Poder Legislativo russo) ou em representações diplomáticas ( por exemplo: embaixada da Itália).

Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

Os delitos acima mencionados são classificados como crimes praticados contra a administração da

Justiça. REINGRESSO DE ESTRANGEIRO EXPULSO Bem jurídico. É a eficácia e autoridade do ato oficial do Estado, ou seja, a sentença. Sujeito a) Ativo. Estrangeiro expulso. b) Passivo. A administração da Justiça ou o próprio Estado. Tipo objetivo. Reingressar: entrar novamente no território de onde foi expulso. Tanto pode ser na

parte terrestre, marítima, aérea ou fluvial do território. Pena. 1 a 4 anos de reclusão. Ação penal. Ação penal pública incondicionada. Competência a) Para investigação: Polícia federal - art. 144, § 1º, IV da CF/88. b) Para processo e julgamento: Justiça federal - art. 109, X da CF/88. Normas pertinentes. Estatuto do Estrangeiro, Lei 6815/80, art. 65. Conceito de estrangeiro. Conceitua-se estrangeiro de forma excludente. O art. 12 da CF/88

conceitua ou define quem são os brasileiros, aqueles que não se enquadrarem naquela conceituação são estrangeiros.

Expulsão. É o castigo ao estrangeiro que apresenta indícios sérios de inconveniência pelos seguintes atos: atentar contra a segurança pública; atentar contra a ordem política, contra a ordem social, contra a tranquilidade ou moralidade pública e economia popular; for nocivo à convivência nacional; ter praticado

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fraude na entrada ou permanência no País; entregar-se à vadiagem ou mendicância (arts. 59 e 60 da LCP); ter condenação no estrangeiro.

Classificação. É crime próprio (só pode ser praticado por estrangeiro expulso do território), comissivo, instantâneo, unissubjetivo, e formal.

DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA Conduta típica. A conduta de denunciação caluniosa está tipificada no art. 339 do CPB e consiste em

"dar causa a instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém (pessoa determinada), imputando-lhe crime (contravenção penal não integra o presente tipo penal) de que o sabe inocente". Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

a) Investigação policial / b) Processo Judicial / c) Investigação administrativa / d) Inquérito civil / e) Ação de improbidade administrativa

As alíneas "a" a "e" deste item "1", correspondem aos procedimentos investigatórios constituintes do tipo penal "denunciação caluniosa". Antes do ano 2002, apenas as condutas "a" e "b" eram previstas no tipo penal, o que causava muitos conflitos no campo doutrinário; com o advento da Lei 10.028/2002, foi feita a inserção das condutas "c" a "e" extinguindo assim os problemas levantados anteriormente pelos doutrinadores.

Crime complexo. A doutrina é divergente quanto ao fato de considerar ou não a denunciação caluniosa como crime complexo, tendo em vista que este tem que ser pluriofensivo, ou seja, é aquele que ofende mais de um bem juridicamente protegido. Denunciar é levar algo ao conhecimento de alguém, o que, por si só, não é crime. A denunciação caluniosa é resultado da soma do ato de denunciar mais a calúnia (tipo penal previsto no art. 138 do CPB). A melhor doutrina entende que a denunciação caluniosa não é crime complexo pelo simples fato de que a denunciação por si só não caracteriza delito penal algum; então, apenas a calúnia é que é crime.

Análise do tipo. O tipo previsto no art. 339 do CP é dar causa, ou fazer, causar a instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém (pessoa determinada), imputando-lhe crime de que o sabe inocente.

Sujeitos a) Ativo: Qualquer pessoa. b) Passivo: b1) Principal: O Estado. b2) Secundário: A pessoa prejudicada em face da falsa

imputação. Autoridade que age de ofício. Se a autoridade age de ofício e instaura investigação policial ou

processo judicial contra alguém (pessoa determinada), imputando-lhe crime de que o sabe inocente, responderá criminalmente pela prática do delito capitulado no art. 339 do CP.

Necessidade do inquérito. Para as investigações do delito de denunciação caluniosa é dispensável a abertura de inquérito, haja vista a existência de inquérito ou procedimento semelhante investigando a autoria do delito, falsamente denunciado.

Término das investigações. Para que se verifique com mais precisão a inocência da vítima de denunciação caluniosa é necessário e importante o término das investigações impulsionadas pela falsa denunciação.

Causa de aumento de pena. Art. 339, § 1º: A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve

de anonimato ou de nome suposto. Causa de diminuição de pena. Art. 339, § 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de

prática de contravenção. A denunciação caluniosa na legislação esparsa. Em seu art. 19, a Lei 8429/1992 (Lei das

Improbidades Administrativas), prevê a prática da denunciação caluniosa. Em toda a lei não há definição de tipos penais e sim de atos de improbidade administrativa (arts. 9º ao 11), exceto no art. 19, onde se tem a única previsão de tipo penal nesta lei.

COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO Objeto Jurídico. Administração da justiça. Distinção entre os arts. 339 e 340 do CP.

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Art. 339 - Denunciação caluniosa: "Dar causa a instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém (pessoa determinada), imputando-lhe crime (contravenção penal não integra o presente tipo penal) de que o sabe inocente".

Art. 340 - Comunicação falsa de crime ou de contravenção: "Provocar (pessoa indeterminada - qualquer um pode provocar) a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção (contravenção penal também integra o presente tipo penal) que sabe não se ter verificado".

Comunicação. A comunicação pode ser por escrito, verbal, por telefone; o trote enquadra-se. Autoridade. Tanto pode ser autoridade judicial, policial, ou MP. Há uma corrente que entende ser

apenas a autoridade judicial, isso porque interpreta a expressão ação de autoridade de forma restritiva, como sendo tão somente o direito de exigir a prestação jurisdicional do Estado. A melhor doutrina interpreta de forma correta a aludida expressão como sendo qualquer atitude tomada por autoridade, a requisição de outrem.

Providências. Para que se configure o delito tipificado no art. 340 do CP, é necessário que a autoridade tome providências face a falsa comunicação de crime ou contravenção.

Diversidade jurídica e de fato. Significa que se, diante a falsa comunicação de um delito - p. ex.: falsa comunicação de roubo - a autoridade termina por apurar outro delito - p. ex.: furto - não restará caracterizado o tipo penal do art. 340 do CP.

Consumação. A "comunicação falsa de crime ou de contravenção" consuma-se com a providência tomada pela autoridade.

Arrependimento. É admissível se ocorre antes de a autoridade tomar a providência. Crime impossível. Ocorrerá quando houver a falsa comunicação de crime ou contravenção e ao

chegar no local noticiado, ao invés de perder tempo, a autoridade constatar a ocorrência real de um delito, sendo proveitosa a diligência. Assim é crime impossível porque apesar da tentativa de causar prejuízo à administração da justiça, tal não ocorreu.

Classificação. É crime comum, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente. AUTOACUSAÇÃO FALSA Conduta típica. "Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem: Pena - detenção, de 3 meses a 2 anos, ou multa". Sujeito a) Ativo: Qualquer pessoa, desde que não tenha sido autor, coautor ou partícipe; se estiver em

qualquer dessas situações poderá ser beneficiado com a atenuante genérica da "confissão". b) Passivo: A administração da justiça. Elemento subjetivo: Dolo. Figura típica. A figura típica só comporta o crime, não configura o delito do 341 do CP nos casos de

autoacusação falso de contravenção penal. FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA A figura da vítima. A vítima de qualquer ilícito penal não é ouvida da qualidade de testemunha, tendo

em vista que possui interesse direto na causa, assim, se prestar falsas declarações, não incorrerá no ilícito capitulado pelo art. 342 do CP, pois não tem a obrigação, por compromisso, de falar a verdade.

As partes. No contexto do processo civil autor e réu não estão sujeitos à prática do falso testemunho, pois, além do direto interesse na causa não têm a obrigação, por compromisso, de falar a verdade.

Pessoas que não prestam compromisso ao serem ouvidas em Juízo. Os menores de 14 anos (CPP, arts. 203 e 206); os ascendentes e descendentes; os irmãos; ou o cônjuge do réu ou da vítima não prestam compromisso ao serem ouvidas em Juízo. Quanto a essas pessoas a doutrina atual se divide quanto ao fato de poderem ser sujeito ativo do delito de falso testemunho.

Para parte da doutrina os que não prestam compromisso incorrerão no delito do art. 342 do CP, para outra parte eles incorrerão sim no aludido delito.

No Código Criminal de 1890 o compromisso era condicionante para a consumação do falso testemunho; assim, o não compromissado não praticava o delito. No atual Código Penal, não existe o compromisso não tem status de condicionante. Por isso, o não compromissado pratica sim o delito de falso testemunho se calar ou faltar com a verdade, tendo em vista que o compromisso não integra o tipo, segundo a melhor doutrina.

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Concurso de pessoas. Não é existe o concurso de pessoas, cada pessoa que presta falso testemunho, mesmo que ao serem ouvidas nos mesmos autos, praticará autonomamente o delito do art. 342.

Participação. Assim como é inadmissível o concurso de pessoas, também não existe a participação na figura típica do art. 342 do CP. A figura do partícipe também é inexistente no art. 343 do CP.

Condutas típicas. Três são as condutas típicas integrantes do tipo previsto no artigo 342 do Código Penal Brasileiro: afirmação falsa (proferir mentira); negar a verdade (dizer que não é verdade determinado fato quando se sabe que é); calar a verdade (deixar de dizer a verdade, omiti-la, permanecer calado quando se sabe qual é a verdade).

Sujeitos a) Ativo. Testemunha; perito; contador; tradutor e intérprete judiciais. b) Passivo. A administração da justiça. CP 343 Tipo penal. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito,

contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação.

Sujeitos a) ativo: qualquer pessoa. b) passivo: Estado, primordialmente. Em segundo plano, pode ser a pessoa prejudicada pelo

depoimento ou pela falsa perícia. Elemento subjetivo do tipo. Dolo, exige-se elemento subjetivo específico consistente na vontade de

conspurcar a administração pública. Não há forma culposa. Objetos material e jurídico. O objeto material é a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete

e o objeto jurídico é a administração da justiça. Classificação. Crime comum, formal, de forma livre, comissivo ou omissivo impróprio, instantâneo,

unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente, forma em que admite a tentativa. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO Conduta típica. "Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou

alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral". Pena - reclusão, de 1 a 4 anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Objetividade jurídica. A administração da justiça Sujeitos a) Ativo: Qualquer pessoa b) Passivo: O Estado Elementos normativos do tipo: a) Violência: A violência tem que ser contra a pessoa b) Grave ameaça: A ameaça tem ser capaz de intimidar o homem médio Contra autoridade. A vítima da ameaça ou da violência tem que ser Delegado de Polícia; Promotor

de Justiça; Juiz; Partes (autor ou réu). Elemento subjetivo do tipo. Dolo genérico mais a finalidade a alcançar favorecimento próprio ou

alheio. Consumação. Evidenciada pela prática da violência ou da grave ameaça. Reiteração de ameaças. Se várias forem as ameaças, o crime será único. Classificação. Crime comum, formal, comissivo, plurissubsistente, unissubjetivo, instantâneo. Ação penal. Pública incondicionada. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES Objetividade jurídica. A administração da justiça Elementos objetivos do tipo a) Conduta: Satisfazer uma pretensão

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b) Pretensão: Suposto direito do agente Elementos subjetivos do tipo. Dolo genérico (intenção de querer praticar a conduta típica) somado

ao dolo específico (satisfação de uma conduta, ainda que legítima). Cobrança da dívida. Prevista nos arts. 42 e 71 do CDC (lei 8078/1990) Elemento normativo do tipo. Evidencia-se na expressão "salvo quando a lei". Ex. direito de retenção

e penhor legal. Consumação a) 1ª Corrente O crime já está perfeito somente com a violência, independente da satisfação. É crime formal pois se

consuma com a realização da conduta tendente à satisfação da pretensão. (Luiz Régis Prado; Cezar Roberto Bittencourt; Noronha; Damásio e Nucci).

b) 2ª Corrente Por ser crime material, se perfaz com a satisfação da pretensão do agente. (Nelson Hungria; Claudio

Heleno Fragoso; Delmanto) Ação penal Se inexistir violência contra a pessoa a ação é de iniciativa privada. Em havendo violência física contra

a pessoa é crime de ação pública incondicionada. CP 346 Conduta típica. É uma outra forma de exercício arbitrário das próprias razões, realizada nas condutas

de "Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção." Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Componentes da conduta típica. Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de outrem.

Sujeitos a) Ativo. Proprietário da coisa que se tirou, suprimiu, destruiu ou danificou, quando se achava em

poder de outrem. b) Passivo. O Estado e a pessoa que se achava na posse do objeto material do tipo (coisa móvel ou

imóvel sob responsabilidade de outrem). Tipo subjetivo: Dolo Classificação. Crime próprio, material, de forma livre, comissivo, unissubjetivo, plurissubsistente,

instantâneo de conteúdo variável ou misto alternativo. Ação penal. Pública incondicionada. FRAUDE PROCESSUAL Conduta típica. "Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado

de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito". Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.

A elementar do tipo acha-se presente no verbo inovar, que significa modificar, alterar ou substituir. Objeto jurídico. A administração da justiça. Sujeitos a) Ativo: Qualquer pessoa. b) Passivo: O Estado. Inovação artificiosa A inovação artificiosa consiste em modificar, alterar substituir determinada situação referente ao estado

de lugar de coisa ou de pessoa. Finalidade teleológica do tipo. Induzir a erro juiz ou perito FAVORECIMENTO PESSOAL Conduta típica. "Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada

pena de reclusão". Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa. § 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, e multa.

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§ 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena.

Objeto jurídico. A administração da justiça. Sujeitos a) Ativo. Qualquer pessoa, exceto o coautor ou partícipe do crime anterior. b) Passivo. O Estado. A expressão "autor do crime". É utilizada em sentido lato, referindo-se também ao coautor e ou

partícipe. Auxílio anterior ou concomitante ao crime. O auxílio não pode ser anterior ao cometimento do crime,

nem concomitante. Se concomitante o acusado responderia como partícipe. Desta forma o auxílio tem que ser posterior.

Não há o favorecimento. Se no fato anterior se operou causa de exclusão da culpabilidade ou de ilicitude (art. 23 do CP), causa de extinção da punibilidade, ou escusa absolutória (art. 181 do CP), não resta configurado o favorecimento.

Contravenção penal. Não é possível ocorrer o favorecimento tipificado no art. 348 do CP para a prática de contravenção penal.

Autoridade pública. Entende-se como autoridade pública para fins do art. 348 juiz, delegado de polícia, policial ou autoridade administrativa.

Momento consumativo. É o momento em que o auxílio é efetivamente prestado ao autor do crime, ainda que breve o auxílio.

Escusa absolutória Art. 348, § 2º - "Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso,

fica isento de pena". Apesar do rol taxativo do parágrafo, Damásio de Jesus entende que o companheiro(a) ou amásio(a)

também pode ser beneficiado pela escusa absolutória ficando isento de pena. Configuração do delito. Só será possível o favorecimento real se disser respeito ao cometimento de

crime. Podendo acontecer através de empréstimo de veículo ou fornecimento de combustível para fuga, ocultação da vítima para desaparecer vestígio, fornecimento de dinheiro etc.

FAVORECIMENTO REAL Conduta típica. "Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado

a tornar seguro o proveito do crime". Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa. Diferença entre os favorecimentos. No favorecimento real o sujeito visa tornar seguro o proveito do delito; No favorecimento pessoal o sujeito visa tornar seguro o autor do crime antecedente. Diferença entre favorecimento real e receptação. No favorecimento real o agente age

exclusivamente em favor do autor do delito antecedente; Na receptação age em proveito próprio ou de terceiro que não seja coautor ou partícipe. No favorecimento real a ação do sujeito visa ao autor do crime antecedente; Na receptação a conduta incide sobre o objeto material do crime anterior. No favorecimento real o proveito pode ser econômico ou moral; Na receptação age é única e exclusivamente econômico. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO OU ABUSO DE PODER Confronto com a Lei de Abuso de Autoridade n. 4.898/65. GUILHERME NUCCI participa do

entendimento majoritário de que o artigo 350 do Código Penal foi inteiramente revogado pela Lei 4.898/65, que tem todas as possibilidades possíveis de abuso de autoridade previstas em suas figuras típicas.

FUGA DE PESSOA PRESA OU SUBMETIDA A MEDIDA DE SEGURANÇA Conduta típica. "Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de

segurança detentiva". Pena - detenção, de 6 meses a 2 anos.

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Análise do núcleo do tipo. O verbo núcleo é promover que significa dar causa. É crime comum. Ocorre no ambiente prisional que tanto pode ser no interior de um estabelecimento prisional (intramuros), bem como durante escolta policial (extramuros).

§ 2º - Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência. § 3º - A pena é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja

custódia ou guarda está o preso ou o internado. Sujeitos a) Ativo: Qualquer pessoa; normalmente quem custodia o preso. b) Passivo: O Estado. Elemento subjetivo. O dolo. Também a forma culposa é admitida (§ 4º - No caso de culpa do

funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa), sendo aí crime próprio.

Conceito de fuga. É a escapada ou o rápido afastamento do local onde está o detido. Concretiza-se a fuga ainda que não seja definitiva.

Pessoa presa. A prisão deve ser legal. Classificação. Crime comum, material, forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo e

plurissubsistente. Figura qualificada a) Cometido a mão armada b) Concurso de 2 ou mais pessoas c) Mediante arrombamento § 1º - Se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento,

a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Forma culposa. Quando praticado na forma culposa o crime é próprio. EVASÃO MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA Conduta típica. "Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de

segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa". Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano, além da pena correspondente à violência.

Análise do núcleo do tipo. Evadir-se significa fugir ou escapar da prisão. Sujeito ativo. Pessoa presa ou submetida a medida detentiva (internação). Classificação. Crime próprio, especificadamente de mão própria, material, forma livre, instantâneo,

comissivo, unissubjetivo, plurissubsistente, não se admite tentativa, pois trata-se de crime de atentado. ARREBATAMENTO DE PRESO Conduta típica. "Arrebatar preso, a fim de maltratá-lo, do poder de quem o tenha sob custódia ou

guarda". Pena - reclusão, de 1 a 4 anos, além da pena correspondente à violência. Objeto jurídico. Administração Pública. Sujeito a) Ativo. Qualquer pessoa, crime comum, podendo ser praticado inclusive por funcionário público. b) Passivo. Principal o Estado e, secundariamente, o preso arrebatado. Lugar do fato. Pouco importa: intramuros (dentro do estabelecimento prisional) ou extra muros Guarda ou custódia. Pode ser exercida por carcereiro, escolta policial. Momento consumativo. Trata-se de crime formal. Consuma-se com o arrebatamento, não sendo

necessário que o preso venha a ser seviciado. MOTIM DE PRESOS Conduta típica. "Amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da prisão" Pena -

detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena correspondente à violência. Objetivo. O objetivo é a Administração Pública. Sujeito ativo. Trata-se de crime coletivo ou de concurso necessário, próprio, que só pode ser realizado

pelos "presos". Número de concorrentes necessários Interpretação sistêmica. Mínimo de três pessoas.

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Medida de segurança. A lei fala em presos e prisão, por isso entende-se inexistir em relação à medidas.

Conduta. Comportamento de rebeldia de pessoas presas, agindo com reivindicações justas ou injustas, vingança.

Local do fato. Não há necessidade de ser no presídio, por ser em ocasião de transferência. Momento consumativo. É crime material. Consuma-se com a efetiva perturbação da ordem e

disciplina. Violência contra a coisa 1ª corrente a expressão violência abrange a cometida contra a pessoa e coisa, havendo concurso

material. 2ª corrente a expressão violência abrange somente a empregada contra a pessoa. Damásio filia-se à primeira. Havendo lesão e morte, responde por esses crimes, além do motim; haverá

concurso material. Da mesma forma ocorrendo crime de dano. DO PATROCÍNIO INFIEL Conduta típica. "Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando

interesse, cujo patrocínio, em juízo, lhe é confiado". Pena: detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa. Sujeitos a) Ativo: Advogado ou procurador judicial (defensor público, procuradores estaduais, municipais,

federais, distritais, estagiários). b) Passivo: O Estado. Verbo nuclear. O verbo nuclear é o verbo trair, que significa ser infiel, desleal, enganar os deveres

profissionais. Deveres profissionais Art. 33 da lei 8.906/94 (EAOAB): O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres

consignados no Código de Ética e Disciplina. Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.

Art. 2º do CED: O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce. Parágrafo único. São deveres do advogado: I - preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade; II - atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé; III - velar por sua reputação pessoal e profissional; IV - empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional; V - contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis; VI - estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios; VII - aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial; VIII - abster-se de: a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente; b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também atue; c) vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso; d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana; e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste. IX - pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.

Prejuízos. São considerados como prejuízos os danos materiais e morais. A expressão "prejudicando

interesse" significa a modificação do mundo exterior. Patrocínio. Ocorre tanto nas causas cíveis quanto nas criminais. O patrocínio infiel em inquéritos

policiais configura conduta atípica, e em procedimentos extrajudiciais também desconfigura a conduta típica do art. 355 do CPB. O artigo é taxativo em mencionar o termo processo, portanto, o patrocínio infiel só pode acontecer na esfera dos processos judiciais.

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Patrocínio simultâneo ou tergiversação (Parágrafo único). "Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias".

a) Patrocínio simultâneo. Ocorre quando o advogado faz jogo com as duas partes, orientando ao mesmo tempo autor e réu.

b) Tergiversação ou patrocínio sucessivo. Ocorre quando o advogado desiste do patrocínio da causa de seu cliente para patrocinar a causa ex adversa.

Consumação e tentativa. No patrocínio infiel, caput do art. 355, a consumação será quando do

prejuízo em face da traição (crime material); no caso do parágrafo único, tergiversação ou patrocínio sucessivo, ocorre com o ato processual tendente a beneficiar a parte contrária (crime formal, porque não exige o efetivo prejuízo).

Classificação. Crime próprio (só praticado por advogado ou procurador judicial), material (caput),

formal (parágrafo único), plurissubsistente, unissubjetivo, instantâneo, comissivo e omissivo. Ação penal. Pública incondicionada. SONEGAÇÃO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR PROBATÓRIO Tipo penal. Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor

probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador. Sujeitos a) ativo: somente pode ser advogado ou procurador judicial. b) passivo: Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada. Elemento subjetivo do tipo. Dolo, não se exige elemento subjetivo específico. Não há forma culposa. Objetos material e jurídico. Os objetos materiais são os autos, documentos ou objetos de valor

probatório e o objeto jurídico é a administração da justiça Classificação. Crime próprio, material, comissivo ou omissivo, instantâneo, unissubjetivo,

plurissubsistente, admite a tentativa na modalidade comissiva, embora de difícil configuração. EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO Tipo penal. Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz,

jurado, órgão do Ministério Público, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha. Sujeitos a) ativo: qualquer pessoa. b) passivo: Estado. Na modalidade receber exige o concurso de outra pessoa, que faz o pagamento. Elemento subjetivo do tipo. Dolo, exige-se o elemento subjetivo específico, consistente na finalidade

de influir nas pessoas descritas no tipo penal. Não há forma culposa. Objetos material e jurídico. O objeto material é o dinheiro ou a utilidade recebida ou solicitada e o

objeto jurídico é a administração da justiça. Classificação. Crime comum, material, comissivo ou omissivo impróprio, instantâneo, unissubjetivo,

unissubsistente ou plurissubsistente, forma em que admite a tentativa. VIOLAÇÃO OU FRAUDE EM ARREMATAÇÃO JUDICIAL Tipo penal. Impedir, perturbar ou fraudar arrematação judicial, afastar ou procurar afastar concorrente

ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem. Sujeitos a) ativo: qualquer pessoa. b) passivo: Estado, podendo em segundo plano, figurar o terceiro prejudicado (participante da

arrematação ou licitante). Elemento subjetivo do tipo. Dolo, não se exige o elemento subjetivo específico. Não há forma

culposa. Objetos material e jurídico. O objeto material pode ser a arrematação judicial ou a pessoa que

participa desta e o objeto jurídico é a administração da justiça.

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Classificação. Crime comum, formal, comissivo ou omissivo impróprio, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente, admite a tentativa.

Concurso de crimes. Exige o tipo penal que, havendo violência, a pena correspondente ao seu emprego seja aplicada em concurso com a do delito previsto no art. 358.

DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL SOBRE PERDA OU SUSPENSÃO DE DIREITO Tipo penal. Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz,

jurado, órgão do Ministério Público, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha. Sujeitos a) ativo: somente a pessoa suspensa ou privada de direito por decisão judicial. b) passivo: Estado. Elemento subjetivo do tipo. Dolo, não se exige o elemento subjetivo específico. Não há forma

culposa. Objetos material e jurídico. O objeto material é a função, atividade, direito, autoridade ou múnus e o

objeto jurídico é a administração da justiça. Classificação. Crime próprio, formal, de forma livre, comissivo, habitual, unissubjetivo,

plurissubsistente, não admite a tentativa.

DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS De suma importância na legislação brasileira, a Lei Complementar 101/20001 e a Lei 10.028/2000,

que estabelecem balizamento para a conduta dos agentes políticos no trato das finanças públicas. No campo criminal, a Lei 10.028, de 19 de outubro de 2000, editado na esteira da Lei Complementar

101, em seu artigo 2ª, acrescentou o Capítulo IV ao Código Penal, ao título dos crimes contra a administração pública.

As leis indicadas procuram trazer freios para os maus administradores públicos, criando tipos penais, instituindo comportamentos que atentam contra a probidade administrativa, de forma a coibir o uso desmedido dos interesses particulares em detrimento do público.

CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO As condutas tipificadas são ordenar (mandar que se faça), autorizar (permitir) ou realizar (executar) a

operação de crédito, sem prévia autorização legislativa. O crime de contratação de crédito funda-se em ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito,

interno ou externo, sem prévia permissão legislativa. A relação desses delitos no Código Penal simboliza o procedimento criminal para o descumprimento

da Lei Complementar 101/2000. As ilegalidades administrativas realizadas no exercício da função pública, relacionadas ao controle,

aplicação e disponibilidade do tesouro público, adquire situação de crime. Não se suporta mais o desacato ao requisito legal de autorização legislativa por parte dos autores responsáveis pelos atos de gestão financeira do Estado.

O assunto de amparo penal é o brio administrativo, do ponto de vista das operações realizadas na esfera das finanças públicas do Estado. Reprimi-se o desprezo ao princípio da legalidade administrativa, quando colocado em prática procedimentos de contratação sem antever consentimento expresso do legislativo.

O bem jurídico protegido é a probidade administrativa relativamente às operações realizadas no âmbito das finanças públicas da União, Estado, Distrito Federal e Municípios. Protege‐se a regularidade administrativa e das finanças públicas.

Pode o agente dar ordem para que a operação do agente seja efetivada, como pode permitir que outra pessoa o faça, seja executando, seja ordenando. Pode o agente, finalmente, diretamente concretizar a operação de crédito.

A existência de autorização legislativa ou legal torna o fato atípico. No caso do Prefeito, sabe‐se que há lei especial, inserindo no artigo 1º, XX, do Decreto‐lei 201/67,

crime de responsabilidade: ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da Administração Indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente. Por novação, como dizia Roberto de Ruggiero, não se tinha uma simples transformação de um direito de crédito pela mudança de um dos seus elementos constitutivos ou acessórios, mas a

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constituição de um novo direito de crédito sobre a base e com a substância de uma precedente relação obrigatória, que fica extinta ou, ainda, mais precisamente, com a extinção de uma obrigação mediante a constituição de uma obrigação nova, que toma o lugar da precedente.

O conceito de operação de crédito é fornecido pelo artigo 29, III, da Lei Complementar 101/00, onde se diz: “é o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceito de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas”.

O inciso II, do artigo 359 – A do Código Penal determina a aplicação das mesmas penas previstas no caput, quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.

Ora, o conceito de dívida consolidada nos é dado pelo artigo 29, I, da Lei de Responsabilidade Fiscal: é o montante total apurado sem duplicidade das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados ou da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses.

Divida flutuante, por sua vez, são dívidas de longo prazo, obrigações de exigibilidade superior a doze meses, contraídas para atender a desequilíbrio orçamentário ou financiamento de obras e serviços públicos.

Damásio Evangelista de Jesus ensina que poderá haver no crime previsto no artigo 359 – A do Código Penal e nos demais crimes contra as finanças públicas a incidência da causa de exclusão de ilicitude prevista no artigo 24 do Código Penal (estado de necessidade).

Para Celso Delmanto, Roberto Delmanto haverá ainda a possibilidade de inclusão nos delitos da inexigibilidade de conduta diversa, exculpante extralegal. Sabe‐se, aliás, que o Código Penal não contempla a inexigibilidade de conduta diversa como causa legal de exclusão de culpabilidade. Na doutrina pátria, Francisco de Assis Toledo9 admite a causa supralegal desde que se considere a não‐exigibilidade, em seus devidos termos, isto é, não como um juízo subjetivo do próprio agente do crime, mas, ao contrário, como um momento do juízo de reprovação da culpabilidade normativa, o qual compete ao juiz do processo. À luz de Bettiol, ensina que cabe ao juiz, que exprime o juízo de reprovação, avaliar a gravidade e a seriedade da situação histórica na qual o sujeito age, dentro do espírito do sistema penal. Sendo assim, quando se parte do pressuposto de que um comportamento só é culpável na medida em que um sujeito capaz haja previsto e querido o fato lesivo, deve‐se necessariamente admitir que tal comportamento já não possa considerar‐se culpável todas as vezes em que, por causa de uma circunstância fática, o processo psíquico de representação e de motivação se tenha formado de forma anormal.

Consuma‐se o crime, em qualquer de suas modalidades, com a ordem ou autorização de abertura de crédito, incorrendo nas irregularidades relacionadas. Com relação às modalidades ordenar e autorizar somente se consumam com a efetiva abertura do crédito, nas circunstâncias mencionadas.

Por fim, cabe ressaltar ainda que discute‐se a questão da tentativa. Nas modalidades ordenar e autorizar, ela não poderá se concretizar por circunstâncias alheias a sua vontade, uma vez que pode o agente ser impedido pelo técnico especializado que o adverte da impossibilidade jurídica da operação ou ainda pelo ato de não cumprir as determinações recebidas por observar a falta de requisitos legais. É possível a tentativa na hipótese da figura realizar, crime material.

O não-funcionário público poderá ser coautor ou participar do delito, desde que versado do cargo de funcionário público do autor, princípio do autor, princípio da comunicabilidade artigo 30 do Código Penal.

INSCRIÇÃO DE DESPESAS NÃO EMPENHADAS EM RESTOS A PAGAR Trata‐se de crime de ação múltipla, envolvendo ordenar, que significa mandar, determinar a inscrição

em restos a pagar de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda o limite estabelecido em lei. Por sua vez, ordenar, dar ordem, que se distingue de autorizar, permitir, aprovar, conceder autorização.

Restos a pagar constituem uma operação do sistema financeiro de escrituração contábil, sendo a despesa realizada normalmente pela sua liquidação e lançada como despesa orçamentária do exercício a pagar. Sendo assim o saldo orçamentário que existir, porventura, nessa conta no dia 31 de dezembro será transferido para a conta de restos a pagar de despesas processadas, após o devido relacionamento para efeitos de inscrição. São restos a pagar de despesas processadas aquele cujo empenho foi entregue ao credor, que, por sua vez, forneceu o material, prestou o serviço ou ainda executou a obra e a despesa foi considerada liquidada.

Restos a pagar são as despesas empenhadas, que não forem pagas no exercício financeiro, esgotado de 31 de dezembro. É dívida flutuante e deve ser registrada em conta própria. Os restos a pagar são processados e não processados. As primeiras cumpriram o estágio de liquidação e que deixam de ser

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pagas por circunstâncias próprias do exercício financeiro. As demais que não forem objeto de liquidação são as não processadas.

Por sua vez, empenho é o comprometimento de orçamento. É obrigação financeira de caráter contábil, visando a reserva de numerário para o pagamento de despesa comprometida dentro de dotação específica. Sendo assim é ato emanado de autoridade competente que cria para a Administração obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. É o que estabelece o artigo 58 da Lei 4.320/64. O empenho é indispensável, pois é vedada a realização de despesa que não tenha sido previamente separada do orçamento para honrar o compromisso assumido, a teor do artigo 60 da Lei 4.320/64. Assim nenhuma despesa administrativa pode ser paga sem o prévio empenho, deste modo, a inscrição de restos a pagar necessita de prévio empenho. Não se trata de existência ou inexistência de recursos para honrar a obrigação no ano seguinte, mas de cumprir o mister de proceder o empenho respectivo.

Liquidação é o estágio em que se verifica o direito do credor em face dos títulos creditórios. É a verificação da legitimidade da despesa empenhada.

O pagamento é o último estágio da realização da despesa (artigos 62 e 64 da Lei n. 4.320/64). Entenda‐se que dotação é recurso fixado no orçamento para atender às necessidades de determinado

órgão, fundo ou despesa. É verba. É crime próprio e formal, além de instantâneo, de perigo abstrato (que independe da prova de perigo

para as finanças públicas, bastando a simples realização das condutas previstas no tipo penal), unissubjetivo (pode ser cometido por um único sujeito), unissubsistente (praticado num único ato) ou plurissubsistente (cuja ação é composta por vários atos, permitindo‐se o seu fracionamento).

Por sua vez, limite estabelecido em lei, retrata que há uma norma penal em branco, exigindo‐se que se conheça qual o limite que é fixado em lei.

Exige‐se o dolo, que é representado pela vontade consciente de ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar de despesa que não foi previamente empenhada ou que exceder o limite legal que foi estabelecido.

Consuma‐se o crime quando a ordem ou autorização é executada, quando se opera a inscrição em restos a pagar. Assim tem‐se a tipicidade. Sabe‐se que a existência de empenho depende de exame prévio e a ordem ou autorização pode ser genérica, encerrando-se quando atingir o limite estabelecido em lei, ou devendo ser executada após a realização do respectivo empenho. Sendo assim cabe a tentativa.

Discute‐se a existência de desistência voluntária se, depois de ordenada ou autorizada a inscrição de despesas em restos a pagar, nas condições descritas no tipo penal.

Ora, em que momento estará consumado o ato de contrair obrigação de despesa? Considera‐se que tal ato somente estará perfeito e acabado quando ocorrer a liquidação da despesa, quando acontecer a verificação do direito, na forma do artigo 63 da Lei 4.320/64. Há entendimento de que a Administração, nas fases anteriores – licitação, contrato e empenho, pode desistir do dispêndio, arguindo a supremacia do interesse público, produzindo, para efeitos criminais, a denominada desistência voluntária (artigo 15 do CP).

ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA No crime em análise quer‐se evitar que o administrador transmita despesa sua ao futuro ocupante do

cargo. Logo, a primeira pare do tipo penal tem por finalidade abranger a assunção de dívida, que não será paga no mesmo exercício, sendo complementada pela segunda parte, voltada a garantir que a dívida, caso reste para o exercício seguinte, ao menos tenha previsão de caixa suficiente para satisfazê‐la. Enfim, o artigo 359 – B do Código Penal tem por fim moralizar a passagem do funcionário, a fim de que gaste aquilo que pode e está autorizado em lei. Objetiva‐se impedir que o administrador acabe inviabilizando a próxima administração em razão do endividamento procedente. Sabe‐se da triste historia de políticas orçamentárias que geravam débitos impagáveis pela Administração Pública.

O entendimento é de que deve ser considerado como disponibilidade de caixa todo o estoque de dívida existente em 30 de abril, independente do exercício em que foi gerada. Desse montante, identifica‐se o valor vencido e a vencer até 31 de dezembro, para fins de projeção da disponibilidade de caixa naquela data, levando em consideração que, pela exigência legal da observância da ordem cronológica de vencimento, estes valores deverão ter prioridade de pagamento em relação aos novos compromissos a serem assumidos.

O elemento subjetivo é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de assumir obrigação geradora da despesa, que necessite ser cumprida de forma total ou parcial, no próximo mandato ou

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legislatura. O agente deve ter consciência de que já se encontra no período depurador das finanças públicas e que a obrigação a assumir não pode ser resgatada no mesmo exercício ou de que eventual saldo a ser honrado no exercício seguinte não tem “contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa”.

Pode‐se elidir a culpabilidade, comprovando‐se a presença de inexigibilidade de conduta diversa. A esse respeito, Mizabel de Abreu Derzi, tratando da norma limitadora da contratação de obrigação

nos dois últimos quadrimestres do mandato (artigo 42, LRF) diz que o dispositivo, não obstante, não atinge as novas despesas contraídas no primeiro quadrimestre do último ano de mandato, ainda que de duração continuada superior ao exercício financeiro.

Também não deverá alcançar outras despesas contraídas no final do exercício para socorrer calamidade pública, para atender as urgências necessárias.

Consuma‐se o crime quando a ordem ou a autorização é efetivamente executada, quando a obrigação é assumida dentro do período que a lei proíbe. É possível a tentativa.

ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA Este artigo trata sobre o patrimônio público, impedindo seu esbanjamento mediante ato de decidir

arbitrariedades e loucuras do administrador, tornando estável a estrita legalidade para ações dignas de levar o endividamento do tesouro público.

Defende-se a probidade e a normal regularidade financeira em conexão ao equilíbrio e transparência das contas públicas.

O tipo penal é ordenar despesa, mandar, não autorizada previamente em lei ou não autorizada em lei ou em desacordo com a autorização legal.

O sujeito ativo é o agente público que tem competência para ordenar a despesa. Trata‐se de crime próprio, formal, comissivo, excepcionalmente na forma de crime comissivo por

omissão, instantâneo, de perigo abstrato (que independe da forma de perigo para as finanças públicas, bastando a simples realização da conduta prevista no tipo penal), unissubsistente, em que se admite a tentativa. Régis Prado fala ainda em crime de mera atividade. Disse ainda ele, comentado a Lei Complementar, que nos termos do artigo 16, a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa pública será acompanhada de estimativa de impacto orçamentário‐financeiro. Se isso não bastasse, o artigo 17 da mesma norma jurídica dispõe sobre as despesas de caráter continuado consideradas aquelas que acarretem para o administrador a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois anos.

Para efeito de despesa não autorizada, diz a Lei de Responsabilidade Fiscal: Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de

despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17. Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da

despesa será acompanhado de: I ‐ estimativa do impacto orçamentário‐financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois

subsequentes; II ‐ declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira

com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera‐se: I ‐ adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou

que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;

II ‐ compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.

§ 2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.

§ 3º Ressalva‐se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 4º As normas do caput constituem condição prévia para: I ‐ empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;

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II ‐ desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3º do art. 182 da Constituição. Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida

provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.

§ 1º Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio.

§ 2º Para efeito do atendimento do § 1º, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1º do art. 4º, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa.

§ 3º Para efeito do § 2º, considera-se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 4º A comprovação referida no § 2º, apresentada pelo proponente, conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.

§ 5º A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no § 2º, as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar.

§ 6º O disposto no § 1º não se aplica às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do art. 37 da Constituição.

§ 7º Considera-se aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado. Trata‐se de crime próprio, instantâneo e de perigo abstrato, como afirmou Guilherme de Souza Nucci.

Logo, ainda que a Administração seja beneficiada pela liberação de verba não prevista na lei orçamentária ou em lei específica, o crime está configurado.

Consuma‐se o crime juntamente com a ordem onde enseja o efetuar determinada despesa, não se admitindo a tentativa.

PRESTAÇÃO DE GARANTIA GRACIOSA É o bem ou interesse protegido pela norma penal. No delito em tela, é a proteção à regularidade das

finanças públicas e à probidade administrativa, este visa à segurança das operações de crédito realizadas pelo Poder Público, sendo que, para garanti-la, ordena-se contragarantia em valor igual ou superior. Para estampar caráter coercitivo requer precisão de contragarantia e obstruir ações graciosas dos gestores públicos em operações de crédito, tornou-se criminal a prestação de garantia que esteja correcionada com a contragarantia em valor igual ou em grau mais elevado.

É crime de garantia graciosa uma vez que não se presta garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em igual valor ou superior à garantia prestada, na forma da lei.

A contragarantia tem a mesma natureza e extensão da garantia, pois é qualquer caução contraprestada pelo devedor ao garantidor, terceiro ao vínculo obrigacional que lhe garantiu o pagamento.

Protege a lei a boa ordem das Finanças Públicas relacionadas às operações de crédito, impedindo assim que a administração avoque irregularidades em mercê de terceiros, a situação de garantidor da operação.

Consuma-se o crime com a prestação em contrário à lei da garantia na operação de crédito, sem exigir a contragarantia exigida por lei, é dispensável que a contragarantia seja pré-constituída, isto é, prestada antes.

Permite-se a possibilidade de tentativa, quando, por exemplo, o sujeito ativo fixar a prestação de garantia sem ordenar contragarantia, mas por momento alheio à sua vontade, sua resolução não é cumprida. Delmanto ensina “embora de difícil configuração na prática, a tentativa, em tese, é possível.

NÃO CANCELAMENTO DE RESTOS A PAGAR O núcleo do tipo e deixar de ordenar, autorizar ou promover o cancelamento do montante de restos a

pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei. O objeto material é o cancelamento do valor de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido

em lei. Sendo assim é lei penal em branco, sendo que o montante deve ser objeto de lei orçamentária anual.

Restos a pagar são as despesas empenhadas e não pagas até 31 de dezembro, distinguindo‐se as processadas e as não processadas (artigo 36 da Lei 4.320/64). Despesas processadas são aquelas que,

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embora liquidadas, não foram pagas; já as despesas não processadas são as que não forem nem mesmo liquidadas.

Entende‐se que não há crime se o agente ordena, promove o cancelamento, autoriza, mas o mesmo não ocorre por culpa de outrem.

Consuma‐se o crime no momento em que se escoa o prazo para que o agente ordene, autorize ou promova o cancelamento.

AUMENTO DE DESPESA TOTAL COM PESSOAL NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU

LEGISLATURA O objeto jurídico é o equilíbrio das contas públicas, principalmente no que concerne à administração

seguinte. É crime próprio, pois somente o agente que tenha atribuição legal para ordenar, autorizar ou executar

ato que acarrete aumento da despesa total com pessoal pode praticá‐lo. São os seguintes os núcleos apontados: ordenar, que tem o sentido de determinar, mandar; autorizar,

que significa dar, conferir autorização; executar despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura.

Despesa total com pessoal é conceito dado pelo artigo 18 da Lei Complementar 101/00. Dispõe o artigo 21 da Lei Complementar 101/00, ser nulo, de pleno direito, o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do respectivo poder ou órgão.

O aumento que se fala deverá exceder aos percentuais da receita líquida corrente líquida de 50% para a União e de 60% para os Estados e Municípios, estabelecidos pelo artigo 19 da Lei Complementar 101/00, em conformidade com o disposto no artigo 109 da Constituição Federal.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consumando‐se o crime com o aumento da despesa total com pessoal, no prazo referido no tipo, tratando‐se de crime material.

O tipo penal admite concurso de agentes, quando o não‐funcionário público pode ser coautor ou partícipe desde conhecedor da qualidade do agente público.

OFERTA PÚBLICA OU COLOCAÇÃO DE TÍTULOS NO MERCADO O controle da dívida pública, notadamente, é o objeto jurídico do crime. Cuida‐se de crime próprio cometido apenas pelo agente público que tenha atribuição legal para

ordenar, autorizar ou promover oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública.

São núcleos do crime: ordenar, que é determinar, mandar; autorizar, que significa dar, conferir autorização; promover, que tem o sentido de gerar, provocar. Há, portanto, crime se os títulos da dívida pública ou a colocação do mercado financeiro sem que esses títulos tenham sido criados por lei; sem que estes estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia.

Os títulos da divida pública emitidos pela União, Estados, Municípios constituem dívida pública mobiliária (artigo 29, II, a Lei Complementar 101/00).

O elemento do tipo é o dolo. Não há modalidade culposa nem se exige elemento subjetivo específico do tipo.

A consumação do crime ocorre com a efetiva ordem, autorização ou promoção da oferta pública ou da colocação de títulos da dívida pública no mercado financeiro, tratando‐se de crime formal, onde se coloca em perigo as contas públicas.

Pode haver concurso de agentes, com a participação de não‐funcionário que saiba da condição da qualidade do funcionário.

Dispositivos do Código Penal pertinentes ao tema:

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TÍTULO XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CAPÍTULO I

DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público

ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor

ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue

a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. Peculato mediante erro de outrem Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro

de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Inserção de dados falsos em sistema de informações Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir

indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: )

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem

autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração

resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo;

sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente: Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. Concussão Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes,

de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. Excesso de exação § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou,

quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para

recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

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Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função

ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário

retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever

funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Facilitação de contrabando ou descaminho Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. Prevaricação Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição

expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao

preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Condescendência criminosa Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração

no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Advocacia administrativa Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública,

valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa. Violência arbitrária Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la: Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência. Abandono de função Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. § 1º - Se do fato resulta prejuízo público: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. § 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - detenção, de um a três anos, e multa. Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar

a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Violação de sigilo funcional Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou

facilitar-lhe a revelação: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

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§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra

forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. § 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Violação do sigilo de proposta de concorrência Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo

de devassá-lo: Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa. Funcionário público Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou

sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade

paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

CAPÍTULO II

DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

Usurpação de função pública Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa. Resistência Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente

para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de dois meses a dois anos. § 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena - reclusão, de um a três anos. § 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. Desobediência Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa. Desacato Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Tráfico de Influência Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem,

a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é

também destinada ao funcionário.

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Corrupção ativa Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar,

omitir ou retardar ato de ofício: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o

funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. Descaminho (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela

saída ou pelo consumo de mercadoria (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) § 1º Incorre na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; (Redação dada pela Lei nº

13.008, de 26.6.2014) II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; (Redação dada pela Lei nº 13.008, de

26.6.2014) III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou

alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

§ 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

§ 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

Contrabando Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) § 1º Incorre na mesma pena quem: (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização

de órgão público competente; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação; (Incluído pela Lei nº

13.008, de 26.6.2014) IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou

alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

§ 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência Art. 335 - Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida

pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da

vantagem oferecida.

102

Inutilização de edital ou de sinal Art. 336 - Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário

público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto:

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. Subtração ou inutilização de livro ou documento Art. 337 - Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à

custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave. Sonegação de contribuição previdenciária Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as

seguintes condutas: I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação

previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições,

importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – (VETADO) II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido

pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

§ 3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.

§ 4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.

CAPÍTULO II-A

DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA

Corrupção ativa em transação comercial internacional Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público

estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o

funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. Tráfico de influência em transação comercial internacional Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem

ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é

também destinada a funcionário estrangeiro.

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Funcionário público estrangeiro Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que

transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.

Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

CAPÍTULO III

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA Reingresso de estrangeiro expulso Art. 338 - Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso: Pena - reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena. Denunciação caluniosa Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de

investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. § 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção. Comunicação falsa de crime ou de contravenção Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção

que sabe não se ter verificado: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Autoacusação falsa Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem: Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa. Falso testemunho ou falsa perícia Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador,

tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) § 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se

cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito,

contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação:

Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa. Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de

obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

Coação no curso do processo Art. 344 - Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio,

contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Exercício arbitrário das próprias razões Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando

a lei o permite:

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Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa. Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por

determinação judicial ou convenção: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Fraude processual Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar,

de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado,

as penas aplicam-se em dobro. Favorecimento pessoal Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de

reclusão: Pena - detenção, de um a seis meses, e multa. § 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão: Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa. § 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento

de pena. Favorecimento real Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar

seguro o proveito do crime: Pena - detenção, de um a seis meses, e multa. Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de

comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Exercício arbitrário ou abuso de poder Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou

com abuso de poder: Pena - detenção, de um mês a um ano. Parágrafo único - Na mesma pena incorre o funcionário que: I - ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena

privativa de liberdade ou de medida de segurança; II - prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno

ou de executar imediatamente a ordem de liberdade; III - submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não

autorizado em lei; IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligência. Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança Art. 351 - Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de

segurança detentiva: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. § 1º - Se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento,

a pena é de reclusão, de dois a seis anos. § 2º - Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência. § 3º - A pena é de reclusão, de um a quatro anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia

ou guarda está o preso ou o internado. § 4º - No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de detenção,

de três meses a um ano, ou multa.

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Evasão mediante violência contra a pessoa Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança

detentiva, usando de violência contra a pessoa: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência. Arrebatamento de preso Art. 353 - Arrebatar preso, a fim de maltratá-lo, do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda: Pena - reclusão, de um a quatro anos, além da pena correspondente à violência. Motim de presos Art. 354 - Amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da prisão: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência. Patrocínio infiel Art. 355 - Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse,

cujo patrocínio, em juízo, lhe é confiado: Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa. Patrocínio simultâneo ou tergiversação Parágrafo único - Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na

mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias. Sonegação de papel ou objeto de valor probatório Art. 356 - Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor

probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador: Pena - detenção, de seis a três anos, e multa. Exploração de prestígio Art. 357 - Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado,

órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. Parágrafo único - As penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou

utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo. Violência ou fraude em arrematação judicial Art. 358 - Impedir, perturbar ou fraudar arrematação judicial; afastar ou procurar afastar concorrente

ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem: Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa, além da pena correspondente à violência. Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito Art. 359 - Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por

decisão judicial: Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

CAPÍTULO IV DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS

Contratação de operação de crédito Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia

autorização legislativa: Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno

ou externo: I – com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado

Federal; II – quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei. Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar

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Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último

ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Ordenação de despesa não autorizada Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Prestação de garantia graciosa Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em

valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Não cancelamento de restos a pagar Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a

pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal,

nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Oferta pública ou colocação de títulos no mercado Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de

títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Lei n.º 8.429/1992

Improbidade administrativa é a falta de probidade do servidor no exercício de suas funções ou de

governante no desempenho das atividades próprias de seu cargo. Os atos de improbidade administrativa importam a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A matéria é regulada no plano constitucional pelo art. 37, §4º, da Constituição Federal, e no plano infraconstitucional pela Lei Federal Nº 8.429, de 02.06.1992, que dispõe sobre “as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.”

A referida lei pune os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Pune ainda, os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Agente público, para os efeitos desta lei, é todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou

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vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades já mencionadas. Contudo, a lei também poderá ser aplicada, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Ocorrendo o enriquecimento ilícito, o agente público ou terceiro beneficiário perderá os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio. Vamos observar o teor do art. 7º da Lei de Improbidade:

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento

ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito

às cominações da Lei de Improbidade, até o limite do valor da herança. Os atos que constituem improbidade administrativa podem ser divididos em três espécies: 1) Ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito; 2) Ato de improbidade administrativa que importa lesão ao erário; 3) Ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. Vamos analisar as três espécies. 1) Ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito: São atos destinados a

obtenção de qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades públicas, e também:

- Receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

- Perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades públicas por preço superior ao valor de mercado;

- Perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

- Utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer entidade pública, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

- Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

- Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer entidade pública;

- Adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

- Aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

- Perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

- Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

- Incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades públicas;

- Usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades públicas.

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2) Ato de improbidade administrativa que importa lesão ao erário: Constitui ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas, e notadamente:

- Facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades públicas;

- Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades públicas, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

- Doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades públicas, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

- Permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades públicas, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

- Permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

- Realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

- Conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

- Frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; - Ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; - Agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à

conservação do patrimônio público; - Liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma

para a sua aplicação irregular; - Permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; - Permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material

de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades públicas, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

- Celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

- Celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. 3) Ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública:

Constitui qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

- Praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

- Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; - Revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer

em segredo; - Negar publicidade aos atos oficiais; - Frustrar a licitude de concurso público; - Deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; - Revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial,

teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

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IMPORTANTE: As entidades públicas mencionadas são as referidas no artigo

1º da Lei nº 8.429/92: Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público,

servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

O agente que comete ato de improbidade está sujeito às sanções penais, civis e administrativas

cabíveis ao caso concreto, além das seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

1) Ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito: Perda dos bens ou

valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, PELO PRAZO DE DEZ ANOS;

2) Ato de improbidade administrativa que importa lesão ao erário: Ressarcimento integral do dano,

perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, PELO PRAZO DE CINCO ANOS;

3) Ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública:

Ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, PELO PRAZO DE TRÊS ANOS.

A posse e o exercício do agente público é condicionado à apresentação de declaração dos bens e

valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada

investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. Vamos conferir o artigo 23 da Lei de Improbidade, que trata da prescrição: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de

confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com

demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Vamos acompanhar em seguida a integra do que dispõe a Lei nº 8.429/92 que versa sobre o tema:

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LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no

exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte lei:

CAPÍTULO I Das Disposições Gerais

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a

administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que

transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente

público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita

observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou

de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou

valores acrescidos ao seu patrimônio. Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento

ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está

sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

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CAPÍTULO II Dos Atos de Improbidade Administrativa

Seção I Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer

tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Seção II

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou

omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

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IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; (Vide Lei nº 13.019, de 2014)

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à

conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma

para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou

material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

XVI a XXI - (Vide Lei nº 13.019, de 2014)

Seção III Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração

Pública Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração

pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer

em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial,

teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - XVI a XXI - (Vide Lei nº 13.019, de 2014) IX - (Vide Lei nº 13.146, de 2015)

CAPÍTULO III Das Penas

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação

específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

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II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

CAPÍTULO IV

Da Declaração de Bens

Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente. (Regulamento) (Regulamento)

§ 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.

§ 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.

§ 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.

§ 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2° deste artigo.

CAPÍTULO V

Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja

instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. § 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do

representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.

§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei.

§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.

Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho

de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade. Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento,

designar representante para acompanhar o procedimento administrativo. Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério

Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

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§ 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.

§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa

jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. § 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do

ressarcimento do patrimônio público. § 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o

disposto no § 3o do art. 6º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. § 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal

da lei, sob pena de nulidade. § 5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente

intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. § 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da

existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.

§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

§ 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

§ 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. § 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. § 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz

extinguirá o processo sem julgamento do mérito. § 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o

disposto no art. 221, caput e § 1º, do Código de Processo Penal. Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos

bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

CAPÍTULO VI

Das Disposições Penais Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro

beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a dez meses e multa. Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos

danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito

em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento

do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho

de Contas.

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Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.

CAPÍTULO VII Da Prescrição

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de

confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com

demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

CAPÍTULO VIII Das Disposições Finais

Art. 24. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 25. Ficam revogadas as Leis n°s 3.164, de 1° de junho de 1957, e 3.502, de 21 de dezembro de

1958 e demais disposições em contrário.

São crimes que atingem a incolumidade moral da pessoa humana, ofendem a honra, que pode ser

definida como o conjunto de atributos morais, intelectuais e físicos referentes à pessoa, embora a definição não seja perfeita, pois, a honra é valor pessoal e individual.

Podem ser apresentadas, entretanto, visualizações da honra sob alguns aspectos, tais como: dignidade, que indica atributos relacionados ao próprio ser humano e honra decoro, que contém qualidades do homem para sua convivência social.

A honra pode ser distinguida como objetiva, sentimento imposto pela sociedade como atributos do homem que o fazem honrado perante a sociedade e honra subjetiva, que consiste numa análise por parte do próprio homem, de seu interior.

Existe também a honra comum, presente em qualquer ser humano e a honra especial, atributo de determinados grupos de pessoas como é o caso do advogado (porta de cadeia), do médico (açougueiro), etc.

São crimes contra a honra previsto no C.P. a calúnia, a injúria e a difamação, embora em outros diplomas legais, como a lei de imprensa, o Código Eleitoral, na Lei de Segurança Nacional, onde se exige a participação de pessoas com determinada qualidade, como a de jornalista, na Lei de Imprensa.

CALÚNIA: artigo 138 do C.P - que pode ser definida como a imputação a outra pessoa, de fato definido como crime, sendo sua pena de detenção de 6 meses a dois anos, além da aplicação cumulativa da multa.

Tem por objetivo jurídico proteger a incolumidade moral do ser humano, em especial, a honra objetiva. Pode ser sujeito ativo do crime de calúnia, qualquer pessoa, inclusive se praticado pela imprensa, onde

é desnecessário a qualidade de jornalista.

11 Crimes contra a honra.

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Sujeito passivo é somente o homem, pois, somente ele pode praticar crimes, fato que impede o reconhecimento da pessoa jurídica como sujeito passivo, pois, por ser ficção jurídica, não pode praticar crime, sendo impossível, pois, atribuir-lhe a prática de fato típico.

Em relação aos menores de idade e aos doente mentais, existe divergência na possibilidade de figurarem no polo passivo do crime de calúnia, por que estas pessoas não cometem crime, pois, inimputáveis, posição que deve ser afastado, face a possibilidade da prática de crimes por estas pessoas, que, somente terão excluída a culpabilidade.

Alguns entendem que, quando se tratar à ofensa da honra subjetiva, necessário se faz analisar o grau de entendimento destas pessoas, a fim de adequar o fato concreto à adequação típica, mas, quando se trata da honra objetiva os inimputáveis podem, perfeitamente serem sujeitos passivos, assim, se conclui que é possível a prática da calúnia contra inimputáveis.

Nem os desonrados estão excluídos do polo passivo, pois, sempre resta alguma honra a ser protegida. É importante lembrar que a honra é um bem disponível e, portanto, o consentimento do sujeito passivo

descaracteriza o crime, ou, se posterior, pode inclusive consistir em uma causa de extinção da punibilidade.

A calúnia, mesmo que praticada contra mortos é punida, conforme artigo 138, § 2º, mas, o sujeito passivo será sempre a família e não o morto.

A descrição objetiva (tipo objetivo) impõe ação de imputar, atribuir a prática de um crime, desde que a imputação seja falsa. podem ser visualizados três elementos na composição do crime de calúnia, a saber: imputação, de um fato descrito como crime e desde que seja falsa, sendo a falsidade presumida e só desconstituída através da exceção de verdade, o que á impede o reconhecimento do crime, caso haja a imputação de uma contravenção penal, embora possa caracterizar injúria.

Não há necessidade que a calúnia se dirija diretamente à vítima, e pode ser ela praticada de várias formas, palavras, gestos, escritos, etc, mas, o fato, mesmo que não descrito em detalhes, deve ser determinado, concreto e específico.

Pode consistir direta, ou ainda equívoca ou implícita, como a pessoa que diz ao funcionário público que não vive de desfalques aos cofres públicos.

A calúnia pode refletir em terceira pessoa (reflexa) quando se imputa um crime indicando a participação de outra pessoa.

A subjetividade, caracteriza pelo dolo, ou seja, a vontade de imputar o fato definido como crime falsamente (dolo genérico), não havendo a necessidade que a ofensa ocorra, embora existam autores que exigem o resultado.

Assim, o sarro, o conselho, o relato (sem intenção de ofender), os depoimentos de testemunhas, não podem ser considerados como crime de calúnia, da mesma forma que a apresentação de determinada pessoa como suspeita pela prática do crime.

A consumação do crime de calúnia ocorre quando a imputação chega ao conhecimento de terceira pessoa, que não a vítima, salvo se utilizado telegrama, onde a consumação ocorre no momento de sua expedição.

A tentativa pode ficar caracterizada na forma escrita, como um bilhete, interceptado antes que chegasse a conhecimento de terceiro.

O § 1º do artigo 138, prevê mais duas formas da prática da calúnia, dizendo que nas mesmas penas incorre aquele que, sabendo falsa a imputação a propala ou divulga. Propalar nada ais é que propagar, espalhar, enquanto divulgar representa levar a notícia a conhecimento público, assim, serão punidos não só o responsável pela falsa imputação, mas também as pessoas que divulgaram e espalharam, é necessário, fundamentalmente o conhecimento que se propaga uma imputação falsa da prática de crime.

Tem o sujeito ativo a possibilidade de provar que a imputação é verdadeira e, como consequência não responder pelo crime. A esta possibilidade denomina-se exceção da verdade, que pode ocorrer em qualquer fase do processo, inclusive em grau de recurso, respeitado sempre o contraditório.

Existem situações, entretanto que a exceção não é permitida, ou seja o acusado não tem oportunidade para provar a verdade, mesmo que o fato seja verdadeiro, nos casos previstos no § 3º do artigo 138, a saber: 1- no caso de ação penal privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; 2- quando o fato é imputado ao Presidente da República, e a chefe de governo estrangeiro; 3- No caso de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

Algumas distinções podem ser apontados em relação ao crime de calúnia. Se o fato não for considerado crime, poderá haver crime de injúria. Se a imputação der causa a início de procedimento criminal, temos a denunciação caluniosa (crime contra a administração da justiça), também chamada de calúnia qualificada.

Se o crime for praticado através da imprensa, aplica-se a Lei de Imprensa, mesmo sendo paga a matéria.

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É possível a continuidade delitiva nos crimes contra a honra. A calúnia realizada pela própria vítima, auto acusação, caracteriza outro crime, mas não o de calúnia. DIFAMAÇÃO: artigo 139 do C.P. - como conceito diz que a difamação é a imputação de fato ofensivo

à reputação da vítima, mesmo que verdadeiro o fato. A pena é de detenção de três meses a um ano e multa.

A finalidade do legislador, mais uma vez é a proteção da honra objetiva, a incolumidade moral da vítima, em relação ao contexto social.

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de difamação. Em relação à pessoa natural, não existe dúvida de funcionarem como sujeito passivo do crime,

existindo discussão em relação à pessoa jurídica. Existem julgados que admitem a difamação contra a pessoa jurídica, pois, goza de determinada reputação, entretanto, atualmente a doutrina se pende no sentido de que falta à pessoa jurídicas características fundamentais para seu enquadramento no polo passivo, pois, realmente, não pode ser dotada de honra, mas, tão somente de reputação e a definição exige a honra, além da reputação, assim, o entendimento predominante é de que a pessoa jurídica não possa figurar no polo passivo dos crimes contra a honra, pois, o legislador é claro ao indicar "alguém".

O reclamo da doutrina é que se definam crimes específicos praticados contra a reputação das pessoas jurídicas.

Como não existe previsão legal, não se pune a difamação contra os mortos. Da mesma forma que na calúnia, o consentimento do ofendido descaracteriza o crime., salvo no caso

dos absolutamente incapazes, que não podem consentir. A descrição objetiva do crime indica imputação, ou seja, atribuir-se um fato desonroso, sem

necessidade que seja criminoso, podendo ser uma contravenção penal, mas, sempre, determinado, concreto e específico, e, ocorre o crime mesmo que a imputação seja verdadeira, o que impede a exceção de verdade, como regra, já que se permite no caso de ofensa a funcionário público, desde que o fato se relacione com a função pública.

Propalar e divulgar são termos que não estão presente na descrição do crime, entretanto, aquele que propaga e divulga, não deixa de praticar, também, o delito de difamação, de forma autônoma.

Como elemento subjetivo temos o dolo, a intenção do agente em atribuir o fato desonroso a outra pessoa, com a finalidade de difamar (dolo específico), não havendo crime no caso de crítica ou parecer desfavorável, ou em informações prestadas.

A consumação do delito ocorre quando o fato imputado se torna conhecido por terceiro, não havendo necessidade de ser um grupo. Da mesma forma que na calúnia, a tentativa é possível na forma escrita, desde que seja interceptado pela vítima, entes que chegue ao conhecimento de terceiros.

A difamação deve ser distinguida da injúria, pois nesta, não há necessidade de imputação de fato determinado.

Pode haver concurso entre o crime de calúnia e difamação INJÚRIA: artigo 140 do C.P. - injuriar é ofender a dignidade ou o decoro de outrem, uma manifestação

de desrespeito ou desprezo em relação ao ser humano e a pena é de detenção, variando de um a seis meses, ou multa.

Visa o dispositivo proteger a integridade moral do homem, em especial, sua honra subjetiva, podendo haver, concomitantemente a ofensa à honra objetiva.

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de injúria, não sendo punida a auto-injúria, salvo no caso de atingir a terceira pessoa.

Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo do crime de injúria, salvo aqueles que já não têm mais honra subjetiva, ou por faltar dignidade ou decoro, como no caso dos doentes mentais, havendo entendimento em contrário. A pessoa jurídica não pode ser sujeito passive, e não é punida a injúria contra os mortos.

A descrição objetiva indica a ação de ofender a honra subjetiva da vítima (dignidade ou decoro), tais como a indicação de vícios ou defeitos da vítima, dizer que é ladrão ou ignorante, não havendo fato determinado e específico.

A injúria pode ser praticada por diversos meios, fala, escrito, gestos, ou atitudes outras, como atirar lixo contra a vítima, ou mesmo bebida contra seu rosto, havendo possibilidade de sua prática por omissão, como aquele que não aperta a mão da pessoa que lhe estendeu.

Entretanto, não protege o legislador a honra exagerada, como o daquele que se julga extremamente honrado e que, qualquer gesto o ofenda.

A injúria pode ser imediata ou direta, quando praticada pelo próprio sujeito ativo, ou mediata ou indireta, quando este utiliza outra pessoa ou meio, pode ser, anda, oblíqua quando se ofende uma pessoa querida reflexa, quando atinge terceiros e até implícita, como o caso da pessoa que pendura um par de chifre na

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porta da casa de um casal, não havendo necessidade que ela seja praticada na presença do ofendido, desde que chegue ao seu conhecimento, não sendo possível, em nenhuma hipótese a exceção de verdade.

A subjetividade exige o dolo, ou seja, a intenção do agente em ofender a vítima. A consumação se dá no momento em que o ofendido toma conhecimento da ofensa, não havendo

necessidade que se sinta ofendido, por se tratar de crime formal, que não exige a ocorrência de resultado naturalístico.

A tentativa é possível na forma escrita. Se a injúria é cometida contra funcionário público, no exercício de suas funções, temos o crime de

desacato, se foi através da imprensa, aplica-se a Lei de Imprensa. O § 1º do artigo 140 prevê causa específica de perdão judicial, que pode ser aplicado no caso de

provocação, por parte da vítima, ou quando há a retorsão imediata à ofensa, que não pode ser confundida com a reciprocidade de crimes, casa não esteja presente a imediatidade.

O § 2º do artigo 140 prevê a injúria real, onde a injúria consiste em violência ou vias de fato que podem ser considerados como aviltantes.

DISPOSIÇÕES GERAIS NOS CRIMES CONTRA A HONRA: FORMAS QUALIFICADAS: artigo 141 do C.P. 1- quando o crime é praticado contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro,

quando não caracterizar crime contra a Segurança Nacional. 2- quando o crime é praticado contra funcionário público em razão de suas funções, protegendo, assim,

a função exercida pelo funcionário; 3- quando o crime é praticado na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação

ou propalação. Várias pessoas quer significar no mínimo três. Se o crime é praticado mediante paga ou promessa de recompensa, a pena será duplicada. O artigo 142 prevê três causas de exclusão de crime, por faltar o elemento subjetivo do injusto, o ânimo

de ofender, ou a exclusão da ilicitude. São os seguintes casos: 1- imunidade judiciária (excluí a antijuridicidade), quando a ofensa é irrogada em juízo, na discussão

da causa, pela parte ou por seu procurador, quer seja autor ou réu, interveniente ou assistente, etc, válida somente para os crimes de difamação de injúria.

2- opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando é intenção a difamação ou a injúria; e

3- no conceito emitido por funcionário público em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever de ofício.

Quem, entretanto, divulga o conceito ou a ofensa irrogada em juízo, responde pelo crime. RETRATAÇÃO: artigo 143 - causa de extinção da punibilidade. Ocorre quando, antes da sentença o

agente se retrata da calúnia ou da difamação, ocorrendo a isenção de pena, não se incluindo a injúria. Verificar estudo anterior a respeito das causas de extinção da punibilidade.

PEDIDO DE EXPLICAÇÕES: artigo 144 - é uma medida preparatória para o oferecimento da queixa,

pois, busca-se o sentido das palavras utilizadas pelo agente quando da ofensa, que não se mostra evidente. Se o agente se recusa a dar as explicações ou não às faz de forma suficiente, responde pelo crime. O prazo de decadência não é interrompido ou suspenso pelo pedido de explicação.

Como regra a ação penal nos crimes contra a honra são privadas, salvo no caso da injúria real, com lesão corporal, onde a ação penal é pública incondicionada.

No caso de crime praticado contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, deverá haver requisição do Ministro da Justiça.

No caso de crime praticado contra funcionário público em razão de suas funções, somente se procede mediante representação do ofendido.

Dispositivos do Código Penal pertinentes ao tema:

CAPÍTULO V DOS CRIMES CONTRA A HONRA

Calúnia Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

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§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos. Exceção da verdade § 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença

irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. Difamação Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Exceção da verdade Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a

ofensa é relativa ao exercício de suas funções. Injúria Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado,

se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou

a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa. Disposições comuns Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é

cometido: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; II - contra funcionário público, em razão de suas funções; III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou

da injúria. IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena

em dobro. Exclusão do crime Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção

de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste

no cumprimento de dever do ofício. Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá

publicidade. Retratação Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica

isento de pena. Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga

ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.

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Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.

Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código.

O art. 37 da Constituição Federal prega que a Administração direta e indireta dos poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios devem obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Em seu inciso XXI determina que deve haver licitação para os casos que a lei especificar.

A lei nº 8.666/93 regulamentou o disposto nesse inciso constitucional. Todo agente que desrespeitar as regras impostas nessa legislação estará sujeito a sanções administrativas e penais.

Neste contexto, vamos estudar o que dispõe a norma sobre os crimes e sanções penais na licitação. Importante enfatizar, que iremos utilizar como base ao estudo a obra “Comentários sobre Licitações e

Contratos: Aspectos administrativos e penais”, do insigne doutrinador Sandro Luiz Nunes40. Os artigos 89 a 98 da Lei 8.666/93 enumeram várias condutas tipificadas como crimes. Em regra, os

crimes descritos nessa lei são próprios, posto que somente podem ser cometidos pelo servidor público, porém há exceções. Todos são cometidos de maneira dolosa e a maioria consuma-se com a conduta, tratando-se portanto, de crime formal. Os crimes materiais são aqueles que necessitam de resultado, seja ele prejuízo para a Administração ou obtenção de vantagem por parte do agente.

Os crimes previstos nessa lei são de ação penal pública incondicionada, logo, a competência para a sua promoção é do Ministério Público, que poderá ser provocado por qualquer cidadão, bem como por magistrados, membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas, etc.

O sujeito ativo do crime pode ser o agente do Poder Público, o licitante, ou ambos, dependendo da figura delituosa. As penas são de detenção e de multa. A pena privativa de liberdade cominada oscila entre seis meses e seis anos de detenção. A pena de multa é de 2 a 5 % do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação e reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Vejamos o que dispõe a norma sobre os crimes e penas:

Seção III

Dos Crimes e das Penas Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as

formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a

consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

40 NUNES, Sandro Luiz. Licitações e contratos. Florianópolis: Sandro Luiz Nunes, 2012. Disponível em: <http://eventos.fecam.org.br/arquivosbd/paginas/1/0.852552001351529325_coleta%A2nea___opinioes_e_comenta%A1rios.pdf>. Acessado em: 19 de junho de 2015.

12 Crimes relativos à licitação.

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Apesar de a licitação ser a via mais desejada para fins de seleção dos interessados em prestar serviços ou fornecimento de bens à Administração Pública, há situações em que a lei permite ao gestor público, considerando alguns aspectos, como por exemplo, o valor, o objeto, situações excepcionais ou ainda as pessoas que pretendem contratar, poderá ser dispensada a sua realização. Por este motivo, a dispensa e a inexigibilidade só podem ser admitidas em circunstâncias especialíssimas, lógicas e razoáveis, não podendo nem mesmo o legislador criar hipóteses arbitrária à vista do comando constitucional.

A doutrina entende que o rol descrito nos artigos 17 e 24 da Lei de Licitações é taxativo, de modo que não comportaria o reconhecimento de discricionariedade ao administrador para fazer incluir outras hipóteses não descritas expressamente na lei.

A conduta descrita neste artigo implica em violação aos princípios basilares da Administração Pública, notadamente os da isonomia, legalidade, moralidade, impessoalidade e probidade administrativa, que culminam por inviabilizar a competição entre possíveis interessados e, por conseguinte, prejudicam a seleção de proposta potencialmente mais vantajosa ao erário, já que inexistentes outras causas de dispensa ou inexigibilidade de licitação senão aquelas previstas em lei, não cabendo ao administrador criar outras situações.

O tipo penal visa proteger “a moralidade administrativa e a lisura nas licitações”. No mesmo sentido, caminha Vicente Greco Filho quando aduz que a norma visa proteger “em geral, é a moralidade administrativa e, em termos específicos, é a estrita excepcionalidade dos casos de inexigibilidade ou dispensa de licitação”. Além da proteção à moralidade administrativa, indiretamente, a norma penal visa proteger o patrimônio público, apesar de a norma não exigir dano ao patrimônio para fins de consumação do crime.

Desta forma, dispensar ou inexigir a licitação fora dos casos previstos em lei, implicará sempre na prática de um ato formal desenvolvido pelo administrador que visa, ainda que de forma ilegítima, justificar a contratação sob o argumento de que encontra sob uma das hipóteses do art. 24 ou do art. 25 da Lei nº 8.666/93, consubstanciado no ato formal de dispensa ou de inexigibilidade de licitação.

O parágrafo único do art. 89 da Lei n. 8.666/93 prevê como crime a conduta consubstanciada no verbo beneficiar-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal.

Beneficiar-se significa obter proveito, vantagem, com conteúdo patrimonial. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da

ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

O sujeito ativo do crime descrito no caput do artigo em comento é o agente público, ainda que exerça transitoriamente o cargo, função ou emprego público, nos termos do art. 84 da Lei nº 8.666/93. A condição de agente público é elementar do tipo penal, e desta forma não deve ser considerado como circunstância judicial no momento da dosimetria da pena.

O sujeito passivo um dos entes políticos da Federação, englobando os órgãos que compõe a administração direta e indireta, conforme o agente esteja vinculado funcionalmente. Deste modo, podemos considerar sujeitos passivos dos crimes praticados nas licitações, qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, seus órgãos da Administração Direta ou Indireta, incluindo as autarquias, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as fundações instituídas ou mantidas pelo poder público, com personalidade de direito público ou de direito privado.

Importante destacar ainda, que para configurar o crime em comento, se faz necessária a comprovação do dolo do agente, qual seja, a vontade livre e consciente de não realizar o devido procedimento licitatório nas hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. Sem a comprovação do elemento subjetivo, não se cogita do crime. Não há modalidade culposa. Com isso, se a hipótese fática ensejar dúvida sobre a necessidade da licitação e, consequentemente, este estado de incerteza atingir o elemento subjetivo do agente, poderá haver a exclusão do dolo, e, portanto, não estará sujeito às sanções do art. 89 da Lei n. 8.666/93.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter

competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. O crime previsto neste artigo visa punir a fraude à competitividade dos processos licitatórios,

independentemente do dano ou do prejuízo ao erário. Deste modo, o objeto da norma penal é a proteção ao correto desenvolvimento da atividade

administrativa, e o direito dos concorrentes em participarem de um procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade entre os candidatos a contratarem com a Administração Pública.

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A ação descrita no tipo penal é frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório. No dizer de Diogenes Gasparini, que ao comentar o delito, leciona que:

Frustrar significa enganar, baldar, tornar inútil, no caso, a competitividade da licitação. É conduta comissiva. Há que haver uma ação. Frustra-se o caráter competitivo da licitação, por exemplo, quando o servidor, em razão do ajuste efetivado com certo concorrente, prevê, no edital, exigência que poucos podem satisfazer, ou fixa no instrumento convocatório prazo legal para a apresentação das propostas de técnica e preço incompatível com a sua complexidade de elaboração.

A frustração ao caráter competitivo pode decorrer, algumas vezes, da inclusão no edital da licitação, de cláusulas abusivas que impedem que pessoas físicas ou jurídicas possam ter acesso ao certame. Neste sentido, por exemplo, constata-se a exigência feita aos licitantes quanto a obrigatoriedade de apresentação de atestados de capacidade em que o objeto não necessite de comprovação específica, tal como exigir que a licitante comprove que já tenha fornecido anteriormente bens comumente encontrados no mercado, tais como materiais de escritório (canetas, lápis, papéis etc.). Ao fazer este tipo de exigência, o agente público estaria impedindo que empresas novas possam participar do fornecimento de bens de consumo à Administração, fugindo ao princípio da razoabilidade.

Outro verbo do núcleo é fraudar a licitação para atingir o seu caráter competitivo. Fraudar significa utilizar-se de meios, instrumentos, artifícios, estratagemas falseados, desonestos, com o objetivo de enganar alguém, de ludibriar, de prejudicar, terceiras pessoas, no caso, os demais licitantes ou o Poder Público, interessada em selecionar a proposta que melhor atende ao interesse público.

Há inúmeras formas de se fraudar uma licitação. Inclusive, o legislador elencou algumas no art. 96 da Lei n. 8.666/93, quais sejam: elevar arbitrariamente os preços; vender, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; entregar uma mercadoria por outra; alterar a substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida ou tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato.

A fraude pode ser evidenciada quando um dos licitantes, diretamente ou se utilizando da colaboração de terceiras pessoas, confecciona falsamente propostas comerciais de empresas que, efetivamente, não participarão do certame, e as apresenta no dia e hora determinado no edital como se fossem competidores legítimos. Assim, por exemplo, formalmente teremos a participação de três licitantes no certame, porém, apenas um participará efetivamente e com interesse de sagrar-se vencedor no certame, pois os outros dois serão apenas fictícios.

O sujeito ativo do tipo penal é o licitante que se utiliza de qualquer meio idôneo a frustrar ou fraudar o certame licitatório, podendo haver a participação de servidor público.

O sujeito passivo é um dos entes políticos da Federação, englobando os órgãos que compõe a administração direta e indireta, conforme o agente esteja vinculado funcionalmente. Também poderá ser o licitante prejudicado com o ato perpetrado pelo agente ativo.

A consumação do delito em comento ocorre no momento em que a agente pratica a conduta descrita no tipo penal, fazendo coincidir a execução com a consumação num momento único. Trata-se de um crime formal.

O ilustre doutrinador Vicente Greco Filho leciona que o crime estará consumado “com a realização do procedimento licitatório frustrado ou fraudado em seu caráter competitivo”.

Neste contexto, em se tratando de fraude ou da prática de ato que frustre a competição, via de regra, a consumação ocorre no exato instante em que o agente pratica o ato fraudulento ou daquele que frustra a lisura do procedimento, independentemente do término da licitação.

Importante observar que a configuração do crime, exige a comprovação do dolo específico do agente, consubstanciado no fim especial de agir com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Sem a comprovação do elemento subjetivo, não se cogita do crime de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório. A vantagem que se procura obter com a adjudicação não necessita ser somente econômica, financeira.

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa

à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Para efeitos do presente artigo o verbo núcleo do tipo penal é patrocinar, que quer significar, a conduta

de promover, defender, favorecer interesse próprio, de natureza privada, perante a Administração Pública, ocasionando a instauração de licitação ou à celebração de contrato.

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O professor Vicente Greco Filho ensina que o objetivo da norma é defender “a moralidade administrativa e o dever jurídico de o funcionário atuar em favor do interesse público e não de interesses privados”. Jesse Torres Pereira Júnior acrescenta a defesa do patrimônio público entre o objetivo da norma penal em comento.

A conduta viola a regularidade administrativa exigida pela sociedade, onde se espera que os interesses defendidos pelos agentes públicos sejam aqueles que reflitam a necessidade coletiva, e não apenas a do próprio agente ou de terceiras pessoas a este ligadas.

A advocacia privada para ser considerada ilegal não necessita ser no próprio órgão ou setor onde o agente público está lotado, mas deve estar de alguma forma ligada com a função por ele exercida, pois a norma visa proteger a moralidade administrativa, a lisura do procedimento licitatório, o qual não deve servir de aparato para o exercício de interesses de natureza estranha ao perseguido pela Administração Pública.

O sujeito ativo do delito é o agente público, trata-se de crime próprio. O tipo não exige que este agente seja o responsável pela realização dos atos que compõem o procedimento licitatório, assim, não está restrita aos membros de comissão de licitação, ou ao pregoeiro, ou a qualquer outro agente administrativo lotado em algum dos setores por onde o processo tramitará no âmbito interno do órgão licitante. Qualquer agente público que se valha de qualquer facilidade funcional ou pessoal para fazer prevalecer seu interesse privado ou de terceiros perante a administração, poderá ser autor do crime previsto no art. 91 da Lei n. 8.666/93.

Também não se faz necessário que o agente exerça suas atividades no setor onde ocorreu a defesa do interesse combatido pela norma, bastando que o agente possa de forma direta ou indireta, beneficiar-se de qualquer jeito na decisão administrativa de contratar aquilo que a princípio visa satisfazer o interesse do agente público e não o da coletividade.

O sujeito ativo deve atuar consciente e livremente com vistas a patrocinar o seu interesse, pessoalmente ou se valendo de terceiros, perante a administração pública onde atua ou tenha influência, com vista a instaurar licitação ou firmar contratação escrita ou verbal com o Poder Público.

É o dolo genérico, segunda da doutrina penal. O dolo do agente deve considerar que a sua conduta é ilegal, que afronta as normas regulamentares das licitações públicas, normas de caráter administrativo-funcional e a norma penal.

O sujeito passivo é qualquer uma das pessoas jurídicas de direito público interno, ou seja, qualquer um dos entes políticos da Federação, englobando os órgãos que compõe a administração direta e indireta, organizadora da licitação em que se defende o interesse privado.

O delito em comento poderia considerar-se consumado, por si só, quando o agente público no exercício de suas funções patrocina seus próprios interesses em desprezo aos de toda a sociedade, procurando impor à Administração Pública a contratação de seus produtos ou serviços, pois, com essa conduta já ofende os bens que a norma visa proteger, e desta forma, já estaria sujeito a uma pronta e eficaz resposta do aparelho estatal, sobretudo o penal.

Contudo, a norma tal como prevista, exige algo a mais. Exige algo estranho ao dolo do agente, pois somente se configurará o crime se houver a invalidação da licitação ou do contrato pelo Poder Judiciário.

Assim, para os efeitos deste artigo, a consumação do crime somente ocorrerá a partir do momento em que o Poder Judiciário (juízo cível) se manifestar sobre a sua ilegalidade, de maneira definitiva, ou seja, a partir do trânsito em julgado da decisão. Deste modo, o crime se verificaria no momento em que o agente praticara a defesa de seu interesse perante a Administração Pública, mas somente poderia ser perseguido em juízo após a invalidação do ato pelo Poder Judiciário.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação

contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:

Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para

a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

O artigo 92 em seu caput apresenta duas formas de crime observe que quando a norma afirma

prorrogação contratual está se referindo a alteração contratual indevida em favor do vencedor da licitação, diante disto alega Vicente Grecco Filho: “Procura-se evitar as tão comuns prorrogações ou aditamentos contratuais que fazem com que o contrato original acabe sendo ampliado grande número de vezes. Em

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parte essas situações são devidas à falta de planejamento da administração, que nem sempre tem condições, ao licitar e contratar, de dimensionar corretamente, em todos os seus aspectos, a obra ou serviço, mas também, em muitos casos, tanto o administrador quanto o contratado sabem que o contrato original é inviável, mas celebram-nos contando com prorrogações, alterações e aditamentos, evidentemente com burla do procedimento licitatório e sacrifício do interesse público e da moralidade administrativa”.

A lei 8.666/93 prevê os casos de alterações contratuais do artigo 65, unilateralmente por parte da administração ou por acordo das partes; o artigo 57, por sua vez prevê a duração dos contratos, admitida a prorrogação nos casos específicos. A prorrogação também é admitida ser prevista no instrumento convocatório, nas mesmas condições originais.

Como bem observa Vicente Grecco Filho: “a falta de organização da Administração Pública, que acaba pagando por isso, estes contratos só podem ser prorrogados mantendo a sua originalidade, o artigo 65 traz em seus incisos I e alíneas e Inciso II e alíneas, sendo o inciso I com possibilidade unilateral pelo interesse da Administração Pública e no segundo por acordo das partes sempre em favor de interesse público, o artigo 57 se refere às possibilidades legais de prorrogação de contrato”.

Seguindo a ordem das formas de crime, ainda consta no caput do artigo em questão do pagamento de fatura com preferência e burlando a ordem cronológica de pagamentos tem previsão no artigo 5º da lei 8.666/93, frente a estes delitos Freitas afirma: “O administrador deverá obedecer à ordem de exigibilidade não a ordem de apresentação, pois a fatura, quando apresentado, não se torna imediatamente exigível, sendo, necessário, ainda, que seja verificado, por parte da Administração Pública, o efetivo cumprimento da obrigação contratual cuja contraprestação financeira está sendo cobrada através da mencionada apresentação. Uma vez atestado tal feito pela Administração, o crédito respectivo tornar-se-á exigível e será este momento que estabelecerá uma ordem temporal, que deverá ser respeitada para o pagamento dos credores.

Constata-se que antes do pagamento há a necessidade do atestado do cumprido pelo agente público competente e somente após isso se torna exigível o pagamento pelo adjudicatário, ainda cabe destacar que o artigo 5º da lei faz ressalvas legais, para alterar a ordem cronológica quando presente razões relevantes de interesse público e prévia justificativa da autoridade competente, para o doutrinador Bittencourt as razões de interesse público devem ser previamente justificadas e publicadas na imprensa oficial, não devendo ser entendidas como discricionárias nem simplórias, pois a lei requer que sejam dotados de razões relevantes, ficando assim condicionada a ordem cronológica a interesses do bem comum e não de gestores municipais partidaristas.

O parágrafo único do artigo 92 faz referência à contribuição do agente contratado, para as condutas ilícitas, estas que só poderão ser cometidas por agente público no caput do artigo e no parágrafo único sendo o agente privado o único a cometer o delito, verifica-se que o agente privado e o agente público figuram no papel de sujeito ativo e a Administração Pública como sujeito passivo, pois sofre o dano.

No caput do referido artigo é aceita a tentativa de crime visto que o que necessita da conduta delituosa é o resultado, entende-se que um contrato alterado ou um pagamento indevido é o resultado, mas caso venha a ser feita a alteração ou tentado pagamento ilícito e a autoridade superior a competente cancele, o vencedor não retire, estará em situação de tentativa de forma consumada o crime, pois necessita a atuação prévia do agente público, para o resultado, os atos cometido em todo o artigo 92 e seu parágrafo único só ocorrem com dolo, pois é da vontade do agente infrator, este artigo buscou a proteção da moralidade administrativa e o devido funcionamento da Administração Pública.

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Este artigo sucinto em seu texto tem como conduta ilícita o impedimento, perturbação e fraude em

qualquer ato do procedimento licitatório, de acordo com isso Bittencourt afirma que em qualquer momento da licitação, incriminando as condutas de impedir (obstruir, obstar), perturbar (atrapalhar, tumultuar) ou fraudar (burlar), estas condutas quando cometidas prejudicando o procedimento licitatório estará cometido o crime.

O que procurou proteger este artigo foi a regularidade do procedimento licitatório tentando coibir os atos indevidos descritos, os sujeitos ativos podem ser agentes públicos e agentes privados, pois qualquer pessoa é passível de cometer os atos com características de dolo, o crime é de consumação, pois só havendo o ato ilícito concreto como conduta que resultem em impedimento, perturbação ou fraude do procedimento licitatório a qualquer momento haverá o crime, sujeito passivo a Administração pública.

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Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa. O núcleo do tipo penal encontra-se descrito nos verbos “devassar” e “proporcionar”. Há, assim, dois

núcleos. Devassar é utilizado no sentido de tomar conhecimento do conteúdo da proposta oferecida pelo licitante. Proporcionar é usado para indicar a ação de permitir, deixar, facilitar que terceiro tome conhecimento da proposta de licitante. Este terceiro pode ser outro agente público ou licitante, ou qualquer outra pessoa, mesmo que diretamente não tenha interesse em participar do certame licitatório.

Podem praticar o crime previsto neste artigo qualquer servidor público, especialmente aqueles que são responsáveis pela condução do procedimento da licitação (pregoeiro, presidente ou qualquer membro da comissão).

Na primeira modalidade da figura típica, tanto o servidor público como a terceira pessoa podem praticar o crime, pois ambos podem devassar a proposta apresentada, a depender do caso concreto. Paulo José da Costa Jr leciona no sentido que sujeito ativo "na primeira modalidade é o funcionário público incumbido de guardar as propostas apresentadas, até sua abertura no ato convocatório”, sendo que “o terceiro, a quem se proporciona a devassa, é coautor do crime, mesmo sendo extraneus (estanho, sem qualquer ligação)".

Entretanto, na segunda modalidade, somente servidor ou responsável pelo procedimento é que poderá praticar a conduta de proporcionar o ensejo de um terceiro devassar a proposta. O terceiro que toma conhecimento da proposta comercial apresentada na licitação antes do momento adequado previsto no edital não será sujeito ativo deste crime, mas poderá ser sujeito ativo do crime do art. 90, haja vista que poderá estar caracterizada a fraude mediante o ajuste ou combinação prévia entre este e o servidor público com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Assim, o crime do art. 94 pode configurar um crime meio para a prática do crime fim, previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93.

Este dispositivo legal contém dois momentos consumativos, distintos e inconfundíveis, um para cada modalidade.

Na primeira modalidade, devassar não significa simplesmente romper o invólucro onde está contida a proposta comercial do licitante, pois somente este fato seria irrelevante para o direito penal, haja vista que nenhuma alteração teria ocorrido em relação a finalidade do procedimento que é a obtenção da proposta mais vantajosa para a administração. É claro que seria dificultoso provar-se que com o rompimento do envelope não teria havido a quebra do sigilo. Só o caso concreto poderia ser aferido este fato.

Diversamente ocorrerá na segunda modalidade, onde a consumação ocorrerá a partir do momento em que o agente público proporciona o ensejo, a oportunidade, quando facilita para que o terceiro tome conhecimento da proposta. Note-se que neste caso, a lei não exige a devassa, ou seja, o conhecimento do conteúdo da proposta, mas conforma-se com o perigo que a conduta em si do servidor público representa para o rompimento da lisura do procedimento, em especial, no que tange à proteção competitividade dos licitantes que justifica todo o certame.

Deste modo, pode-se concluir que na primeira parte do dispositivo, tem-se um crime material, onde se exige a tomada de ciência do conteúdo da proposta, não se limitando apenas ao rompimento do lacre do envelope, Já, na segunda modalidade, trata-se de crime de mera conduta, onde não se exige como resultado o conhecimento do conteúdo da proposta pelo terceiro, pois o dispositivo exige que o servidor ou responsável pela licitação ofereça meios, facilidades para que o terceiro tome conhecimento da proposta comercial do licitante.

Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou

oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem

oferecida. O presente artigo tem por objeto jurídico a proteção do direito de livre participação dos interessados

que se dispõem a atender aos chamados expedidos pelos variados órgãos do Poder Público, e assim, busca-se salvaguardar um dos aspectos do direito de liberdade previsto no art. 5º, inc. II da Constituição Federal de 1988, pois nenhum licitante poderá ser coagido a não participar de uma licitação a qual deseja participar.

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Toda e qualquer licitação pública que tenha por objeto uma obra, serviço, compra, alienação e locação no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deve ser processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade e outros correlatos. Dentre estes se insere o princípio da liberdade de participação. Ao se proteger a liberdade de participação dos licitantes, estar-se-á resguardando também a regular realização da licitação. Assim, assiste razão ao professor Paulo José da Costa Junior quando leciona no sentido de que o art. 95 da Lei n. 8.666/93 tutela “o bom andamento da Administração Pública, que tem interesse em que concorrências sejam realizadas normalmente e com seriedade.

Os meios de que estas condutas poderão ser praticadas contra o licitante são o uso de violência física ou moral, que constitui a grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer natureza (financeira ou não).

A violência física descrita na norma refere-se àquela manifestada por qualquer conduta que ofenda a integridade ou saúde corporal do licitante ou qualquer outra pessoa que possua algum vínculo pessoal (parentesco ou afinidade) ou profissional com este, como um funcionário da empresa licitante, por exemplo.

Outra forma prevista é a violência moral identificada como sendo a grave ameaça, forma esta em que se busca impedir a participação do licitante no certame sob o argumento de um mal injusto e grave poderá lhe ocorrer ou a alguém a ele ligado.

Importante registrar que além da pena prevista especialmente para o tipo, qual seja detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, estará o licitante sujeito à pena correspondente ao tipo de violência que praticar. Assim, se houver homicídio ou lesão corporal, incidira também nas penas desses crimes.

A terceira forma prevista é a prática do emprego da fraude, como meio tendente a afastar o licitante. A fraude compreende a manipulação do licitante, o qual é ludibriado mediante artifício enganoso não admitidos em lei perpetrado por outro licitante, ou a mando deste, que o leve a desistir de participar da licitação, e assim, a ir contra os seus interesses.

A quarta forma de prática do crime previsto no art. 95 da Lei n. 8.666/93 é aquela em que um ou mais licitantes oferecem ao licitante que pretende afastar do certame uma vantagem indevida, econômica ou não. Normalmente, pode-se tratar de vantagem financeira, ou seja, uma determinada quantia para não participar do certame, e assim “não atrapalhar os negócios”, ou o recebimento de um bem, móvel ou imóvel, a depender do volume de dinheiro que a licitação envolverá.

O sujeito ativo deste delito poderá ser qualquer pessoa, não só os licitantes, mas também os agentes públicos responsáveis pela condução do procedimento e quaisquer outra que tenha interesse direto ou indireto no resultado prático da licitação.

Não exige a lei nenhum vínculo jurídico ou fático com a licitação em que se procura afastar o licitante, salvo quanto à conduta descrita no parágrafo único do art. 95 da Lei n. 8.666/93, haja vista que somente o licitante que aceita a oferta de vantagem indevida para se abster ou para desistir da licitação é quem poderá praticar este crime.

O sujeito passivo do tipo penal é o ente político responsável pela realização da licitação, ou seja, a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, a empresa pública, a autarquia, a fundação, a sociedade de economia mista e outras entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.

Além desses, o próprio licitante afastado ou aquele a quem se procurou afastar também poderá ser considerado vítima da ação criminosa, principalmente se vier a sofrer da violência, grave ameaça ou fraude.

Por fim, ressalta-se que o crime é material, onde se consuma com o resultado do afastamento do licitante ou a simples tentativa de afastar o licitante de uma determinada licitação. Na hipótese do crime previsto no parágrafo único do art. 95 da Lei n. 8.666/93, ocorrerá a consumação no momento em que o licitante, diante da oferta de vantagem indevida, decide não mais participar do processo licitatório.

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de

bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços; II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. O artigo em comento ao trazer cinco formas de se fraudar uma licitação ou a execução dos contratos,

busca em primeiro plano, salvaguardar o interesse da Fazenda Pública, o qual busca, em meio a escassez

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de recursos financeiros e mediante o planejamento orçamentário, atender as necessidades materiais da Administração Pública por meio de compras de produtos e contração de serviços diversos, ou ainda, por intermédio da venda de seus ativos. Neste sentido, podemos destacar o interesse em se proteger o erário da elevação arbitraria de preços, ou da maior onerosidade da proposta ou da execução do contrato.

Interessante que a norma penal menciona expressamente somente o prejuízo à Fazenda Pública, mas não significa que somente a estes entes as ações fraudulentas se resumem, pois não é só a defesa do patrimônio público que a norma visa proteger, ainda que ela não a diga expressamente.

O tipo penal contém mais uma espécie de fraude à licitação ou à execução do contrato. Fraudar implica na prática de atos comissivos, mediante artifícios, ardil, expedientes que buscam

dissimular a lisura do procedimento licitatório ou a execução do contrato firmado que, como já mencionamos, causa prejuízo financeiro ao erário, e também, diversos outros, especialmente aos destinatários das diversas políticas públicas que se utilizando da colaboração de terceiros para suas execuções.

I. Elevação arbitraria dos preços. Na forma descrita por este inciso, o licitante, sem justa causa, eleva o preço dos seus bens ou

mercadorias oferecidas ao Poder Público, causando, com tal prática, prejuízo ao erário público. O que a norma penal visa coibir é a elevação sem qualquer fundamento legal ou justificador do preço apresentado pelo licitante particular, a qual poderá correr no momento do oferecimento da proposta na licitação, ou após, mediante o pedido de aditamento contratual com a alteração para maior do preço, desprovido que justificativa plausível, juridicamente aceitável, ou no dizer da norma, arbitrária.

II. Vender, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada. Neste inciso, o verbo do núcleo do tipo incriminador é vender, que significa, em linhas gerais, o ato de

transferência de domínio de um objeto corpóreo ou incorpóreo a outrem mediante o estabelecimento de um negócio jurídico onde as partes estabelecem um determinado preço.

No tipo penal sob análise, o ato de vender, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada, importa em uma forma de falsidade ideológica, assim, quando o vendedor afirma que está entregando a mercadoria original, proposta em licitação, mas decide entregar mercadoria falsa ou deteriorada, isto é, danificada ou imprópria para o uso a que se destina, caracteriza-se a infração.

Assim, o ato criminoso corresponde na venda de mercadoria falsa, o que significa a entrega de um bem da vida (produto, mercadoria) diverso daquele definido em um negócio jurídico estabelecido com a Administração Pública, que não corresponde aos elementos de qualidade exigidos no instrumento contratual.

III. Entregar uma mercadoria por outra. Fica claro que o inciso anterior trata de produtos falsos ou deteriorados, entregues como sendo

verdadeiros ou em perfeitas condições de usabilidade. Já o presente inciso, traz outra modalidade de vício de qualidade na execução dos contratos firmados com a Administração Pública. Não se trata de entregar produto falsificado ou deteriorado. Aqui o produto é totalmente modificado. Por exemplo: Pretende-se adquirir bolas de futebol para uso escolar, mas o fornecedor entrega bolas de vôlei. Ou ainda, busca a Administração Pública adquirir a vacina contra a gripe H1N1, mas o fornecedor entrega vacina contra a gripe comum.

IV. Alterar substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida. De certo modo, a conduta descrita neste inciso está presente no inciso II do art. 96 da Lei n. 8.666/93,

mas não se limita às hipóteses lá descritas. Alterar a substância, qualidade ou quantidade de mercadoria fornecida pode envolver na entrega de

mercadoria falsificada ou deteriorada, mas não está limitada a estas hipóteses. Logo, é de concluir que a conduta descrita no inciso IV é mais ampla que a prevista no inciso II.

O verbo do núcleo do tipo é alterar, que significa modificar, mudar algo. No caso, a substância, a parte essencial de um determinado bem objeto do contrato, ou a sua qualidade que as faz distinguir de outras da mesma espécie ou ainda, a quantidade contratada. O tipo não está prevendo a mera substituição de uma mercadoria por outra, já que esta conduta está descrita no inciso III, mas sim a alteração da mercadoria contratada.

Neste sentido, Paulo José da Costa Jr. leciona que “é claro que a alteração da substância ou da qualidade haverá de se fazer para pior, assim como a quantidade da mercadoria fornecida deverá ser menor”.

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V. Tornar, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato. A licitação busca selecionar uma proposta que melhor atenda ao interesse público, e nem sempre será

o menor preço que evidenciará o que é melhor para satisfazer as variadas necessidades atreladas ao dia a dia da Administração Pública.

Deste modo, deve haver um equilíbrio financeiro na hora de contratar. Majorar os preços sem uma causa justificada, importa em prejuízo financeiro ao erário. Mas não é só. Apresentar preços abaixo do necessário para a execução do contrato, tornando inexequível o objeto contratado também importará em sérios danos à Administração Pública, principalmente em razão do atraso no fornecimento do bem da vida necessário para a satisfação do interesse público evidenciado na contratação realizada.

O prejuízo financeiro à Administração Pública está contido no tipo penal, mediante a maior onerosidade exigida. Se não houver este prejuízo, não restará configurado o crime. Por este motivo, o professor Vicente Greco Filho leciona que “não tem significado se não houver prejuízo para a Administração e se não representar fraude à licitação ou ao contrato”.

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar

com a Administração. Inidôneo é o licitante ou contratado que, após ser submetido ao regular procedimento administrativo

dotado das garantias da ampla defesa e contraditório, foi penalizado pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário.

Tomando como ponto de partida a ideia de que a Administração Pública ao licitar busca obter a melhor proposta para satisfazer ao interesse público, urge considerar que o objeto que a norma penal pretende resguardar é a moralidade, a probidade e defesa de ações que visam conferir maior segurança nas contratações desenvolvidas.

Secundariamente, a norma visa salvaguardar o erário, pois licitações ou contratações onde figurem pessoas inidôneas acarretam investimento de tempo e dinheiro, principalmente pela necessidade futura de refazimento de todo o procedimento licitatório ou na obrigação do Estado de indenizar o dano ocasionado como poderia ocorrer, por exemplo, na contratação de inidôneo para fornecimento de medicamentos ou para suprimento oxigenoterapia domiciliar, onde a demora no fornecimento destes materiais pode significar a morte dos pacientes que dependem do atendimento imediato.

Como visto, podemos considerar que a norma também busca, por vias indiretas, resguardar o interesse dos administrados que serão beneficiados com a adoção da política pública consubstanciada no objeto da licitação.

Imagine uma licitação para aquisição de uniformes escolares ou merenda, onde figure a presença de pessoa inidônea para o fornecimento. O não cumprimento do contrato ou a sua invalidação tardia acarretará em direto prejuízo aos alunos, notadamente os mais carentes, os quais não terão a vestimenta adequada para ir à escola ou a alimentação fundamental para o desenvolvimento das demais atividades escolares, quando se sabe que muitos dos alunos, especialmente no interior desse país, possuem a merenda servida nas escolas públicas como a principalmente refeição do dia. Logo, o tipo penal, serve para resguardar a moralidade administrativa, o erário e, em muitos casos, o administrado como real beneficiário das ações praticadas pela Administração Pública.

O tipo penal do caput se consubstancia na ação de admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo. Admitir é o mesmo que permitir, aceitar a participação de pessoa natural ou jurídica que esteja impedida de contratar com o Poder Público por ter sido reconhecida a sua inidoneidade em licitações ou contratações anteriores, onde deu causa a dano seja patrimonial ou não.

A segunda forma é celebrar o contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo. Celebrar é firmar o vínculo contratual. Não necessitar ser por escrito, apesar de ser esta a forma mais

comum. Também não necessita ser mediante a assinatura de contrato formal, pois a lei admite que a contratação possa ser feita de diversas formas.

O tipo penal descrito no parágrafo único do art. 97 da Lei n. 8.666/93 prevê como conduta criminosa a participação, por parte do declarado inidôneo, na licitação ou a sua contratação. A penalidade para o particular que mesmo impedido, se apresenta como em condições de ser contratado ou que efetivamente logra ser contratado, seja ocultando esta situação negativa que paira sobre a sua pessoa ou com a colaboração do agente público envolvido na realização da licitação ou da contratação.

O sujeito ativo no tipo penal do caput do art. 97 da Lei n. 8.666/93 será o servidor público responsável pela condução da licitação ou pela realização da contratação, assim poderá qualquer membro da comissão de licitação, ou pregoeiro ou a autoridade superior que, muitas vezes, adjudica o objeto licitado

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ou homologa os atos praticados pelos agentes inferiores. Todos podem ser agentes do tipo penal. Situação diversa ocorre com o tipo penal do parágrafo único deste artigo, onde o sujeito ativo será o particular declarado inidôneo que participa de licitação ou que venha a ser contratado pela Administração, sendo que neste último caso, a contratação não necessita ser precedida de licitação, tal como nos casos em que a escolha do contratado ocorre mediante os institutos da dispensa ou da inexigibilidade de licitação, previstos nos arts. 17, 24 e 25 da Lei n.8.666/93.

O sujeito passivo poderá ser a União, o Estado-membro ou o Município, ou ainda os que compõem a administração indireta destes entes políticos, tais como autarquias, fundações e sociedades de economia mista.

Apesar de a admissão à licitação ou a contratação de pessoa ou profissional inidôneo poder, por vias indiretas, atingir os interesses dos administrados, não se apresenta adequado considerar estes como sujeitos passivos do tipo penal em comento, pois somente por vias reflexas seus interesses serão atingidos.

O ilícito penal se consumará no momento em que o servidor ou funcionário responsável pela licitação admite a participação de pessoa ou profissional declarado inidôneo na licitação ou no momento em que aquele celebra o contrato com esta pessoa. A dificuldade está em se estabelecer em que momento se deve considerar admitido a sua participação ou em que momento se considera celebrado o contrato.

A primeira conduta importa na admissão à participação na licitação, propriamente dita. Sabe-se que a participação do licitante tem início com a entrega dos envelopes contendo a documentação de habilitação e de propostas técnicas e de preços, ou mesmo antes, com a impugnação ao edital ou com a apresentação de pedidos de esclarecimentos ao edital.

A segunda hipótese se refere à celebração do contrato com pessoa ou profissional inidôneo. Diferentemente da figura anterior, o momento da formalização do contrato administrativo apresenta-se definido em lei, o que facilita o trabalho do intérprete quanto ao momento consumativo do tipo penal. Diz o art. 60 da Lei n. 8.666/93 que os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos, ressalvados os contratos relativos a direitos reais sobre imóveis que são formalizados por instrumento público lavrado em cartório. Assim, pode-se verificar que o crime descrito no art. 97 da Lei n. 8.666/93, consistente em celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo somente estará consumado no momento em que for efetivamente formalizado o contrato, vale dizer, no momento em que a autoridade pública competente registra seu autógrafo no respectivo instrumento.

Outra questão que cabe ressaltar é que o tipo penal não se limita ao contrato formal, escrito e detentor das características descritas no art. 55 da Lei n. 8.666/93, pois este diploma legal permite em situações excepcionais o contrato verbal para pequenas compras de pronto pagamento, limitadas a 5% (cinco por cento) do limite financeiro definido no art. 23, inc. II, alínea “a” da lei de licitações, bem como permite que a Administração possa estabelecer vínculos contratuais mediante a substituição do instrumento de contrato por outros, tais como nota de empenho de despesa, carta-contrato, autorização de compra ou ordem de execução de serviços.

O tipo penal prevê um requisito objetivo a ser considerado na tipificação, qual seja, a prévia declaração de inidoneidade do licitante ou contratado.

Não haverá crime se o responsável pela licitação, por exemplo, tiver conhecimento de que a pessoa ou o profissional está respondendo a processo administrativo que possui como objetivo investigar fato que possa resultar na aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade, e mesmo assim der continuidade à licitação ou à celebração do contrato, pois o tipo penal exige que a pessoa ou o profissional já tenha sido declarado inidôneo. Se a declaração sobrevier após o início da licitação, ou após a contratação, não haverá crime.

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros

cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Este artigo que prevê crime na lei de licitação verifica proteção à oportunidade de se ter o maior número

possível de propostas e contratar com a melhor proposta, protege também o Direito subjetivo de particular do certame, esta norma envolve o procedimento licitatório, pois o registro é feito no momento da concorrência, para aludir melhor, Vicente Grecco Filho:

“O Registro cadastral tem por finalidade substituir a documentação necessária à habilitação, e, para modalidade de tomada de preços, somente podem apresentar propostas os previamente cadastrados ou que atenderem a todas exigências do cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas quanto ao convite, o cadastrado que não foi convidado pode participar se demonstrar

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interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas. Assim, a inscrição no registro cadastral é de interesse público na medida em que facilita aos cadastrados a apresentação de propostas e amplia o universo de possíveis concorrentes, que ficam sendo do conhecimento da Administração”.

Este cadastro é muito importante para agilizar o procedimento licitatório e também dar oportunidade a quem queira concorrer desde que observado o prazo de 24 (vinte e quatro) horas e a devida habilitação legal. Quanto aos sujeitos, têm-se os sujeitos ativos do crime agentes públicos e agentes privados, pois, estes são capazes de cometer os atos previstos no artigo, já os sujeitos passivos são os Municípios que tiverem seu Direito e interesse prejudicados, ainda os agentes privados que forem prejudicados, o crime como pode ser em dois momentos, o primeiro momento pode ocorrer no cadastro e acaba acontecendo algum ato ilícito para que não seja perfeito esse cadastro e no segundo já existe o cadastro e sofre o ato ilícito posteriormente para prejudicar o licitante.

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia

fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Em todos os artigos é possível identificar semelhanças como a pena em forma de detenção e a multa.

Antes de falar em pena de multa, vale esclarecer o que é pena detenção, esta é uma pena privativa de liberdade, que deve ser cumprida ou no regime semiaberto ou no regime aberto, e ainda, esta não pode ser trocada pela multa, pois, estas surgem juntas na norma de forma cumulada. Contudo, cabe observar que pode haver a troca da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, desde que presentes os requisitos exigidos pela norma penal para tal providência, assim apresenta Freitas:

“Não tendo a lei de licitação estabelecido a disciplina para substituição da pena privativa de liberdade imposta por pena restritiva de direitos, aplicar-se a, nos termos do art.12 do CP, as regras correspondentes previstas na parte geral do Código Penal, quais sejam os art. 43 a 48 deste códex”.

Abstratamente, constata-se que, com exceção de algumas modalidades típicas do art. 95, todos os crimes licitatórios admitem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O artigo 12 do Código Penal entende que como a lei de licitação (lei especial) não previu o benefício da substituição de pena, esta é regida pelo Código Penal que é considerada a lei geral dos crimes.

O primeiro crime a ser estudado é o ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE TRABALHO, definido

no artigo 197 do C.P. devendo-se saber a princípio que a segunda parte do inciso II do referido artigo já está revogada.

Tem por objetivo e legislador proteger a liberdade a respeito das atividades laborativas e produtivas. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e o sujeito passivo é aquela que sofre lesão da sua liberdade

em trabalhar, mesmo quando a ameaça ou violência seja exercida contra outra pessoa, que também será considerada vítima, aquela que sofre a violência ou o proprietário do estabelecimento onde exista produção.

13 Crimes contra a organização do trabalho.

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A objetividade exige conduta de coagir, mediante a violência e a grave ameaça, desde que a finalidade seja obrigar a vítima a exercer qualquer arte, ofício, profissão ou indústria, ou ainda, obrigar a pessoa a não exercer uma das atividades acima indicadas. Outra conduta é a de impedir a abertura de estabelecimento onde se realize qualquer tipo de trabalho.

A título subjetivo exige o legislador a vontade (dolo) em constranger, através da violência e da grave ameaça, com a finalidade específica de que o constrangimento seja empregado no sentido de se evitar que alguém trabalhe ou obrigar a trabalhar a pessoa onde não queira, ou, por fim, impedir a abertura de algum estabelecimento laborativo.

A consumação ocorre no momento em que a vítima exerça o trabalho a que foi obrigada, ou deixe de fazer quando queria, ou quando abre ou fecha o estabelecimento, sendo que, neste caso, pode tratar-se de crime permanente. a tentativa é perfeitamente possível.

Não se pode confundir este crime com o de constrangimento ilegal, pois este exige a finalidade específica relacionada a atividade laborativa, além, este crime somente pode ser praticado com emprego de violência ou ameaça, enquanto o constrangimento ilegal pode ser praticado, por exemplo, através da utilização de narcóticos.

No caso de emprego de violência, serão aplicadas, cumulativamente as penas correspondentes a violência.

Em regra, o crime em estudo e de competência, para julgamento, da Justiça Federal, mas, se a vítima for somente um trabalhador, isolado, a competência será da Justiça Estadual.

Outro crime a ser estudado é o de ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE

TRABALHO E BOICOTAGEM VIOLENTA, previsto no artigo 198 do C.P. De antemão já se verifica a existência de duas condutas diversas, o atentado contra a liberdade de

trabalho e a boicotagem violenta. Nota-se, também, que as condutas exigidas pelo crime são idênticas a do crime anterior, violência ou

grave ameaça, havendo somente modificação no dolo específico, na finalidade especial que, neste é impedir a liberdade de contratar, naturalmente, se refere a contrato de trabalho, seja ele individual ou coletivo, seja qual for a fase de seu cumprimento.

A consumação do crime se dá no momento da assinatura do contrato, se escrito, ou do início do trabalho, quando verbal, sendo possível a tentativa, quando após o contrato verbal, a vítima não inicia o trabalho.

A Boicotagem violenta consiste na conduta de obrigar a não fornecer ou não adquirir matéria prima, produto industrial ou agrícola de outra pessoa e a consumação ocorre no momento em que a vítima deixa de fornecer ou adquirir e a tentativa é possível no caso de mesmo havendo o emprego da violência e da ameaça, o material é fornecido ou adquirido.

Já foi dito anteriormente que, na realidade são dois crime agrupados em um único artigo e, portanto, a realização das duas condutas implica em concurso material de crimes, além de serem aplicadas as penas correspondentes à violência.

O artigo 199 prevê o crime de ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO. O objetivo do legislador é proteger a liberdade do indivíduo em associar-se, pois, é garantia

constitucional a livre associação de profissionais ou sindicais. O crime pode ser praticado por qualquer pessoa, e, no caso de funcionário público, poderá ocorrer

abuso de autoridade e o sujeito passivo é a pessoa que deixa de participar da associação ou é obrigado a participar, quando não pretende se associar.

A conduta é constranger, aliada ao dolo específico de impedir ou obrigar a associação e a existência de um sindicato ou uma entidade de classe profissional é pressuposto do crime.

A consumação do crime se dá no momento em que a vítima participa ou deixar de participar da entidade de classe a qual a conduta do sujeito ativo a obrigou e a tentativa é possível quando o agente emprega o constrangimento mas não consegue o objetivo específico.

Também serão aplicadas cumulativamente as penas correspondentes à violência. O artigo 200 define o crime de PARALISAÇÃO DE TRABALHO SEGUIDA DE VIOLÊNCIA OU

PERTURBAÇÃO DA ORDEM. Sem dúvida o artigo tem por objetivo proteger a liberdade de trabalho. Tanto empregado, quanto empregador podem ser sujeitos ativos do crime em apreço e, conforme

parágrafo único, o número mínimo de trabalhadores para a prática deste crime é de três pessoas, portanto, crime plurissubjetivo.

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Sujeito passivo pode ser pessoa física que sofre a agressão, ou ainda, a pessoa jurídica, quando a violência se exercer contra a coisa.

Naturalmente se vê que a prática deste crime somente é possível quando existe greve, que por si só, não caracteriza o delito, que depende, para existência, da prática de violência contra a pessoa ou contra a coisa.

Não é difícil imaginar-se a suspensão realizada pelo empregador. Como o crime se refere explicitamente a violência, não caracteriza este delito a simples ameaça,

respondendo o autor de ameaça pelo crime previsto no artigo 147. Respondem pelo delito somente as pessoas que empregarem a violência, os outros, mesmo

participando da paralisação, não manifestando violência, não respondem por este crime. A título de subjetividade, exige o dolo, que consista na vontade de praticar violência estando o agente

participando da paralisação. O crime se consuma com a prática da violência ocorrida durante o processo de paralisação do trabalho

e a tentativa é perfeitamente possível. As penas referentes à violência contra a pessoa serão aplicadas cumulativamente a título de concurso

material de crimes, mas a violência praticada contra a coisa, dano, por exemplo, escapam da punição. O artigo 201 prevê o crime de PARALISAÇÃO DO TRABALHO DE INTERESSE COLETIVO. Nota-se, à simples leitura do dispositivo que o legislador, no caso, deixou de proteger a liberdade de

trabalho para defender o interesse coletivo. Sujeito ativo pode ser empregado ou empregador que suspendam ou abandonem os trabalhos que

são de interesse coletivo e, portanto, sujeito passivo é a coletividade, sem personalidade jurídica, portanto, estamos diante de um crime vago.

A conduta é participar da greve ou suspensão dos trabalhos de obra pública ou serviço de interesse coletivo e, portanto, se vê o legislador punindo a greve pacífica, mas, desde que ilegal.

Por obra pública deve se entender aquela realizada pela administração pública (governo) e, serviços de interesse coletivo, todo aquele que preenche as necessidades básicas da população, como o caso de fornecimento de combustível, de transportes, sejam ou não eles realizados diretamente pelo governo.

A subjetividade exige o dolo, ou seja, vontade de participar da paralisação, tendo-se consciência de que está-se, com a conduta, interrompendo-se um dos tipos de serviços, alguns ainda exigem o dolo específico, a intenção de interromper.

A consumação do crime ocorre com a interrupção da obra ou do serviço de interesse coletivo, que pode ser em momento diverso da paralisação e a tentativa, embora difícil o entendimento prático é possível.

O artigo 202 prevê o crime de INVASÃO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL OU

AGRÍCOLA E SABOTAGEM. Dupla é a proteção do legislador no caso. A primeira se refere à organização e paz na realização de

qualquer trabalho e a outra, é o patrimônio do estabelecimento a ser invadido, ou da pessoa física que exerce o trabalho.

É um crime que pode ser pratica por qualquer pessoa e sujeito passivo pode ser a coletividade, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela invasão.

Pode se indicar condutas diversas para a prática deste crime. A primeira deles á a invasão que pode ser definida como o fato de entrar ã força, sem autorização. A segunda é ocupar, que pressupõe uma entrada lícita e, por estabelecimento deve se entender como todo local onde se realiza atividade industrial, comercial ou agrícola e a ocupação pode ser parcial que, mesmo assim, caracteriza o crime. Nestes casos a consumação ocorre no momento da invasão ou ocupação, mesmo que não haja a paralisação do trabalho e a tentativa é possível.

Outra forma da prática do crime é a sabotagem que consiste no fato de se danificar o estabelecimento ou maquinário, bem como o fato da disposição, venda, por exemplo, das coisas ali existentes e a consumação ocorre com a danificação, sendo também possível a tentativa.

A subjetividade exige a presença do dolo, consistente na vontade de invadir ou ocupar ou, ainda, de danificar as coisas, aliado ao dolo específico de impedir ou embaraçar o trabalho e, caso não haja essa finalidade o crime poderá ser outro, como de dano ou violação de domicílio.

FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA é o crime previsto no artigo

203 do CP. Reforça o dispositivo o cumprimento das obrigações trabalhistas e, no mesmo sentido, garante ao

empregado os seus direitos trabalhistas.

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Podem ser sujeito ativo tanto o patrão e seus representantes, como o empregado e, em alguns casos, um estranho ao trabalho e sujeito passivo é a pessoa lesada em seu direito trabalhista, ou terceira pessoa quando há emprego de violência.

O crime se caracteriza pelo emprego de violência ou fraude utilizada para frustrar o direito trabalhista da vítima.

Trata-se de lei penal em branco, pois o legislador se refere a direitos trabalhista e, o que são esses direitos, são dados fornecidos pela legislação trabalhista, tais como férias, 13º salário, etc. Exemplo deste crime é o fato do patrão obrigar o empregado a assinar pedido de demissão e recibo dando quitação.

Embora exista entendimento contrário, o fato de pagar-se valor inferior ao mínimo permitido por lei (salário mínimo), não caracteriza este crime, pois, é necessário que haja o emprego de fraude ou violência para a caracterização do delito.

A título subjetivo exige-se o dolo, ou seja, a vontade de frustar os direitos trabalhista do sujeito passivo. O crime se consuma com a frustração e, admite-se a tentativa. FRUSTRAÇÃO DE LEI SOBRE NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO é o crime previsto no artigo 204

do C.P. Anterior à Constituição de 1988, havia uma porcentagem a ser obedecida no emprego de mão de obra

entre brasileiros e estrangeiros, fato que não ocorre hoje, o que fez perder o efeito do dispositivo em estudo.

Como sujeito ativo temos qualquer pessoa, embora normalmente o crime seja praticado pelo empregador e o sujeito passivo é o Estado, mesmo que sejam prejudicados os trabalhadores brasileiros.

O crime consiste no emprego de violência ou fraude, estando excluída, como no delito anterior a ameaça e, o meio fraudulento geralmente se manifesta através da adulteração e livros de registro.

A subjetividade exige o dolo, vontade de praticar a violência ou realizar a fraude, desde que fique frustado o direito assegurado aos empregados nacionais.

O crime se consuma com a frustração e a tentativa é possível, aplicando-se as penas relativas à violência.

Outro crime a ser estudado é o de EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COM INFRAÇÃO DE DECISÃO

ADMINISTRATIVA, previsto no artigo 205 do C.P. O objetivo do legislador é a proteção do Estado, em especial no fazer valer a ordem administrativa

relacionada ao desempenho de determinadas atividades. É sujeito ativo do crime qualquer pessoa que exerce atividade violando decisão administrativa que

proibiu seu exercício e, sujeito passivo é o Estado. O Estado fiscaliza o exercício de diversas atividades e pode, através de seu poder de polícia, cancelar,

cassar, suspender a licença para o exercício destas atividades, e, casa isto ocorra e o agente continua a exerce-la, pratica o crime em estudo, lembrando-se que deve haver habitualidade para a caracterização do delito.

A subjetividade exige o dolo, a vontade de exercer a atividade da qual está proibido por decisão administrativa e, caso seja judicial a decisão, o crime praticado será do artigo 324 do C.P.

A consumação ocorre com o exercício da atividade vedada com habitualidade, sendo impossível, pois, a tentativa.

É natural que o crime somente pode ocorrer quando envolve pessoa que detinha autorização ou licença, pois, senão, haverá crime de exercício ilegal de medicina ou contravenção de exercício ilegal de profissão.

Ainda, dentre os crime contra a organização do trabalho, temos o ALICIAMENTO PARA FIM DE

EMIGRAÇÃO, previsto no artigo 206 do C.P. Tem por objetivo o legislador reforçar o interesse do Estado em manter em seu território os

trabalhadores nacionais, pois a emigração pode prejudicar a produção interna e, como consequência, a ordem econômica.

Sujeito passivo do crime é qualquer pessoa que pratica a conduta de aliciar e o sujeito passivo é o Estado que tem interesse na permanência do trabalhador no País.

A descrição objetiva exige a conduta de aliciar que tem significado de seduzir, convencer e o número mínimo para que haja o crime é de três trabalhadores, não caracterizando o delito se o trabalhador vai de livre e espontânea vontade, como vem ocorrendo na contratação de brasileiros por empresas japonesas, bem como não caracteriza o fato de facilitar a emigração, quando não há aliciamento.

A subjetividade exige o dolo, vontade de aliciar trabalhadores para trabalharem em outro país. A consumação do crime ocorre com o aliciamento e a tentativa é possível.

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O último crime deste título é o ALICIAMENTO DE TRABALHADORES DE UM LOCAL PARA OUTRO DO TERRITÓRIO NACIONAL, previsto no artigo 207 do C.P.

O crime é idêntico ao estudado anteriormente, mudando-se somente, na descrição objetiva o destino do trabalhador, que no caso é dentro do território nacional, devendo ser longa a distância do local de origem do trabalhador para aquele onde vai ele trabalhar, não caracterizando o crime o aliciamento de trabalhadores de cidades vizinhas, bem como não pratica o crime aquele que simplesmente transporta trabalhadores.

Dispositivos pertinentes ao tema:

TÍTULO IV

DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

Atentado contra a liberdade de trabalho Art. 197 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça: I - a exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não trabalhar durante

certo período ou em determinados dias: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência; II - a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de

atividade econômica: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta Art. 198 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a celebrar contrato de trabalho,

ou a não fornecer a outrem ou não adquirir de outrem matéria-prima ou produto industrial ou agrícola: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. Atentado contra a liberdade de associação Art. 199 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a participar ou deixar de participar

de determinado sindicato ou associação profissional: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. Paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem. Art. 200 - Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, praticando violência contra

pessoa ou contra coisa: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Para que se considere coletivo o abandono de trabalho é indispensável o concurso

de, pelo menos, três empregados. Paralisação de trabalho de interesse coletivo Art. 201 - Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, provocando a interrupção de obra

pública ou serviço de interesse coletivo: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem Art. 202 - Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, com o intuito de impedir

ou embaraçar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Frustração de direito assegurado por lei trabalhista Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho: Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência. § 1º Na mesma pena incorre quem: I - obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o

desligamento do serviço em virtude de dívida; II - impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza, mediante coação ou por meio da

retenção de seus documentos pessoais ou contratuais.

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§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

Frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho Art. 204 - Frustrar, mediante fraude ou violência, obrigação legal relativa à nacionalização do trabalho: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. Exercício de atividade com infração de decisão administrativa Art. 205 - Exercer atividade, de que está impedido por decisão administrativa: Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa. Aliciamento para o fim de emigração Art. 206 - Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de levá-los para território estrangeiro. Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos e multa. Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional Art. 207 - Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território

nacional: Pena - detenção de um a três anos, e multa. § 1º Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho,

dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local de origem.

§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

Diversos são os crimes previstos neste capítulo, entretanto, veremos somente os de maior importância

e de maior ocorrência, conforme se segue. Da moeda falsa: É bom trazer as palavras de Júlio F. Mirabete: “A moeda, segundo a definição dos

economistas, é a medida comum dos valores (como o metro, o grama e o litro o são de quantidade) e o instrumento ou meio de escambo. É valorímetro de bens econômicos, o denominador comum a que se reduz o valor das coisas úteis. A sua falsificação é o primeiro fato incriminado no capítulo I, pelo artigo 289, cuja rubrica é moeda falsa: “Falsificar, fabricando-a ou alterando a moeda metálica ou papel moeda de curso legal (obrigado a aceitar) no país ou no estrangeiro. Pena: Reclusão, de 3 a 12 anos e multa.” Nos parágrafos estão previstos outros tipos penais, todos relacionados à falsificação e circulação de moeda falsa.”

O bem jurídico tutelado é a credibilidade da moeda circulante, a fé pública. Como sujeito ativo, temos que qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo. Já como sujeito

passivo, temos como principal o Estado e, secundariamente, o particular (pessoa física ou jurídica) lesado pela conduta do agente.

O tipo não exige o anumus lucrani, mas para maioria dos autores só se configura com o enriquecimento

ilícito. Ou seja, só se configura quando o agente repassa a moeda.

14 Crimes contra a fé pública.

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Moeda deve ter curso legal/ forçado no país ou no estrangeiro. Se tiver valor comercial, delito pode ser o de estelionato. A moeda deve está em vigor. Se falsificar uma moeda antiga é ESTELIONATO.

Competência para o processo é da justiça federal. Falso deve ter idoneidade para enganar. Ex: fazer uma folha com 1 real e tentar enganar alguém, não

é crime do 389. É crime de patrimônio – Estelionato.

Sumula 73 do STJ: “Utilização de papel moeda grosseiramente falsificado

configura em tese o crime de estelionato, de competência da justiça estadual”.

Número de moedas/ cédulas falsificadas: Para doutrina não há insignificância no crime de moeda falsa,

pois o bem jurídico tutelado é a fé pública. §1º – Circulação de moeda falsa: Nas mesmas penas incorre, quem por contra própria ou alheia

importa, exporta, adquire, vende, troca, empresta, guarda ou introduz em circulação moeda falsa. - É indispensável à consequência da falsidade da moeda. - Concurso entre falsificação e circulação? Não há. §2º – Modalidade privilegiada: Quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou

alterada, a restitui a circulação, depois de conhecer a falsidade. - Quando alguém recebe de boa-fé, depois repassa a cédula. - Detenção: 6 meses a 2 anos. - Agente não inicia a circulação da moeda, apenas dar prosseguimento. - Animo de evitar o prejuízo. - Esse tipo não admite o dolo eventual. Quando reconhece a cédula e fica com ela.

Cédula bem feita = Artigo 289. Cédula mal feita = Estelionato.

§3º – É punido com reclusão de 3 a 15 anos, e multa, o funcionário publico ou diretor, gerente ou fiscal

de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação de: I – Moeda com titulo ou peso inferior ao determinado em lei; Titulo = proporção que deve existir entre o metal fino e a liga metálica empregados na confecção da

moeda. (Crime próprio). II – De papel moeda em quantidade superior a autorizada. - não menciona a fabricação de moeda em quantidade superior a permitida. §4º – Desvio e circulação antecipada Nas mesmas penas incorre quem desvia ou faz circular moeda, cuja circulação não estava ainda

autorizada. O artigo 293 do C.P. define o crime de FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS Este delito tem como objeto jurídico a tutela da fé pública, no tocante à confiabilidade e legitimidade

dos papéis públicos. Objeto material: São os papéis públicos indicados nos incisos do referido artigo: – Inciso I – selo destinado a controle tributário, papel selado ou qualquer papel de emissão legal

destinado à arrecadação de tributo: Esse inciso diz respeito aos documentos destinados à arrecadação de tributos, salvo os especificados no inciso V, a exemplo do antigo selo pedágio, o qual era colado no para-brisa do veículo para comprovar o extinto tributo.

– Inciso II – papel de crédito público que não seja moeda de curso legal: São os denominados títulos da dívida pública, federais, estaduais ou municipais. Embora possam servir como meios de pagamento, não se confundem com a moeda de curso legal no País.

– Inciso III – vale postal: Esse inciso foi tacitamente revogado pelo art. 36 da Lei 6.538/1976, lei posterior e especial que dispõe sobre os serviços postais.

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– Inciso IV – cautela de penhor, caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público: Cautela de penhor é o título de crédito representativo do direito real de garantia registrado no Cartório de Títulos e Documentos, a teor do art. 1.432 do Código Civil. Com seu pagamento a coisa empenhada pode ser retirada. A caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público designa o documento em que está consignada a movimentação da conta corrente no estabelecimento bancário. Por sua vez, a falsificação de cadernetas de estabelecimentos privados configura o crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298), e não o delito em análise.

– Inciso V – talão, recibo, guia, alvará ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável:

Talão é a parte destacável de livro ou caderno, no qual permanece um canhoto com idênticos dizeres. Recibo é a declaração de quitação ou recebimento de coisas ou valores. Guia é o documento emitido por repartição arrecadadora, ou adquirido em estabelecimentos privados,

com a finalidade de recolhimento de valores, impostos, taxas, contribuições de melhoria etc. Alvará, no sentido do texto, é qualquer documento destinado a autorizar o recolhimento de rendas

públicas ou depósito ou caução por que o Poder Público seja responsável. Exemplo clássico de conduta passível de subsunção no art. 293, inc. V, do Código Penal consiste na falsificação de documentos de arrecadação da Receita Federal (DARFs), mediante inserção de autenticação bancária, como forma de comprovação do recolhimento dos tributos devidos.

– Inciso VI – bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União, por Estado ou por Município:

Bilhete é o papel impresso que confere ao seu portador o direito de usufruir de meio de transporte coletivo por determinado percurso. Passe é o bilhete de trânsito, oneroso ou gratuito, concedido por empresa de transporte coletivo. Conhecimento, finalmente, é o documento comprobatório de mercadoria depositada ou entregue para transporte.

O núcleo do tipo penal é “falsificar”, ou seja, imitar, reproduzir ou modificar os papéis públicos indicados nos diversos incisos do art. 293 do CP. A falsificação pode ocorrer mediante fabricação ou alteração. Na fabricação, também denominada de contrafação, o agente procede à criação do papel público, o qual surge revestido pela falsidade. Por seu turno, na alteração opera-se a modificação de papel inicialmente verdadeiro, com a finalidade de ostentar valor superior ao real. A falsificação somente resultará no reconhecimento do crime em apreço quando incidir nos papéis públicos taxativamente mencionados – a falsificação de moeda importa no crime de moeda falsa (art. 289 do CP) e a falsificação de papel público diverso caracteriza o delito de falsificação de documento público (art. 296 do CP).

Temos como sujeito ativo do crime qualquer pessoa (crime comum ou geral). Contudo, se o sujeito ativo for funcionário público, e cometer o crime prevalecendo-se do cargo, aumentar-se-á a pena de sexta parte, com fulcro no art. 295 do Código Penal.

O sujeito passivo é o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

Elemento subjetivo: É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a realização de qualquer das condutas legalmente descritas, prescindindo-se da efetiva circulação do papel público falsificado ou da causação de prejuízo a alguém. É fundamental que a atuação do agente empreste ao papel idoneidade suficiente para enganar as pessoas em geral, pois a falsificação grosseira exclui o delito, ensejando o reconhecimento do crime impossível (CP, art. 17).

Tentativa: É possível. Ação penal: É pública incondicionada. Competência: A falsificação de papéis públicos, em regra, é crime de competência da Justiça

Estadual. Entretanto, se a emissão do papel incumbir à União, suas empresas públicas ou autarquias, e a falsificação acarretar prejuízo a tais entes, o delito será de competência da Justiça Federal, nos moldes do art. 109, inc. IV, da Constituição Federal.

Figura equiparada (art. 293, § 1º): A Lei 11.035/2004 conferiu nova redação ao § 1º do art. 293 do CP, para ampliar seu âmbito de incidência, que antes se limitava aos papéis falsificados, forçando muitas vezes a utilização dos crimes de receptação (CP, art. 180) e de favorecimento real (CP, art. 349) para evitar a impunidade de pessoas envolvidas com papéis públicos falsificados. Destarte, incorre na mesma pena prevista no caput quem:

– Inciso I – Usa, guarda, possui ou detém qualquer dos papéis falsificados a que se refere este artigo: Trata-se de conduta posterior à falsificação dos papéis públicos, realizada por pessoa diversa do falsário.

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– Inciso II – Importa, exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda, fornece ou restitui à circulação selo falsificado destinado a controle tributário: O raio de incidência deste inciso é inferior ao do inciso anterior, pois se limita ao selo falsificado destinado a controle tributário.

– Inciso III – Importa, exporta, adquire, vende, expõe à venda, mantém em depósito, guarda, troca, cede, empresta, fornece, porta ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, produto ou mercadoria:

a) em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário, falsificado; b) sem selo oficial, nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua

aplicação. Elemento subjetivo: O crime é doloso. Contudo, além do dolo, afigura-se indispensável a presença

do especial fim de agir (elemento subjetivo específico) representado pela expressão “em proveito próprio ou alheio”. Trata-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pela pessoa que se encontre no exercício de atividade comercial ou industrial. O § 5º do art. 293 do CP veicula uma norma penal explicativa, assim redigida: “Equipara-se a atividade comercial, para os fins do inciso III do § 1º, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em vias, praças ou outros logradouros públicos e em residências”. A alínea b do inc. III constitui-se em lei penal em branco homogênea, pois é preciso analisar a legislação tributária para identificação das hipóteses de obrigatoriedade do selo oficial. Fica nítida, ademais, a verdadeira preocupação do legislador: a fé pública foi colocada em plano secundário para se proteger a ordem tributária, mediante o combate à sonegação fiscal. De fato, não há pertinência lógica entre falsificar selo (crime contra a fé pública) e vender cigarro sem selo oficial (delito tributário).

Supressão de carimbo ou sinal de inutilização de papéis públicos (art. 293, § 2º): Trata-se de crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995. Nessa hipótese, os papéis públicos são legítimos, ou seja, não foram falsificados mediante contrafação ou alteração, mas já foram inutilizados. A conduta criminosa consiste em suprimir (eliminar ou retirar) o carimbo ou sinal indicativo da inutilização. Não basta o dolo. Exige-se um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), contido na expressão “com o fim de torná-los novamente utilizáveis”.

Uso de papéis públicos com carimbo ou sinal de inutilização suprimidos (art. 293, § 3º): Trata-se de crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995. Incorre na mesma pena cominada ao § 2º, citado acima, aquele que usa, depois de alterado, qualquer dos papéis nele indicados.

Figura privilegiada (art. 293, § 4º): Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, admitindo a transação penal e o rito sumaríssimo, em sintonia com as disposições da Lei 9.099/1995. O tratamento penal mais suave se deve ao móvel do agente, que não se dirige à lesão da fé pública, e sim em repassar a terceiro seu prejuízo patrimonial.

Os artigos 294 e 295 do C.P. estabelecem o crime de PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO. Temos como objeto jurídico a tutela da fé pública, no que diz respeito à confiabilidade e legitimidade

dos papéis públicos. O dispositivo veicula um autêntico “crime obstáculo” – o legislador, preocupado com a falsificação de papéis públicos, não aguardou sua concretização para autorizar o Estado a exercer seu poder punitivo, antecipando a tutela penal, incriminando condutas representativas de atos preparatórios do crime tipificado no art. 293 do CP.

Objeto material: É o objeto especialmente destinado à falsificação dos papéis públicos especificados art. 293 do Código Penal. A elementar “especialmente” relaciona-se à finalidade precípua do objeto destinado à falsificação de papéis públicos, mas nada impede seja o bem utilizado também para outros fins. Na hipótese de objeto destinado à falsificação de selo, fórmula de franqueamento ou vale postal, estará configurado o crime definido no art. 38 da Lei 6.538/1978.

Núcleos do tipo: O tipo penal possui cinco núcleos: “fabricar” (criar, montar, construir ou produzir),

“adquirir” (comprar ou obter), “fornecer” (proporcionar, dar, vender ou entregar), “possuir” (ter a posse) e “guardar” (manter, conservar ou proteger). Todos os verbos se ligam ao objeto especialmente destinado à falsificação de papéis públicos. Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: há diversos núcleos, e a realização de mais de um deles, no tocante ao mesmo objeto material, caracteriza um único delito.

Sujeito ativo: Pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral). Entretanto, se o sujeito ativo for funcionário público, e cometer o crime prevalecendo-se do cargo, aumentar-se-á a pena da sexta parte, com fulcro no art. 295 do Código Penal. Para a incidência da causa de aumento da pena não basta a condição funcional: é imprescindível seja o delito executado em razão das facilidades proporcionadas pela posição de funcionário público.

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Sujeito passivo: É o Estado, interessado na preservação da fé pública no que diz respeito ao sistema de emissão de papéis públicos.

Elemento subjetivo: É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a fabricação, aquisição, fornecimento, posse ou guarda dos objetos destinados à falsificação, independentemente da sua efetiva utilização pelo agente ou por qualquer outra pessoa. Nos núcleos “guardar” e “possuir” o crime é permanente, comportando a prisão em flagrante enquanto perdurar a situação de contrariedade ao Direito; nas demais variantes, o crime é instantâneo.

Tentativa: Não é cabível, pois o legislador incriminou de forma autônoma atos representativos da preparação do delito tipificado no art. 293 do Código Penal (falsificação de papéis públicos).

Ação penal: É pública incondicionada.

Observação: Lei 9.099/1995: Em razão da pena mínima cominada (um ano), trata-se de crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

Petrechos de falsificação e falsificação de papéis públicos – unidade ou pluralidade de crimes: A

respeito do sujeito que possui objeto especialmente destinado à falsificação de papéis públicos e efetivamente os falsifica há duas posições: 1ª) O agente deve ser responsabilizado pelos crimes de petrechos de falsificação e de falsificação de papéis públicos, em concurso material. Tais crimes consumam-se em momentos distintos, não havendo falar em absorção do em comento pelo crime definido no art. 293 do CP. 2ª) Incide o princípio da consunção, resultando na absorção do crime-meio (petrechos de falsificação), que funciona como fato anterior (ante factum) impunível, pelo delito-fim (falsificação de papéis públicos).

FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO é o crime previsto no artigo 297 do C.P. . A proteção do legislador é para a fé pública que devem dotar todos os documentos públicos, bem como

àqueles que lhes são equiparados. Sujeito ativo do crime é qualquer pessoa e, no caso de ser o agente funcionário público, haverá

aumento de pena, desde que o faça em razão de sua função. Sujeito passivo é o Estado, detentor da fé, a coletividade e também as pessoas que forem diretamente

lesadas pela conduta, fato que permite à vítima funcionar como assistente de acusação. É de fundamental importância que se defina o que seja documento, pois é ele o objeto material do

crime. O conceito de documento pode ser obtido através de diversos pontos de vista, entretanto, devemos

nos ater somente ao conceito sob o aspecto penal e para o direito penal documento é toda peça escrita que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato de significação ou relevância jurídica. É a base das relações jurídicas e, quando emanado por alguém que de qualquer forma está vinculado ao Estado, chamamos de público.

O documento tem como característica principal, ser uma coisa móvel, portanto, os inscritos em muros, ou seja em qualquer imóvel, não considera-se documento.

Embora na essência não se pode dizer que um escrito a lápis não seja documento, por ser modificável de forma muito simples, deixa de oferecer a garantia necessária, portanto, não pode ser considerado como tal.

Escrito anônimo não se considera documento. O autor deve ser identificado pela assinatura ou o conteúdo do escrito deve fazê-lo, quando a lei não exige assinatura.

Destes conceitos acima expostos, verifica-se que aqueles que não são escritos não se consideram documentos, como fotografias, desenhos, pinturas, etc.

A reprodução de documento não o é, mas, se autenticado, tem o mesmo valor. É fundamental a relevância jurídica do escrito para que se considere documento, ou seja, o

pensamento expresso deve possibilitar consequências no mundo jurídico, salvo esta possibilidade pode ser somente instrumento de prova.

A descrição objetiva demonstra condutas de falsificar e alterar.

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Falsificar significa criar o documento materialmente, contrafazer, ou seja, produz um documento com as mesmas características do verdadeiro, como o fato daquele que pega um papel em branco e imprime nele algo idêntico a uma carteira de identidade, ou seja, o documento é falsificado na sua matéria.

Na modalidade alterar o sujeito ativo acrescenta dizeres ao documento, exclui alguns que constavam, apaga determinadas indicações para apor outras.

Para diferenciar as duas condutas pode se utilizar o seguinte sistema. Quando o documento (papel) já existe, a modalidade é alterar, entretanto se o documento não existia e o agente o cria, a modalidade é falsificar.

Ao fato de substituir-se a fotografia da carteira de identidade por outra, segundo o entendimento de alguns juristas, por ser ela de relevância no documento, caracteriza o crime de falsificação de documento público, entretanto o entendimento dominante é de se tratar de crime de falsa identidade.

O crime se caracteriza com a falsificação total ou parcial do documento. Quando de trata de documento nulo, a possibilidade de falsificação é discutida, havendo entendimento

de que, caso o documento seja somente anulável o crime pode perfeitamente existir, enquanto não declarada a anulação, mas que quando se trata de nulidade absoluta, não é possível o crime. O entendimento dominante é de que não transparecendo o documento algo de relevância jurídica o crime não existe, mas, mesmo quando nulo, caso possa criar consequências no mundo jurídico, poderá ser objeto material do crime.

Para se verificar se um documento é público, devemos ter presentes os seguintes requisitos a) redigido por funcionário público; b) que ele seja competente para elaborá-lo; c) que esteja no exercício de suas funções; e d) que sejam observadas as formalidades legais na sua confecção.

Documento particular com reconhecimento de firma não adquire a qualidade de público, salvo a parte utilizada pelo funcionário do cartório quando do reconhecimento.

Existem alguns documentos que, embora particulares, são equiparados a documentos públicos, por, de alguma forma, relacionar-se com a atividade estatal, e, portanto, necessitam de maior proteção.

Os documentos são: o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

O estudo de cada uma das instituições e documentos acima assinados fica a cargo dos outros ramos do direito.

Seja qual for à natureza do documento, é de fundamental importância e para a caracterização do crime é de que o conteúdo escrito tenha relevância jurídica, ou seja que deixe transparecer no mínimo a possibilidade de dano caso ocorra a falsificação.

Como última característica da prática do crime tem-se a necessidade de que a falsificação busque a imitação da verdade, ou seja, que realmente seja capaz de, devido a alteração, de enganar às pessoas indeterminadas às quais será apresentado ou utilizado o documento.

O documento falsificado ou alterado de forma grosseira, a ponto de ser percebida a modificação por pessoas leigas, não caracteriza o crime de falsificação de documento público, podendo, entretanto, ocorrer outro, como o estelionato por exemplo.

Trata-se de crime que deixa vestígios e, portanto, necessário de faz a realização de perícia para a comprovação da materialidade.

A subjetividade exige o dolo, ou seja, a vontade de praticar a conduta descrita pelo legislador, não havendo necessidade da existência de nenhuma finalidade especial.

A consumação do crime ocorre no momento da falsificação ou alteração, mesmo que haja a utilização do documento posteriormente, ou que tenha havido por parte do agente, qualquer resultado querido, desde que presente ao menos o perigo de dano para alguma pessoa, por isso é que se exige a relevância jurídica do escrito contido no documento.

A possibilidade de ocorrência da tentativa é discutível entre os doutrinadores, havendo entendimento de que não é possível a tentativa, face a necessidade de ser a falsidade, para caracterizar o crime, semelhante ao documento original, portanto a tentativa faz com que esta característica não seja preenchida e, portanto não se pode taxá-la de crime tentado.

Entretanto, outros doutrinadores aceitam a possibilidade da tentativa, por ser tratar o crime de falsificação de documento público, plurissubsistente.

O § 1º do artigo 297 prevê caso de aumento e pena quando o crime é praticado por funcionário público, desde que esteja ele se prevalecendo do cargo ou função, já que, neste caso, além da fé pública deque é revestido o documento público, também há ofensa à moralidade administrativa.

Distinção que deve ser apontada se relaciona à troca de fotografia em documento de identidade, havendo juristas que entende se tratar de crime de falsificação de documento público, enquanto outros entendem se tratar de crime de falsa identidade.

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Questão que deve ser abordada é o fato de, havendo a falsificação e também o uso do documento falsificado por um mesmo agente, deve ele ou não responder pelos dois crimes, principalmente quando o uso se faz para a prática de outros crimes, como o estelionato, por exemplo.

Em relação ao crime de estelionato, existem quatro correntes a respeito. A primeira entende que o agente responderá apenas por crime de estelionato, haja vista que a falsificação ou o uso do documento falso foi crime meio para a prática do estelionato. A segunda corrente entende que a falsificação do documento se sobrepõe a qualquer ardil e, portanto, o agente responderia somente pelo crime de falso, ficando o estelionato absorvido. Uma terceira corrente entende que há, no caso, concurso material de crimes, pois ambos são autônomos, com condutas e elementos diversos, portanto, o agente deve responder pelos dois crimes. A última corrente entende se tratar de concurso formal e crimes, por estar devidamente comprovadas dois resultados diversos e por considerar a falsificação equivalente ao ardil utilizado, portanto, uma única conduta.

A mais lógica é a entende ocorrer no caso o concurso material de crimes. Falsificar documento posteriormente à prática de crime de furto, com a finalidade de conseguir a venda

dos objetos subtraídos, caracteriza concurso material de crimes. O artigo 298 do C.P. define o crime de FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR. A definição objetiva do crime demonstra condutas e elementos, na sua grande maioria, idênticos às

do crime anterior, havendo distinção somente na origem, na natureza do documento falsificado, que, neste caso se trata de documento particular, portanto se faz necessário somente estabelecer-se o conceito de documento particular para diferenciá-lo do documento público, pois, o restante equivale-se ao delito anterior.

Documento particular é o feito e assinados por particulares, não, sendo, então, emanados pelo poder pública através de seus funcionários, com exceção daqueles enumerados pelo artigo 297 que, embora de origem particular, são equiparados a documento público, portanto a melhor distinção entre documento público e particular, reside na origem e o método mais simples é definir documento particular, como aquele que não é público.

O artigo 299 do C.P. estabelece o crime de FALSIDADE IDEOLÓGICA. Neste crime o documento, materialmente é verdadeiro, fato que o distingue dos crimes estudados

anteriormente. O objetivo do legislador continua a fé pública, que deve revestir os documentos que contém escrito de

relevância jurídica e, neste crime a proteção é idêntica ao documento público e particular. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo deste crime e, sujeito passivo é o Estado, titular dos

mandamentos demonstradores da fé pública. A descrição objetivo indica três modalidades de conduta para a prática do crime. A primeira delas é omitir, ou seja, o fato de silenciar a respeito de determinado fato que deve constar

do documento e, embora o verbo indique uma negação sem dúvida nenhuma a conduta é comissiva, pois na realidade, quando o agente omitiu dados que deveriam constar do documento o está fazendo de forma incompleta, e, fazer, indica uma ação.

A segunda modalidade de conduta implica em inserir, ou seja, colocar, incluir, logicamente que com ato próprio do agente, quando ele é o responsável pela confecção do documento.

Por fim se tem a conduta de fazer inserir, ou seja, praticar o crime de modo indireto, quando terceira pessoa é a responsável pela feitura do documento (falsidade mediata).

Sem sombras de duvidas aquilo que é inserido no documento é a declaração falsa, ou a diversa daquela que realmente deveria constar no documento.

O legislador inclui na descrição do crime um objetivo por parte do agente que, ao realizar uma das condutas deve ter por escopo prejudicar direito ou criar obrigação, ou que os dados se relacionem a fatos jurídicos relevantes, quando não houver os objetivos acima citados, portanto, a relevância jurídica do fato ou do ato devem estar presentes e, caso contrário, se forem inócuas, o crime estará descaracterizado.

É bom lembrar que os requerimentos ou petições feitas à administração pública, não se revestem de caráter de documento, por não estarem preenchidos os requisitos, portanto, as declarações falsas contidas nestes papéis, não caracterizam o crime.

Os dados inverídicos que constam do documento, por fim, devem ser possíveis, pois, caso contrário, a exemplo da falsificação grosseira, não haverá a prática do crime, como o caso da falsidade em relação a filho menor, por parte do pai, para que o mesmo participe de um baile, pois, neste caso não há relevância alguma em relação ao fato.

Discute-se na doutrina o caso do preenchimento de papel assinado em branco, havendo correntes no sentido de que tal conduta caracteriza falsidade de documento particular, portanto, material e, outra

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corrente entende se tratar de falsidade ideológica, pois o agente, neste caso estaria inserindo no papel declaração que dele não deveria constar.

Entretanto o fato deve ser analisado sob o seguinte ponto de vista: caso a pessoa que assinou o papel em branco, havia combinado anteriormente com o agente os dados que dele deveriam constar, o crime será de falsidade ideológica, mas, caso não houvesse o prévio ajuste, todas as palavras no papel colocadas seriam contrafação, portanto, falsidade material.

A subjetividade exige a presença do dolo, que consiste na vontade de praticar uma das condutas descritas pelo legislador, tendo o agente ciência de que a declaração é falsa ou se verdadeira, diversa daquela que deveria constar no documento.

Deve ser preenchido, também, o elemento subjetivo do tipo, ou seja, a finalidade específica de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar verdade sobre fato juridicamente relevante.

Também deve estar presente o potencial de dano, ainda que o agente não o pretenda. A consumação do crime ocorre no momento em que o agente se omite ou insere os dados de forma

direta ou indireta. A tentativa somente é possível na forma de inserir, pois, nas duas outras duas modalidades não é

possível a tentativa, embora haja entendimento de que a tentativa somente não é possível na forma omitir, prevalecendo nas demais.

Caso o crime seja praticado por funcionário público, prevalecendo-se do seu cargo, ou se refira ao registro civil, haverá a forma qualificada, conforme dispõe parágrafo único do artigo 299.

Quando se trata de documento público, algumas condutas podem não caracterizar-se como crime de falsidade ideológica, tais como o registro de nascimento (artigo 241) ou de certidão (artigo 301).

No caso de a mesma pessoa falsificar e utilizar o documento, responderá somente pela falsidade. O artigo 300 do C.P. prevê o crime de FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA. A fé pública continua a ser a proteção do legislador. Trata-se de crime próprio e sujeito passivo deve ser pessoa responsável pelo reconhecimento e que,

portanto, tem fé pública, tais como o tabelião de notas, os escreventes de cartório e, deve ser lembrado o fato de que o responsável pelo reconhecimento não é necessariamente quem assina, mas, quem confere a assinatura ou a letra, portanto, este será considerado sujeito ativo do crime.

Se o reconhecimento for feito por pessoa não dotada da fé pública, não ocorrerá este crime, mas o crime de falsificação de documento público ou particular.

O Estado é o sujeito passivo do crime, mas, caso haja um prejudicado também será ele considerado sujeito passivo do crime.

A descrição objetiva exige conduta de reconhecer firma ou letra como verdadeira e por firma deve se entender a assinatura e por letra, tudo aquilo que consta de determinado manuscrito.

O reconhecimento tem a função de atestar como verdadeira determinada assinatura ou letra. Pode o reconhecimento ser autêntico, quando o funcionário responsável pelo reconhecimento vê o

autor da assinatura ou manuscrito o fizera fora das vistas do funcionário, mas, perante este declara ser sua a assinatura ou letra. Pode, ainda, ser por semelhança, forma mais comum, onde o funcionário responsável compara a assinatura ou letra constante de determinado papel com os dados constantes de seu arquivo, verificando a semelhança entre elas. Por fim pode ser o reconhecimento indireto, quando feito por testemunhas, duas no mínimo, comparecendo na presença do tabelião e afirmando que a letra ou assinatura pertencem a determinada pessoa.

A subjetividade exige a presença do dolo, vontade de falsamente reconhecer a firma ou letra, aliado ao conhecimento, por parte do agente de que não são verdadeiras e a dúvida entre a veracidade ou não caracteriza o dolo eventual, não havendo forma culposa para o crime.

A consumação do crime ocorre quando o agente termina o atestado da veracidade da firma ou letra, ainda que o documento não tenha sido entregue ao interessado, ou que ocorra dano para terceira pessoa. Nada impede a ocorrência de tentativa.

Se o reconhecimento de firma ou letra for com fins eleitorais, o crime está previsto no artigo 352 do Código Eleitoral.

O artigo 301 do C. P. estabelece o crime de CERTIDÃO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE

FALSO. Idêntico é o objetivo do legislador. O crime somente pode ser praticado por funcionário que tenha competência para certificar ou atestar,

portanto, trata-se de crime próprio e, o deve fazer quando exerce a função pública.

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As condutas previstas na descrição do tipo em estudo são Atestar, que significa afirmar provando algo em caráter oficial e certificar, que significa afirmar confirmando a verdade de determinado fato, também relacionado ao caráter público.

A falsidade não necessita ser completa, pois o legislador, ao descrever o crime, fala, que tem conotação de integral, mas também de circunstância, que pode consistir perfeitamente em parte de determinado fato.

Exigência do legislador, também é que a falsidade se dirija a obtenção de cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou, ainda, numa fórmula genética, qualquer outra vantagem, termo que deve ser interpretado restritivamente, como fatos semelhantes de caráter público e, sem estas finalidades, não haverá o crime em estudo.

A subjetividade exige o, dolo, ou seja, a vontade de atestar ou certificar falsamente determinado fato ou circunstância, aliando á ciência por parte do funcionário que são inverídicos e o conhecimento de que o atestado ou certidão será utilizado para a obtenção de cargo público, isenção de ônus ou serviço de caráter público, ou, ainda, qualquer outra vantagem equivalente.

A consumação do crime ocorre no momento em que o agente conclui o atestado ou certidão, mesmo que não haja a entrega a seu destinatário, nem que este consiga o objetivo visado. Há entendimento na jurisprudência, entretanto de que a consumação se dá no momento em que se inicia a utilização da certidão ou atestado para os fins que fora expedido.

A possibilidade de tentativa se equivale ao crime de falsidade ideológica. O § 1º do artigo 301 prevê a falsidade material do atestado ou certidão e devem ser utilizados nesta

disposição os conhecimentos relativo a falsificação de documento, por serem idênticas as condutas. Caso o agente com a conduta, vise lucro, de forma qualificada passa ser o crime, e além da pena de

prisão, será aplicada cumulativamente a pena de multa. O artigo 302 do C. P. define o crime de FALSIDADE DE ATESTADO MÉDICO. Trata-se de crime próprio e o sujeito ativo pode ser somente o médico, desde que esteja no exercício

de sua profissão, e, embora outras pessoas possam emitir atestado, como o veterinário, por exemplo, sua conduta vai caracterizar o crime de falsidade ideológica, mas não o de falsidade de atestado médico.

Sujeito passivo do crime continua a ser o Estado, mas também qualquer outra pessoa que venha a sofrer alguma espécie de dano pela utilização do atestado.

A conduta prevista na descrição objetiva é atestar, que significa afirmar a existência de alguma doença ou, ainda a inexistência dela, desde que o médico o faça de forma falsa, ou seja, atestando a doença quando ela não existe, ou se trata de outra e quando atesta a saúde, quando na realidade o beneficiário se encontra doente, ou como exemplo, atestar uma morte sem que tenha o médico realizado o exame no cadáver.

A subjetividade exige a presença do dolo, ou seja, vontade de fornecer o atestado falso, desde que o médico tenha ciência da falsidade de seu conteúdo, por isso, não caracteriza o crime o erro de diagnóstico e o legislador não faz referência a finalidade alguma na utilização de atestada falso.

A consumação do crime ocorre no momento em que o médico entrega o atestado ao beneficiário, entretanto, não há necessidade de ocorrência de resultado lesivo e a tentativa é perfeitamente possível.

O parágrafo único do artigo prevê forma qualificada caso o médico tenha intenção de lucro, quando então será aplicada, também a pena de multa.

No caso de ser o médico funcionário público e realizar a conduta utilizando-se de sua função, o crime previsto no artigo 301, podendo ainda ocorrer o crime de corrupção passiva, no caso de solicitar ou receber o médico alguma vantagem para a realização do atestado.

Quem utiliza o atestado falso responderá pelo crime de uso de documento falso. O artigo 304 do C. P. prevê o crime de USO DE DOCUMENTO FALSO. Idênticos são os objetivos e os sujeitos do presente delito. A conduta descrita na parte objetiva do dispositivo é fazer uso, ou seja utilizar o documento material

ou ideologicamente falso, entretanto a utilização, para caracterizar o crime deve ser no sentido do destino do documento falsificado.

A utilização do documento pode ser judicial, quando entrando ou fazendo parte de algum procedimento judicial ou extrajudicial, na medida em que o uso não se relacione à atividade judiciária.

Para a caracterização do crime também é fundamental que sua utilização seja espontânea por parte do agente, por isso o fato do policial retirar do bolso o documento falso, não caracteriza o crime de uso de documento falso.

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Natural, ainda, que o documento falso utilizado, preencha as características das falsificações previstas nos artigos anteriores e, portanto, devem se assemelhar a verdadeiros além de estar presente a relevância jurídica no fato a ser praticado.

A subjetividade exige o dolo, vontade de usar o documento falso, aliado a consciência por parte do agente de que se trata de documento falsificado, sem importância a respeito da finalidade do uso.

A consumação do crime ocorre no momento em que o documento falso é apresentado espontaneamente á pessoa a ser iludida pela falsificação, mesmo que o agente não obtenha proveito com o ato e a tentativa não é possível.

A jurisprudência discute o uso do documento falsificado pelo próprio falsário. Uma corrente entende que o agente responderá pelo crime de falso, sendo o uso pós factum não

punível, apenas exaurimento do crime de falso. Outra corrente entende que o crime de falso é meio para o crime de uso de documento falso e, portanto,

pelo princípio da absorção o agente responderá somente pelo crime de uso. Há entendimento de que se trata de concurso material de crimes e o agente responderá pelos dois

crimes. Será competente para julgamento do crime de uso o local onde o documento falso foi utilizado. O artigo 305 do C.P. prevê o crime de SUPRESSÃO DE DOCUMENTO. Idênticos o objetivo e os sujeitos do delito. São três as modalidades de conduta na descrição objetiva do tipo. A primeira delas é destruir, que significa desfazer destruir, que significa desfaz, eliminar, tal como

queimar, dilacerar, ou ainda, qualquer ação sobre o documento que faça perder sua essência, quer seja a destruição total ou parcial.

A segunda conduta prevista é suprimir, ou seja, fazer desaparecer o documento sem que haja sua destruição, tal como riscar o documento, atirar tinta nele, tornando-o imprestável, sem que se consiga sua destruição.

A terceira conduta prevista é ocultar, que significa esconder, tirar do alcance de outra pessoa, sendo praticado o crime seja qual for a forma através da qual o agente tenha obtido o documento, mesma que seja de forma ilícita. Nesta conduta pode ser incluída a sonegação, quando o agente é chamado a apresentar o documento e não apresenta.

Não caracteriza o crime se a conduta recair sobre cópia, atestados, certidões, pois, de forma fácil se consegue o documento original, como a duplicata, que poderá ser substituída pela triplicata.

Não se preocupa o legislador com a origem do documento, podendo ser público ou privado para a caracterização do crime.

A subjetividade exige o dolo, ou seja, a vontade de praticar uma das condutas, aliado ao elemento subjetivo, pois deve o agente praticar o crime em proveito próprio ou de terceiro ou ainda em prejuízo alheio, podendo ser o proveito ou o prejuízo de qualquer natureza, mesmo que moral.

A consumação ocorre com a conduta, mesmo não obtendo o agente o proveito ou causando o prejuízo e a tentativa é possível, como no caso do documento que foi rasgado pelo agente e reconstituído por outra pessoa.

No caso de crimes de furto, dano e apropriação indébita cujo objeto seja documento, haverá a absorção do delito de supressão de documento.

O artigo 307 do C.P. define o crime de FALSA IDENTIDADE. Pode ser sujeito ativo do crime em estudo qualquer pessoa e, sujeito passivo é o Estado, bem como

qualquer pessoa que, eventualmente sofra algum com a conduta. A descrição objetiva demonstras duas condutas para a caracterização do crime. A primeira é atribuir-se, que significa tomar a si a identidade de outra pessoa. Identidade pode ser

definida de forma bem simples como o conjunto de característica que individualizam uma pessoa, tal como o nome, a idade, o sexo, a cor da pelo, dos olhos, do cabelo, etc. .

Assim, pratica o crime não só a pessoa que atribui a si o nome de outra pessoa, mas também aquele que se passa por sexo diverso do seu, que procura imitação de outra pessoa em seus gestos, inclusive defeitos físicos.

Não ocorrerá o crime, entretanto, se o agente somente dissimula sua própria identidade, sem atribuir-se a identidade de outra pessoa.

É fundamental para a caracterização do crime que a conduta seja suficiente no sentido do agente se passar por outra pessoa, caso contrário o crime não ocorre.

145

A segunda conduta é atribuir a outra pessoa falsa identidade, ou seja, apresentar determinada pessoa por outra, fazer a indicação de que determinada pessoa se trata de Beltrano, quando na realidade é Fulano.

Para a prática do crime é fundamental que o agente pretenda obter vantagem em proveito próprio ou de terceiro, seja qual for a natureza da vantagem, desde que seja indevida, pois, se devida, não haverá a prática do crime.

Sem dúvida alguma a conduta deve enganar alguém, pois, se grosseira a falsa identidade o crime não se caracteriza.

Exemplo não aceito totalmente pelos doutrinadores, mas que deve ser apresentado é o caso do travesti, que se passa por mulher quando na realidade não é.

Outra discussão apresentada gira no sentido de estar ou não caracterizado o crime no caso de pessoa que se apresenta por outra ao ser interrogado, havendo decisões em ambos os sentidos, sendo mais correto pensar que, como o direito a liberdade é fundamental e como o interrogado não tem o dever de dizer a verdade, o crime não está caracterizado.

A subjetividade exige o dolo que consiste na vontade de praticar a conduta, aliado ao elemento subjetivo do injusto, que consiste no fim especial de obter vantagem indevida para si ou para outrem

A consumação ocorre no momento quando o agente se atribui outra identidade ou a atribui a terceiro, independente de ter o agente conseguido ou não a vantagem e a tentativa é possível, por se tratar de crime plurissubsistente.

Há entendimento de que a conduta de substituir a fotografia em documento de identidade, caracteriza o crime em estudo, mas, outros entendem que, no caso, o crime é de falsificação de documento público.

A falsa identidade para a prática de estelionato é por ele absorvido. Dizer-se funcionário público caracteriza a contravenção prevista no artigo 45 e a utilização de uniforme,

distintivo ou sinal indevidamente está previsto no artigo 46 da L.C.P. O artigo 308 do C.P. estabelece o crime de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDADE ALHEIA. Idênticos são o objetivo do legislador e os sujeitos do delito. A descrição objetiva prevê duas modalidades de conduta. A primeira é usar como próprio, que significa utilizar como se fosse seu, documento de identidade

alheia, seja qual for a finalidade. A segunda conduta é ceder, que significa entregar a outra pessoa, transferir a posse de documento de

identidade de terceira pessoa para que aquele que recebe o utilize. O legislador especifica quais os documentos são considerados como objeto do presente crime,

entretanto, se refere a outros de maneira genérica a ponto de se dizer que não são somente os indicados no artigo que caracterizam o crime, mas, qualquer documento que sirva como identidade alheia, tendo fotografia ou não, embora haja entendimento contrário.

A carteira de identidade estudantil, por não conter dados essenciais a respeito da identidade, não se considera como objeto do crime.

A subjetividade exige a presença do dolo que consiste na vontade de usar o documento de identidade alheia ou transferir para que terceiro o utilize, desde que o agente tenha consciência de que utiliza ou cede o documento que não lhe pertence, bem como não pertença ao terceiro, havendo entendimento de que neste caso, cessão, deve estar preenchido, também o elemento subjetivo no tipo que consiste na finalidade de uso por parte do terceiro.

A consumação do crime na primeira conduta ocorre com o uso e, na segunda modalidade se consuma com a cessão, não praticando crime a pessoa que não recebe, salvo se utiliza quando praticará o crime na primeira modalidade de conduta.

A tentativa somente é admissível na modalidade de cessão. Dispositivos do Código Penal pertinentes ao tema:

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TÍTULO X DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

CAPÍTULO I DA MOEDA FALSA

Moeda Falsa Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no

país ou no estrangeiro: Pena - reclusão, de três a doze anos, e multa. § 1º - Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire,

vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa. § 2º - Quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à

circulação, depois de conhecer a falsidade, é punido com detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 3º - É punido com reclusão, de três a quinze anos, e multa, o funcionário público ou diretor, gerente,

ou fiscal de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão: I - de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei; II - de papel-moeda em quantidade superior à autorizada. § 4º - Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda, cuja circulação não estava ainda

autorizada. Crimes assimilados ao de moeda falsa Art. 290 - Formar cédula, nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas

ou bilhetes verdadeiros; suprimir, em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim de restituí-los à circulação, sinal indicativo de sua inutilização; restituir à circulação cédula, nota ou bilhete em tais condições, ou já recolhidos para o fim de inutilização:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. Parágrafo único - O máximo da reclusão é elevado a doze anos e multa, se o crime é cometido por

funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido, ou nela tem fácil ingresso, em razão do cargo

Petrechos para falsificação de moeda Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo,

aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. Emissão de título ao portador sem permissão legal Art. 292 - Emitir, sem permissão legal, nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha promessa de

pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - Quem recebe ou utiliza como dinheiro qualquer dos documentos referidos neste

artigo incorre na pena de detenção, de quinze dias a três meses, ou multa.

CAPÍTULO II DA FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS PÚBLICOS

Falsificação de papéis públicos Art. 293 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os: I – selo destinado a controle tributário, papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à

arrecadação de tributo; II - papel de crédito público que não seja moeda de curso legal; III - vale postal; IV - cautela de penhor, caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento

mantido por entidade de direito público;

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V - talão, recibo, guia, alvará ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável;

VI - bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União, por Estado ou por Município:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. § 1o Incorre na mesma pena quem: I – usa, guarda, possui ou detém qualquer dos papéis falsificados a que se refere este artigo; II – importa, exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda, fornece ou restitui à circulação

selo falsificado destinado a controle tributário; III – importa, exporta, adquire, vende, expõe à venda, mantém em depósito, guarda, troca, cede,

empresta, fornece, porta ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, produto ou mercadoria:

a) em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário, falsificado; b) sem selo oficial, nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua

aplicação. § 2º - Suprimir, em qualquer desses papéis, quando legítimos, com o fim de torná-los novamente

utilizáveis, carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 3º - Incorre na mesma pena quem usa, depois de alterado, qualquer dos papéis a que se refere o

parágrafo anterior. § 4º - Quem usa ou restitui à circulação, embora recibo de boa-fé, qualquer dos papéis falsificados ou

alterados, a que se referem este artigo e o seu § 2º, depois de conhecer a falsidade ou alteração, incorre na pena de detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

§ 5o Equipara-se a atividade comercial, para os fins do inciso III do § 1o, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em vias, praças ou outros logradouros públicos e em residências.

Petrechos de falsificação Art. 294 - Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação

de qualquer dos papéis referidos no artigo anterior: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Art. 295 - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se

a pena de sexta parte.

CAPÍTULO III DA FALSIDADE DOCUMENTAL

Falsificação do selo ou sinal público Art. 296 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os: I - selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município; II - selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de

tabelião: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Incorre nas mesmas penas: I - quem faz uso do selo ou sinal falsificado; II - quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio

ou alheio. III - quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos

utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública. § 2º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a

pena de sexta parte. Falsificação de documento público Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

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§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante

a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir

efeito perante a previdência social, declaração III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da

empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. § 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado

e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. Falsificação de documento particular (Redação dada pela Lei nº 12.737, de 2012) Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular

verdadeiro: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito

ou débito. Falsidade ideológica Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir

ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

Falso reconhecimento de firma ou letra Art. 300 - Reconhecer, como verdadeira, no exercício de função pública, firma ou letra que o não seja: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público; e de um a três anos, e multa,

se o documento é particular. Certidão ou atestado ideologicamente falso Art. 301 - Atestar ou certificar falsamente, em razão de função pública, fato ou circunstância que habilite

alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem:

Pena - detenção, de dois meses a um ano. Falsidade material de atestado ou certidão § 1º - Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão ou de atestado

verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem:

Pena - detenção, de três meses a dois anos. § 2º - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade, a de

multa. Falsidade de atestado médico Art. 302 - Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso: Pena - detenção, de um mês a um ano. Parágrafo único - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

149

Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica Art. 303 - Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica que tenha valor para coleção, salvo quando a

reprodução ou a alteração está visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça: Pena - detenção, de um a três anos, e multa. Parágrafo único - Na mesma pena incorre quem, para fins de comércio, faz uso do selo ou peça

filatélica. Uso de documento falso Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a

302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração. Supressão de documento Art. 305 - Destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio,

documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa, se o documento é público, e reclusão, de um a cinco

anos, e multa, se o documento é particular.

CAPÍTULO IV DE OUTRAS FALSIDADES

Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária,

ou para outros fins Art. 306 - Falsificar, fabricando-o ou alterando-o, marca ou sinal empregado pelo poder público no

contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou usar marca ou sinal dessa natureza, falsificado por outrem:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. Parágrafo único - Se a marca ou sinal falsificado é o que usa a autoridade pública para o fim de

fiscalização sanitária, ou para autenticar ou encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de formalidade legal:

Pena - reclusão ou detenção, de um a três anos, e multa. Falsa identidade Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou

alheio, ou para causar dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais

grave. Art. 308 - Usar, como próprio, passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer

documento de identidade alheia ou ceder a outrem, para que dele se utilize, documento dessa natureza, próprio ou de terceiro:

Pena - detenção, de quatro meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

Fraude de lei sobre estrangeiro Art. 309 - Usar o estrangeiro, para entrar ou permanecer no território nacional, nome que não é o seu: Pena - detenção, de um a três anos, e multa. Parágrafo único - Atribuir a estrangeiro falsa qualidade para promover-lhe a entrada em território

nacional: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Art. 310 - Prestar-se a figurar como proprietário ou possuidor de ação, título ou valor pertencente a

estrangeiro, nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens:

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Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa. Adulteração de sinal identificador de veículo automotor Art. 311 - Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor,

de seu componente ou equipamento:) Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa. § 1º - Se o agente comete o crime no exercício da função pública ou em razão dela, a pena é

aumentada de um terço. § 2º - Incorre nas mesmas penas o funcionário público que contribui para o licenciamento ou registro

do veículo remarcado ou adulterado, fornecendo indevidamente material ou informação oficial.

CAPÍTULO V DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO

Fraudes em certames de interesse público Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de

comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: I - concurso público; II - avaliação ou exame públicos; III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não

autorizadas às informações mencionadas no caput. § 2o Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. § 3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.

Podemos definir o Abuso de Autoridade como crime que abrange as condutas abusivas de poder. O

abuso de poder é gênero do qual surgem o excesso de poder ou o desvio de poder ou de finalidade. Desta forma, o abuso de poder pode se manifestar como o excesso de poder, caso em que o agente

público atua além de sua competência legal, como pode se manifestar pelo desvio de poder, em que o agente público atua contrariamente ao interesse público, desviando-se da finalidade pública.

Tratam-se, pois, de formas arbitrárias de agir do agente público no âmbito administrativo, em que está adstrito ao que determina a lei (princípio da estrita legalidade).

No caso do abuso de autoridade, temos a tipificação daquelas condutas abusivas de poder como crimes podendo-se dizer que o abuso de autoridade é o abuso de poder analisado sob as normas penais.

Mais ainda, o abuso de autoridade abrange o abuso de poder, conforme se pode vislumbrar pelo disposto no art. 4º, a, Lei nº 4.898/65, utilizando os conceitos administrativos para tipificar condutas contrárias à lei no âmbito penal e disciplinar.

Portanto, podemos dizer que, além do abuso de poder ser infração administrativa, também é utilizado no âmbito penal para caracterizar algumas condutas de abuso de autoridade, sendo que, essas são muito

15 Crimes de abuso de autoridade.

151

mais amplas do que o simples abuso de poder (excesso ou desvio de poder), eis que abarcam outras condutas ilegais do agente público, o que nos leva a concluir que o abuso de autoridade abrange o abuso de poder que, por sua vez, se desdobra em excesso e desvio de poder ou de finalidade.

LEI Nº 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965.

Regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal,

nos casos de abuso de autoridade. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte Lei: Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra

as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei. Art. 2º O direito de representação será exercido por meio de petição: a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar

culpada, a respectiva sanção; b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a

autoridade culpada. Parágrafo único. A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo

do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver.

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com

abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em

lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

Uma vez esclarecidos alguns detalhes sobre o abuso de autoridade, vamos acompanhar na integra do que dispõe a Lei nº 4.898/65:

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f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função

pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal. § 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá

em: a) advertência; b) repreensão; c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de

vencimentos e vantagens; d) destituição de função; e) demissão; f) demissão, a bem do serviço público. § 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma

indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros. § 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e

consistirá em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) detenção por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três

anos. § 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente. § 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer

categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.

Art. 7º recebida a representação em que for solicitada a aplicação de sanção administrativa, a

autoridade civil ou militar competente determinará a instauração de inquérito para apurar o fato. § 1º O inquérito administrativo obedecerá às normas estabelecidas nas leis municipais, estaduais ou

federais, civis ou militares, que estabeleçam o respectivo processo. § 2º não existindo no município no Estado ou na legislação militar normas reguladoras do inquérito

administrativo serão aplicadas supletivamente, as disposições dos arts. 219 a 225 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União).

§ 3º O processo administrativo não poderá ser sobrestado para o fim de aguardar a decisão da ação penal ou civil.

Art. 8º A sanção aplicada será anotada na ficha funcional da autoridade civil ou militar. Art. 9º Simultaneamente com a representação dirigida à autoridade administrativa ou

independentemente dela, poderá ser promovida pela vítima do abuso, a responsabilidade civil ou penal ou ambas, da autoridade culpada.

Art. 10. Vetado Art. 11. À ação civil serão aplicáveis as normas do Código de Processo Civil. Art. 12. A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação por

denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso.

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Art. 13. Apresentada ao Ministério Público a representação da vítima, aquele, no prazo de quarenta e oito horas, denunciará o réu, desde que o fato narrado constitua abuso de autoridade, e requererá ao Juiz a sua citação, e, bem assim, a designação de audiência de instrução e julgamento.

§ 1º A denúncia do Ministério Público será apresentada em duas vias. Art. 14. Se a ato ou fato constitutivo do abuso de autoridade houver deixado vestígios o ofendido ou o

acusado poderá: a) promover a comprovação da existência de tais vestígios, por meio de duas testemunhas

qualificadas; b) requerer ao Juiz, até setenta e duas horas antes da audiência de instrução e julgamento, a

designação de um perito para fazer as verificações necessárias. § 1º O perito ou as testemunhas farão o seu relatório e prestarão seus depoimentos verbalmente, ou

o apresentarão por escrito, querendo, na audiência de instrução e julgamento. § 2º No caso previsto na letra a deste artigo a representação poderá conter a indicação de mais duas

testemunhas. Art. 15. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia requerer o arquivamento

da representação, o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa da representação ao Procurador-Geral e este oferecerá a denúncia, ou designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistirá no arquivamento, ao qual só então deverá o Juiz atender.

Art. 16. Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo fixado nesta lei, será

admitida ação privada. O órgão do Ministério Público poderá, porém, aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva e intervir em todos os termos do processo, interpor recursos e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Art. 17. Recebidos os autos, o Juiz, dentro do prazo de quarenta e oito horas, proferirá despacho,

recebendo ou rejeitando a denúncia. § 1º No despacho em que receber a denúncia, o Juiz designará, desde logo, dia e hora para a audiência

de instrução e julgamento, que deverá ser realizada, improrrogavelmente dentro de cinco dias. § 2º A citação do réu para se ver processar, até julgamento final e para comparecer à audiência de

instrução e julgamento, será feita por mandado sucinto que, será acompanhado da segunda via da representação e da denúncia.

Art. 18. As testemunhas de acusação e defesa poderão ser apresentada em juízo, independentemente

de intimação. Parágrafo único. Não serão deferidos pedidos de precatória para a audiência ou a intimação de

testemunhas ou, salvo o caso previsto no artigo 14, letra "b", requerimentos para a realização de diligências, perícias ou exames, a não ser que o Juiz, em despacho motivado, considere indispensáveis tais providências.

Art. 19. A hora marcada, o Juiz mandará que o porteiro dos auditórios ou o oficial de justiça declare

aberta a audiência, apregoando em seguida o réu, as testemunhas, o perito, o representante do Ministério Público ou o advogado que tenha subscrito a queixa e o advogado ou defensor do réu.

Parágrafo único. A audiência somente deixará de realizar-se se ausente o Juiz. Art. 20. Se até meia hora depois da hora marcada o Juiz não houver comparecido, os presentes

poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de termos de audiência. Art. 21. A audiência de instrução e julgamento será pública, se contrariamente não dispuser o Juiz, e

realizar-se-á em dia útil, entre dez (10) e dezoito (18) horas, na sede do Juízo ou, excepcionalmente, no local que o Juiz designar.

Art. 22. Aberta a audiência o Juiz fará a qualificação e o interrogatório do réu, se estiver presente. Parágrafo único. Não comparecendo o réu nem seu advogado, o Juiz nomeará imediatamente

defensor para funcionar na audiência e nos ulteriores termos do processo.

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Art. 23. Depois de ouvidas as testemunhas e o perito, o Juiz dará a palavra sucessivamente, ao Ministério Público ou ao advogado que houver subscrito a queixa e ao advogado ou defensor do réu, pelo prazo de quinze minutos para cada um, prorrogável por mais dez (10), a critério do Juiz.

Art. 24. Encerrado o debate, o Juiz proferirá imediatamente a sentença. Art. 25. Do ocorrido na audiência o escrivão lavrará no livro próprio, ditado pelo Juiz, termo que conterá,

em resumo, os depoimentos e as alegações da acusação e da defesa, os requerimentos e, por extenso, os despachos e a sentença.

Art. 26. Subscreverão o termo o Juiz, o representante do Ministério Público ou o advogado que houver

subscrito a queixa, o advogado ou defensor do réu e o escrivão. Art. 27. Nas comarcas onde os meios de transporte forem difíceis e não permitirem a observância dos

prazos fixados nesta lei, o juiz poderá aumentá-las, sempre motivadamente, até o dobro. Art. 28. Nos casos omissos, serão aplicáveis as normas do Código de Processo Penal, sempre que

compatíveis com o sistema de instrução e julgamento regulado por esta lei. Parágrafo único. Das decisões, despachos e sentenças, caberão os recursos e apelações previstas

no Código de Processo Penal. Art. 29. Revogam-se as disposições em contrário.

LEI Nº 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990.

Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras

providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte lei:

CAPÍTULO I Dos Crimes Contra a Ordem Tributária

Seção I Dos crimes praticados por particulares

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e

qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer

natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento

relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

16 Crimes contra a ordem econômica, as relações de consumo e a economia popular.

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V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que

poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude,

para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado,

na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a

parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto

liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da

obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Seção II Dos crimes praticados por funcionários públicos

Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848,

de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da

função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;

II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

CAPÍTULO II

Dos Crimes Contra a Economia e as Relações de Consumo Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a

concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Art. 5°- (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). Art. 6°- (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo: I - favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês, ressalvados os sistemas de entrega

ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores; II - vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição

esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial;

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III - misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los ou expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço estabelecido para os demais mais alto custo;

IV - fraudar preços por meio de: a) alteração, sem modificação essencial ou de qualidade, de elementos tais como denominação, sinal

externo, marca, embalagem, especificação técnica, descrição, volume, peso, pintura ou acabamento de bem ou serviço;

b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto; c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado; d) aviso de inclusão de insumo não empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços; V - elevar o valor cobrado nas vendas a prazo de bens ou serviços, mediante a exigência de comissão

ou de taxa de juros ilegais; VI - sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições

publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação; VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre

a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;

VIII - destruir, inutilizar ou danificar matéria-prima ou mercadoria, com o fim de provocar alta de preço, em proveito próprio ou de terceiros;

IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;

Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II, III e IX pune-se a modalidade culposa, reduzindo-se a

pena e a detenção de 1/3 (um terço) ou a de multa à quinta parte.

CAPÍTULO III Das Multas

Art. 8° Nos crimes definidos nos arts. 1° a 3° desta lei, a pena de multa será fixada entre 10 (dez) e

360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Parágrafo único. O dia-multa será fixado pelo juiz em valor não inferior a 14 (quatorze) nem superior a 200 (duzentos) Bônus do Tesouro Nacional BTN.

Art. 9° A pena de detenção ou reclusão poderá ser convertida em multa de valor equivalente a: I - 200.000 (duzentos mil) até 5.000.000 (cinco milhões) de BTN, nos crimes definidos no art. 4°; II - 5.000 (cinco mil) até 200.000 (duzentos mil) BTN, nos crimes definidos nos arts. 5° e 6°; III - 50.000 (cinquenta mil) até 1.000.000 (um milhão de BTN), nos crimes definidos no art. 7°. Art. 10. Caso o juiz, considerado o ganho ilícito e a situação econômica do réu, verifique a insuficiência

ou excessiva onerosidade das penas pecuniárias previstas nesta lei, poderá diminuí-las até a décima parte ou elevá-las ao décuplo.

CAPÍTULO IV

Das Disposições Gerais Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes

definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade. Parágrafo único. Quando a venda ao consumidor for efetuada por sistema de entrega ao consumo

ou por intermédio de outro em que o preço ao consumidor é estabelecido ou sugerido pelo fabricante ou concedente, o ato por este praticado não alcança o distribuidor ou revendedor.

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos

arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade; II - ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções; III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à

vida ou à saúde.

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Art. 13. (Vetado). Art. 14. (Revogado pela Lei nº 8.383, de 30.12.1991) Art. 15. Os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública, aplicando-se-lhes o disposto no art.

100 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nesta

lei, fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.

Art. 17. Compete ao Departamento Nacional de Abastecimento e Preços, quando e se necessário,

providenciar a desapropriação de estoques, a fim de evitar crise no mercado ou colapso no abastecimento.

Art. 18. (Revogado pela Lei nº 8.176, de 8.2.1991) Art. 19. O caput do art. 172 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa

a ter a seguinte redação: "Art. 172. Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em

quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa". Art. 20. O § 1° do art. 316 do Decreto-Lei n° 2 848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, passa a

ter a seguinte redação: "Art. 316. ............................................................ § 1° Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou,

quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza; Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa". Art. 21. O art. 318 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, quanto à fixação

da pena, passa a ter a seguinte redação: "Art. 318. ............................................................ Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa". Art. 22. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 23. Revogam-se as disposições em contrário e, em especial, o art. 279 do Decreto-Lei n° 2.848,

de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

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A Lei nº 7.716 de 5 de janeiro de 1989, entrou em vigor na data de sua publicação, vindo a dar nova

redação a antiga Lei Afonso Arinos (Lei nº 1.390, de 03 de julho de 1951), a qual incluiu entre as contravenções penais a prática de atos resultantes de preconceitos de raça ou de cor.

Quando a Constituição Federal em 1988 foi promulgada seu art. 5º, inciso XLII, determinava que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”, sendo referido inciso um mandado expresso de criminalização, o qual teve sua eficácia com a promulgação da Lei nº 7.716/89.

A Lei nº 7.716/89 determina em seu título a punição de crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, categorias estas que foram ampliadas no ano de 1.997, quando o legislador então acrescentou ao art. 1º da referida lei os termos etnia, religião e procedência nacional, passando referido art. a vigorar da seguinte forma:

“Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97).

A lei 9.459 de 15 maio de 1.997 além de criar novas categorias para a “lei de racismo”, também acresceu ao artigo 140 do Código Penal, o parágrafo terceiro, criando com isso a figura da injúria qualificada, nestes termos:

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: (...) § 3º - Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem. Pena - reclusão de um a três anos e multa. O parágrafo terceiro do art. 140 do Código Penal ainda sofreu nova alteração no ano de 2.003, com a

Lei nº 10.741, quando então foram incluídas duas novas categorias, pessoa idosa ou portadora de deficiência, passando a vigorar da seguinte forma:

§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a

condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. Importante fazer menção ao referido parágrafo e suas alterações, pois em muito ainda se confunde o

crime de racismo com a injúria qualificada do art. 140, parágrafo terceiro, do Código Penal. No crime previsto na Lei nº 7.716/89 a ofensa é dirigida a toda uma raça, a qual é caracterizada por um fato pejorativo, por sua vez, na injúria qualificada do parágrafo terceiro do Código Penal, a ofensa é direcionada a honra subjetiva do indivíduo, ofensa esta que é agregada à raça, cor, etnia, religião ou origem.

Neste contexto, vamos acompanhar os dispositivos da Lei nº 7.716/89 que disciplinam o assunto:

17 Crimes de preconceito.

159

LEI Nº 7.716, DE 5 DE JANEIRO DE 1989. Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte Lei: Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de

raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Art. 2º (Vetado). Art. 3º Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da

Administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça, cor, etnia,

religião ou procedência nacional, obstar a promoção funcional. Pena: reclusão de dois a cinco anos. Art. 4º Negar ou obstar emprego em empresa privada. § 1o Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça ou de cor ou práticas

resultantes do preconceito de descendência ou origem nacional ou étnica: I - deixar de conceder os equipamentos necessários ao empregado em igualdade de condições com

os demais trabalhadores; II - impedir a ascensão funcional do empregado ou obstar outra forma de benefício profissional; III - proporcionar ao empregado tratamento diferenciado no ambiente de trabalho, especialmente

quanto ao salário. § 2o Ficará sujeito às penas de multa e de prestação de serviços à comunidade, incluindo atividades

de promoção da igualdade racial, quem, em anúncios ou qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparência próprios de raça ou etnia para emprego cujas atividades não justifiquem essas exigências.

Pena: reclusão de dois a cinco anos. Art. 5º Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou

receber cliente ou comprador. Pena: reclusão de um a três anos. Art. 6º Recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino

público ou privado de qualquer grau. Pena: reclusão de três a cinco anos. Parágrafo único. Se o crime for praticado contra menor de dezoito anos a pena é agravada de 1/3 (um

terço). Art. 7º Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel, pensão, estalagem, ou qualquer

estabelecimento similar. Pena: reclusão de três a cinco anos. Art. 8º Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares, confeitarias, ou locais

semelhantes abertos ao público. Pena: reclusão de um a três anos. Art. 9º Impedir o acesso ou recusar atendimento em estabelecimentos esportivos, casas de diversões,

ou clubes sociais abertos ao público. Pena: reclusão de um a três anos. Art. 10. Impedir o acesso ou recusar atendimento em salões de cabelereiros, barbearias, termas ou

casas de massagem ou estabelecimento com as mesmas finalidades. Pena: reclusão de um a três anos.

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Art. 11. Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos:

Pena: reclusão de um a três anos. Art. 12. Impedir o acesso ou uso de transportes públicos, como aviões, navios barcas, barcos, ônibus,

trens, metrô ou qualquer outro meio de transporte concedido. Pena: reclusão de um a três anos. Art. 13. Impedir ou obstar o acesso de alguém ao serviço em qualquer ramo das Forças Armadas. Pena: reclusão de dois a quatro anos. Art. 14. Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou convivência familiar e social. Pena: reclusão de dois a quatro anos. Art. 15. (Vetado). Art. 16. Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e

a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a três meses. Art. 17. (Vetado). Art. 18. Os efeitos de que tratam os arts. 16 e 17 desta Lei não são automáticos, devendo ser

motivadamente declarados na sentença. Art. 19. (Vetado). Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou

procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa. § 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou

propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. § 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação

social ou publicação de qualquer natureza: Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. § 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido

deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: I - o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo; II - a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou da publicação por

qualquer meio; (Redação dada pela Lei nº 12.735, de 2012). III - a interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na rede mundial de

computadores. § 4º Na hipótese do § 2º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a

destruição do material apreendido. Art. 21. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 22. Revogam-se as disposições em contrário. Brasília, 5 de janeiro de 1989; 168º da Independência e 101º da República.

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No Brasil, há três grandes marcos conceituais para organizações criminosas. Antes, ainda em 1995,

foi publicada a, hoje já revogada, Lei 9.034 que dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. No entanto, lamentavelmente, não trazia no bojo do seu texto a definição legal de organização criminosa, ficando a cargo da doutrina tentar, sem sucesso, conceituar o instituto. Foram anos sem nenhum respaldo legal, até o surgimento de um primeiro conceito.

1. O conceito da Convenção de Palermo O ordenamento jurídico brasileiro esteve órfão de uma definição desde a publicação da Lei 9.034/95

até a entrada em vigor do Decreto nº 5.015 de 2004, que promulgou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida como Convenção de Palermo, adotada em Nova York em novembro de 2000.

Embora tenha sido adotada em solo norte-americano, a Convenção de Palermo detém essa nomenclatura devido ao fato de que este instrumento internacional e multilateral teve três de quatro instrumentos assinados na cidade de Palermo, na ilha de Sicília, na Itália, tendo sido subscrito por 147 países, que se comprometeram a definir e combater o crime organizado. Na esfera da Organização dos Estados Americanos (OEA), a Convenção de Palermo foi objeto de Resolução, aprovada na XXX Assembleia Geral, contando com o apoio do Governo brasileiro.

Preceitua a dita Convenção que Grupo Criminoso Organizado é: “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”. Define ainda o texto da Convenção que “infração grave” refere-se aquela que “constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior”; e que “grupo estruturado” diz respeito a “grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada”.

Para boa parte da doutrina nacional, este deveria ser então o conceito a ser adotado pela ordem jurídica brasileira, aplicando-se os dispositivos previstos, sobretudo, na Lei 9.034/95. No entanto, contrariando esse entendimento, decidiu o Supremo Tribunal Federal, enfrentando o HC nº 96.007/SP, que o conceito trazido pela Convenção não deveria ser adotado para regular os procedimentos dispostos na Lei 9.034/95. Asseverou, na ocasião, o Ministro Marco Aurélio que “a definição emprestada de organização criminosa seria acrescentar à norma penal elementos inexistentes, o que seria uma intolerável tentativa de substituir o legislador, que não se expressou nesse sentido”.

Não escapou, também, a adesão deste conceito pelo ordenamento pátrio, das críticas doutrinárias. Luiz Flávio Gomes logo estampou e enumerou os vícios decorrentes deste acolhimento: em primeiro lugar, a definição de crime organizado trazida pela Convenção de Palermo é por demais ampla, genérica, e viola a garantia da taxatividade, corolário do princípio da legalidade. Em segundo, o conceito apresentado tem valor para nossas relações com o direito internacional, não com o direito interno. Por último, as definições preceituadas pelas convenções ou tratados internacionais jamais valem para reger nossas relações com o Direito penal interno em razão da exigência do princípio da democracia (ou garantia da lex populi).

18 Crime organizado.

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2. A definição legislativa na Lei 12.694 de 2012 Finalmente, em julho de 2012, surge a primeira conceituação legislativa de organizações criminosas.

Trata-se da Lei 12.694 que dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. Essencialmente processual, a Lei não se esquivou de conceituar o tema. Reza o diploma, em seu art. 2º: “Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”.

Desta forma, notável que o legislador pátrio não adotou o mesmo conceito da Convenção de Palermo, alvitrando suaves, porém significativas, alterações. Conforme lição de Rogério Sanches Cunha:

1) Modificou o rol de infrações sobre as quais podem incidir a caracterização de crime organizado, passando a ser apenas os crimes de pena máxima igual ou superior a 4 anos ou crimes, qualquer seja a pena, desde que transnacionais. O antigo conceito englobava qualquer infração penal, crimes ou contravenções, com pena máxima também igual ou superior a 4 anos e, ainda, as infrações previstas na própria Convenção.

2) O objetivo do grupo no conceito da Convenção deveria ser a obtenção de vantagem econômica ou benefício material; enquanto que na Lei 12.694/12 este objetivo seria a obtenção de vantagem de qualquer natureza, inclusive a não-econômica.

Imperioso destacar que, embora o novo conceito trazido tenha âmbito de aplicação definido como “para efeitos desta Lei”, a Doutrina não hesitou ao afirmar que essa definição não se restringia a esse instituto, abrangendo também os procedimentos previstos na Lei nº 9.034/95.

3. O novo conceito trazido pela Lei 12.850/13 Preceitua o novo estatuto que: “considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou

mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.

As mudanças conceituais e tipológicas inovadas pela Lei 12.850/13 são evidentes e substanciais. A saber:

1) O número mínimo de integrantes exigidos na nova compreensão legal passa a ser de 4 (quatro) pessoas, e não apenas 3 (três) como previa a lei anterior.

2) A nova definição deixa de abranger apenas crimes, passando a tratar sobre infrações penais, que incluem crimes e contravenções (art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal). Além disso, abarca infrações punidas com pena máxima superior a 4 (quatro) anos, e não mais as com pena máxima igual ou superior a este patamar.

3) A prática de crimes com pena máxima igual a 4 (quatro) anos, que incluem o furto simples (art. 155, CP), a receptação (art. 180, CP), a fraude à licitação (art. 90, Lei 8.666/90), restaram afastados da possibilidade de incidirem como crime organizado pelo novo conceito legal. Embora o contrabando e o descaminho (art. 318, CP) tenham pena máxima igual a 4 anos, estes são essencialmente transnacionais, razão pelo qual não estão excluídos na nova conceituação legal.

4) A nova compreensão legal inovou também ao estender o conceito às infrações penais previstas em Tratados Internacionais quando caracterizadas pela internacionalidade; e ainda aos grupos terroristas internacionais.

Por fim, oportuno recordar que a Lei 12.850/13 – pela primeira vez – tipificou as condutas de organização criminosa, transformando-as em crime autônomo.

DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA O legislador, em ato digno de aplausos, sob a égide da novel Lei 12.850/13, dispõe que o Delegado

de Polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.

Conforme se nota, há flagrante ampliação de poderes da autoridade policial, visto que o novo diploma permite a representação por dados cadastrais do investigado sem a necessidade de autorização judicial. Indubitavelmente, trata-se de um avanço legislativo que proporcionará maior agilidade investigativa e, por conseguinte, maior probabilidade de sucesso na persecução penal.

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Entrementes, antes que os garantistas hiperbólicos monoculares digam que a medida afronta o Direito de Intimidade tutelado no art. 5º, X da Constituição Federal, faz-se imperioso ressaltar que a medida não se imiscui no íntimo do ser humano, sendo direcionada apenas para garantir maior agilidade à persecução penal. Nesse sentido, até o maior crítico da novel Lei de Organizações Criminosas, o ilustre Eugênio Pacelli, se posiciona: “É que não se cuida de acesso aos dados de movimentação financeira, nem àqueles relativos aos valores eventualmente depositados à titularidade do investigado, e, tampouco, ao montante de gastos efetuados com o sistema de telefonia ou de administração de crédito. O que a lei autoriza é que tais instituições informem o nome, estado civil, filiação e endereço da pessoa. Há, portanto, redução sensível quanto ao conteúdo de privacidade a ser acessado, ainda que se reconheça, como o fazemos, que a medida ostenta dimensão mais alargada da privacidade e da intimidade do investigado. Por isso, sustentamos a validade constitucional da medida”.

Para fins do exposto, as empresas de transporte possibilitarão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, acesso direto e permanente do Juiz, do Ministério Público ou do Delegado de Polícia aos bancos de dados de reservas e registro de viagens. Ademais, as concessionárias de telefonia fixa ou móvel manterão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, à disposição das autoridades mencionadas, registros de identificação dos números dos terminais de origem e de destino das ligações telefônicas internacionais, interurbanas e locais.

Convém salientar que, não obstante ser recente a alteração normativa, parcela da doutrina já se posiciona quanto à extensão deste método investigativo às infrações de outra natureza. Contudo, entendemos que a autoridade policial somente poderá diligenciar diretamente quanto ao acesso a registros, dados cadastrais, documentos e informações diante de crime de organização criminosa, fulcro no Princípio da Reserva Legal.

DA COLABORAÇÃO PREMIADA O instituto da delação premiada foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro no ano de 1990, quando

da edição da Lei Federal nº 8.072, a chamada Lei dos Crimes Hediondos. Trata-se de instrumento de política criminal importado do Direito Italiano que tem por objetivo precípuo combater o pacto do silêncio absoluto que predomina diante das organizações criminosas.

Preliminarmente, impende assinalar que, apesar de ser um eficaz instrumento à persecução penal, o procedimento carecia de regulamentação que garantisse o devido processo legal e, principalmente, a segurança jurídica e pessoal ao delator. Por oportuno, com o advento da Lei 12.850/13, a medida foi precisamente regulamentada, adquirindo contornos normativos claros, de modo a garantir maior eficácia e exequibilidade.

Nas palavras do emérito Guilherme de Souza Nucci: “A delação premiada significa a possibilidade de se reduzir a pena do criminoso que entregar o(s) comparsa(s). É o ‘dedurismo’ oficializado, que, apesar de moralmente criticável, deve ser incentivado em face do aumento contínuo do crime organizado. É um mal necessário, pois trata-se da forma mais eficaz de se quebrar a espinha dorsal das quadrilhas, permitindo que um de seus membros possa se arrepender, entregando a atividade dos demais e proporcionando ao Estado resultados positivos no combate à criminalidade”.

Análise comparativa da Delação Premiada no Ordenamento Jurídico Brasileiro A novel lei não apenas proporciona uma grande evolução ao combate das organizações criminosas,

como também revoluciona ao alterar o nomen juris da medida para Colaboração Premiada. No ordenamento jurídico brasileiro, o instrumento é conhecido como Delação Premiada e não é exclusivo ao combate das organizações criminosas, permeando diversos dispositivos legais, dentre os quais: Código Penal (arts. e 159, §4º, e 288, p. único), Lei do Crime Organizado – nº 9.034/05 (art. 6º), Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional – nº 7.492/86 (art. 25, §2º), Lei dos Crimes de Lavagem de Capitais – nº 9.613/88 (art. 1º, §5º), Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária e Econômica – nº 8.137/90 (art. 16, p. único), Lei de Proteção a vítimas e testemunhas – nº 9.807/99 (art. 14), Nova Lei de Drogas – nº 11.343/06 (art. 41), e, mais recentemente, na Lei que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – nº 12.529/2011 (art. 86). Nesse sentido, em caráter didático, colacionaremos cada hipótese para melhor análise:

A) Lei 7.492/86 (Crimes Financeiros): “Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado). §1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liquidante ou o síndico. §2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços”.

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B) Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos): “Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços”.

C) Lei 8.137/90 (Crimes Tributários): “Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços”.

D) Lei 9.269/96 (Altera o §4º do art. 159 do CPB): “(Extorsão mediante sequestro) Art. 159 – Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: (…) §4° Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços”.

E) Lei 9.613/98 (Lavagem de Capitais e ativos): “Art.1. (…) §5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao Juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime”.

F) Lei 11.343/06 (Tráfico ilícito de entorpecentes): “Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços”.

G) Lei 9.807/99 (Proteção a testemunhas e réus colaboradores): “(CAPÍTULO II DA PROTEÇÃO AOS RÉUS COLABORADORES) Art. 13. Poderá o Juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I – a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III – a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso”; “Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços”.

H) Lei 9.034/95 (Antiga Lei de Organização Criminosa): “Art. 6º Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria”.

Colaboração Premiada na Nova Lei de Organizações Criminosas O mecanismo de colaboração premiada estatuído na Lei 12.850/13 apresenta grandes alterações ao

que era previsto na revogada Lei 9.034/05, trazendo requisitos objetivos e subjetivos à concessão do benefício processual. Quanto aos requisitos objetivos, a lei expõe que a delação deve resultar em: I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. Ademais, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador não for o líder da organização criminosa ou for o primeiro a prestar efetiva colaboração, desde que alcançados os resultados objetivos retro citados. Imperioso destacar que não estamos diante de requisitos cumulativos, ou seja, basta que a delação atinja um dos resultados previstos na norma para fins de aplicabilidade do instituto.

Quanto aos requisitos subjetivos, a lei explicita que, em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração. Nessa seara, em seu brilhante artigo sobre a novel lei, Eugênio Pacelli posiciona-se com louvor: “No particular, o legislador brasileiro parece ter um fetiche com a personalidade do agente! Ora, não há tecnologia ou ciência suficientemente desenvolvida, ou cujo

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conhecimento técnico seja seguro quanto aos vários e possíveis diagnósticos acerca da personalidade de quem quer que seja! Certamente não se trata de questão jurídica, o que, já por aí, tornaria o Juiz refém de laudos médicos, psicológicos ou psiquiatras”.

No que concerne à natureza jurídica da colaboração premiada, a nova lei se reveste de causas de diminuição e substituição de pena e perdão judicial, como se vê: “Art. 4º O Juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados”.

O Princípio da Irretroatividade da norma penal é previsto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, contudo, com uma importante ressalva: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Em termos comparativos, pode-se constatar que a L. 12.850/13 apresenta-se como lex mellius, ou seja, norma que apresenta contornos mais benéficos ao réu ao prever a possibilidade de aplicação de perdão judicial. Assim, o novel diploma legal poderá retroagir a crimes ocorridos no passado – Teoria da Atividade – a fim de perquirir o Direito Subjetivo Constitucional do réu em ter aplicada a norma mais favorável, ainda que superveniente, seguindo o Princípio da Extratividade da norma penal.

Nesse contexto, o ilustre Eugênio Pacelli aduz que estamos diante de norma mais favorável e que

deve ser estendida às demais hipóteses de delação premiada previstas em nosso ordenamento jurídico. Conquanto o brilhantismo do referido autor, à luz do Princípio da Especialidade e Princípio da Reserva Legal, entendemos que as consequências jurídicas da novel colaboração premiada somente são aplicáveis às organizações criminosas, respeitando a especificidade das demais previsões do instituto.

Outro ponto relevante da alteração é a exigência da colaboração voluntária, ao revés do que era requerido pela antiga norma, que exigia colaboração espontânea. Como se sabe, são conceitos díspares, situação em que colaboração espontânea é aquela que não pode sofrer qualquer influência externa, partindo de motivação interna do agente; enquanto a voluntária aceita influências externas. Destarte, acertadamente veio a inovação legislativa, pois, segundo a antiga lei, mero aconselhamento por parte de terceiros seria suficiente para refutar a concessão da benesse processual.

Em caráter revolucionário, permite-se a suspensão do prazo para oferecimento da denúncia e da prescrição por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração. Parece-nos que o legislador, nesse ponto, entende a complexidade de investigações envolvendo organizações criminosas e proporciona uma ampliação dos direitos do Estado a fim de garantir maior eficácia da persecução penal.

Ademais, a L. 12.850/13 traz o que chamamos de “Colaboração Posterior”, hipótese em que, se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. Como se vê, o instituto da colaboração tem cabimento em sede de inquérito policial, fase processual e de execução da pena. Todavia, para concessão do benefício, o réu deverá apresentar condições subjetivas positivas, pois a lei somente traz exceção ao requisito objetivo.

Do requerimento e representação da medida de colaboração premiada No que tange ao requerimento e representação da medida, considerando a relevância da colaboração

prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o Delegado de Polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao Juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador. Havendo discordância entre a opinio juris do Ministério Público e a convicção do Magistrado, aplica-se o Princípio da Devolução, de modo que a divergência deverá ser encaminhada para o Procurador Geral de Justiça para fins de aplicação do que dispõe o art. 28 do Código de Processo Penal. Por óbvio, não se aplica o referido procedimento quando a divergência ocorre entre a autoridade policial e o Ministério Público, hipótese em que o juiz deverá analisar a concessão da medida representada pelo Delegado de Polícia, mesmo que o Ministério Público seja desfavorável.

O dispositivo retro citado ratifica a independência técnico-jurídica da autoridade policial preconizada na Lei 12.830/13, situação em que a decisão sobre o cabimento da medida será realizada posteriormente pelo juiz.

Convém notar que a norma torna o Juiz equidistante ao acordo de colaboração premiada a fim de preservar a imparcialidade. Assim, infere-se que o Juiz não poderá participar da formalização do acordo, sendo responsável apenas pela sua homologação, desde que preenchidos os requisitos da Lei.

Não obstante a norma seja recente, já há vozes na doutrina assinalando a inconstitucionalidade do dispositivo sob alegação de que o diploma está concedendo capacidade postulatória ao Delegado de Polícia. Data maxima venia, a tese não merece prosperar. A nova norma tão somente concede à

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autoridade policial a possibilidade de realizar o acordo e representar pela concessão da colaboração premiada que, a posteriori será avaliada pelo Juiz. Essa exegese parte da interpretação lógico-sistemática de todo ordenamento jurídico, pautando-se na capacidade que o Delegado possui em representar pelas demais medidas cautelares do ordenamento jurídico. Ademais, no Brasil, ao contrário de alguns países europeus, o Delegado de Polícia não atua sob delegação do Ministério Público, possuindo, assim, autonomia técnico-jurídica para atuar, com discricionariedade, na persecução penal pré-processual.

Outrossim, por amor incondicional ao debate, importante colacionar a tese de inconstitucionalidade da representação do Delegado de Polícia quanto ao pedido de concessão da delação premiada emitida pelo emérito Eugênio Pacelli: “A Constituição da República comete à polícia, inquinada de judiciária, funções exclusivamente investigatórias (art. 144, §1º, IV, e §4º). E, mais, remete e comete ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica (art. 127) e a promoção privativa da ação penal (art. 129, I). Ora, a atribuição privativa da ação penal pública significa a titularidade acerca do juízo de valoração jurídico-penal dos fatos que tenham ou possam ter qualificação criminal. Não se trata, evidentemente, e apenas, da simples capacidade para agir, no sentido de poder ajuizar a ação penal, mas, muito além, decidir acerca do caráter criminoso do fato e da viabilidade de sua persecução em juízo (exame das condições da ação penal). Em uma palavra: é o Ministério Público e somente ele a parte ativa no processo penal de natureza pública (ações públicas). E o que fez a Lei 12.850/13? Dispôs que o Delegado de Polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderá representar ao Juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador (art. 4º, §2º)!!! Naturalmente, o mesmo dispositivo defere semelhante capacidade e legitimidade também ao Ministério Público! O desatino não poderia ir tão longe…”.

Respeitosamente, a medida pleiteada pela autoridade policial possui inequívoca natureza investigativa, compatibilizando-se com a exegese do art. 144, §1º, IV, e §4º da Constituição Federal. Nesse diapasão, a colaboração proporcionará ao Delegado diligenciar com maior precisão através das informações adquiridas pelo delator e, principalmente, culminará em eficaz colheita probatória e grande instrumento formador da justa causa. Ademais, a tese retro citada não encontra amparo legal e conceitual, visto que o Ministério Público – órgão de controle externo das atividades investigativas – poderá se manifestar acerca da representação da autoridade policial. Assim, em consonância com a sistemática processual, pode-se constatar que a titularidade da ação penal do Ministério Público não fora, de forma alguma, suprimida pelo novel diploma normativo. Se assim o fosse, a autoridade policial careceria da legitimidade em representar por todas as demais medidas cautelares disciplinadas em nosso ordenamento jurídico.

Dando continuidade ao tema, o pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído,

contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto. Convém notar que a Lei 12.850/13 compatibiliza-se com o entendimento sufragado pela Súmula Vinculante 14, pois, segundo expressa previsão legal, o pedido de concessão da colaboração criminosa será sigiloso, de modo a garantir a higidez probatória. Destarte, sob a inteligência da referida jurisprudência constitucional, nem mesmo o advogado do suposto autor do crime poderá ter acesso ao referido pedido, uma vez que o conhecimento do acordo pode não só prejudicar a colheita probatória como colocar em risco a integridade do delator.

O acesso aos autos será restrito ao Juiz, ao Ministério Público e ao Delegado de Polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.

O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observados os direitos do colaborador em: I – usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica; II – ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados; III – ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes; IV – participar das audiências sem contato visual com os outros acusados; V – não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito; VI – cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

O acordo de colaboração Realizado o acordo, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da

investigação, será remetido ao Juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo, para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador na presença de seu defensor. Caso a proposta não atenda aos requisitos legais, o Juiz poderá recusar homologação à proposta ou adequá-la ao caso concreto. Não se pode olvidar que o colaborador assina o termo de

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cooperação antes de iniciar a colaboração e, supervenientemente, no momento da sentença, o Juiz apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia processual.

O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter: I – o relato da colaboração e seus possíveis resultados; II – as condições da proposta do Ministério Público ou do Delegado de Polícia; III – a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; IV – as assinaturas do representante do Ministério Público ou do Delegado de Polícia, do colaborador e de seu defensor; V – a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário. Por conseguinte, as informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao Juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

Outrossim, a norma prevê a possibilidade de retratação do acordo de colaboração, hipótese em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor. Trata-se de exegese do nemo tenetur se detegere, tutelando o direito do réu em quedar-se inerte, de modo a não produzir provas contra si mesmo. In casu, enquanto em colaboração, o delator está protegido por estar comungando com o interesse estatal, de modo que as provas produzidas não poderão ser utilizadas em seu desfavor se decidir não mais cooperar. Nada mais justo, pois, mesmo que opte por cessar a medida colaborativa, há grande possibilidade do agente já ter auxiliado de forma satisfatória em termos de diligência ou mesmo em âmbito processual, para fins de formação da convicção do Juiz quanto a todo o complexo estrutural da organização criminosa.

Corroborando com a sistemática constitucional, em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor. Assim, nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

Quanto à validade probatória da colaboração premiada, a lei é clara e afirma que nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador. Como se vê, a própria norma mitiga de certa forma o valor processual da colaboração premiada, sendo necessário que ela esteja colimada com demais aparatos probatórios para fins de ulterior condenação.

DA AÇÃO CONTROLADA O novo conceito legal de Ação Controlada A própria Lei 12.850/13 conceitua a Ação Controlada: “art. 8º – Consiste a ação controlada em retardar

a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”.

A principal alteração da conceituação legal reside na inclusão dos órgãos administrativos como legitimados para realizar a Ação Controlada, conhecida pela Doutrina também como Flagrante Postergado ou Diferido. Desta forma, incluiu o novel estatuto os agentes integrantes da Agência Brasileira de Inteligência, fiscais das receitas federais e estaduais, entre outros. Não é mais, por conseguinte, ato exclusivo das instituições policiais.

O fim da Ação Controlada Descontrolada Não obstante a recenticidade da Lei 12.850/13, o fim ou não da chamada Ação Controlada

Descontrolada (nome dado pela Doutrina) trata-se de uma das questões mais controversas ocasionadas pelo novo Diploma. A Lei anterior (Lei 9.034/95) já tratava do instituto da Ação Controlada, porém, apenas timidamente o conceituava, razão pela qual a Doutrina afirmava de forma uníssona que para sua aplicação não se fazia necessária uma autorização judicial. Desta forma, o flagrante postergado aplicado às Organizações Criminosas, ao contrário do que ocorria na Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), era descontrolado, desprovido de limitação jurisdicional, ficando a cargo da Autoridade Policial realizar a operação e só posteriormente comunicar o fato ao Magistrado.

Com efeito, o §1º do art. 8º da nova Lei, alterando esse cenário, trouxe o seguinte texto: “O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao Juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público” (grifos nossos). Destarte, antes de agir o Delegado de Polícia deverá, agora, comunicar sua pretensão e os motivos que ensejaram essa escolha no caso concreto, justificando, portanto, o diferimento do flagrante ao órgão jurisdicional competente.

De acordo com o texto legal, o Magistrado, conforme o caso, estabelecerá os limites da ação, podendo inclusive, no nosso entendimento, recusá-la, caso entenda que não exista necessidade da postergação ou não haja proporcionalidade da medida. Com isso, questiona-se: não poderia o Magistrado desautorizar

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a Ação Controlada? Não dependeria o Delegado de Polícia, portanto, de uma autorização, ainda que tácita, do Juiz? São esses os questionamentos que já causam furor na Doutrina.

Há quem defenda que, embora a Lei traga o vocábulo “comunicação”, na verdade o legislador referiu-se a uma espécie de “autorização”, de “controle” jurisdicional, seguindo a mesma linha da Lei de Drogas de 2006. Assim, o Delegado, ao comunicar e justificar seu anseio ao Juiz, dependeria de uma concordância deste, que pode limitar a ação parcialmente ou em seu todo.

Para Rogério Sanches, contudo, não há necessidade de uma autorização judicial: “Questão tormentosa se refere à necessidade de prévio mandado judicial para que seja autorizado o retardamento da ação. A revogada Lei nº 9.034/95 (lei das organizações criminosas), quando tratava singelamente da matéria em seu art. 2º, inc. II, não exigia a prévia autorização judicial. Era o entendimento da jurisprudência. Já a lei de drogas (Lei nº 11.343/2006), como se depreende do teor do caput de seu art. 53, é expressa ao exigir o mandado judicial para a diligência”. Adiante, explica o ilustre professor que quando a Lei 12.850/13 exige autorização judicial nas diligências, como ocorre na Infiltração de Agentes, ela traz expressamente esta obrigatoriedade.

Sem dúvida, será um dos temas que gerará debates na Doutrina e nos Tribunais Superiores dentro de breve. Na nossa ótica, seja qual for a corrente adotada, estamos diante do fim da Ação Descontrolada, como consequência da obrigatoriedade de comunicação prévia e da possibilidade de limitação pelo Juiz.

DA INFILTRAÇÃO DE AGENTES Trata-se de instrumento investigativo com origem ligada ao período do Absolutismo Francês e

conhecido mundialmente como Undercover Operations. A infiltração de agentes afigura-se como método de investigação em que membro da polícia judiciária se infiltra na organização criminosa participando da trama organizativa, utilizando-se de uma identidade falsa, concedida pelo Estado, e que possui como finalidade detectar a comissão de delitos e informar sobre suas atividades às autoridades competentes. Tudo isso com o escopo primordial de obter provas da prática de crimes e proceder à detenção de seus autores.

No Direito Comparado, a infiltração de agentes é meio investigativo e de prova encontrado em quase todos os países do mundo, à exceção de Luxemburgo, ainda que em alguns ordenamentos esta figura não esteja positivada. O instituto emerge no Direito Brasileiro a partir da Lei 10.217/01, que alterou a atualmente revogada e tão criticada Lei 9.034/95. No que concerne às críticas, uníssona doutrina questionava a falta de regulamentação da infiltração de agentes, que, por via de consequência, tornava inexequível a aplicação do instituto em termos práticos. Nesse diapasão, como um avanço legislativo, eis que surge a Lei 12.850/2013, revogando a Lei 9.034/95 e regulamentando o procedimento da infiltração de agentes, de modo a tornar palpável e exequível o procedimento que outrora era apenas uma falácia jurídica.

Conforme Marcelo Batlouni sustenta: “As vantagens que podem advir da infiltração de agentes são de suma importância para a persecução penal, desvendando: fatos criminosos não esclarecidos, modus operandi da organização, nome dos “cabeças”, “testas de ferro”, bens, plano de execução do crime, agentes públicos envolvidos, nomes de empresas e outros mecanismos utilizados para lavagem do dinheiro”. Destarte, o ordenamento jurídico brasileiro passa a dispor de um mecanismo de grande efetividade probatória que auxiliará a Polícia Judiciária e o Ministério Público a alcançar os fins coligidos pela norma constitucional e processual penal.

A aplicação da medida de infiltração de agentes A novel lei expõe que a investigação através da infiltração de agentes deverá ser representada pelo

Delegado de Polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do Delegado de Polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites. Infere-se do texto que há uma nova atribuição da autoridade policial, qual seja, de se manifestar quanto à infiltração de agentes. Parece-nos que o legislador reconhece a autoridade policial como capacitada para emitir parecer técnico e logístico a respeito da viabilidade da infiltração de agentes. Esta manifestação prévia, inegavelmente, tem natureza jurídica de ato administrativo e, por certo, não vincula a opinião do Ministério Público e nem mesmo do Juiz, possuindo caráter meramente informativo para fins de ulterior decisão do parquet e do magistrado.

Convém notar que a Lei 12.850/13 compatibiliza-se com o entendimento sufragado pela Súmula Vinculante 14, pois, segundo expressa previsão legal, o pedido e a autorização judicial referente à infiltração de agentes serão sigilosos, de modo a garantir a higidez probatória e a segurança do agente policial. Destarte, sob a inteligência da referida jurisprudência constitucional, nem mesmo o advogado do suposto autor do delito poderá ter acesso ao pedido ou autorização da infiltração de agentes, uma vez

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que o conhecimento da diligência não só fulminaria a colheita probatória como também seria uma “sentença de morte” ao policial infiltrado.

Ademais, a Lei 12.850/13 condiciona a infiltração de agentes à existência de indícios da infração de Organização Criminosa, hoje crime autônomo, além de dispor que a medida somente será admitida se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis. Nesse sentido, depreende-se que a infiltração de agentes, em razão do alto grau de periculosidade proporcionado ao agente policial, bem como da incerteza do sucesso probatório, deve ser aplicada como ultima ratio probatória, ou seja, somente aplicada se demonstrado que os outros meios de prova são inviáveis à persecução penal, inclusive no que tange à interceptação telefônica estatuída na Lei 9.296/96. A análise de necessidade da medida deve ser pautada no Princípio Constitucional da Proporcionalidade, hipótese em que será averiguado se o meio é adequado a atingir o fim pretendido (adequação); se o meio é o menos gravoso para atingir determinado fim (necessidade); e se os benefícios proporcionados por aquele meio superam os prejuízos acarretados através do meio adotado (Proporcionalidade em sentido estrito).

Ato contínuo, é de bom alvitre ressaltar que a análise da proporcionalidade para fins de adoção do procedimento de infiltração de agentes é trilateral, visto que o Juiz poderá fazê-la quando do momento da autorização, o Ministério Público através da oitiva prévia e, a partir da inovação legislativa, o Delegado de Polícia, em seu parecer técnico, deverá ponderar a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito da medida.

No Brasil, o agente infiltrado é sempre um policial, enquanto que em outros países, a atribuição recai em um funcionário público ou mesmo um particular. Oportuno lembrar que a antiga lei permitia o procedimento de infiltração por agentes da polícia e de inteligência, fato que se alterou com a inovação legislativa, permitindo apenas o procedimento por intermédio de agentes da polícia. Parece-nos que a revogação ratifica a tese de incompatibilidade de atribuição dos membros da ABIN diante do procedimento investigativo em questão. Ademais, imperioso lembrar ao intérprete que somente policiais dos órgãos repressivos de Segurança Pública podem atuar como agentes infiltrados, o que, por via de consequência, afasta a possibilidade de um policial militar ser inserido em um programa de infiltração.

Outrossim, a Lei 12.850/13 inovou ao apresentar um limitador temporal de 6 (seis) meses para fins de duração da infiltração, podendo ser renovado, desde que comprovada a sua necessidade. Entendemos, com fulcro na inteligência interpretativa do Supremo Tribunal Federal sobre a renovação do prazo das interceptações telefônicas – Lei 9.296/96 -, que não há qualquer vedação quanto à multiplicidade de renovações do prazo da infiltração, desde que comprovada sua necessidade.

Da segurança jurídica e pessoal do agente infiltrado Quanto à atuação do infiltrado, o novel diploma legal é explícito ao afirmar que o agente atua albergado

por excludente de culpabilidade fundamentada na inexigibilidade de conduta diversa. Nessa seara, vale lembrar que parcela da doutrina não admitia que o agente infiltrado cometesse qualquer crime, pois inexistiria excludente ao seu favor. Destarte, esse posicionamento normativo é deveras importante para findar com a grande divergência doutrinária sobre o tema e, principalmente, proporcionar maior segurança jurídica aos agentes que atuarão infiltrados.

Entrementes, não obstante haja permissivo legal à atuação do agente infiltrado, sua atuação deve ser proporcional à finalidade da investigação, não sendo afastada sua responsabilidade diante de excessos praticados. Ademais, havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente, a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo Delegado de Polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Público e à autoridade judicial.

Corroborando com a maior proteção ao agente infiltrado, a Lei 12.850/13 dispõe que a participação no procedimento é voluntária e também pode ser interrompida a critério do agente, sendo direito seu ter sua identidade alterada, ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal e não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.

Consoante noção cedida, conforme bem observa MORAES, a tarefa de infiltração de agentes exige um bom aparato técnico e, do agente policial, uma boa preparação psicológica. Por óbvio, não poderá o Estado, simplesmente, prever uma espécie de medida extraordinária como essa, cuja realização jamais se verificará sem a atuação direta e decisiva do seu agente, e abandoná-lo à própria sorte, sem o acompanhamento correto e sem maiores recursos. Tanto para conseguir se infiltrar quanto para permanecer na organização tempo suficiente para a produção da prova, precisará o agente da ajuda de uma equipe especializada nesse tipo de trabalho, no que concerne ao material a ser empregado na operação e também à preparação pessoal do infiltrado.

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Neste contexto, em seguida vamos acompanhar o que prevê a Lei em comento:

LEI Nº 12.850, DE 2 DE AGOSTO DE 2013. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova,

infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte Lei:

CAPÍTULO I DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

Art. 1o Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de

obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado. § 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente

ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

§ 2o Esta Lei se aplica também: I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução

no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; II - às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito

internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional.

Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização

criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às

demais infrações penais praticadas. § 1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de

infração penal que envolva organização criminosa. § 2o As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego

de arma de fogo. § 3o A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização

criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução. § 4o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços): I - se há participação de criança ou adolescente; II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a

prática de infração penal; III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior; IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes; V - se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização. § 5o Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá

o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.

§ 6o A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

§ 7o Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.

CAPÍTULO II

DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos

em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

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I - colaboração premiada; II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; III - ação controlada; IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos

de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11; VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de

provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal. § 1º Havendo necessidade justificada de manter sigilo sobre a capacidade investigatória, poderá ser

dispensada licitação para contratação de serviços técnicos especializados, aquisição ou locação de equipamentos destinados à polícia judiciária para o rastreamento e obtenção de provas previstas nos incisos II e V. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)

§ 2º No caso do § 1º, fica dispensada a publicação de que trata o parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, devendo ser comunicado o órgão de controle interno da realização da contratação. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)

Seção I

Da Colaboração Premiada Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois

terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela

organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. § 1o Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a

natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.

§ 2o Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).

§ 3o O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.

§ 4o Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador:

I - não for o líder da organização criminosa; II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo. § 5o Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será

admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. § 6o O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo

de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.

§ 7o Realizado o acordo na forma do § 6o, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.

§ 8o O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto.

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§ 9o Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações.

§ 10. As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.

§ 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia. § 12. Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido

em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial. § 13. Sempre que possível, o registro dos atos de colaboração será feito pelos meios ou recursos de

gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações.

§ 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

§ 15. Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor.

§ 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.

Art. 5o São direitos do colaborador: I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica; II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados; III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes; IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados; V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem

sua prévia autorização por escrito; VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados. Art. 6o O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter: I - o relato da colaboração e seus possíveis resultados; II - as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia; III - a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; IV - as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador

e de seu defensor; V - a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário. Art. 7o O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas

informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto. § 1o As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz a que recair

a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. § 2o O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como

forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.

§ 3o O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5o.

Seção II

Da Ação Controlada Art. 8o Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação

praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

§ 1o O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.

§ 2o A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada.

§ 3o Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações.

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§ 4o Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada. Art. 9o Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção

policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.

Seção III

Da Infiltração de Agentes Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado

de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.

§ 1o Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.

§ 2o Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1o e se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis.

§ 3o A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade.

§ 4o Findo o prazo previsto no § 3o, o relatório circunstanciado será apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público.

§ 5o No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração.

Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a

infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração.

Art. 12. O pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que

possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado. § 1o As informações quanto à necessidade da operação de infiltração serão dirigidas diretamente ao

juiz competente, que decidirá no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, após manifestação do Ministério Público na hipótese de representação do delegado de polícia, devendo-se adotar as medidas necessárias para o êxito das investigações e a segurança do agente infiltrado.

§ 2o Os autos contendo as informações da operação de infiltração acompanharão a denúncia do Ministério Público, quando serão disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação da identidade do agente.

§ 3o Havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente, a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo delegado de polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Público e à autoridade judicial.

Art. 13. O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da

investigação, responderá pelos excessos praticados. Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no

curso da investigação, quando inexigível conduta diversa. Art. 14. São direitos do agente: I - recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada; II - ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 9o da Lei no 9.807, de

13 de julho de 1999, bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas; III - ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas

durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário; IV - não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação,

sem sua prévia autorização por escrito.

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Seção IV Do Acesso a Registros, Dados Cadastrais, Documentos e Informações

Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização

judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.

Art. 16. As empresas de transporte possibilitarão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, acesso direto e

permanente do juiz, do Ministério Público ou do delegado de polícia aos bancos de dados de reservas e registro de viagens.

Art. 17. As concessionárias de telefonia fixa ou móvel manterão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, à

disposição das autoridades mencionadas no art. 15, registros de identificação dos números dos terminais de origem e de destino das ligações telefônicas internacionais, interurbanas e locais.

Seção V

Dos Crimes Ocorridos na Investigação e na Obtenção da Prova Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por

escrito: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a

pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 20. Descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a

infiltração de agentes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 21. Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo

juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz

uso dos dados cadastrais de que trata esta Lei.

CAPÍTULO III DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante

procedimento ordinário previsto no Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), observado o disposto no parágrafo único deste artigo.

Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu.

Art. 23. O sigilo da investigação poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para

garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.

Parágrafo único. Determinado o depoimento do investigado, seu defensor terá assegurada a prévia vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mínimo de 3 (três) dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a critério da autoridade responsável pela investigação.

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Art. 24. O art. 288 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com a seguinte redação:

“Associação Criminosa Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a

participação de criança ou adolescente.” (NR) Art. 25. O art. 342 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar

com a seguinte redação: “Art. 342. ................................................................................... Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. ..................................................................................................” (NR) Art. 26. Revoga-se a Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995. Art. 27. Esta Lei entra em vigor após decorridos 45 (quarenta e cinco) dias de sua publicação oficial

O benefício da suspensão condicional do processo, também denominado de sursis processual, é um

dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados Especiais, previsto no artigo 89, da Lei 9.099/95. Trata-se de benefício que, embora previsto na Lei dos Juizados, não se aplica apenas às infrações penais de menor potencial ofensivo, mas a toda infração cuja pena mínima seja de até um ano.

A suspensão do processo pode durar de dois a quatro anos e é concedida mediante o cumprimento de algumas condições, podendo ser revogada se neste período o acusado for processado por contravenção ou descumprir qualquer das condições impostas (art. 89, 4º, Lei 9.099/95). Por outro lado, a suspensão será revogada se, no mesmo prazo, o acusado for processado pela prática de outro crime (art. 89, 3º, Lei 9.099/95).

De maneira geral, a Suspensão Condicional do processo está regula no artigo 89 da Lei nº 9.099/95, Lei dos Juizados Especiais, o qual estabelece:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não

por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de frequentar determinados lugares; III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas

atividades. § 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que

adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

19 Suspensão condicional do processo.

176

§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. § 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus

ulteriores termos. Sua causa, portanto, se observa em crimes cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a 1 (um)

ano (crimes de médio potencial ofensivo), devendo esta ser proposta pelo Ministério Público pelo prazo de 2 a 4 anos.

Por fim, convém lembrar que, segundo o art. 41 da Lei n2 11.340/06 (Lei Maria da Penha), aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n2 9.099/95. Por isso, como a suspensão condicional do processo está prevista no art. 89 da Lei n2 9.099/95, tem sido negada a concessão do referido benefício quando presente situação que caracterize violência doméstica e familiar contra a mulher.

Alguns pontos importantes: 1) as causas de diminuição e aumento da pena deverão ser observadas para a

propositura do instituto, tendo em vista que está altera os limites da pena no tipo. 2) O acusado poderá recusar a Suspensão; 3) A suspensão será estabelecida mediante algumas condições (art. 89, § 1º, I

a IV): reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; proibição de frequentar determinados lugares; proibição de se ausentar da comarca onde reside, sem autorização do juiz; comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

4) O Juiz pode especificar outras condições que entender necessárias; 5) Não correrá a prescrição durante o prazo de suspenção.

A interceptação telefônica é a gravação, a captação de conversa telefônica e ocorre quando, em

momento algum, nenhum dos interlocutores tem ciência da invasão de privacidade, torna-se importante destacar este conceito para que não venhamos confundir interceptação telefônica com gravação clandestina da conversa telefônica, pois nesta última, um dos interlocutores sabe que a gravação se realiza.

20 Interceptação telefônica.

177

Enquanto a interceptação telefônica é amparada pelo direito, se obedecidos os parâmetros delimitados em lei, sendo, portanto, um meio de prova lícito, a gravação clandestina da conversa telefônica é ilícita e inadmissível como prova no processo.

A Constituição Federal consagra, no inciso XII, do art. 5º, a inviolabilidade

da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Entende-se que quando o texto acima transcrito ressalta no último caso, este quer dizer neste último

caso e faz referência à inviolabilidade das comunicações telefônicas, que é o objeto primordial deste assunto.

Apesar da regulamentação feita pela Carta Magna, notamos que nenhuma liberdade é totalmente absoluta e existe indiscutivelmente a possibilidade de violação das comunicações telefônicas, desde que, forem respeitados os requisitos legais.

A Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, veio para regulamentar o inciso XII, parte final do art.5º, supramencionado; tal lei determina a forma de se realizar a interceptação. O art. 1º, parágrafo único, da referida lei, declara que o seu disposto aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Importante revelar que para haver a possibilidade da interceptação telefônica, três requisitos necessariamente devem apresentar-se:

1. Ordem judicial; 2. Nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer; 3. Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Deve-se ressaltar que somente por ordem do juiz competente da área criminal, ocorrerá a realização

da ação principal da interceptação e sob segredo de justiça. O segredo faz-se necessário, pois, evita que o assunto possa chegar ao conhecimento de pessoas interessadas, consequentemente, frustrando o objetivo da atividade pretendida, ou seja, a necessária apuração da infração penal. Por isso, se tal sigilo for quebrado, provavelmente não se conseguirão resultados positivos para a prova do crime.

A Lei nº 9.296 de 24 de julho de 1996 delimita que não será admitida a interceptação se não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, assim como, quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis (mostrando-se uma medida de exceção) e se o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Entendemos toda uma burocracia para a realização da interceptação telefônica, mas tais requisitos fazem-se necessários e substanciais, afinal, haverá uma violação constitucional.

Em relação à infração penal prevista, é devido ao fato de que se não houvesse uma penalidade sóbria como a detenção, qualquer notícia ou fato corriqueiro seria motivo de solicitação da interceptação de telefonemas.

Vale salientar que se a escuta telefônica trouxe provas elementares de outros crimes, apenados seja com detenção, seja com reclusão, merecem e devem ser levados em consideração.

Os legitimados para propor a ação da interceptação telefônica, são respectivamente, autoridade policial, na investigação criminal e o representante do Ministério Público (a quem cabe o ônus da prova), na investigação criminal ou processual penal.

Com relação ao pedido da ação, deve-se indicar a necessidade de provar a infração penal e explicar os meios a serem empregados, utilizados. Assim como se pede que seja oficiada à Companhia Telefônica para que esta grave as conversas no terminal telefônico mencionado no pedido, ressaltando que seja mantido o segredo de justiça.

Há a necessidade consagrada da presença do fumus boni iuris, ou seja, da fumaça do bom direito, imprescindível em medidas de caráter cautelar, já que a interceptação é uma medida de caráter cautelar.

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Alexandre de Moraes observa que “Feito o pedido de interceptação de

comunicação telefônica, que conterá a demonstração de que sua realização é necessária à apuração de infração penal e a indicação dos meios a serem empregados, o juiz terá o prazo máximo de 24 horas para decidir, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Haverá autuação em autos apartados, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.”

Observados todos os parâmetros citados em lei, a interceptação pode ser realizada. No entanto, se

esta for feita havendo quebra de segredo de justiça, autorização que não seja judicial ou demais objetivos não autorizados na forma de lei, haverá crime e a pena é de reclusão, de dois a quatro anos e multa.

A aplicação da interceptação de telefonemas, em síntese, busca provar que alguém é culpado por praticar infração penal e que não há outros meios necessários para realizar tal comprovação e visa não violar o texto constitucional, mas sim proteger os valores fundamentais para a manutenção da vida social, combatendo o crime e reparando algo valorado negativamente.

Desta forma, a interceptação telefônica deve ser realizada sempre quando houver o objetivo de provar que alguma infração penal realmente existe.

Com as interceptações, inúmeros fatos, verdadeiras obscuridades e mistérios que estavam em oculto foram revelados, desvendados e solucionados por meio da utilização das interceptações de telefonemas.

LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996.

Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte Lei:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das

seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Vamos acompanhar em seguida a integra do que dispõe a Lei nº 9.296/96:

179

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a

requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua

realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados. § 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que

estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido. Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução

da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando

ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização. § 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a

sua transcrição. § 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz,

acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas. § 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8°, ciente o Ministério Público. Art. 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá

requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público. Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados,

apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito,

a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou

telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 12. Revogam-se as disposições em contrário.

180

O crime de lavagem de dinheiro caracteriza-se por um conjunto de operações comerciais ou

financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilícita e que se desenvolvem por meio de um processo dinâmico que envolve, teoricamente, três fases independentes que, com frequência, ocorrem simultaneamente.

Lavar dinheiro significa conferir uma aparência lícita ao dinheiro conseguido por meio da prática de

infrações, ou seja, de origem ilícita. Marco Antônio de Barros41, " lavagem é o método pelo qual uma ou mais pessoas, ou uma ou mais

organizações criminosas, processam os ganhos financeiros ou patrimoniais obtidos com determinadas atividades ilícitas. Sendo assim, lavagem de capitais consiste na operação financeira ou transação comercial que visa ocultar ou dissimular a incorporação, transitória ou permanente, na economia ou no sistema financeiro do país, de bens, direitos ou valores que, direta ou indiretamente, são resultado de outros crimes, e a cujo produto ilícito se pretende dar lícita aparência".

Trata-se de crime acessório, haja vista a necessidade de infração anterior que gerou o dinheiro a ser lavado.

Em 03.03.98, o Brasil, dando continuidade a compromissos internacionais assumidos a partir da

assinatura da Convenção de Viena de 1988, aprovou, com base na respectiva Exposição de Motivos, a Lei de Lavagem de Dinheiro ou Lei nº 9.613, posteriormente alterada pela Lei nº 10.467, de 11.06.02.

A lei supracitada atribuiu às pessoas físicas e jurídicas de diversos setores econômico-financeiros maior responsabilidade na identificação de clientes e manutenção de registros de todas as operações e na comunicação de operações suspeitas, sujeitando-as ainda às penalidades administrativas pelo descumprimento das obrigações.

Para efeitos de regulamentação e aplicação das penas, o legislador preservou a competência dos órgãos reguladores já existentes, cabendo ao COAF a regulamentação e supervisão dos demais setores.

Em 2012, a Lei nº 9.613 foi alterada pela Lei nº 12.683 que trouxe importantes avanços para a prevenção e combate à lavagem de dinheiro, tais como (i) a extinção do rol taxativo de crimes antecedentes, admitindo-se agora como crime antecedente da lavagem de dinheiro qualquer infração penal; (ii) a inclusão das hipóteses de alienação antecipada e outras medidas assecuratórias que garantam que os bens não sofram desvalorização ou deterioração; (iii) inclusão de novos sujeitos obrigados tais como cartórios, profissionais que exerçam atividades de assessoria ou consultoria financeira, representantes de atletas e artistas, feiras, dentre outros; (iv) aumento do valor máximo da multa para R$ 20 milhões.

COAF - CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS A Lei 9.613 introduziu na Legislação Brasileira uma série de iniciativas internacionais previstas na

Convenção de Viena, na Convenção de Palermo, na Convenção das Nações Unidas contra o Financiamento ao Terrorismo e, principalmente, nas Recomendações do GAFI/FATF.

O avanço mais significativo no sistema legal brasileiro de prevenção e combate à lavagem de dinheiro desde a Lei 9.613/98 foi a aprovação da Lei Complementar 105, de 20 de janeiro de 2001, que ampliou

41 BARROS apud LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. Salvador: Jus Podivm, 2014

21 Lavagem de dinheiro.

181

o acesso do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) a informações bancárias. Ademais, a Lei 10.701, de 09 de julho de 2003, incluiu o financiamento ao terrorismo como crime antecedente à lavagem de dinheiro, proporcionou mais autoridade ao COAF para obter informações de comunicantes, e cria um registro nacional de contas bancárias.

A missão do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) é prevenir a utilização dos

setores econômicos para a lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo, promovendo a cooperação e o intercâmbio de informações entre os Setores Público e Privado.

O COAF, a unidade de inteligência financeira brasileira, órgão integrante do Ministério da Fazenda,

possui um papel central no sistema brasileiro de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo, tendo a incumbência legal de coordenar mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à lavagem de dinheiro, disciplinar e aplicar penas administrativas e receber, examinar e identificar ocorrências suspeitas. O COAF também coordena a participação do Brasil em várias organizações internacionais, tais como GAFI, GAFISUD e Grupo de Egmont.

Com relação às medidas preventivas, a legislação brasileira, ao designar autoridades competentes apropriadas para supervisionar as instituições financeiras, cumpre os requisitos para uma maior vigilância de atividades financeiras suspeitas ou incomuns, ou ainda transações envolvendo jurisdições com regimes deficientes de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo. A conservação de documentos, os dispositivos legais, a execução da lei e a autoridade dos supervisores para aplicar sanções são bastante abrangentes, além de estar mostrando ótimos resultados.

Além do COAF, outras autoridades, tais como a Polícia Federal, a Receita Federal, a Controladoria-Geral da União e o Ministério Público, têm se engajado de forma sistemática e progressiva no combate à lavagem de dinheiro, o que pode ser visto no aumento do número de investigações e condenações. Essas autoridades têm ampliado suas capacidades de atuação, quer seja ampliando recursos, quer seja cooperando com outros órgãos para intercâmbio de informações e experiências. Além disso, os tribunais especializados recém-criados para julgar estes processos também aumentaram os esforços na luta contra o crime de lavagem de dinheiro.

Como mencionado acima, o COAF tem participado ativamente de eventos internacionais relacionados à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo. Graças ao COAF, o Brasil se tornou membro do GAFI, do GAFISUD e do Grupo de Egmont, sendo reconhecido internacionalmente como um país que luta de forma eficaz contra atividades financeiras ilícitas. A atuação do COAF inclui participações nos principais grupos de trabalho destas organizações, o que implica em resultados, tendências e recomendações a serem discutidos internamente no Brasil a fim de lidar de forma apropriada com esta questão no país. O COAF coordena, por exemplo, o processo de avaliação mútua ao qual Brasil é submetido no âmbito do GAFI.

Esta participação também inclui o compromisso de ter um importante papel na região da América do Sul, liderando as operações realizadas pelo GAFISUD, tendo exercido inclusive a presidência do Grupo em 2006. O COAF também exerceu, de julho de 2008 a junho de 2009, a presidência do GAFI. Além disso, o COAF vem indicando representantes para participar do Grupo de Egmont, não apenas nos que diz respeito a questões políticas e institucionais, mas também na esfera operacional, especialmente em relação à melhoria da troca de processos e normas de informações entre as UIFs membros do Grupo.

Autarquia criada no âmbito do Ministério da Fazenda para: a) coordenar e propor mecanismos de cooperação e troca de informações que viabilizem ações rápidas

e eficientes no combate à ocultação ou à dissimulação de bens, direitos e valores; b) receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas em lei; c) disciplinar e aplicar penas administrativas, sem prejuízo da competência de outros órgãos e

entidades; d) comunicar à autoridade competente para a instauração dos procedimentos legais, em casos de

indícios fundados da prática do crime de lavagem de dinheiro. Desde março de 2012 (com vigência contar de maio do mesmo ano) o COAF passa a atuar também

nas seguintes operações e situações: - Operações com moeda nacional, estrangeira e cheques de viagem ou com dados cadastrais de

clientes, movimentação de contas e operações de investimento interno;

182

- Investimentos significativos não proporcionais à capacidade econômica e financeira do cliente, cuja origem não seja claramente definida;

- Movimentações atípicas de recursos por agentes públicos, ou por pessoa física ou jurídica relacionados a patrocínio, propaganda, marketing, consultoria, assessoria e capacitação; ou de recursos por organizações sem fins lucrativos ou por pessoa física ou jurídica relacionados a licitações públicas;

- Situações relacionadas a consórcios; - Aumento expressivo do número de quotas pertencentes a um mesmo consorciado; - Situações relacionadas a pessoas suspeitas de envolvimento com atos terroristas, ou relacionadas

com atividades internacionais; - Realização ou proposta de operação com pessoas, inclusive sociedades e instituições situadas em

países que não apliquem (ou apliquem insuficientemente) as recomendações do Grupo de Ação contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo, ou que tenham sede em países com tributação favorecida ou regimes fiscais privilegiados;

- Situações relacionadas com operações de crédito contratadas no exterior e operações de investimento externo;

- Situações relacionadas com empregados de instituições financeiras e seus representantes; - Abertura e movimentação de contas ou realização de operações por detentor de procuração ou

qualquer tipo de mandato; - Ausência repentina de movimentação financeira em conta; - Utilização de cofres de aluguel de forma atípica ou do cartão de forma incompatível com o perfil do

cliente. Realizadas tais considerações, vamos acompanhar em seguida o que preleciona a Lei nº 9.613/98:

LEI Nº 9.613, DE 3 DE MARÇO DE 1998.

Dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da

utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte Lei:

CAPÍTULO I Dos Crimes de "Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores

Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou

propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. I ao VIII - (revogados) Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa. § 1o Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores

provenientes de infração penal: I - os converte em ativos lícitos; II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta

ou transfere; III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros. § 2o Incorre, ainda, na mesma pena quem: I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração

penal; II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou

secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei. § 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal. § 4o A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos

de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa. § 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto,

facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

183

CAPÍTULO II Disposições Processuais Especiais

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: I – obedecem às disposições relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com reclusão, da

competência do juiz singular; II - independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados

em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento;

III - são da competência da Justiça Federal: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento

de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas; b) quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal. § 1o A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente,

sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente.

§ 2o No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo.

Art. 3º (Revogado pela Lei nº 12.683, de 2012) Art. 4o O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado

de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes.

§ 1o Proceder-se-á à alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.

§ 2o O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal.

§ 3o Nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa a que se refere o caput deste artigo, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, sem prejuízo do disposto no § 1o.

§ 4o Poderão ser decretadas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas.

Art. 4o A. A alienação antecipada para preservação de valor de bens sob constrição será decretada

pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou por solicitação da parte interessada, mediante petição autônoma, que será autuada em apartado e cujos autos terão tramitação em separado em relação ao processo principal.

§ 1o O requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens, com a descrição e a especificação de cada um deles, e informações sobre quem os detém e local onde se encontram.

§ 2o O juiz determinará a avaliação dos bens, nos autos apartados, e intimará o Ministério Público. § 3o Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença,

homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão ou pregão, preferencialmente eletrônico, por valor não inferior a 75% (setenta e cinco por cento) da avaliação.

§ 4o Realizado o leilão, a quantia apurada será depositada em conta judicial remunerada, adotando-se a seguinte disciplina:

I - nos processos de competência da Justiça Federal e da Justiça do Distrito Federal: a) os depósitos serão efetuados na Caixa Econômica Federal ou em instituição financeira pública,

mediante documento adequado para essa finalidade;

184

b) os depósitos serão repassados pela Caixa Econômica Federal ou por outra instituição financeira pública para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas; e

c) os valores devolvidos pela Caixa Econômica Federal ou por instituição financeira pública serão debitados à Conta Única do Tesouro Nacional, em subconta de restituição;

II - nos processos de competência da Justiça dos Estados: a) os depósitos serão efetuados em instituição financeira designada em lei, preferencialmente pública,

de cada Estado ou, na sua ausência, em instituição financeira pública da União; b) os depósitos serão repassados para a conta única de cada Estado, na forma da respectiva

legislação. § 5o Mediante ordem da autoridade judicial, o valor do depósito, após o trânsito em julgado da sentença

proferida na ação penal, será: I - em caso de sentença condenatória, nos processos de competência da Justiça Federal e da Justiça

do Distrito Federal, incorporado definitivamente ao patrimônio da União, e, nos processos de competência da Justiça Estadual, incorporado ao patrimônio do Estado respectivo;

II - em caso de sentença absolutória extintiva de punibilidade, colocado à disposição do réu pela instituição financeira, acrescido da remuneração da conta judicial.

§ 6o A instituição financeira depositária manterá controle dos valores depositados ou devolvidos. § 7o Serão deduzidos da quantia apurada no leilão todos os tributos e multas incidentes sobre o bem

alienado, sem prejuízo de iniciativas que, no âmbito da competência de cada ente da Federação, venham a desonerar bens sob constrição judicial daqueles ônus.

§ 8o Feito o depósito a que se refere o § 4o deste artigo, os autos da alienação serão apensados aos do processo principal.

§ 9o Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo.

§ 10. Sobrevindo o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o juiz decretará, em favor, conforme o caso, da União ou do Estado:

I - a perda dos valores depositados na conta remunerada e da fiança; II - a perda dos bens não alienados antecipadamente e daqueles aos quais não foi dada destinação

prévia; e III - a perda dos bens não reclamados no prazo de 90 (noventa) dias após o trânsito em julgado da

sentença condenatória, ressalvado o direito de lesado ou terceiro de boa-fé. § 11. Os bens a que se referem os incisos II e III do § 10 deste artigo serão adjudicados ou levados a

leilão, depositando-se o saldo na conta única do respectivo ente. § 12. O juiz determinará ao registro público competente que emita documento de habilitação à

circulação e utilização dos bens colocados sob o uso e custódia das entidades a que se refere o caput deste artigo.

§ 13. Os recursos decorrentes da alienação antecipada de bens, direitos e valores oriundos do crime de tráfico ilícito de drogas e que tenham sido objeto de dissimulação e ocultação nos termos desta Lei permanecem submetidos à disciplina definida em lei específica.

Art. 4o-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores

poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações.

Art. 5o Quando as circunstâncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministério Público, nomeará pessoa

física ou jurídica qualificada para a administração dos bens, direitos ou valores sujeitos a medidas assecuratórias, mediante termo de compromisso.

Art. 6o A pessoa responsável pela administração dos bens: I - fará jus a uma remuneração, fixada pelo juiz, que será satisfeita com o produto dos bens objeto da

administração; II - prestará, por determinação judicial, informações periódicas da situação dos bens sob sua

administração, bem como explicações e detalhamentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados. Parágrafo único. Os atos relativos à administração dos bens sujeitos a medidas assecuratórias serão

levados ao conhecimento do Ministério Público, que requererá o que entender cabível.

185

CAPÍTULO III Dos Efeitos da Condenação

Art. 7º São efeitos da condenação, além dos previstos no Código Penal: I - a perda, em favor da União - e dos Estados, nos casos de competência da Justiça Estadual -, de

todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes previstos nesta Lei, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

II - a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no art. 9º, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada.

§ 1o A União e os Estados, no âmbito de suas competências, regulamentarão a forma de destinação dos bens, direitos e valores cuja perda houver sido declarada, assegurada, quanto aos processos de competência da Justiça Federal, a sua utilização pelos órgãos federais encarregados da prevenção, do combate, da ação penal e do julgamento dos crimes previstos nesta Lei, e, quanto aos processos de competência da Justiça Estadual, a preferência dos órgãos locais com idêntica função.

§ 2o Os instrumentos do crime sem valor econômico cuja perda em favor da União ou do Estado for decretada serão inutilizados ou doados a museu criminal ou a entidade pública, se houver interesse na sua conservação.

CAPÍTULO IV

Dos Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Crimes Praticados no Estrangeiro Art. 8o O juiz determinará, na hipótese de existência de tratado ou convenção internacional e por

solicitação de autoridade estrangeira competente, medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos no art. 1o praticados no estrangeiro.

§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo, independentemente de tratado ou convenção internacional, quando o governo do país da autoridade solicitante prometer reciprocidade ao Brasil.

§ 2o Na falta de tratado ou convenção, os bens, direitos ou valores privados sujeitos a medidas assecuratórias por solicitação de autoridade estrangeira competente ou os recursos provenientes da sua alienação serão repartidos entre o Estado requerente e o Brasil, na proporção de metade, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.

CAPÍTULO V

DAS PESSOAS SUJEITAS AO MECANISMO DE CONTROLE

Art. 9o Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não:

I - a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira;

II – a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; III - a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de

títulos ou valores mobiliários. Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações: I – as bolsas de valores, as bolsas de mercadorias ou futuros e os sistemas de negociação do mercado

de balcão organizado; II - as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência complementar ou de

capitalização; III - as administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito, bem como as

administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços; IV - as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico,

magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos; V - as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial (factoring); VI - as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis,

mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado;

VII - as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual;

186

VIII - as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros;

IX - as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionarias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo;

X - as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis;

XI - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem joias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades.

XII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, intermedeiem a sua comercialização ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie;

XIII - as juntas comerciais e os registros públicos; XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria,

consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações

societárias de qualquer natureza; b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários

ou estruturas análogas; e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou

artísticas profissionais; XV - pessoas físicas ou jurídicas que atuem na promoção, intermediação, comercialização,

agenciamento ou negociação de direitos de transferência de atletas, artistas ou feiras, exposições ou eventos similares;

XVI - as empresas de transporte e guarda de valores; XVII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de alto valor de origem rural ou animal

ou intermedeiem a sua comercialização; e XVIII - as dependências no exterior das entidades mencionadas neste artigo, por meio de sua matriz

no Brasil, relativamente a residentes no País.

CAPÍTULO VI Da Identificação dos Clientes e Manutenção de Registros

Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º: I - identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das

autoridades competentes; II - manterão registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores

mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedidas;

III - deverão adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender ao disposto neste artigo e no art. 11, na forma disciplinada pelos órgãos competentes;

IV - deverão cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no órgão regulador ou fiscalizador e, na falta deste, no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), na forma e condições por eles estabelecidas;

V - deverão atender às requisições formuladas pelo Coaf na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nos termos da lei, o sigilo das informações prestadas.

§ 1º Na hipótese de o cliente constituir-se em pessoa jurídica, a identificação referida no inciso I deste artigo deverá abranger as pessoas físicas autorizadas a representá-la, bem como seus proprietários.

§ 2º Os cadastros e registros referidos nos incisos I e II deste artigo deverão ser conservados durante o período mínimo de cinco anos a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação, prazo este que poderá ser ampliado pela autoridade competente.

§ 3º O registro referido no inciso II deste artigo será efetuado também quando a pessoa física ou jurídica, seus entes ligados, houver realizado, em um mesmo mês-calendário, operações com uma mesma pessoa, conglomerado ou grupo que, em seu conjunto, ultrapassem o limite fixado pela autoridade competente.

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Art. 10A. O Banco Central manterá registro centralizado formando o cadastro geral de correntistas e clientes de instituições financeiras, bem como de seus procuradores.

CAPÍTULO VII

Da Comunicação de Operações Financeiras

Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º: I - dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das

autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se;

II - deverão comunicar ao Coaf, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a proposta ou realização:

a) de todas as transações referidas no inciso II do art. 10, acompanhadas da identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; e

b) das operações referidas no inciso I; III - deverão comunicar ao órgão regulador ou fiscalizador da sua atividade ou, na sua falta, ao Coaf,

na periodicidade, forma e condições por eles estabelecidas, a não ocorrência de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas nos termos do inciso II.

§ 1º As autoridades competentes, nas instruções referidas no inciso I deste artigo, elaborarão relação de operações que, por suas características, no que se refere às partes envolvidas, valores, forma de realização, instrumentos utilizados, ou pela falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar a hipótese nele prevista.

§ 2º As comunicações de boa-fé, feitas na forma prevista neste artigo, não acarretarão responsabilidade civil ou administrativa.

§ 3o O Coaf disponibilizará as comunicações recebidas com base no inciso II do caput aos respectivos órgãos responsáveis pela regulação ou fiscalização das pessoas a que se refere o art. 9o.

Art. 11-A. As transferências internacionais e os saques em espécie deverão ser previamente

comunicados à instituição financeira, nos termos, limites, prazos e condições fixados pelo Banco Central do Brasil.

CAPÍTULO VIII

Da Responsabilidade Administrativa Art. 12. Às pessoas referidas no art. 9º, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que

deixem de cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 serão aplicadas, cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes, as seguintes sanções:

I - advertência; II - multa pecuniária variável não superior: a) ao dobro do valor da operação; b) ao dobro do lucro real obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação; ou c) ao valor de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); III - inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador

das pessoas jurídicas referidas no art. 9º; IV - cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou

funcionamento. § 1º A pena de advertência será aplicada por irregularidade no cumprimento das instruções referidas

nos incisos I e II do art. 10. § 2o A multa será aplicada sempre que as pessoas referidas no art. 9o, por culpa ou dolo: I – deixarem de sanar as irregularidades objeto de advertência, no prazo assinalado pela autoridade

competente; II - não cumprirem o disposto nos incisos I a IV do art. 10; III - deixarem de atender, no prazo estabelecido, a requisição formulada nos termos do inciso V do art.

10; IV - descumprirem a vedação ou deixarem de fazer a comunicação a que se refere o art. 11. § 3º A inabilitação temporária será aplicada quando forem verificadas infrações graves quanto ao

cumprimento das obrigações constantes desta Lei ou quando ocorrer reincidência específica, devidamente caracterizada em transgressões anteriormente punidas com multa.

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§ 4º A cassação da autorização será aplicada nos casos de reincidência específica de infrações anteriormente punidas com a pena prevista no inciso III do caput deste artigo.

Art. 13. O procedimento para a aplicação das sanções previstas neste Capítulo será regulado por

decreto, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

CAPÍTULO IX Do Conselho de Controle de Atividades Financeiras

Art. 14. É criado, no âmbito do Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades

Financeiras - COAF, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta Lei, sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades.

§ 1º As instruções referidas no art. 10 destinadas às pessoas mencionadas no art. 9º, para as quais não exista órgão próprio fiscalizador ou regulador, serão expedidas pelo COAF, competindo-lhe, para esses casos, a definição das pessoas abrangidas e a aplicação das sanções enumeradas no art. 12.

§ 2º O COAF deverá, ainda, coordenar e propor mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores.

§ 3o O COAF poderá requerer aos órgãos da Administração Pública as informações cadastrais bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas.

Art. 15. O COAF comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos

cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito.

Art. 16. O Coaf será composto por servidores públicos de reputação ilibada e reconhecida

competência, designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da Superintendência de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, da Agência Brasileira de Inteligência, do Ministério das Relações Exteriores, do Ministério da Justiça, do Departamento de Polícia Federal, do Ministério da Previdência Social e da Controladoria-Geral da União, atendendo à indicação dos respectivos Ministros de Estado.

§ 1º O Presidente do Conselho será nomeado pelo Presidente da República, por indicação do Ministro de Estado da Fazenda.

§ 2º Das decisões do COAF relativas às aplicações de penas administrativas caberá recurso ao Ministro de Estado da Fazenda.

Art. 17. O COAF terá organização e funcionamento definidos em estatuto aprovado por decreto do

Poder Executivo.

CAPÍTULO X DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 17-A. Aplicam-se, subsidiariamente, as disposições do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de

1941 (Código de Processo Penal), no que não forem incompatíveis com esta Lei. Art. 17-B. A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso, exclusivamente, aos dados

cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito.

Art. 17-C. Os encaminhamentos das instituições financeiras e tributárias em resposta às ordens

judiciais de quebra ou transferência de sigilo deverão ser, sempre que determinado, em meio informático, e apresentados em arquivos que possibilitem a migração de informações para os autos do processo sem redigitação.

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Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.

Art. 17-E. A Secretaria da Receita Federal do Brasil conservará os dados fiscais dos contribuintes pelo

prazo mínimo de 5 (cinco) anos, contado a partir do início do exercício seguinte ao da declaração de renda respectiva ou ao do pagamento do tributo.

Art. 18. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

A Lei nº 7.492/86 trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional; a Lei Complementar nº

105/2001 em seu artigo 10 estabelece os crimes contra o sigilo das operações de instituições financeiras e o Código Penal Brasileiro prevê os crimes contra as finanças públicas, que foi introduzido pela Lei nº 10.028/2000.

Deste modo, a Lei nº 7.429/86 trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional, como, por exemplo, a da evasão de divisas, em que a pena prevista é a de reclusão de dois a cinco anos. Em seu artigo 25 expressamente estabelece a responsabilidade penal de todos os responsáveis, controladores e administradores de instituição financeira, assim como seus diretores e gerentes.

Vale salientar que a Lei nº 7.429/86 é conhecida como Lei dos crimes de colarinho branco. Mas no que compreende o Sistema Financeiro Nacional? Compreende no conjunto de instituições,

sejam monetárias, bancárias e sociedades por ações, e o mercado financeiro de capitais e valores mobiliários.

As condutas penais inseridas na Lei º 7.492/86 lesam o sistema financeiro nacional. Vale ressaltar que a Lei nº 7.492/86 possui 35 artigos, organizados da seguinte maneira: o primeiro

artigo conceitua, para fins penais, instituição financeira; os artigos 2º ao 24, estabelecem “os crimes contra o sistema financeiro nacional “, entretanto o artigo 24 foi vetado; e os artigos 25 ao 35 cuidam “da aplicação e do procedimento criminal”, tendo o artigo 32 sido vetado. Assim, vigentes constam 33 artigos, pois dois foram vetados.

As condutas previstas são: impressão ou publicação não autorizadas; divulgação falsa ou incompleta de informação; gestão fraudulenta ou temerária; apropriação indébita e desvio de recursos; sonegação de informação; emissão, oferecimento ou negociação irregular de títulos ou valores mobiliários; exigência de remuneração acima da legalmente permitida; fraude à fiscalização ou ao investidor; documentos contábeis falsos ou incompletos; contabilidade paralela; omissão de informações; desvio de bem indisponível; apresentação de declaração ou reclamação falsa; manifestação falsa; operação desautorizada de instituição financeira; empréstimo a administradores ou parentes e distribuição disfarçada de lucros; violação de sigilo bancário; obtenção fraudulenta de financiamento; aplicação irregular de financiamento; falsa identidade; evasão de divisas; prevaricação financeira.

Alguns desses crimes são punidos com penas severas, visando assim coibir a pratica de condutas que causem lesão ao sistema financeiro nacional, como exemplos, os artigos 2º e 3º da Lei nº 7.492/86.

Importante frisar que nos crimes previstos nos artigos 8º, 9º, 10, 11, 12, 16, 18 , 21 e 23 ocorre a possibilidade da suspensão condicional do processo, desde que preenchidos os requisitos previstos na Lei 9.099/95, pois a pena mínima cominada nesses crimes é de 1(um) ano.

Cumpre esclarecer que o artigo 25 da Lei nº 7.492/86 estabelece que são penalmente responsáveis o controlador e os administradores de instituição financeira, assim compreendidos os diretores, gerentes.

22 Crimes contra o sistema financeiro nacional.

190

Acrescenta o §1º do referido dispositivo que se equiparam aos administradores de instituição financeira o interventor, o liquidante ou o síndico.

Importante informar que os crimes previstos na Lei nº 7.492/86, quando cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de 1(um) a 2/3(dois terços). Portanto, pode-se dizer que é aplicável o instituto da delação premiada, observando o que versa o artigo 25, §2º, da referida lei.

Interessante esclarecer que a Lei nº 7.492/86 não estabelece responsabilidade penal à pessoa jurídica. Assim, observa-se que não há crime contra o sistema financeiro nacional praticado pela pessoa

jurídica, pois ela não responde penalmente. O artigo 26 da Lei nº 7.492/86, dispõe que os crimes nela previstos são de ação penal será promovida

pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal. Assim a competência para o julgamento destes crimes cabe a justiça federal, que já dispõe de varas especializadas em alguns Estados da Federação objetivando punir esses crimes.

Vale ressaltar que o artigo 28 da Lei nº 7.492/86 estabelece que o Banco Central do Brasil ou a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, no exercício de suas atribuições legais, verificando a ocorrência de crime previsto na referida lei, deverá informar ao Ministério Público Federal, inclusive enviando-lhe os documentos necessários à comprovação dos fatos.

Vamos acompanhar em seguida o que dispõe a norma:

LEI Nº 7.492, DE 16 DE JUNHO DE 1986.

Define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte lei: Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou

privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira: I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer

tipo de poupança, ou recursos de terceiros; II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma

eventual.

DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL Art. 2º Imprimir, reproduzir ou, de qualquer modo, fabricar ou pôr em circulação, sem autorização

escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem imprime, fabrica, divulga, distribui ou faz distribuir

prospecto ou material de propaganda relativo aos papéis referidos neste artigo. Art. 3º Divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira: Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único. Se a gestão é temerária: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, título, valor

ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

191

Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito.

Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a

operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Art. 7º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários: I - falsos ou falsificados; II - sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em condições divergentes das

constantes do registro ou irregularmente registrados; III - sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislação; IV - sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 8º Exigir, em desacordo com a legislação, juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre

operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 9º Fraudar a fiscalização ou o investidor, inserindo ou fazendo inserir, em documento

comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários, declaração falsa ou diversa da que dele deveria constar:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Art. 10. Fazer inserir elemento falso ou omitir elemento exigido pela legislação, em demonstrativos

contábeis de instituição financeira, seguradora ou instituição integrante do sistema de distribuição de títulos de valores mobiliários:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Art. 12. Deixar, o ex-administrador de instituição financeira, de apresentar, ao interventor, liquidante,

ou síndico, nos prazos e condições estabelecidas em lei as informações, declarações ou documentos de sua responsabilidade:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 13. Desviar bem alcançado pela indisponibilidade legal resultante de intervenção, liquidação

extrajudicial ou falência de instituição financeira. Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorra o interventor, o liquidante ou o síndico que se apropriar de

bem abrangido pelo caput deste artigo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio. Art. 14. Apresentar, em liquidação extrajudicial, ou em falência de instituição financeira, declaração de

crédito ou reclamação falsa, ou juntar a elas título falso ou simulado: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre o ex-administrador ou falido que reconhecer, como

verdadeiro, crédito que não o seja. Art. 15. Manifestar-se falsamente o interventor, o liquidante ou o síndico, à respeito de assunto relativo

a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa,

instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

192

Art. 17. Tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consanguíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem: I - em nome próprio, como controlador ou na condição de administrador da sociedade, conceder ou

receber adiantamento de honorários, remuneração, salário ou qualquer outro pagamento, nas condições referidas neste artigo;

II - de forma disfarçada, promover a distribuição ou receber lucros de instituição financeira. Art. 18. Violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do

sistema de distribuição de títulos mobiliários de que tenha conhecimento, em razão de ofício: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de

instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento. Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de

financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realização de operação de câmbio: Pena - Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega informação que devia

prestar ou presta informação falsa. Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a

saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.

Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de

ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 24. (VETADO).

DA APLICAÇÃO E DO PROCEDIMENTO CRIMINAL Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de

instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes. § 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira o interventor, o liquidante ou o síndico. § 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que

através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.

Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal,

perante a Justiça Federal. Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 268 do Código de Processo Penal, aprovado

pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização.

193

Art. 27. Quando a denúncia não for intentada no prazo legal, o ofendido poderá representar ao

Procurador-Geral da República, para que este a ofereça, designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou determine o arquivamento das peças de informação recebidas.

Art. 28. Quando, no exercício de suas atribuições legais, o Banco Central do Brasil ou a Comissão de

Valores Mobiliários - CVM, verificar a ocorrência de crime previsto nesta lei, disso deverá informar ao Ministério Público Federal, enviando-lhe os documentos necessários à comprovação do fato.

Parágrafo único. A conduta de que trata este artigo será observada pelo interventor, liquidante ou síndico que, no curso de intervenção, liquidação extrajudicial ou falência, verificar a ocorrência de crime de que trata esta lei.

Art. 29. O órgão do Ministério Público Federal, sempre que julgar necessário, poderá requisitar, a

qualquer autoridade, informação, documento ou diligência, relativa à prova dos crimes previstos nesta lei. Parágrafo único O sigilo dos serviços e operações financeiras não pode ser invocado como óbice ao

atendimento da requisição prevista no caput deste artigo. Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei

nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada.

Art. 31. Nos crimes previstos nesta lei e punidos com pena de reclusão, o réu não poderá prestar

fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva.

Art. 32. (VETADO). Art. 33. Na fixação da pena de multa relativa aos crimes previstos nesta lei, o limite a que se refere o §

1º do art. 49 do Código Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de.1940, pode ser estendido até o décuplo, se verificada a situação nele cogitada.

Art. 34. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 35. Revogam-se as disposições em contrário.

No estudo destes crimes, tempo objetivo o legislador a proteção da saúde pública, ou seja, de um

número indeterminado de pessoas, sem dúvida alguma a saúde faz parte da incolumidade pública e, como consequência, é a incolumidade que defende o legislador.

23 Crimes contra a saúde pública no Código Penal, Lei Federal nº 8.080/1990, Lei Federal nº 9.434/1997 e Lei Federal nº 9.263/1996.

Crimes contra a saúde pública no Código Penal,

194

O artigo 267 do C.P. define o crime de EPIDEMIA. Qualquer pessoa pode praticar o crime de epidemia e o sujeito passivo será a coletividade e também

as pessoas que adquirem a doença. A descrição objetiva exige conduta de fazer propagar, que significa espalhar germes patogênicos,

expressão utilizada de maneira genérica para indicar qualquer bactéria, vírus ou protozoário, desde que seja unicelular, que sejam capazes de dar causa a doenças contagiosas.

A forma de se espalhar podem ser diversas, tais como injetar, jogar ao ar, deixar roupas ou utensílios contaminados e, portanto, nada impede a forma omissiva para a prática do crime.

Epidemia pode ser conceituado como um surto de doença acidental e transitória e, quando atinge diversas partes do mundo denomina-se epidemia internacional, se atinge o mundo todo chama-se pandemia e, se ocorre em determinados locais, de cunho acidental chama-se endemia.

Podem ser citados como epidemia, varíola, febre amarela, tifo, a meningite, etc. Por fim para a caracterização do crime é necessário que a doença tenha certa gravidade, sem,

entretanto, ser necessário que seja capaz de causar resultado morte, bem como deve dirigir-se ao ser humano, pois, se atingir animais ou plantas, o crime será de difusão de doença ou praga.

Na descrição subjetiva deve estar presente o dolo, que consiste na vontade de propagar os germes para causar epidemia.

É natural que, se o agente pretende atingir pessoa determinada o crime será de perigo de contágio de moléstia grave, se pretende com esta conduta causar a morte de determinada pessoa o crime será de homicídio, mas, caso com a mesma conduta o agente consegue a morte da vítima e causa perigo com a propagação da doença, responderá pelos dois crimes em concurso formal.

O crime se consuma com a instalação de epidemia, ou seja, quando se detecta alguns casos da doença espalhada e a tentativa é perfeitamente admissível.

O resultado mais grave qualifica o crime de epidemia, determinando o § 1º do artigo 267 a aplicação da pena em dobro caso haja, mesmo sendo a título de culpa, bastando o evento morte ter decorrido da propagação dos germes.

Trata-se de crime com pena determina pela Lei dos Crimes Hediondos, com as consequências determinadas por ela, tais como a impossibilidade de liberdade provisória.

Prevê o legislador modalidade culposa para o crime de epidemia, quando o agente da causa à epidemia por imprudência, negligência ou imperícia, como o profissional que descuida na fabricação de vacinas, vindo a transmitir a moléstia para as pessoas vacinadas e, caso haja resultado morte a pena também será aplica em dobro..

INFRAÇÃO DE MEDIDA SANITÁRIA PREVENTIVA é o crime previsto no artigo 268 do C.P. . Como a difusão de doenças é preocupação do Estado, ele constantemente edita normas, (leis,

regulamentos,. portarias, decretos, etc), a fim de proibir condutas que possam levar a causação de epidemia e o crime em estudo busca punir quem desobedece essas normas.

O objetivo do legislador continua a ser a incolumidade pública, notadamente em elação à saúde. O crime é de perigo abstrato, portanto, não necessita ser comprovado para a punição do agente. Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, mas, se tratar-se de profissionais relacionados com

a manutenção da saúde, médicos, dentistas, farmacêuticos e demais funcionários, por haver maior reprovabilidade, o crime terá a pena mais grave e, como sujeito passivo temos, novamente a coletividade.

A descrição objetiva exige conduta de infringir determinação do poder público, ou seja, desobedecer a norma ditada pelo poder público, podendo a conduta ser praticada tanto por ação quanto por omissão, bem como por diversas formas. Exemplo típico é daquele que abate gado para consumo indeterminado fora do local destinado e próprio para o abate, como o matadouro.

A determinação violada deve ter a natureza de prevenir a introdução ou propagação de doença contagiosa e, se não tiver este objetivo, não haverá a prática deste crime.

Trata-se o artigo em estudo de norma penal em branco, pois, depende da existência da determinação do poder público que pode consistir numa lei, num decreto, numa portaria, numa resolução, seja qual for a esfera da administração, Federal, Estadual ou Municipal. A desobediência a conselhos dados através da mídia, embora tenham a mesma finalidade, não caracteriza a prática do crime.

A descrição subjetiva exige o dolo, que consiste na vontade de desobedecer a determinação do poder público, não havendo dolo específico.

Não há forma culposa para este crime, mas, a negligência pode levar a consequências administrativas, A consumação do crime ocorre no momento em que a determinação é desobedecida e a tentativa é

possível. O resultado qualifica o crime conforme o artigo 285 do C.P., que manda aplicar para os crimes deste

capítulo, exceto o artigo 267, as qualificadoras previstas no artigo 258 do C.P.

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OMISSÃO DE NOTIFICAÇÃO DE DOENÇA é o crime previsto no artigo 269 do C.P. O objetivo do legislador é a incolumidade pública, em especial a saúde da população. Sujeito ativo do crime é o médico, crime próprio, onde poderá haver somente a participação a título de

concurso de agentes, mesmo para quem não é médico, e, não é necessário que ele tenha tomado conhecimento através de consulta, mas, de qualquer forma, deverá comunicar.

Sujeito passivo é a coletividade. A descrição objetiva exige conduta de deixar de comunicar e, portanto, trata-se de crime omissivo puro. Trata-se de norma penal em branco, pois, o Estado é quem informa, através de normas próprias, quais

doenças devem ser comunicadas compulsoriamente. Alguma doenças que devem ser comunicadas obrigatoriamente, a título de exemplo são: febre amarela, cólera, varíola, lepra, tuberculose, etc. (previstas no decreto 16.300/23.

A comunicação será feita a autoridade sanitária, em geral do município, que cuidará das demais comunicações necessárias.

A comunicação não fere o sigilo profissional porque o médico faz a comunicação com justa causa, agindo em estrito cumprimento do dever legal.

A descrição subjetiva exige o dolo que consiste na vontade em não fazer a comunicação dentro do prazo estipulado.

Se o médico não detectou a doença por erro no diagnóstico não haverá crime, bem como não há forma culposa.

A consumação do crime ocorre no momento em que se escoa o prazo para a comunicação e, por se tratar de crime omissivo puro, não é possível a tentativa.

O artigo 270 do C. P. prevê o crime de ENVENENAMENTO DE ÁGUA POTÁVEL OU SUBSTÂNCIA

ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL com alteração relacionada à pena, pela Lei 8.072/90. O objetivo do legislador é idêntico ao dos crimes anteriores. Sujeito ativo do crime é qualquer pessoa, inclusive o proprietário da água ou da substância alimentícia

ou medicinal e, a coletividade é sujeito passivo do delito. Na descrição objetiva existe a conduta de envenenar, que significa colocar veneno em uma das

substâncias indicadas no artigo, devendo entender-se por veneno, toda substância, orgânica ou não, que provoca intoxicação do organismo, mesmo não causando a morte, seja de efeito imediato ou não, podendo o crime ser praticado por ação ou omissão.

A conduta deve recair sobre a água potável, que pode ser definida como aquela que pode ser utilizada pelo ser humano, para beber ou cozinhar, seja qual for o local onde estiver acondicionada. Substância alimentícia é aquela destina a alimentação humana, seja ou não de primeira necessidade, onde se inclui as bebidas. Substância medicinal é a destina a prevenção, melhora ou cura de doenças.

O crime se caracteriza mesmo quando a água, substância alimentícia ou medicinal, sejam particulares, desde que para consumo de indeterminado número de pessoas.

A descrição subjetiva exige o dolo, ou seja, a vontade de envenenar as substâncias indicadas, não sendo necessário o dolo específico, que, se existir, poderá dar causa a outro crime, homicídio, por exemplo, caso seja intenção do agente causar a morte de pessoa determinada.

A consumação do crime ocorre com o envenenamento e a tentativa é possível. O § 1º do artigo 270 prevê outras condutas para a prática do crime. A primeira conduta é entregar a consumo as substâncias envenenadas, a segunda é manter em

depósito essas substâncias, desde que seja finalidade do agente a distribuição das substâncias, havendo, pois, nessa modalidade, o dolo específico, bem como se trata de crime permanente, havendo a consumação com o fato do agente entregar ou simplesmente ter em depósito as substâncias envenenadas.

O resultado qualifica o crime na forma do artigo 258 do C.P. Está prevista a modalidade culposa para o crime em estudo. CORRUPÇÃO OU POLUIÇÃO DE ÁGUA POTÁVEL é o crime previsto no artigo 171 do C.P. Idênticos as crimes anteriores são o objetivo do legislador e os sujeitos do delito. A descrição objetiva prevê duas modalidades e conduta. A primeira delas é corromper, que significa

alterar, desnaturar, modificar a água potável, seja qual for o local onde se encontre. A outra conduta é poluir, ou seja, sujar, mesmo sem tornar imprestável para sua destinação.

A água imprópria é aquela que não apresenta os requisitos necessários para ser consumida e nociva é aquela capaz de fazer algum mal ao organismo do homem, portanto, a água que não é utilizada para consumo do ser humano, como aquelas para irrigação, não serão objeto do crime.

A subjetividade exige o dolo, ou seja, vontade de praticar a conduta descrita na norma.

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A consumação ocorre com a corrupção ou poluição da água. A possibilidade de tentativa é possível, embora haja entendimento contrário. Prevê o legislador forma culposa para o crime em estudo. Aplica-se ao crime as qualificadoras previstas no artigo 258 do C.P. O artigo 272 do C.P prevê o crime de CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU FALSIFICAÇÃO DE

SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL. Idênticos o objetivo do legislador e os sujeitos do delito. A descrição objetiva demonstra três modalidades de conduta. A primeira é corromper, que já foi

estudada. A segunda conduta é adulterar, que significa mudar para pior. A terceira é falsificar, que significa fazer com aparência de legítimo, contrafazer, como a substituição de elementos na composição da substância.

As condutas devem recair sobre a substância alimentícia ou medicinal, já definidas anteriormente. A importância do dispositivo se relaciona a falsificação de bebidas alcoólicas, entretanto, é fundamental

que a substância corrompida, adulterada ou falsificada seja nociva à saúde. A utilização de bromato de potássio no pão caracteriza a infração. As substâncias devem ser destinadas ao consumo humano. A subjetividade exige o dolo, vontade de praticar uma das condutas descritas pelo legislador, desde

que o agente tenha ciência que haverá nocividade à saúde. A consumação ocorre com a corrupção, adulteração ou falsificação e a tentativa é possível. O § 1º do artigo 272 prevê outras modalidades de conduta para a prática do crime. A primeira conduta é a venda destas substâncias, outra é a exposição para a venda e também o fato

de ter em depósito para a venda, substâncias desta natureza. A entrega da substância também caracteriza o crime. Prevê o legislador forma culposa para o crime. As qualificadoras do artigo 258 do C.P. também são aplicadas a este crime. Não há concurso de crimes no fato do próprio falsificador que também vende ou entrega a substância

falsificada. ALTERAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL é o crime previsto no artigo 273 do

C.P. O objetivo do legislador é idêntico ao crime anterior, entretanto, neste crime não há necessidade de

que a substância seja nociva à saúde, bastando ser inadequada ou insuficiente para sua finalidade. Idênticos são os sujeitos do delito. A descrição objetiva indica conduta de alterar nas formas estabelecidas pelos incisos do artigo

(conduta vinculada variável). A primeira é modificar a qualidade da coisa, utilizando substâncias diversas das necessárias na

composição. A segunda é reduzir o valor nutritivo ou terapêutico, retirando substâncias necessárias, ou

acrescentando desnecessárias. A terceira é suprimir total ou parcialmente elemento na composição normal da substância, ou, ainda,

no fato de substituir um elemento por outro, de qualidade anterior, como o fato de se utilizar carne de cavalo para a fabricação de linguiça.

Outro exemplo clássico é a venda de Uísque falsificado. Por se tratar de crime que deixa vestígios, é fundamental a realização de perícia. A subjetividade exige o dolo, ou seja, vontade de praticar uma das condutas descritas pelo legislador

e a tentativa é possível. Quem vende, expõe a venda ou tem em depósito, mesmo aquele que entrega, responde pelo crime. Existe forma culposa para o crime em estudo. Aplicam-se as qualificadoras previstas no artigo 258 do C.P. EMPREGO DE PROCESSO PROIBIDO OU DE SUBSTÂNCIA NÃO PERMITIDA é o crime previsto

no artigo 274 do C.P. Idênticos aos crimes anteriores são o objetivo do legislador e os sujeitos do delito. A descrição objetiva exige conduta de empregar, ou seja, utilizar no fabrico de qualquer, processo ou

substância não permitida pela legislação sanitária. Trata-se de norma penal em branco, pois são as normas sanitárias que indicam quais processos ou

substância não pode ser utilizada. Revestimento é aquilo que acoberta a substância, envolve-a, tal como a capsula de uma drágea.

197

Gaseificação artificial, tais como refrigerantes e água. Utilização de corantes, principalmente em substância alimentícia. Substância aromática, que dá cheiro aos alimentos. Substância antisséptica, que retardam a fermentação das substâncias. Conservantes que procuram evitar a deterioração de alimentos ou, por fim, qualquer outra substância

utilizada para estas finalidades. A subjetividade exige o dolo, que consiste na vontade de utilizar processos ou substâncias no fabrico

de substâncias alimentícias, proibidas pela legislação sanitária, não havendo finalidade específica, não havendo previsão de modalidade culposa.

O crime se consuma com a prática da conduta e a tentativa é possível. Quem vende ou expõe a venda estes produtos pratica o crime previsto no artigo 276. INVÓLUCRO OU RECIPIENTE COM FALSA INDICAÇÃO é o crime previsto no artigo 275 do C.P. Continua o legislador a proteger a saúde pública, componente da incolumidade pública. Sujeito ativo do crime é qualquer pessoa e o passivo ainda é a coletividade, número indeterminado de

pessoas que podem ser prejudicadas pela conduta do agente. A conduta descrita do legislador é inculcar, que significa indicar, dar a entender que determinado

produto contém uma substância que não está presente em sua formação ou, quando existe, sem encontra em quantidade menor que a indicada.

Deve-se entender por produto, qualquer coisa que é fabricada por indústria ou de forma manual. Por invólucro se entende o objeto que recobre ou reveste o produto e recipiente é o lugar que o contém.

A bula do remédio faz parte do invólucro. Fazer constar esta falsa informação em local que não consiste em invólucro ou recipiente não

caracteriza este crime, mas, o do artigo 175. A parte subjetiva do dispositivo exige a ocorrência do dolo, ou seja, a vontade de praticar a conduta

descrita pelo legislador. A consumação ocorre no momento em que se faz a indicação, mesmo que não haja a venda do

produto, não exige o legislador, também, que haja nocividade na substância. A tentativa é possível, quando há a fabricação dos invólucros ou recipientes que são apreendidos antes

da colocação. O artigo 276 do C.P. prevê o crime de PRODUTO OU SUBSTÂNCIA NAS CONDIÇÕES DOS DOIS

ARTIGOS ANTERIORES. São idênticos aos crimes anteriores o objetivo do legislador e os sujeitos do delito, embora seja o crime

praticado, na maioria das vezes, por comerciante. A descrição objetiva prevê condutas de vender, expor à venda, ou ter me depósito os produtos

definidos nos artigos 274 e 275. Alguns juristas incluem no dispositivo em estudo, a venda de uísque nacional por estrangeiro e, caso

a substância não seja considerada medicinal, o crime poderá ser de estelionato. Na parte subjetiva deve estar presente o dolo, ou seja, vontade de praticar as condutas, aliada ao

conhecimento, por parte do agente de que a substância se encontra nas condições explicitadas pelas artigos 274 e 275, e, quando a conduta consiste no ter em depósito, o elemento subjetivo do injusto (para a venda), também deve ficar preenchido.

A consumação do crime ocorre com a prática das condutas e, na modalidade ter em depósito, trata-se de crime permanente. A tentativa, embora possível em tese, não acontece na prática.

A título de distinção é importante lembrar que, quando a substância for de primeira necessidade, poderá haver a prática de crime contra a economia popular em concurso formal.

Caso o agente, antes de concretizar estas condutas, praticou os crimes previstos nos artigos 274 e 275, responderá somente por eles, pois, a venda será pós factum não punível.

O artigo 277 do C.P. estabelece o crime de SUBSTÂNCIA DESTINADA A FALSIFICAÇÃO. Os mesmo conhecimentos a respeito do objetivo do legislador e dos sujeitos do delito em relação aos

crimes anteriores, devem ser utilizados para este. Na descrição objetiva, nota-se as condutas de vender, expor à venda, ter em depósito e ceder

substância destinada a falsificação. As três primeiras modalidades de condutas já foram estudadas e, a conduta ceder quer significar o

fato de entregar a outra pessoa a qualquer título, ainda que gratuito. A substância a que se refere o legislador é toda e qualquer que serve para a falsificação de substâncias

alimentícias e medicinais.

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Naturalmente, o legislador, no artigo em estudo, faz referência a substância destinada a falsificação, portanto, não está incluído no crime, as máquinas ou equipamentos utilizados para falsificação.

Não é necessário que tal substância seja exclusivamente destinada a falsificação, mesmo quando se trata de substância de utilização normal, mas, ilicitamente utilizada para a falsificação, caracteriza o crime, tal como a folhas de vegetais secos, para serem adicionadas na composição de um determinado chá que não as utiliza.

Este crime deixa vestígios, portanto é fundamental a realização de exame pericial. Subjetivamente deve estar presente o dolo, ou seja, a vontade de praticar uma das condutas descritas

pelo legislador, aliada ao elemento subjetivo do tipo, qual seja que a substância seja destinada a falsificação.

A consumação do crime ocorre no momento em que o agente pratica uma das condutas e a tentativa é de difícil ocorrência, pois, se pune a posse e, com ela o crime já se consumou.

O artigo 278 do C.P. define o crime de OUTRAS SUBSTÂNCIAS NOCIVAS À SAÚDE PÚBLICA. Idênticos o objetivo do legislador e os sujeitos do delito. A descrição objetiva prevê diversas condutas. A primeira delas é fabricar, que significa preparar a substância, seja qual for a forma utilizada, produzir.

As demais condutas, vender, expor a venda ou ter em depósito já foram estudadas anteriormente. A coisa que consiste no objeto material do delito ou a substância nociva a saúde, não podem ser

alimentícia ou medicinal, pois já o são de outros crimes, mas sim, de qualquer outra natureza. Como exemplos podem ser citados os perfumes, shampoos, batons, cremes de barbear, produtos de limpeza em geral, roupas, brinquedos, cigarros, etc.

A nocividade da coisa deve ser amplamente comprovado, pois, caso contrário não estará o crime caracterizado.

A nocividade deve ser verificada no momento da utilização normal da coisa ou substância, pois, existem aquelas que, utilizadas normalmente não são nocivas, mas, se utilizadas indevidamente, haverá a nocividade, não estando, neste caso configurada a prática do crime.

A subjetividade consiste no dolo, vontade de praticar uma das condutas descritas pelo legislador, aliado ao conhecimento por parte do agente de que está presente a nocividade na coisa ou substância. Na modalidade ter em depósito deve estar presente o elemento subjetivo do injusto, ou seja a intenção específica de venda.

A consumação do crime ocorre no momento em que se pratica a conduta, não havendo a necessidade de dano e a tentativa é de difícil ocorrência.

O legislador prevê forma culposa para o crime em estudo, relacionada na questão da apuração da nocividade da substância. Se, neste momento não estiver presente o cuidado objetivo o crime culposo prevalece.

O resultado lesão corporal de natureza grave e morte qualificam o crime em estudo e, no caso de culpa, havendo morte, manda o legislador que seja aplicada a pena imposta para o homicídio culposo.

O artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente tem figura equivalente a este crime, entretanto com pena mais grave, já que o atingido é menor de 18 anos, entretanto, além da nocividade a substância deve causar dependência.

No caso de substância entorpecente o crime será o artigo 12 da Lei 6.368/76. O artigo 279 do C.P. prevê o crime de SUBSTÂNCIA AVARIADA. O presente artigo foi revogado de forma expressa pela Lei 8.137/90 que, em seu artigo 7º, IX, descreve

conduta de vender, ter em depósito para vender, expor à venda, ou de qualquer forma, entregar matéria prima ou mercadoria em condições impróprias para o consumo.

Entretanto, da mesma forma que o artigo revogado, tem por objetivo o legislador, proteger a saúde público, sendo sujeito ativo do crime qualquer pessoa e o sujeito passivo continua a ser a coletividade.

As condutas são idênticas a encontradas em crimes anteriores. Deve-se portanto, buscar o entendimento do que seja substância avariada, que nada mais é do que

aquela que estragou, se deteriorou, se encontre ela afasta ou junta com substâncias ainda boas. A subjetividade se completa com o dolo, ou seja, a vontade de praticar-se uma das condutas descritas,

aliada ao fato de que o agente tenha conhecimento a respeito da deterioração da substância, mesmo que não conheça a nocividade.

A consumação ocorre com a conduta e a tentativa é de difícil ocorrência. O artigo 280 do C.P. define o crime de MEDICAMENTO EM DESACORDO COM RECEITA MÉDICA. Continua o legislador a proteger a saúde pública.

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Embora a descrição dê a impressão de que sujeito ativo seja o farmacêutico, é de salientar-se que não se trata de crime próprio, pois, o balconista da farmácia, ou o funcionário de um hospital podem, sem sombra de dúvidas, praticar a conduta típica, portanto, conclui-se que sujeito ativo do crime é qualquer pessoa.

Sujeito passivo continua a ser o número indeterminado de pessoas que consiste na coletividade. A descrição objetiva estabelece conduta de fornecer, que pode se manifestar na venda, entrega,

cessão, doação, etc., seja a título oneroso ou gratuito. Já se definiu anteriormente o que se considera substância medicinal. Há entendimento de que não ocorrerá o crime caso a substância medicinal fornecida for superior,

entretanto, como o legislador se refere a substância em desacordo com a receita médica, mesmo a superior não se equivale ao prescrito na receita, portanto, ainda assim, estará caracterizado o delito.

O crime pode ocorrer quando se substitui uma substância por outra, ou quando se altera a sua quantidade.

Por receita médica deve-se entender a prescrição que é fornecida pelo médico e, embora as receitas possam ser expedidas por outros profissionais, como o dentista, por exemplo, mas, como se refere o artigo à receita médica, somente neste caso é que poderá ocorrer o crime. Mas o agente que realizar a conduta descrita poderá responder por crime de lesões corporais ou homicídio, por exemplo.

A indicação oral por parte do médico não caracteriza receita e, portanto, o desacordo com esta indicação não caracteriza o crime, bem como a receita escrita por leigo.

Caso o farmacêutico perceber o erro do médico, quando da expedição da receita, deverá comunica-lo e aguardar a indicação correta, entretanto, caso haja necessidade imediata do remédio, agindo em estado de necessidade poderá fornecê-lo ao doente, mesmo em desacordo com a receita médica.

É crime que, no caso de fabricação do remédio por parte do farmacêutico, de exame pericial para sua caracterização.

A subjetividade exige o dolo, ou seja, a vontade de praticar a conduta, com o conhecimento por parte do agente de que o faz em desacordo com a receita médica, caso haja intenção específica o crime poderá ser outro, homicídio, por exemplo, caso seja intenção a morte da vítima.

A consumação do crime ocorre no momento em que o agente entrega a substância medicinal e a tentativa é possível, como o exemplo do portador da receita perceber que o medicamento que irá receber não é o indicado na receita.

Existe modalidade culposa para o crime em estudo. Os resultados lesão corporal de natureza grave e morte, qualificam o crime. Caso a substância medicinal entregue em desacordo com a receita médica estiver corrompida,

adulterada, falsificada, etc., haverá concurso formal de crimes. O artigo 282 do C.P. prevê o crime de EXERCÍCIO ILEGAL DE MEDICINA, ARTE DENTÁRIA OU

FARMACÊUTICA. É de conhecimento público de que as profissões indicadas no referido artigo dependem de formação

profissional em nível superior e somente as pessoas formadas podem exercer as atividades indicadas e, caso seja a profissão exercida por quem não tem qualificação, o risco de dano para as pessoas que se sujeitam a esta atividade são grandes, por isso, há proibição para o exercício das atividades indicadas.

O objetivo do legislador ainda é a incolumidade pública, no aspecto de saúde. Pode-se dividir o dispositivo em estudo, de acordo com as condutas estabelecidas pelo legislador e,

na primeira parte, cuja conduta é exercer, trata-se de crime comum e, portanto, quaisquer pessoas pode ser sujeito ativo do crime.

Mas, a segunda parte fala do excesso na prática da medicina e, assim, exige-se a qualidade de médico, de dentista ou de farmacêutico no sujeito ativo, tratando-se de crime próprio.

Os veterinários, embora médicos, não exercem atividade, em sua essência, relacionada à saúde pública, portanto, não caracteriza o crime o exercício da medicina veterinária.

Sujeito passivo é a coletividade e, a pessoa que se sujeita ao exercício irregular das profissões enumeradas.

A primeira conduta encontrada na descrição objetiva é exercer, que significa praticar, desempenhar, ou seja, realizar atos específicos às profissões de médico, dentista ou farmacêutico.

Naturalmente, na primeira parte do dispositivo é necessário que o agente não tenha qualificação legal para o exercício das referidas profissões, quer por não ter diploma ou por não estar devidamente inscrito no departamento competente, havendo entendimento que, no segundo caso não há crime, mas, simples infração administrativa.

Atos inerentes à profissão de médico são os que visam a cura ou melhora das doenças nos seres humanos. De dentista, os equivalentes ao tratamento das moléstias nos dentes, onde não se inclui o

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protético. Farmacêutico é o encarregado pela farmacologia, ou seja a manipulação de remédios e fórmulas, onde não se inclui o simples comércio do medicamento e, o ato de aplicar injeção não é típico da profissão.

Diversos são os atos que podem caracterizar o crime, como o fato de ter o agente um consultório, de realizar consultas e tratamentos.

Em relação à parteira, profissão reconhecida, não é em todos os casos que caracteriza crime, mas, quando a parteira não tem o diploma equivalente, ou pratica atos específicos da obstetrícia, caso contrário, não haverá o crime.

A outra conduta é exercer a profissão excedendo os limites estabelecidos e, portanto é fundamental que o façam o médico, dentista ou farmacêutico.

Assim, o médico não pode manipular receitas, nem obturar um dente, o dentista não pode realizar uma cirurgia e o farmacêutico não pode expedir receita médica.

Como a conduta é expressa pelo verbo exercer, natural se pensar se tratar de conduta habitual e, como regra o crime se caracteriza pela habitualidade, mas, existem exceções à regra da habitualidade, como o exemplo da pessoa, sem ser médico, instalar um consultório com todas as características sendo preso quando realiza a primeira consulta.

O dispositivo pune a conduta ainda quando não há a intenção de obtenção de lucro. A subjetividade se completa com o dolo, ou seja, a vontade de exercer uma das profissões não sendo

habilitado ou exercer com excesso, quando presente a habilitação. Em grande parte dos casos pode estar presente o estado de necessidade que, por consequência pode

excluir o crime. Também não há crime no caso dos pais que medicam os filhos. A consumação do crime ocorre com a reiteração de atos, por se tratar de crime habitual, excluídas as

exceções já apontadas anteriormente. O crime persiste mesmo quando o tratamento utilizado foi adequado e a vítima curou. Por se tratar de crime habitual, salvo a exceção, é inadmissível a tentativa. Para a caracterização do crime não há necessidade de intenção de lucro, entretanto, caso haja, o

crime será qualificado, salvo no caso de farmacêutico que vende os remédios que receita, ilegalmente, pelo preço de mercado.

Os resultados morte e lesão corporal de natureza grave também qualificam o crime em estudo. Quem pratica o aborto, responde por este crime, mas não por exercício ilegal da medicina, por não ser

o aborto considerado conduta médica, salvo os casos do necessário ou da gravidez resultante de estupro, onde o crime poderá prevalecer.

Não se confunde o presente crime com o curandeirismo, pois, neste, as técnicas empregadas não se equivalem àquelas da medicina.

Caso o médico, dentista ou farmacêutico estiver com a autorização do exercício da atividade suspensão, não ocorre o crime, mas, se for cassado o diploma ou a autorização, poderá praticar o crime em estudo.

O exercício ilegal de qualquer outra profissão caracteriza a contravenção penal prevista no art igo 47 do referido diploma legal.

O artigo 283 do C.P. define o crime de CHARLATANISMO. Embora sempre haja na conduta do charlatão intenção de lucro, em detrimento de patrimônio alheio,

a saúde, sem sombra de dúvidas, consiste num bem mais valioso e, portanto, a despeito da colocação, o objetivo do legislador ainda é a defesa da saúde pública saúde pública.

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime em estudo e a denominação normal que se dá ao charlatão é estelionatário da saúde pública.

A coletividade é o sujeito passivo do crime. A título da descrição objetiva nota-se conduta de inculcar ou anunciar a cura. Inculcar significa fazer falsa indicação, dar a entender. Anunciar significa divulgar, difundir, por folhetos, anúncios em jornais, rádio ou televisão. O crime se caracteriza quando o conteúdo do anúncio for a cura de doenças desde que secreto ou

infalível e geralmente, como regra o anúncio se refere a doenças cuja cura ainda não foi obtida pela ciência, tais como o câncer, a AIDS.

É de conhecimento de todos que as fórmulas farmacológicas devem ser registradas e, secreta, é a fórmula desconhecida, aquela que não se encontra consignada em nenhum registro.

Meio infalível é aquele que não deixa margem para erro, assegurando de maneira integral a cura da doença, portanto, se o método utilizado como infalível realmente cura a doença, o crime estará descaracterizado.

201

Embora pareça, o crime em estudo não exige habitualidade, bastando para sua caracterização, um único anúncio, nos termos estabelecidos pelo dispositivo.

A subjetividade exige o dolo que consiste na vontade de praticar uma das condutas descritas no artigo, desde que presente na conduta a má-fé, pois, se o agente acredita no tratamento o crime não se materializa.

Também não se exija a intenção de lucro. O crime se consuma no momento da prática da conduta, mas, se exige que alguém seja ludibriado

para a concretização do delito. A tentativa é admissível, no caso em que o agente preparou os meios de anúncio sem, entretanto, ter

conseguido divulgar o meio, por circunstâncias alheias a sua vontade. Se o agente com a conduta, visar algum lucro haverá o crime de estelionato em concurso formal,

respondendo o agente pelos dois crimes. O artigo 284 do C.P. estabelece o crime de CURANDEIRISMO. Idênticos o objetivo do legislador e os sujeitos do delito. A descrição objetiva indica conduta de exercer o curandeirismo e o legislador, nos incisos do referido

artigo, enumera em quais casos estará ocorrendo o exercício do curandeirismo, é um crime de conduta mista alternativa.

São três as modalidades para se praticar o crime. A primeira contém as condutas de prescrever, que significa receitar, indicar, recomendar. Ministrar,

que significa dar para ser utilizado, fornecer. Aplicar é usar, empregar, administrar, como o ato de passar uma pomada.

Nas três hipóteses não se refere o legislador a substância específica, assim, mesmo quando inócua a substância, o crime estará caracterizado.

No inciso II do referido artigo a conduta prevista é a de usar gestos, palavras ou qualquer outro meio. Os gestos consistem nos passes e manipulações. As palavras em rezas e benzeduras, as operações

espirituais. Como outros meios podemos incluir as bruxarias. A prática religiosa às vezes pode ser confundida com o curandeirismo, entretanto a liberdade de culto

é garantia constitucional e, portanto deve ser respeitada, assim, os invocações no sentido dos rituais religiosos não podem caracterizar o crime, mas, se o responsável pelo culto o fizer com a finalidade de cura, haverá a prática do crime.

Por fim, incrimina o legislador a conduta de fazer diagnóstico, que se trata de ato exclusivo de médico, através do qual se determina o mal sofrido pelo paciente de acordo com os sintomas apresentados.

A aplicação de massagem no corpo humano não caracteriza o crime. Este crime é exemplo clássico de habitualidade, pois, somente com a reiteração de atos é que se

concretiza a prática do crime. A exigência habitualidade da habitualidade se verifica através do núcleo do tipo, que consiste no verbo exercer.

A prática de diversos atos seguidos, em relação à mesma pessoa, não demonstra a habitualidade, descaracterizando o crime.

A subjetividade exige a presença do dolo, ou seja, a vontade de praticar os meios inscritos no dispositivo em estudo de forma reiterada, não se exigindo qualquer finalidade especial, mesmo quando o faz de forma gratuita.

A consumação do crime ocorre com a reiteração de atos e, por se tratar de crime habitual; é impossível a tentativa.

O fato de visar o agente algum lucro qualifica o crime e, haverá qualificadora, também, caso ocorra morte ou lesão corporal de natureza grave, desde que haja nexo causal entre a conduta do curandeiro e o resultado qualificador.

O curandeiro que, para tirar algum mal da cliente, com ela mantém conjunção carnal responde pelo crime de estupro e curandeirismo em concurso formal.

A prática relacionada à visualização do futuro, caracteriza contravenção e não o crime de curandeirismo.

Dispositivos do Código Penal pertinentes ao assunto:

202

CAPÍTULO III DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA

Epidemia Art. 267 - Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos: Pena - reclusão, de dez a quinze anos. § 1º - Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro. § 2º - No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a dois anos, ou, se resulta morte, de dois a

quatro anos. Infração de medida sanitária preventiva Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de

doença contagiosa: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou

exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro. Omissão de notificação de doença Art. 269 - Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal Art. 270 - Envenenar água potável, de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal

destinada a consumo: Pena - reclusão, de dez a quinze anos. § 1º - Está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito, para o fim de ser

distribuída, a água ou a substância envenenada. Modalidade culposa § 2º - Se o crime é culposo: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Corrupção ou poluição de água potável Art. 271 - Corromper ou poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para

consumo ou nociva à saúde: Pena - reclusão, de dois a cinco anos. Modalidade culposa Pena - detenção, de dois meses a um ano. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios Art. 272 - Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a

consumo, tornando-o nociva à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. § 1º-A - Incorre nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expõe à venda, importa, tem em depósito

para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado, corrompido ou adulterado.

§ 1º - Está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste artigo em relação a bebidas, com ou sem teor alcoólico.

Modalidade culposa § 2º - Se o crime é culposo: Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou

medicinais Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou

medicinais: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. § 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender

ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

203

§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; V - de procedência ignorada; VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. Modalidade culposa § 2º - Se o crime é culposo: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Emprego de processo proibido ou de substância não permitida Art. 274 - Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento, gaseificação artificial,

matéria corante, substância aromática, antisséptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Invólucro ou recipiente com falsa indicação Art. 275 - Inculcar, em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais, a

existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a mencionada:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores Art. 276 - Vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a

consumo produto nas condições dos arts. 274 e 275. Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Substância destinada à falsificação Art. 277 - Vender, expor à venda, ter em depósito ou ceder substância destinada à falsificação de

produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Outras substâncias nocivas à saúde pública Art. 278 - Fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar

a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal:

Pena - detenção, de um a três anos, e multa. Modalidade culposa Parágrafo único - Se o crime é culposo: Pena - detenção, de dois meses a um ano. Substância avariada Art. 279 - (Revogado pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) Medicamento em desacordo com receita médica Art. 280 - Fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica: Pena - detenção, de um a três anos, ou multa. Modalidade culposa Parágrafo único - Se o crime é culposo: Pena - detenção, de dois meses a um ano.

204

Comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes COMÉRCIO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA QUE DETERMINE

DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA.

Art. 281. (Revogado pela Lei nº 6.368, 1976) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica Art. 282 - Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem

autorização legal ou excedendo-lhe os limites: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa. Charlatanismo Art. 283 - Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Curandeirismo Art. 284 - Exercer o curandeirismo: I - prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II - usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III - fazendo diagnósticos: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único - Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também sujeito à multa. Forma qualificada Art. 285 - Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido

no art. 267.

SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

A Lei nº 8.080/90 dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Vigorando em todo o território nacional, para qualquer ação ou serviço de saúde realizado por pessoas ou empresas.

LEI Nº 8.080, DE 19 DE SETEMBRO 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o

funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte lei:

Lei Federal nº 8.080/1990,

205

DISPOSIÇÃO PRELIMINAR Art. 1º Esta lei regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde, executados isolada

ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito Público ou privado.

Nas disposições gerais trata da regulamentação das obrigações do Estado em relação à saúde

da população. Sobretudo porque financiamos este Sistema (SUS) através dos impostos arrecadados diretamente pelo Estado.

TÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições

indispensáveis ao seu pleno exercício. § 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas

e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

§ 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade. Art. 3º Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País, tendo a saúde como

determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais. (Redação dada pela Lei nº 12.864, de 2013)

Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.

Constituem o Sistema Único de Saúde (SUS) as ações e os serviços de saúde de instituições

públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e Fundações mantidas pelo Poder Público.

TÍTULO II

DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE DISPOSIÇÃO PRELIMINAR

Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais,

estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).

§ 1º Estão incluídas no disposto neste artigo as instituições públicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para saúde.

§ 2º A iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde (SUS), em caráter complementar. A saúde tem como fatores determinantes a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o

meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País. Seus objetivos e atribuições são:

CAPÍTULO I

Dos Objetivos e Atribuições Art. 5º São objetivos do Sistema Único de Saúde SUS: I - a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde; II - a formulação de política de saúde destinada a promover, nos campos econômico e social, a

observância do disposto no § 1º do art. 2º desta lei; III - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde,

com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.

206

Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS): I - a execução de ações: a) de vigilância sanitária; b) de vigilância epidemiológica; c) de saúde do trabalhador; e d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica; II - a participação na formulação da política e na execução de ações de saneamento básico; III - a ordenação da formação de recursos humanos na área de saúde; IV - a vigilância nutricional e a orientação alimentar; V - a colaboração na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho; VI - a formulação da política de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos e outros insumos de

interesse para a saúde e a participação na sua produção; VII - o controle e a fiscalização de serviços, produtos e substâncias de interesse para a saúde; VIII - a fiscalização e a inspeção de alimentos, água e bebidas para consumo humano; IX - a participação no controle e na fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de

substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; X - o incremento, em sua área de atuação, do desenvolvimento científico e tecnológico; XI - a formulação e execução da política de sangue e seus derivados. § 1º Entende-se por vigilância sanitária um conjunto de ações capaz de eliminar, diminuir ou prevenir

riscos à saúde e de intervir nos problemas sanitários decorrentes do meio ambiente, da produção e circulação de bens e da prestação de serviços de interesse da saúde, abrangendo:

I - o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem com a saúde, compreendidas todas as etapas e processos, da produção ao consumo; e

II - o controle da prestação de serviços que se relacionam direta ou indiretamente com a saúde. § 2º Entende-se por vigilância epidemiológica um conjunto de ações que proporcionam o

conhecimento, a detecção ou prevenção de qualquer mudança nos fatores determinantes e condicionantes de saúde individual ou coletiva, com a finalidade de recomendar e adotar as medidas de prevenção e controle das doenças ou agravos.

§ 3º Entende-se por saúde do trabalhador, para fins desta lei, um conjunto de atividades que se destina, através das ações de vigilância epidemiológica e vigilância sanitária, à promoção e proteção da saúde dos trabalhadores, assim como visa à recuperação e reabilitação da saúde dos trabalhadores submetidos aos riscos e agravos advindos das condições de trabalho, abrangendo:

I - assistência ao trabalhador vítima de acidentes de trabalho ou portador de doença profissional e do trabalho;

II - participação, no âmbito de competência do Sistema Único de Saúde (SUS), em estudos, pesquisas, avaliação e controle dos riscos e agravos potenciais à saúde existentes no processo de trabalho;

III - participação, no âmbito de competência do Sistema Único de Saúde (SUS), da normatização, fiscalização e controle das condições de produção, extração, armazenamento, transporte, distribuição e manuseio de substâncias, de produtos, de máquinas e de equipamentos que apresentam riscos à saúde do trabalhador;

IV - avaliação do impacto que as tecnologias provocam à saúde; V - informação ao trabalhador e à sua respectiva entidade sindical e às empresas sobre os riscos de

acidentes de trabalho, doença profissional e do trabalho, bem como os resultados de fiscalizações, avaliações ambientais e exames de saúde, de admissão, periódicos e de demissão, respeitados os preceitos da ética profissional;

VI - participação na normatização, fiscalização e controle dos serviços de saúde do trabalhador nas instituições e empresas públicas e privadas;

VII - revisão periódica da listagem oficial de doenças originadas no processo de trabalho, tendo na sua elaboração a colaboração das entidades sindicais; e

VIII - a garantia ao sindicato dos trabalhadores de requerer ao órgão competente a interdição de máquina, de setor de serviço ou de todo ambiente de trabalho, quando houver exposição a risco iminente para a vida ou saúde dos trabalhadores.

Para prover as condições à saúde da população, o Estado deve oferecer condições que

assegurem “acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. É neste ponto que passa a considerar o Sistema Único de Saúde (SUS), com relação a seus princípios e diretrizes.

207

CAPÍTULO II Dos Princípios e Diretrizes

Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que

integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:

I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência; II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços

preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;

III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral; IV - igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie; V - direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde; VI - divulgação de informações quanto ao potencial dos serviços de saúde e a sua utilização pelo

usuário; VII - utilização da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a alocação de recursos e a

orientação programática; VIII - participação da comunidade; IX - descentralização político-administrativa, com direção única em cada esfera de governo: a) ênfase na descentralização dos serviços para os municípios; b) regionalização e hierarquização da rede de serviços de saúde; X - integração em nível executivo das ações de saúde, meio ambiente e saneamento básico; XI - conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviços de assistência à saúde da população; XII - capacidade de resolução dos serviços em todos os níveis de assistência; e XIII - organização dos serviços públicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idênticos. Os serviços de saúde serão organizados de forma regionalizada e hierarquizada em nível de

complexidade crescente. E sua Direção, conforme o inciso I do art. 198 da Constituição Federal é única, exercida no âmbito da União pelo Ministério da Saúde e no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente. Os Municípios podem constituir consórcios para desenvolver serviços de saúde.

Serão criadas comissões intersetoriais de âmbito nacional, subordinadas ao Conselho Nacional de Saúde, integradas pelos Ministérios e órgãos competentes e por entidades representativas da sociedade civil. Essas comissões articulam as seguintes políticas e programas: alimentação e nutrição; saneamento e meio ambiente; vigilância sanitária e farmacoepidemiologia; recursos humanos; ciência e tecnologia; e saúde do trabalhador.

São necessárias comissões permanentes de integração entre os serviços de saúde e as instituições de ensino profissional e superior, cuja finalidade é propor prioridades, métodos e estratégias para a formação e educação continuada dos recursos humanos do SUS.

CAPÍTULO III

Da Organização, da Direção e da Gestão Art. 8º As ações e serviços de saúde, executados pelo Sistema Único de Saúde (SUS), seja

diretamente ou mediante participação complementar da iniciativa privada, serão organizados de forma regionalizada e hierarquizada em níveis de complexidade crescente.

Art. 9º A direção do Sistema Único de Saúde (SUS) é única, de acordo com o inciso I do art. 198 da

Constituição Federal, sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes órgãos: I - no âmbito da União, pelo Ministério da Saúde; II - no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão

equivalente; e III - no âmbito dos Municípios, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente. Art. 10. Os municípios poderão constituir consórcios para desenvolver em conjunto as ações e os

serviços de saúde que lhes correspondam. § 1º Aplica-se aos consórcios administrativos intermunicipais o princípio da direção única, e os

respectivos atos constitutivos disporão sobre sua observância.

208

§ 2º No nível municipal, o Sistema Único de Saúde (SUS), poderá organizar-se em distritos de forma a integrar e articular recursos, técnicas e práticas voltadas para a cobertura total das ações de saúde.

Art. 11. (Vetado). Art. 12. Serão criadas comissões intersetoriais de âmbito nacional, subordinadas ao Conselho Nacional

de Saúde, integradas pelos Ministérios e órgãos competentes e por entidades representativas da sociedade civil.

Parágrafo único. As comissões intersetoriais terão a finalidade de articular políticas e programas de interesse para a saúde, cuja execução envolva áreas não compreendidas no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).

Art. 13. A articulação das políticas e programas, a cargo das comissões intersetoriais, abrangerá, em

especial, as seguintes atividades: I - alimentação e nutrição; II - saneamento e meio ambiente; III - vigilância sanitária e farmacoepidemiologia; IV - recursos humanos; V - ciência e tecnologia; e VI - saúde do trabalhador. Art. 14. Deverão ser criadas Comissões Permanentes de integração entre os serviços de saúde e as

instituições de ensino profissional e superior. Parágrafo único. Cada uma dessas comissões terá por finalidade propor prioridades, métodos e

estratégias para a formação e educação continuada dos recursos humanos do Sistema Único de Saúde (SUS), na esfera correspondente, assim como em relação à pesquisa e à cooperação técnica entre essas instituições.

Art. 14-A. As Comissões Intergestores Bipartite e Tripartite são reconhecidas como foros de

negociação e pactuação entre gestores, quanto aos aspectos operacionais do Sistema Único de Saúde (SUS).

Parágrafo único. A atuação das Comissões Intergestores Bipartite e Tripartite terá por objetivo: I - decidir sobre os aspectos operacionais, financeiros e administrativos da gestão compartilhada do

SUS, em conformidade com a definição da política consubstanciada em planos de saúde, aprovados pelos conselhos de saúde;

II - definir diretrizes, de âmbito nacional, regional e intermunicipal, a respeito da organização das redes de ações e serviços de saúde, principalmente no tocante à sua governança institucional e à integração das ações e serviços dos entes federados;

III - fixar diretrizes sobre as regiões de saúde, distrito sanitário, integração de territórios, referência e contrarreferência e demais aspectos vinculados à integração das ações e serviços de saúde entre os entes federados.

Art. 14-B. O Conselho Nacional de Secretários de Saúde (Conass) e o Conselho Nacional de

Secretarias Municipais de Saúde (Conasems) são reconhecidos como entidades representativas dos entes estaduais e municipais para tratar de matérias referentes à saúde e declarados de utilidade pública e de relevante função social, na forma do regulamento.

§ 1o O Conass e o Conasems receberão recursos do orçamento geral da União por meio do Fundo Nacional de Saúde, para auxiliar no custeio de suas despesas institucionais, podendo ainda celebrar convênios com a União.

§ 2o Os Conselhos de Secretarias Municipais de Saúde (Cosems) são reconhecidos como entidades que representam os entes municipais, no âmbito estadual, para tratar de matérias referentes à saúde, desde que vinculados institucionalmente ao Conasems, na forma que dispuserem seus estatutos.

209

CAPÍTULO IV Da Competência e das Atribuições

Seção I Das Atribuições Comuns

Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito

administrativo, as seguintes atribuições: I - definição das instâncias e mecanismos de controle, avaliação e de fiscalização das ações e serviços

de saúde; II - administração dos recursos orçamentários e financeiros destinados, em cada ano, à saúde; III - acompanhamento, avaliação e divulgação do nível de saúde da população e das condições

ambientais; IV - organização e coordenação do sistema de informação de saúde; V - elaboração de normas técnicas e estabelecimento de padrões de qualidade e parâmetros de custos

que caracterizam a assistência à saúde; VI - elaboração de normas técnicas e estabelecimento de padrões de qualidade para promoção da

saúde do trabalhador; VII - participação de formulação da política e da execução das ações de saneamento básico e

colaboração na proteção e recuperação do meio ambiente; VIII - elaboração e atualização periódica do plano de saúde; IX - participação na formulação e na execução da política de formação e desenvolvimento de recursos

humanos para a saúde; X - elaboração da proposta orçamentária do Sistema Único de Saúde (SUS), de conformidade com o

plano de saúde; XI - elaboração de normas para regular as atividades de serviços privados de saúde, tendo em vista a

sua relevância pública; XII - realização de operações externas de natureza financeira de interesse da saúde, autorizadas pelo

Senado Federal; XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações

de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização;

XIV - implementar o Sistema Nacional de Sangue, Componentes e Derivados; XV - propor a celebração de convênios, acordos e protocolos internacionais relativos à saúde,

saneamento e meio ambiente; XVI - elaborar normas técnico-científicas de promoção, proteção e recuperação da saúde; XVII - promover articulação com os órgãos de fiscalização do exercício profissional e outras entidades

representativas da sociedade civil para a definição e controle dos padrões éticos para pesquisa, ações e serviços de saúde;

XVIII - promover a articulação da política e dos planos de saúde; XIX - realizar pesquisas e estudos na área de saúde; XX - definir as instâncias e mecanismos de controle e fiscalização inerentes ao poder de polícia

sanitária; XXI - fomentar, coordenar e executar programas e projetos estratégicos e de atendimento emergencial.

Seção II Da Competência

Art. 16. A direção nacional do Sistema Único da Saúde (SUS) compete: I - formular, avaliar e apoiar políticas de alimentação e nutrição; II - participar na formulação e na implementação das políticas: a) de controle das agressões ao meio ambiente; b) de saneamento básico; e c) relativas às condições e aos ambientes de trabalho; III - definir e coordenar os sistemas: a) de redes integradas de assistência de alta complexidade; b) de rede de laboratórios de saúde pública; c) de vigilância epidemiológica; e d) vigilância sanitária;

210

IV - participar da definição de normas e mecanismos de controle, com órgão afins, de agravo sobre o meio ambiente ou dele decorrentes, que tenham repercussão na saúde humana;

V - participar da definição de normas, critérios e padrões para o controle das condições e dos ambientes de trabalho e coordenar a política de saúde do trabalhador;

VI - coordenar e participar na execução das ações de vigilância epidemiológica; VII - estabelecer normas e executar a vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras, podendo

a execução ser complementada pelos Estados, Distrito Federal e Municípios; VIII - estabelecer critérios, parâmetros e métodos para o controle da qualidade sanitária de produtos,

substâncias e serviços de consumo e uso humano; IX - promover articulação com os órgãos educacionais e de fiscalização do exercício profissional, bem

como com entidades representativas de formação de recursos humanos na área de saúde; X - formular, avaliar, elaborar normas e participar na execução da política nacional e produção de

insumos e equipamentos para a saúde, em articulação com os demais órgãos governamentais; XI - identificar os serviços estaduais e municipais de referência nacional para o estabelecimento de

padrões técnicos de assistência à saúde; XII - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde; XIII - prestar cooperação técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para o

aperfeiçoamento da sua atuação institucional; XIV - elaborar normas para regular as relações entre o Sistema Único de Saúde (SUS) e os serviços

privados contratados de assistência à saúde; XV - promover a descentralização para as Unidades Federadas e para os Municípios, dos serviços e

ações de saúde, respectivamente, de abrangência estadual e municipal; XVI - normatizar e coordenar nacionalmente o Sistema Nacional de Sangue, Componentes e

Derivados; XVII - acompanhar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde, respeitadas as competências

estaduais e municipais; XVIII - elaborar o Planejamento Estratégico Nacional no âmbito do SUS, em cooperação técnica com

os Estados, Municípios e Distrito Federal; XIX - estabelecer o Sistema Nacional de Auditoria e coordenar a avaliação técnica e financeira do SUS

em todo o Território Nacional em cooperação técnica com os Estados, Municípios e Distrito Federal. Parágrafo único. A União poderá executar ações de vigilância epidemiológica e sanitária em

circunstâncias especiais, como na ocorrência de agravos inusitados à saúde, que possam escapar do controle da direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) ou que representem risco de disseminação nacional.

Art. 17. À direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) compete: I - promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde; II - acompanhar, controlar e avaliar as redes hierarquizadas do Sistema Único de Saúde (SUS); III - prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de

saúde; IV - coordenar e, em caráter complementar, executar ações e serviços: a) de vigilância epidemiológica; b) de vigilância sanitária; c) de alimentação e nutrição; e d) de saúde do trabalhador; V - participar, junto com os órgãos afins, do controle dos agravos do meio ambiente que tenham

repercussão na saúde humana; VI - participar da formulação da política e da execução de ações de saneamento básico; VII - participar das ações de controle e avaliação das condições e dos ambientes de trabalho; VIII - em caráter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a política de insumos e

equipamentos para a saúde; IX - identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos de alta

complexidade, de referência estadual e regional; X - coordenar a rede estadual de laboratórios de saúde pública e hemocentros, e gerir as unidades

que permaneçam em sua organização administrativa; XI - estabelecer normas, em caráter suplementar, para o controle e avaliação das ações e serviços de

saúde; XII - formular normas e estabelecer padrões, em caráter suplementar, de procedimentos de controle

de qualidade para produtos e substâncias de consumo humano;

211

XIII - colaborar com a União na execução da vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras; XIV - o acompanhamento, a avaliação e divulgação dos indicadores de morbidade e mortalidade no

âmbito da unidade federada. Art. 18. À direção municipal do Sistema de Saúde (SUS) compete: I - planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços

públicos de saúde; II - participar do planejamento, programação e organização da rede regionalizada e hierarquizada do

Sistema Único de Saúde (SUS), em articulação com sua direção estadual; III - participar da execução, controle e avaliação das ações referentes às condições e aos ambientes

de trabalho; IV - executar serviços: a) de vigilância epidemiológica; b) vigilância sanitária; c) de alimentação e nutrição; d) de saneamento básico; e e) de saúde do trabalhador; V - dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde; VI - colaborar na fiscalização das agressões ao meio ambiente que tenham repercussão sobre a saúde

humana e atuar, junto aos órgãos municipais, estaduais e federais competentes, para controlá-las; VII - formar consórcios administrativos intermunicipais; VIII - gerir laboratórios públicos de saúde e hemocentros; IX - colaborar com a União e os Estados na execução da vigilância sanitária de portos, aeroportos e

fronteiras; X - observado o disposto no art. 26 desta Lei, celebrar contratos e convênios com entidades

prestadoras de serviços privados de saúde, bem como controlar e avaliar sua execução; XI - controlar e fiscalizar os procedimentos dos serviços privados de saúde; XII - normatizar complementarmente as ações e serviços públicos de saúde no seu âmbito de atuação. Art. 19. Ao Distrito Federal competem as atribuições reservadas aos Estados e aos Municípios. Coube a União, financiar o Subsistema de Atenção à Saúde Indígena. Foram estabelecidos o

atendimento domiciliar e a internação domiciliar, que são componentes do SUS, bem como o cumprimento obrigatório da presença, junto à parturiente, de 1 (um) acompanhante durante todo o período de trabalho de parto, parto e pós-parto imediato.

CAPÍTULO V

Do Subsistema de Atenção à Saúde Indígena Art. 19-A. As ações e serviços de saúde voltados para o atendimento das populações indígenas, em

todo o território nacional, coletiva ou individualmente, obedecerão ao disposto nesta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.836, de 1999)

Art. 19-B. É instituído um Subsistema de Atenção à Saúde Indígena, componente do Sistema Único

de Saúde – SUS, criado e definido por esta Lei, e pela Lei nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990, com o qual funcionará em perfeita integração. (Incluído pela Lei nº 9.836, de 1999)

Art. 19-C. Caberá à União, com seus recursos próprios, financiar o Subsistema de Atenção à Saúde

Indígena. (Incluído pela Lei nº 9.836, de 1999) Art. 19-D. O SUS promoverá a articulação do Subsistema instituído por esta Lei com os órgãos

responsáveis pela Política Indígena do País. (Incluído pela Lei nº 9.836, de 1999) Art. 19-E. Os Estados, Municípios, outras instituições governamentais e não-governamentais poderão

atuar complementarmente no custeio e execução das ações. Art. 19-F. Dever-se-á obrigatoriamente levar em consideração a realidade local e as especificidades

da cultura dos povos indígenas e o modelo a ser adotado para a atenção à saúde indígena, que se deve pautar por uma abordagem diferenciada e global, contemplando os aspectos de assistência à saúde,

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saneamento básico, nutrição, habitação, meio ambiente, demarcação de terras, educação sanitária e integração institucional.

Art. 19-G. O Subsistema de Atenção à Saúde Indígena deverá ser, como o SUS, descentralizado,

hierarquizado e regionalizado. § 1o O Subsistema de que trata o caput deste artigo terá como base os Distritos Sanitários Especiais

Indígenas. § 2o O SUS servirá de retaguarda e referência ao Subsistema de Atenção à Saúde Indígena, devendo,

para isso, ocorrer adaptações na estrutura e organização do SUS nas regiões onde residem as populações indígenas, para propiciar essa integração e o atendimento necessário em todos os níveis, sem discriminações.

§ 3o As populações indígenas devem ter acesso garantido ao SUS, em âmbito local, regional e de centros especializados, de acordo com suas necessidades, compreendendo a atenção primária, secundária e terciária à saúde.

Art. 19-H. As populações indígenas terão direito a participar dos organismos colegiados de formulação,

acompanhamento e avaliação das políticas de saúde, tais como o Conselho Nacional de Saúde e os Conselhos Estaduais e Municipais de Saúde, quando for o caso.

CAPÍTULO VI

DO SUBSISTEMA DE ATENDIMENTO E INTERNAÇÃO DOMICILIAR Art. 19-I. São estabelecidos, no âmbito do Sistema Único de Saúde, o atendimento domiciliar e a

internação domiciliar. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002) § 1o Na modalidade de assistência de atendimento e internação domiciliares incluem-se,

principalmente, os procedimentos médicos, de enfermagem, fisioterapêuticos, psicológicos e de assistência social, entre outros necessários ao cuidado integral dos pacientes em seu domicílio. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002)

§ 2o O atendimento e a internação domiciliares serão realizados por equipes multidisciplinares que atuarão nos níveis da medicina preventiva, terapêutica e reabilitadora. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002)

§ 3o O atendimento e a internação domiciliares só poderão ser realizados por indicação médica, com expressa concordância do paciente e de sua família. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002)

CAPÍTULO VII

DO SUBSISTEMA DE ACOMPANHAMENTO DURANTE O TRABALHO DE PARTO, PARTO E PÓS-PARTO IMEDIATO

Art. 19-J. Os serviços de saúde do Sistema Único de Saúde - SUS, da rede própria ou conveniada,

ficam obrigados a permitir a presença, junto à parturiente, de 1 (um) acompanhante durante todo o período de trabalho de parto, parto e pós-parto imediato.

§ 1o O acompanhante de que trata o caput deste artigo será indicado pela parturiente. § 2o As ações destinadas a viabilizar o pleno exercício dos direitos de que trata este artigo constarão

do regulamento da lei, a ser elaborado pelo órgão competente do Poder Executivo. § 3º Ficam os hospitais de todo o País obrigados a manter, em local visível de suas dependências,

aviso informando sobre o direito estabelecido no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.895, de 2013) Art. 19-L. (Vetado)

CAPÍTULO VIII DA ASSISTÊNCIA TERAPÊUTICA E DA INCORPORAÇÃO DE

TECNOLOGIA EM SAÚDE Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6o consiste

em: I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em

conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P;

213

II - oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema Único de Saúde - SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado.

Art. 19-N. Para os efeitos do disposto no art. 19-M, são adotadas as seguintes definições: I - produtos de interesse para a saúde: órteses, próteses, bolsas coletoras e equipamentos médicos; II - protocolo clínico e diretriz terapêutica: documento que estabelece critérios para o diagnóstico da

doença ou do agravo à saúde; o tratamento preconizado, com os medicamentos e demais produtos apropriados, quando couber; as posologias recomendadas; os mecanismos de controle clínico; e o acompanhamento e a verificação dos resultados terapêuticos, a serem seguidos pelos gestores do SUS.

Art. 19-O. Os protocolos clínicos e as diretrizes terapêuticas deverão estabelecer os medicamentos

ou produtos necessários nas diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à saúde de que tratam, bem como aqueles indicados em casos de perda de eficácia e de surgimento de intolerância ou reação adversa relevante, provocadas pelo medicamento, produto ou procedimento de primeira escolha.

Parágrafo único. Em qualquer caso, os medicamentos ou produtos de que trata o caput deste artigo serão aqueles avaliados quanto à sua eficácia, segurança, efetividade e custo-efetividade para as diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à saúde de que trata o protocolo.

Art. 19-P. Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a dispensação será realizada: I - com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal do SUS, observadas as

competências estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite;

II - no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores estaduais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Bipartite;

III - no âmbito de cada Município, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores municipais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada no Conselho Municipal de Saúde.

Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e

procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.

§ 1o A Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, cuja composição e regimento são definidos em regulamento, contará com a participação de 1 (um) representante indicado pelo Conselho Nacional de Saúde e de 1 (um) representante, especialista na área, indicado pelo Conselho Federal de Medicina.

§ 2o O relatório da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS levará em consideração, necessariamente:

I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo órgão competente para o registro ou a autorização de uso;

II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às tecnologias já incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabível.

Art. 19-R. A incorporação, a exclusão e a alteração a que se refere o art. 19-Q serão efetuadas

mediante a instauração de processo administrativo, a ser concluído em prazo não superior a 180 (cento e oitenta) dias, contado da data em que foi protocolado o pedido, admitida a sua prorrogação por 90 (noventa) dias corridos, quando as circunstâncias exigirem.

§ 1o O processo de que trata o caput deste artigo observará, no que couber, o disposto na Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e as seguintes determinações especiais:

I - apresentação pelo interessado dos documentos e, se cabível, das amostras de produtos, na forma do regulamento, com informações necessárias para o atendimento do disposto no § 2o do art. 19-Q;

II – (Vetado); III - realização de consulta pública que inclua a divulgação do parecer emitido pela Comissão Nacional

de Incorporação de Tecnologias no SUS;

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IV - realização de audiência pública, antes da tomada de decisão, se a relevância da matéria justificar o evento.

§ 2o (Vetado). Art. 19-S. (Vetado). Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS: I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou

cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA; II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional

ou importado, sem registro na Anvisa.” Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de interesse

para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.

Os profissionais liberais legalmente habilitados e pessoas jurídicas de direito privado podem

prestar assistência na promoção, proteção e recuperação da saúde. Para as empresas estrangeiras a participação direta ou indireta na assistência à saúde é vinculada à obtenção de autorização junto ao órgão e direção nacional do SUS.

TÍTULO III

DOS SERVIÇOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÙDE CAPÍTULO I

Do Funcionamento Art. 20. Os serviços privados de assistência à saúde caracterizam-se pela atuação, por iniciativa

própria, de profissionais liberais, legalmente habilitados, e de pessoas jurídicas de direito privado na promoção, proteção e recuperação da saúde.

Art. 21. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. Art. 22. Na prestação de serviços privados de assistência à saúde, serão observados os princípios

éticos e as normas expedidas pelo órgão de direção do Sistema Único de Saúde (SUS) quanto às condições para seu funcionamento.

Art. 23. É permitida a participação direta ou indireta, inclusive controle, de empresas ou de capital

estrangeiro na assistência à saúde nos seguintes casos: (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015) I - doações de organismos internacionais vinculados à Organização das Nações Unidas, de entidades

de cooperação técnica e de financiamento e empréstimos; (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015) II - pessoas jurídicas destinadas a instalar, operacionalizar ou explorar: (Incluído pela Lei nº 13.097,

de 2015) a) hospital geral, inclusive filantrópico, hospital especializado, policlínica, clínica geral e clínica

especializada; e (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015) b) ações e pesquisas de planejamento familiar; (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015) III - serviços de saúde mantidos, sem finalidade lucrativa, por empresas, para atendimento de seus

empregados e dependentes, sem qualquer ônus para a seguridade social; e (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)

IV - demais casos previstos em legislação específica. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)

CAPÍTULO II Da Participação Complementar

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à

população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.

215

Art. 25. Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS).

Art. 26. Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura

assistencial serão estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Saúde.

§ 1° Na fixação dos critérios, valores, formas de reajuste e de pagamento da remuneração aludida neste artigo, a direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS) deverá fundamentar seu ato em demonstrativo econômico-financeiro que garanta a efetiva qualidade de execução dos serviços contratados.

§ 2° Os serviços contratados submeter-se-ão às normas técnicas e administrativas e aos princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS), mantido o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

§ 3° (Vetado). § 4° Aos proprietários, administradores e dirigentes de entidades ou serviços contratados é vedado

exercer cargo de chefia ou função de confiança no Sistema Único de Saúde (SUS). Na área da saúde, a questão dos “recursos humanos” envolve tudo que se refere aos

trabalhadores da saúde em sua relação com o processo histórico de construção do Sistema Único de Saúde (SUS), configurando, assim, um dos seus subsistemas. Nesse sentido, esse é tanto um campo de estudo como de intervenção. A área de “Recursos Humanos em Saúde” (RHS) abarca múltiplas dimensões: composição e distribuição da força de trabalho, formação, qualificação profissional, mercado de trabalho, organização do trabalho, regulação do exercício profissional, relações de trabalho, além da tradicional administração de pessoal.

TÍTULO IV

DOS RECURSOS HUMANOS Art. 27. A política de recursos humanos na área da saúde será formalizada e executada,

articuladamente, pelas diferentes esferas de governo, em cumprimento dos seguintes objetivos: I - organização de um sistema de formação de recursos humanos em todos os níveis de ensino,

inclusive de pós-graduação, além da elaboração de programas de permanente aperfeiçoamento de pessoal;

II – (Vetado) III – (Vetado) IV - valorização da dedicação exclusiva aos serviços do Sistema Único de Saúde (SUS). Parágrafo único. Os serviços públicos que integram o Sistema Único de Saúde (SUS) constituem

campo de prática para ensino e pesquisa, mediante normas específicas, elaboradas conjuntamente com o sistema educacional.

Art. 28. Os cargos e funções de chefia, direção e assessoramento, no âmbito do Sistema Único de

Saúde (SUS), só poderão ser exercidas em regime de tempo integral. § 1° Os servidores que legalmente acumulam dois cargos ou empregos poderão exercer suas

atividades em mais de um estabelecimento do Sistema Único de Saúde (SUS). § 2° O disposto no parágrafo anterior aplica-se também aos servidores em regime de tempo integral,

com exceção dos ocupantes de cargos ou função de chefia, direção ou assessoramento. Art. 29. (Vetado). Art. 30. As especializações na forma de treinamento em serviço sob supervisão serão regulamentadas

por Comissão Nacional, instituída de acordo com o art. 12 desta Lei, garantida a participação das entidades profissionais correspondentes.

O financiamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é feito, com recursos do orçamento da

seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes, nos termos do artigo 195 da Constituição Federal de 1988, que estabelece as fontes de receita para custear as despesas com ações e serviços públicos de saúde. A Emenda Constitucional n.° 20/98 estabeleceu que a lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos (CF, art. 195, § 10).

216

TÍTULO V DO FINANCIAMENTO

CAPÍTULO I Dos Recursos

Art. 31. O orçamento da seguridade social destinará ao Sistema Único de Saúde (SUS) de acordo com

a receita estimada, os recursos necessários à realização de suas finalidades, previstos em proposta elaborada pela sua direção nacional, com a participação dos órgãos da Previdência Social e da Assistência Social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias.

Art. 32. São considerados de outras fontes os recursos provenientes de: I – (Vetado) II - Serviços que possam ser prestados sem prejuízo da assistência à saúde; III - ajuda, contribuições, doações e donativos; IV - alienações patrimoniais e rendimentos de capital; V - taxas, multas, emolumentos e preços públicos arrecadados no âmbito do Sistema Único de Saúde

(SUS); e VI - rendas eventuais, inclusive comerciais e industriais. § 1° Ao Sistema Único de Saúde (SUS) caberá metade da receita de que trata o inciso I deste artigo,

apurada mensalmente, a qual será destinada à recuperação de viciados. § 2° As receitas geradas no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) serão creditadas diretamente

em contas especiais, movimentadas pela sua direção, na esfera de poder onde forem arrecadadas. § 3º As ações de saneamento que venham a ser executadas supletivamente pelo Sistema Único de

Saúde (SUS), serão financiadas por recursos tarifários específicos e outros da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e, em particular, do Sistema Financeiro da Habitação (SFH).

§ 4º (Vetado). § 5º As atividades de pesquisa e desenvolvimento científico e tecnológico em saúde serão co-

financiadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), pelas universidades e pelo orçamento fiscal, além de recursos de instituições de fomento e financiamento ou de origem externa e receita própria das instituições executoras.

§ 6º (Vetado).

CAPÍTULO II Da Gestão Financeira

Art. 33. Os recursos financeiros do Sistema Único de Saúde (SUS) serão depositados em conta

especial, em cada esfera de sua atuação, e movimentados sob fiscalização dos respectivos Conselhos de Saúde.

§ 1º Na esfera federal, os recursos financeiros, originários do Orçamento da Seguridade Social, de outros Orçamentos da União, além de outras fontes, serão administrados pelo Ministério da Saúde, através do Fundo Nacional de Saúde.

§ 2º (Vetado). § 3º (Vetado). § 4º O Ministério da Saúde acompanhará, através de seu sistema de auditoria, a conformidade à

programação aprovada da aplicação dos recursos repassados a Estados e Municípios. Constatada a malversação, desvio ou não aplicação dos recursos, caberá ao Ministério da Saúde aplicar as medidas previstas em lei.

Art. 34. As autoridades responsáveis pela distribuição da receita efetivamente arrecadada transferirão

automaticamente ao Fundo Nacional de Saúde (FNS), observado o critério do parágrafo único deste artigo, os recursos financeiros correspondentes às dotações consignadas no Orçamento da Seguridade Social, a projetos e atividades a serem executados no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).

Parágrafo único. Na distribuição dos recursos financeiros da Seguridade Social será observada a mesma proporção da despesa prevista de cada área, no Orçamento da Seguridade Social.

Art. 35. Para o estabelecimento de valores a serem transferidos a Estados, Distrito Federal e

Municípios, será utilizada a combinação dos seguintes critérios, segundo análise técnica de programas e projetos:

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I - perfil demográfico da região; II - perfil epidemiológico da população a ser coberta; III - características quantitativas e qualitativas da rede de saúde na área; IV - desempenho técnico, econômico e financeiro no período anterior; V - níveis de participação do setor saúde nos orçamentos estaduais e municipais; VI - previsão do plano quinquenal de investimentos da rede; VII - ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo. § 1º (Revogado pela Lei Complementar nº 141, de 2012) (Vide Lei nº 8.142, de 1990). § 2º Nos casos de Estados e Municípios sujeitos a notório processo de migração, os critérios

demográficos mencionados nesta lei serão ponderados por outros indicadores de crescimento populacional, em especial o número de eleitores registrados.

§ 3º (Vetado). § 4º (Vetado). § 5º (Vetado). § 6º O disposto no parágrafo anterior não prejudica a atuação dos órgãos de controle interno e externo

e nem a aplicação de penalidades previstas em lei, em caso de irregularidades verificadas na gestão dos recursos transferidos.

CAPÍTULO III

Do Planejamento e do Orçamento Art. 36. O processo de planejamento e orçamento do Sistema Único de Saúde (SUS) será ascendente,

do nível local até o federal, ouvidos seus órgãos deliberativos, compatibilizando-se as necessidades da política de saúde com a disponibilidade de recursos em planos de saúde dos Municípios, dos Estados, do Distrito Federal e da União.

§ 1º Os planos de saúde serão a base das atividades e programações de cada nível de direção do Sistema Único de Saúde (SUS), e seu financiamento será previsto na respectiva proposta orçamentária.

§ 2º É vedada a transferência de recursos para o financiamento de ações não previstas nos planos de saúde, exceto em situações emergenciais ou de calamidade pública, na área de saúde.

Art. 37. O Conselho Nacional de Saúde estabelecerá as diretrizes a serem observadas na elaboração

dos planos de saúde, em função das características epidemiológicas e da organização dos serviços em cada jurisdição administrativa.

Art. 38. Não será permitida a destinação de subvenções e auxílios a instituições prestadoras de

serviços de saúde com finalidade lucrativa.

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS Art. 39. (Vetado). § 1º (Vetado). § 2º (Vetado). § 3º (Vetado). § 4º (Vetado). § 5º A cessão de uso dos imóveis de propriedade do Inamps para órgãos integrantes do Sistema Único

de Saúde (SUS) será feita de modo a preservá-los como patrimônio da Seguridade Social. § 6º Os imóveis de que trata o parágrafo anterior serão inventariados com todos os seus acessórios,

equipamentos e outros § 7º (Vetado). § 8º O acesso aos serviços de informática e bases de dados, mantidos pelo Ministério da Saúde e pelo

Ministério do Trabalho e da Previdência Social, será assegurado às Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde ou órgãos congêneres, como suporte ao processo de gestão, de forma a permitir a gerencia informatizada das contas e a disseminação de estatísticas sanitárias e epidemiológicas médico-hospitalares.

Art. 40. (Vetado).

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Art. 41. As ações desenvolvidas pela Fundação das Pioneiras Sociais e pelo Instituto Nacional do Câncer, supervisionadas pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), permanecerão como referencial de prestação de serviços, formação de recursos humanos e para transferência de tecnologia.

Art. 42. (Vetado). Art. 43. A gratuidade das ações e serviços de saúde fica preservada nos serviços públicos contratados,

ressalvando-se as cláusulas dos contratos ou convênios estabelecidos com as entidades privadas. Art. 44. (Vetado). Art. 45. Os serviços de saúde dos hospitais universitários e de ensino integram-se ao Sistema Único

de Saúde (SUS), mediante convênio, preservada a sua autonomia administrativa, em relação ao patrimônio, aos recursos humanos e financeiros, ensino, pesquisa e extensão nos limites conferidos pelas instituições a que estejam vinculados.

§ 1º Os serviços de saúde de sistemas estaduais e municipais de previdência social deverão integrar-se à direção correspondente do Sistema Único de Saúde (SUS), conforme seu âmbito de atuação, bem como quaisquer outros órgãos e serviços de saúde.

§ 2º Em tempo de paz e havendo interesse recíproco, os serviços de saúde das Forças Armadas poderão integrar-se ao Sistema Único de Saúde (SUS), conforme se dispuser em convênio que, para esse fim, for firmado.

Art. 46. O Sistema Único de Saúde (SUS), estabelecerá mecanismos de incentivos à participação do

setor privado no investimento em ciência e tecnologia e estimulará a transferência de tecnologia das universidades e institutos de pesquisa aos serviços de saúde nos Estados, Distrito Federal e Municípios, e às empresas nacionais.

Art. 47. O Ministério da Saúde, em articulação com os níveis estaduais e municipais do Sistema Único

de Saúde (SUS), organizará, no prazo de dois anos, um sistema nacional de informações em saúde, integrado em todo o território nacional, abrangendo questões epidemiológicas e de prestação de serviços.

Art. 48. (Vetado). Art. 49. (Vetado). Art. 50. Os convênios entre a União, os Estados e os Municípios, celebrados para implantação dos

Sistemas Unificados e Descentralizados de Saúde, ficarão rescindidos à proporção que seu objeto for sendo absorvido pelo Sistema Único de Saúde (SUS).

Art. 51. (Vetado). Art. 52. Sem prejuízo de outras sanções cabíveis, constitui crime de emprego irregular de verbas ou

rendas públicas (Código Penal, art. 315) a utilização de recursos financeiros do Sistema Único de Saúde (SUS) em finalidades diversas das previstas nesta lei.

Art. 53. (Vetado). Art. 53-A. Na qualidade de ações e serviços de saúde, as atividades de apoio à assistência à saúde

são aquelas desenvolvidas pelos laboratórios de genética humana, produção e fornecimento de medicamentos e produtos para saúde, laboratórios de análises clínicas, anatomia patológica e de diagnóstico por imagem e são livres à participação direta ou indireta de empresas ou de capitais estrangeiros. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)

Art. 54. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 55. São revogadas a Lei nº 2.312, de 3 de setembro de 1954, a Lei nº 6.229, de 17 de julho de

1975, e demais disposições em contrário.

219

Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e

tratamento e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte Lei:

CAPÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º A disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem,

para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei. Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, não estão compreendidos entre os tecidos a que se refere

este artigo o sangue, o esperma e o óvulo. Art. 2º A realização de transplante ou enxertos de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano só

poderá ser realizada por estabelecimento de saúde, público ou privado, e por equipes médico-cirúrgicas de remoção e transplante previamente autorizados pelo órgão de gestão nacional do Sistema Único de Saúde.

Parágrafo único. A realização de transplantes ou enxertos de tecidos, órgãos e partes do corpo humano só poderá ser autorizada após a realização, no doador, de todos os testes de triagem para diagnóstico de infecção e infestação exigidos em normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Saúde.

CAPÍTULO II

DA DISPOSIÇÃO POST MORTEM DE TECIDOS, ÓRGÃOS E PARTES DO CORPO HUMANO PARA FINS DE TRANSPLANTE.

Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante

ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

§ 1º Os prontuários médicos, contendo os resultados ou os laudos dos exames referentes aos diagnósticos de morte encefálica e cópias dos documentos de que tratam os arts. 2º, parágrafo único; 4º e seus parágrafos; 5º; 7º; 9º, §§ 2º, 4º, 6º e 8º, e 10, quando couber, e detalhando os atos cirúrgicos relativos aos transplantes e enxertos, serão mantidos nos arquivos das instituições referidas no art. 2º por um período mínimo de cinco anos.

§ 2º Às instituições referidas no art. 2º enviarão anualmente um relatório contendo os nomes dos pacientes receptores ao órgão gestor estadual do Sistema único de Saúde.

§ 3º Será admitida a presença de médico de confiança da família do falecido no ato da comprovação e atestação da morte encefálica.

Art. 4o A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra

finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.

Art. 5º A remoção post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa juridicamente incapaz

poderá ser feita desde que permitida expressamente por ambos os pais, ou por seus responsáveis legais. Art. 6º É vedada a remoção post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoas não

identificadas.

Lei Federal nº 9.434/1997

220

Art. 7º (VETADO) Parágrafo único. No caso de morte sem assistência médica, de óbito em decorrência de causa mal

definida ou de outras situações nas quais houver indicação de verificação da causa médica da morte, a remoção de tecidos, órgãos ou partes de cadáver para fins de transplante ou terapêutica somente poderá ser realizada após a autorização do patologista do serviço de verificação de óbito responsável pela investigação e citada em relatório de necrópsia.

Art. 8o Após a retirada de tecidos, órgãos e partes, o cadáver será imediatamente necropsiado, se

verificada a hipótese do parágrafo único do art. 7o, e, em qualquer caso, condignamente recomposto para ser entregue, em seguida, aos parentes do morto ou seus responsáveis legais para sepultamento.

CAPÍTULO III

DA DISPOSIÇÃO DE TECIDOS, ÓRGÃOS E PARTES DO CORPO HUMANO VIVO PARA FINS DE TRANSPLANTE OU TRATAMENTO

Art. 9o É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do

próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consanguíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea.

§ 1º e 2º (VETADOS) § 3º Só é permitida a doação referida neste artigo quando se tratar de órgãos duplos, de partes de

órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora.

§ 4º O doador deverá autorizar, preferencialmente por escrito e diante de testemunhas, especificamente o tecido, órgão ou parte do corpo objeto da retirada.

§ 5º A doação poderá ser revogada pelo doador ou pelos responsáveis legais a qualquer momento antes de sua concretização.

§ 6º O indivíduo juridicamente incapaz, com compatibilidade imunológica comprovada, poderá fazer doação nos casos de transplante de medula óssea, desde que haja consentimento de ambos os pais ou seus responsáveis legais e autorização judicial e o ato não oferecer risco para a sua saúde.

§ 7º É vedado à gestante dispor de tecidos, órgãos ou partes de seu corpo vivo, exceto quando se tratar de doação de tecido para ser utilizado em transplante de medula óssea e o ato não oferecer risco à sua saúde ou ao feto.

§ 8º O autotransplante depende apenas do consentimento do próprio indivíduo, registrado em seu prontuário médico ou, se ele for juridicamente incapaz, de um de seus pais ou responsáveis legais.

Art. 9o-A É garantido a toda mulher o acesso a informações sobre as possibilidades e os benefícios da

doação voluntária de sangue do cordão umbilical e placentário durante o período de consultas pré-natais e no momento da realização do parto.

CAPITULO IV

DAS DISPOSIÇÕES COMPLEMENTARES Art. 10. O transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim inscrito

em lista única de espera, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos do procedimento. § 1o Nos casos em que o receptor seja juridicamente incapaz ou cujas condições de saúde impeçam

ou comprometam a manifestação válida da sua vontade, o consentimento de que trata este artigo será dado por um de seus pais ou responsáveis legais.

§ 2o A inscrição em lista única de espera não confere ao pretenso receptor ou à sua família direito subjetivo a indenização, se o transplante não se realizar em decorrência de alteração do estado de órgãos, tecidos e partes, que lhe seriam destinados, provocado por acidente ou incidente em seu transporte.

Parágrafo único. Nos casos em que o receptor seja juridicamente incapaz ou cujas condições de saúde impeçam ou comprometam a manifestação válida de sua vontade, o consentimento de que trata este artigo será dado por um de seus pais ou responsáveis legais.

221

Art. 11. É proibida a veiculação, através de qualquer meio de comunicação social de anúncio que configure:

a) publicidade de estabelecimentos autorizados a realizar transplantes e enxertos, relativa a estas atividades;

b) apelo público no sentido da doação de tecido, órgão ou parte do corpo humano para pessoa determinada identificada ou não, ressalvado o disposto no parágrafo único;

c) apelo público para a arrecadação de fundos para o financiamento de transplante ou enxerto em beneficio de particulares.

Parágrafo único. Os órgãos de gestão nacional, regional e local do Sistema único de Saúde realizarão periodicamente, através dos meios adequados de comunicação social, campanhas de esclarecimento público dos benefícios esperados a partir da vigência desta Lei e de estímulo à doação de órgãos.

Art. 12. (VETADO) Art. 13. É obrigatório, para todos os estabelecimentos de saúde notificar, às centrais de notificação,

captação e distribuição de órgãos da unidade federada onde ocorrer, o diagnóstico de morte encefálica feito em pacientes por eles atendidos.

Parágrafo único. Após a notificação prevista no caput deste artigo, os estabelecimentos de saúde não autorizados a retirar tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverão permitir a imediata remoção do paciente ou franquear suas instalações e fornecer o apoio operacional necessário às equipes médico-cirúrgicas de remoção e transplante, hipótese em que serão ressarcidos na forma da lei.

CAPÍTULO V

DAS SANÇÕES PENAIS E ADMIMSTRATIVAS SEÇÃO I

Dos Crimes Art. 14. Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com as

disposições desta Lei: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa, de 100 a 360 dias-multa. § 1.º Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa, de 100 a 150 dias-multa. § 2.º Se o crime é praticado em pessoa viva, e resulta para o ofendido: I - incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV - aceleração de parto: Pena - reclusão, de três a dez anos, e multa, de 100 a 200 dias-multa § 3.º Se o crime é praticado em pessoa viva e resulta para o ofendido: I - Incapacidade para o trabalho; II - Enfermidade incurável ; III - perda ou inutilização de membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto: Pena - reclusão, de quatro a doze anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa. § 4.º Se o crime é praticado em pessoa viva e resulta morte: Pena - reclusão, de oito a vinte anos, e multa de 200 a 360 dias-multa. Art. 15. Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer

vantagem com a transação. Art. 16. Realizar transplante ou enxerto utilizando tecidos, órgãos ou partes do corpo humano de que

se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei: Pena - reclusão, de um a seis anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa.

222

Art. 17 Recolher, transportar, guardar ou distribuir partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei:

Pena - reclusão, de seis meses a dois anos, e multa, de 100 a 250 dias-multa. Art. 18. Realizar transplante ou enxerto em desacordo com o disposto no art. 10 desta Lei e seu

parágrafo único: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Art. 19. Deixar de recompor cadáver, devolvendo-lhe aspecto condigno, para sepultamento ou deixar

de entregar ou retardar sua entrega aos familiares ou interessados: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Art. 20. Publicar anúncio ou apelo público em desacordo com o disposto no art. 11: Pena - multa, de 100 a 200 dias-multa.

Seção II Das Sanções Administrativas

Art. 21. No caso dos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16 e 17, o estabelecimento de saúde e as

equipes médico-cirúrgicas envolvidas poderão ser desautorizadas temporária ou permanentemente pelas autoridades competentes.

§ 1.º Se a instituição é particular, a autoridade competente poderá multá-la em 200 a 360 dias-multa e, em caso de reincidência, poderá ter suas atividades suspensas temporária ou definitivamente, sem direito a qualquer indenização ou compensação por investimentos realizados.

§ 2.º Se a instituição é particular, é proibida de estabelecer contratos ou convênios com entidades públicas, bem como se beneficiar de créditos oriundos de instituições governamentais ou daquelas em que o Estado é acionista, pelo prazo de cinco anos.

Art. 22. As instituições que deixarem de manter em arquivo relatórios dos transplantes realizados,

conforme o disposto no art. 3.º § 1.º, ou que não enviarem os relatórios mencionados no art. 3.º, § 2.º ao órgão de gestão estadual do Sistema único de Saúde, estão sujeitas a multa, de 100 a 200 dias-multa.

§ 1o Incorre na mesma pena o estabelecimento de saúde que deixar de fazer as notificações previstas no art. 13 desta Lei ou proibir, dificultar ou atrasar as hipóteses definidas em seu parágrafo único.

§ 2.º Em caso de reincidência, além de multa, o órgão de gestão estadual do Sistema Único de Saúde poderá determinar a desautorização temporária ou permanente da instituição.

Art. 23. Sujeita-se às penas do art. 59 da Lei n.º 4.117, de 27 de agosto de 1962, a empresa de

comunicação social que veicular anúncio em desacordo com o disposto no art. 11.

CAPÍTULO VI DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 24. (VETADO) Art. 25. Revogam-se as disposições em contrário, particularmente a Lei n.º 8.489, de 18 de novembro

de 1992, e Decreto n.º 879, de 22 de julho de 1993.

Regula o § 7º do art. 226 da Constituição Federal, que trata do planejamento familiar, estabelece

penalidades e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte Lei:

Lei Federal nº 9.263/1996

223

CAPÍTULO I DO PLANEJAMENTO FAMILIAR

Art. 1º O planejamento familiar é direito de todo cidadão, observado o disposto nesta Lei. Art. 2º Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação

da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.

Parágrafo único - É proibida a utilização das ações a que se refere o caput para qualquer tipo de controle demográfico.

Art. 3º O planejamento familiar é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem

ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde. Parágrafo único - As instâncias gestoras do Sistema Único de Saúde, em todos os seus níveis, na

prestação das ações previstas no caput, obrigam-se a garantir, em toda a sua rede de serviços, no que respeita a atenção à mulher, ao homem ou ao casal, programa de atenção integral à saúde, em todos os seus ciclos vitais, que inclua, como atividades básicas, entre outras:

I - a assistência à concepção e contracepção; II - o atendimento pré-natal; III - a assistência ao parto, ao puerpério e ao neonato; IV - o controle das doenças sexualmente transmissíveis; V - o controle e a prevenção dos cânceres cérvico-uterino, de mama, de próstata e de pênis. (Redação

dada pela Lei nº 13.045, de 2014) Art. 4º O planejamento familiar orienta-se por ações preventivas e educativas e pela garantia de acesso

igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade. Parágrafo único - O Sistema Único de Saúde promoverá o treinamento de recursos humanos, com

ênfase na capacitação do pessoal técnico, visando a promoção de ações de atendimento à saúde reprodutiva.

Art. 5º - É dever do Estado, através do Sistema Único de Saúde, em associação, no que couber, às

instâncias componentes do sistema educacional, promover condições e recursos informativos, educacionais, técnicos e científicos que assegurem o livre exercício do planejamento familiar.

Art. 6º As ações de planejamento familiar serão exercidas pelas instituições públicas e privadas,

filantrópicas ou não, nos termos desta Lei e das normas de funcionamento e mecanismos de fiscalização estabelecidos pelas instâncias gestoras do Sistema Único de Saúde.

Parágrafo único - Compete à direção nacional do Sistema Único de Saúde definir as normas gerais de planejamento familiar.

Art. 7º - É permitida a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros nas ações

e pesquisas de planejamento familiar, desde que autorizada, fiscalizada e controlada pelo órgão de direção nacional do Sistema Único de Saúde.

Art. 8º A realização de experiências com seres humanos no campo da regulação da fecundidade

somente será permitida se previamente autorizada, fiscalizada e controlada pela direção nacional do Sistema Único de Saúde e atendidos os critérios estabelecidos pela Organização Mundial de Saúde.

Art. 9º Para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e

técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção.

Parágrafo único. A prescrição a que se refere o caput só poderá ocorrer mediante avaliação e acompanhamento clínico e com informação sobre os seus riscos, vantagens, desvantagens e eficácia.

Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: I - em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos de idade ou,

pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso

224

a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce;

II - risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos.

§ 1º É condição para que se realize a esterilização o registro de expressa manifestação da vontade em documento escrito e firmado, após a informação a respeito dos riscos da cirurgia, possíveis efeitos colaterais, dificuldades de sua reversão e opções de contracepção reversíveis existentes.

§ 2º É vedada a esterilização cirúrgica em mulher durante os períodos de parto ou aborto, exceto nos casos de comprovada necessidade, por cesarianas sucessivas anteriores.

§ 3º Não será considerada a manifestação de vontade, na forma do § 1º, expressa durante ocorrência de alterações na capacidade de discernimento por influência de álcool, drogas, estados emocionais alterados ou incapacidade mental temporária ou permanente.

§ 4º A esterilização cirúrgica como método contraceptivo somente será executada através da laqueadura tubária, vasectomia ou de outro método cientificamente aceito, sendo vedada através da histerectomia e ooforectomia.

§ 5º Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges.

§ 6º A esterilização cirúrgica em pessoas absolutamente incapazes somente poderá ocorrer mediante autorização judicial, regulamentada na forma da Lei.

Art. 11. Toda esterilização cirúrgica será objeto de notificação compulsória à direção do Sistema Único

de Saúde. Art. 12. É vedada a indução ou instigamento individual ou coletivo à prática da esterilização cirúrgica. Art. 13. É vedada a exigência de atestado de esterilização ou de teste de gravidez para quaisquer fins. Art. 14. Cabe à instância gestora do Sistema Único de Saúde, guardado o seu nível de competência e

atribuições, cadastrar, fiscalizar e controlar as instituições e serviços que realizam ações e pesquisas na área do planejamento familiar.

Parágrafo único. Só podem ser autorizadas a realizar esterilização cirúrgica as instituições que ofereçam todas as opções de meios e métodos de contracepção reversíveis.

CAPÍTULO II

DOS CRIMES E DAS PENALIDADES Art. 15. Realizar esterilização cirúrgica em desacordo com o estabelecido no art. 10 desta Lei. Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, se a prática não constitui crime mais grave. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço se a esterilização for praticada: I - durante os períodos de parto ou aborto, salvo o disposto no inciso II do art. 10 desta Lei. II - com manifestação da vontade do esterilizado expressa durante a ocorrência de alterações na

capacidade de discernimento por influência de álcool, drogas, estados emocionais alterados ou incapacidade mental temporária ou permanente;

III - através de histerectomia e ooforectomia; IV - em pessoa absolutamente incapaz, sem autorização judicial; V - através de cesária indicada para fim exclusivo de esterilização. Art. 16. Deixar o médico de notificar à autoridade sanitária as esterilizações cirúrgicas que realizar. Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Art. 17. Induzir ou instigar dolosamente a prática de esterilização cirúrgica. Pena - reclusão, de um a dois anos. Parágrafo único - Se o crime for cometido contra a coletividade, caracteriza-se como genocídio,

aplicando-se o disposto na Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956. Art. 18. Exigir atestado de esterilização para qualquer fim. Pena - reclusão, de um a dois anos, e multa.

225

Art. 19. Aplica-se aos gestores e responsáveis por instituições que permitam a prática de qualquer dos atos ilícitos previstos nesta Lei o disposto no caput e nos §§ 1º e 2º do art. 29 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

Art. 20. As instituições a que se refere o artigo anterior sofrerão as seguintes sanções, sem prejuízo

das aplicáveis aos agentes do ilícito, aos coautores ou aos partícipes: I - se particular a instituição: a) de duzentos a trezentos e sessenta dias-multa e, se reincidente, suspensão das atividades ou

descredenciamento, sem direito a qualquer indenização ou cobertura de gastos ou investimentos efetuados;

b) proibição de estabelecer contratos ou convênios com entidades públicas e de se beneficiar de créditos oriundos de instituições governamentais ou daquelas em que o Estado é acionista;

II - se pública a instituição, afastamento temporário ou definitivo dos agentes do ilícito, dos gestores e responsáveis dos cargos ou funções ocupados, sem prejuízo de outras penalidades.

Art. 21. Os agentes do ilícito e, se for o caso, as instituições a que pertençam ficam obrigados a reparar

os danos morais e materiais decorrentes de esterilização não autorizada na forma desta Lei, observados, nesse caso, o disposto nos arts. 159, 1.518 e 1.521 e seu parágrafo único do Código Civil, combinados com o art. 63 do Código de Processo Penal.

CAPÍTULO III

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS Art. 22. Aplica-se subsidiariamente a esta Lei o disposto no Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de

1940 - Código Penal, e, em especial, nos seus arts. 29, caput, e §§ 1º e 2º; 43, caput e incisos I , II e III ; 44, caput e incisos I e II e III e parágrafo único; 45, caput e incisos I e II; 46, caput e parágrafo único; 47, caput e incisos I, II e III; 48, caput e parágrafo único; 49, caput e §§ 1º e 2º; 50, caput, § 1º e alíneas e § 2º; 51, caput e §§ 1º e 2º; 52; 56; 129, caput e § 1º, incisos I, II e III, § 2º, incisos I, III e IV e § 3º.

Art. 23. O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo de noventa dias, a contar da data de sua

publicação. Art. 24. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 25. Revogam-se as disposições em contrário.

01. (PC/CE - Escrivão de Polícia Civil de 1ª Classe – VUNESP/2015) O indivíduo B provocou aborto

com o consentimento da gestante, em 01 de fevereiro de 2010, e foi condenado, em 20 de fevereiro de 2013, pela prática de tal crime à pena de oito anos de reclusão. A condenação já transitou em julgado. Na hipótese do crime de aborto, com o consentimento da gestante, deixar de ser considerado crime por força de uma lei que passe a vigorar a partir de 02 de fevereiro de 2015, assinale a alternativa correta no tocante à consequência dessa nova lei à condenação imposta ao indivíduo B.

(A) A nova lei será aplicada para os fatos praticados pelo indivíduo B, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Questões – Direito Penal

226

(B) A nova lei só irá gerar algum efeito sobre a condenação do indivíduo B se prever expressamente que se aplica a fatos anteriores.

(C) A nova lei só seria aplicada para os fatos praticados pelo indivíduo B se a sua entrada em vigência ocorresse antes de 01 de fevereiro de 2015

(D) Não haverá consequência à condenação imposta ao indivíduo B visto que já houve o trânsito em julgado da condenação.

(E) A nova lei será aplicada para os fatos praticados pelo indivíduo B, contudo só fará cessar a execução persistindo os efeitos penais da sentença condenatória, tendo em vista que esta já havia transitado em julgado.

02. (Polícia Federal/Agente de Polícia Federal – CESPE/2014) No que se refere à aplicação da lei

penal o item abaixo apresenta uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada. Sob a vigência da lei X, Lauro cometeu um delito. Em seguida, passou a viger a lei Y, que, além de

ser mais gravosa, revogou a lei X. Depois de tais fatos, Lauro foi levado a julgamento pelo cometimento do citado delito. Nessa situação, o magistrado terá de se fundamentar no instituto da retroatividade em benefício do réu para aplicar a lei X, por ser esta menos rigorosa que a lei Y.

( ) Certo ( ) Errado 03. (PM/PE - Oficial da Polícia Militar - UPENET/2014) Digamos que o menor de 18 (dezoito) anos

“A” atire dolosamente contra a vítima que vem a falecer após a maioridade de “A”. Sobre o fato narrado, o tempo do crime e a regra geral adotada no Código Penal brasileiro, analise os itens a seguir:

I. Aplica-se o Código Penal, uma vez que o crime foi consumado na vigência da maioridade penal de “A”.

II. Considera-se praticado o crime no tempo em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como na época em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

III. O Código Penal não pode ser aplicado, uma vez que deve ser considerado o momento da consumação do crime.

IV. O Código Penal não pode ser aplicado, uma vez que deve ser considerado o momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Está CORRETO, somente, o que se afirma em (A) III. (B) III e IV. (C) I e II. (D) II. (E) IV. 04. (TJ/AP - Técnico Judiciário - Área Judiciária e Administrativa – FCC/2014) Com relação à

aplicação da lei penal, é INCORRETO afirmar: (A) Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (B) A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as

circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. (C) Pode-se ser punido por fato que lei posterior deixe de considerar crime, se já houver sentença

penal definitiva. (D) A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando

diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (E) Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento

de seu resultado. 05. (DPE/RS - Defensor Público – FCC/2014) Sobre o tempo e o lugar do crime, o Código Penal para

estabelecer (A) o tempo do crime, adotou, como regra, a teoria da ubiquidade, e, para estabelecer o lugar do crime,

a teoria da ação. (B) o tempo e o lugar do crime, adotou, como regra, a teoria da ação. (C) o tempo e o lugar do crime, adotou, como regra, a teoria do resultado. (D) o tempo e o lugar do crime, adotou, como regra, a teoria da ubiquidade.

227

(E) o tempo do crime, adotou, como regra, a teoria da ação, e, para estabelecer o lugar do crime, a teoria da ubiquidade.

06. (TJ/MA - Juiz de Direito - CESPE/2013) A respeito do erro em matéria penal, assinale a opção

correta: (A) Erro de pessoa e aberratio ictus são espécies de erro na execução do crime, não tendo nenhuma

relação com a representação que o agente faz da realidade. (B) Consoante a teoria estrita da culpabilidade, o erro penalmente relevante referido a uma causa de

exclusão da ilicitude pode, ou não, configurar erro de permissão, ou seja, erro de proibição indireto. (C) De acordo com a teoria limitada da culpabilidade, o erro de tipo permissivo é inconfundível com a

hipótese descrita expressamente no Código Penal brasileiro como descriminante putativa. (D) Segundo a teoria extremada do dolo, o erro inevitável, seja em relação aos elementos do tipo, seja

em relação à consciência da ilicitude, sempre exclui o dolo e, em consequência, também a culpabilidade. 07. (Polícia Civil/ES - Escrivão de Polícia – FUNCAB/2013) Quanto à legítima defesa, marque a

única alternativa correta. (A) Duas pessoas podem estar em legítima defesa real ao mesmo tempo. (B) Não cabe legítima defesa concomitante com o estado de necessidade. (C) Legítima defesa sucessiva ocorre quando alguém se defende do excesso de legítima defesa. (D) Não cabe legítima defesa real de legítima defesa putativa. (E) A legítima defesa é causa de exclusão da culpabilidade. 08. (Polícia Civil/ES - Escrivão de Polícia – FUNCAB/2013) Infração penal significa: (A) Quando um caso não previsto em lei é regulado por um preceito legal, que rege um semelhante. (B) Ofensa real ou potencial a um bem jurídico, levando-se em consideração os elementos subjetivos

do tipo, a ilicitude e a culpabilidade. (C) Todos os valores ético-sociais que estejam a exigir uma proteção especial, no âmbito do direito

penal, por se revelarem insuficientes à proteção dos outros ramos do direito. (D) Quando o princípio para o caso omitido se deduz do espírito e do sistema do ordenamento jurídico,

considerado em seu conjunto. (E) Que o delito é sinônimo de contravenção penal no Brasil. 09. (Polícia Civil/ES - Escrivão de Polícia – FUNCAB/2013) Joaquim, mediante um soco desferido

contra o rosto da frágil Maria, obrigou-a a assinar um cheque no valor de R$ 5.000,00, utilizando-o para saldar uma dívida em um comércio, sabendo que não existia tal importância no banco. O cheque foi depositado e devolvido. Assim, Maria:

(A) praticou o crime de estelionato (fraude no pagamento por meio de cheque). (B) não praticou crime, pois estava sob coação física irresistível. (C) não praticou crime, pois estava sob coação moral irresistível. (D) não praticou crime, pois estava sob estado de necessidade. (E) não praticou crime, pois estava sob legítima defesa. 10. (TJ/AL - Analista Judiciário Especializado –– CESPE/2012) A coação moral irresistível e a

obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico são causas de exclusão da (A) imputabilidade. (B) tipicidade subjetiva. (C) ilicitude. (D) culpabilidade. (E) tipicidade objetiva. 11. (TRF/5ª Região Analista Judiciário – FCC/2013) Indivíduos que são alcançados pela lei penal,

não porque tenham praticado uma conduta ajustável a uma figura delitiva, mas porque, executando atos sem conotação típica contribuíram, objetivamente e subjetivamente, para a ação criminosa de outrem

(A) não são punidos por atipicidade da conduta. (B) são coautores e incidem na mesma pena cabível ao autor do crime. (C) são concorrentes de menor importância e têm a pena diminuída de um sexto a um terço. (D) são considerados partícipes e incidem nas penas cominadas ao crime, na medida de sua

culpabilidade. (E) podem ser coautores ou partícipes e a pena, em qualquer caso, é diminuída de um terço.

228

12. (TRF/5ª - Analista Judiciário – TRF 5ª/2012) Indivíduos que são alcançados pela lei penal, não porque tenham praticado uma conduta ajustável a uma figura delitiva, mas porque, executando atos sem conotação típica, contribuíram, objetivamente e subjetivamente, para a ação criminosa de outrem

(A) não são punidos por atipicidade da conduta. (B) são coautores e incidem na mesma pena cabível ao autor do crime. (C) são concorrentes de menor importância e têm a pena diminuída de um sexto a um terço. (D) são considerados partícipes e incidem nas penas cominadas ao crime, na medida de sua

culpabilidade. (E) podem ser coautores ou partícipes e a pena, em qualquer caso, é diminuída de um terço.

13. (TRE/PR – Analista Judiciário - Área Judiciária - FCC/2012) Tício amarrou dois inimigos juntos

num poste e os matou com um único disparo. Nesse caso, houve: (A) crime continuado, aplicando-se a pena de um dos crimes aumentada de dois terços até o dobro. (B) crime continuado, aplicando-se as penas de um dos crimes aumentada de um sexto a dois terços. (C) concurso formal próprio, aplicando-se as penas de um dos crimes, aumentada de um sexto até a

metade. (D) concurso formal impróprio e as penas aplicam-se cumulativamente. (E) concurso formal próprio, aplicando-se as penas de um dos crimes aumentada até o triplo. 14. (TJ/RO - Analista Judiciário – CESPE/2012) Em relação ao concurso de pessoas, assinale a

opção correta. (A) Os requisitos para o concurso de pessoas incluem a pluralidade de agentes e de condutas,

identidade da infração penal e a existência de prévio acordo entre os agentes. (B) No concurso de pessoas, comunicam-se as circunstâncias e as condições de caráter pessoal,

ainda que não sejam elementares do crime. (C) Em sede de concurso de pessoas, o simples ajuste, a instigação ou o auxílio são puníveis a título

de participação, mesmo que o autor não tenha iniciado a execução do delito. (D) O servidor público somente será processado por crime funcional próprio se desconhecia, quando

do crime, a condição de servidor público do comparsa. (E) Aquele que se serve de pessoa inimputável ou inconsciente para realizar ação delituosa é

responsável pelo evento na condição de autor indireto ou mediato. 15. (MPE/ES - Promotor de Justiça – CESPE/2010) Julgue o item a seguir. Com relação à autoria delitiva, a teoria extensiva considera que todos os participantes do evento

delituoso são autores, não admitindo a existência de causas de diminuição de pena nem de diferentes graus de autoria, compatibilizando-se, apenas, com a figura do cúmplice (autor menos relevante), que deve receber pena idêntica à dos demais agentes.

( ) Certo ( ) Errado 16. (Prefeitura de São José do Rio Preto/SP - Procurador do Município - VUNESP/2014) É efeito

da condenação criminal, de acordo com o art. 91 do CP: (A) tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. (B) a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime, exceto quando referidos

bens localizarem-se no exterior. (C) a perda em favor da União, sem ressalva ao direito do terceiro de boa-fé, dos instrumentos do

crime cuja detenção constitua ato ilícito. (D) a perda em favor da vítima ou ofendido de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido

pelo agente com a prática do fato criminoso. (E) a perda, em favor do Município em que a infração foi cometida, do produto do crime ou de qualquer

bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. 17. (TJ/PA - Analista Judiciário - VUNESP/2014) Servidor público foi condenado por crime.

Exclusivamente de acordo com as regras estabelecidas nos art. 92 do CP, indaga-se: perderá o cargo como efeito penal da sentença condenatória?

(A) Sim, quando aplicada qualquer pena privativa de liberdade e desde que tal efeito seja motivadamente declarado na sentença.

229

(B) Sim, quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, e desde que tal efeito seja motivadamente declarado na sentença.

(C) Não, devendo a perda do cargo ser exclusivamente decretada em procedimento administrativo, não sendo de competência do Juiz Criminal tal decisão.

(D) Sim, quando se tratar de crime contra a Administração Pública. (E) Não, devendo a perda do cargo ser exclusivamente decretada em ação civil, não sendo de

competência do Juiz Criminal tal decisão. 18. (TJ-RR - Juiz Substituto - FCC/2015) A pena de multa (A) prescreve em três anos, quando for a única cominada ou aplicada. (B) pode substituir, ainda que isoladamente, a pena privativa de liberdade nos casos de violência

doméstica e familiar contra a mulher. (C) é fixada em salários mínimos, considerada a situação econômica do réu. (D) pode substituir pena privativa de liberdade e ser aplicada em conjunto com restritiva de direitos, na

condenação superior a 1 (um) ano, se presentes os requisitos legais. (E) obsta a concessão do sursis, se a única aplicada em condenação anterior. 19. (DPE/TO - Analista Jurídico - de Defensoria Pública – COPESE/UFT/2012) Nos termos do

Código Penal, acerca da Ação Penal, é INCORRETO afirmar: (A) Não será pública, quando a lei expressamente declarar que será privativa do ofendido. (B) A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de

representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. (C) A ação de iniciativa privada é promovida, mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade

para representá-lo, bem como por requisição do Ministro da Justiça. (D) No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de

oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 20. (TJ/PE - Titular de Serviços de Notas e de Registros – FCC/2013) De regra, a ação penal é (A) pública condicionada à requisição judicial. (B) pública condicionada à representação da vítima. (C) exclusivamente privada. (D) subsidiária da privada. (E) pública incondicionada. 21. (TRF/5ª Região Analista Judiciário – FCC/2013) Sobre a prescrição como causa extintiva da

punibilidade é correto afirmar: (A) Seu fundamento político-criminal não prevalece sobre as pretensões do réu, mesmo admitido seu

caráter de material. (B) A consideração do perdão judicial é sempre antecedente ao eventual reconhecimento da

prescrição. (C) O réu pode renunciar ao seu reconhecimento e requerer julgamento de mérito por seu caráter

meramente processual. (D) Não sendo matéria de ordem pública, não pode ser reconhecida ex officio pelo juiz. (E) O reconhecimento da prescrição exclui a apreciação de outras preliminares e do mérito. 22. (PM/DF - Administração - CESPE/2010) Entre as formas de extinção da punibilidade do agente

de fato delituoso previstas no CP, inclui-se a possibilidade de casamento do autor do crime de estupro coma vítima, contanto que o casamento se realize antes de a sentença penal condenatória transitar em julgado.

( ) Certo ( ) Errado 23. (TCE/RO - Auditor - FCC/2010) No tocante às causas de extinção da punibilidade, é correto

afirmar que (A) a concessão de anistia é atribuição exclusiva do Presidente da República. (B) O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo da decadência (C) São previstas exclusivamente na parte geral do Código Penal. (D) A concessão do indulto restabelece a condição de primário do beneficiado.

230

(E) É cabível o perdão judicial em qualquer crime. 24. (TJ/MG - Técnico Judiciário – FUNDEP/2010) Analisando as causas de extinção da punibilidade,

NÃO se inclui entre elas: (A) a doença grave do agente (B) a graça (C) a perempção (D) a renúncia do direito de queixa. 25. (AGU - Procurador - CESPE/2010) Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles

impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. ( ) Certo ( ) Errado 26. (OAB – FGV/2013) Coriolano, objetivando proteger seu amigo Romualdo, não obedeceu à

requisição do Promotor de Justiça no sentido de determinar a instauração de inquérito policial para apurar eventual prática de conduta criminosa por parte de Romualdo.

Nesse caso, é correto afirmar que Coriolano praticou crime de (A) desobediência (Art. 330, do CP). (B) prevaricação (Art. 319, do CP). (C) corrupção passiva (Art. 317, do CP). (D) crime de advocacia administrativa (Art. 321, do CP). 27. (PC/PA - Escrivão - UEPA/2013) Sobre os crimes contra a Administração Pública, é correto afirmar

que: (A) policial que sai da sala deixando em cima da mesa um revólver apreendido, de modo que um

visitante da delegacia consegue subtraí-lo clandestinamente, responde por peculato culposo desde que o autor da subtração seja também funcionário público.

(B) médico que atua exclusivamente como profissional liberal, chamado a funcionar como perito em uma cidade onde não existem peritos oficiais, não pode ser considerado funcionário público e por isso não responde pelo crime de falsa perícia, caso aceite dinheiro para fraudar o laudo.

(C) responde por emprego irregular de verbas públicas e não por peculato o delegado de polícia que usa para reformar os banheiros dos policiais verba destinada especificamente ao conserto da área da carceragem.

(D) responde por crime de desobediência o particular que descumpre ordem judicial para a qual foi cominada multa diária, em caso de descumprimento.

(E) o crime de desacato constitui ofensa à dignidade do serviço público e, por isso, reveste-se de especial gravidade, motivo pelo qual deve o ofensor ser preso em flagrante.

28. (TRF/2ª- Analista Judiciário – FCC/2012) Tício, funcionário público federal, em fiscalização de

rotina, constatou que Paulus, proprietário de uma mercearia, estava devendo tributos ao Fisco. Em vista disso, concedeu-lhe o prazo de quarenta e oito horas para efetivar o pagamento e mandou colocar uma faixa na porta do estabelecimento, dizendo: “Este comerciante deve ao Fisco e deverá pagar o tributo devido em quarenta e oito horas”. A conduta de Tício caracterizou o crime de

(A) prevaricação. (B) calúnia. (C) concussão. (D) corrupção passiva. (E) excesso de exação. 29. (TJ/MT - Agente de Infância e da Juventude - TJ/2012) É considerado funcionário público para

efeitos penais: (A) A pessoa que, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função

pública. (B) Tão somente a pessoa legalmente investida em cargo público. (C) Tão somente a pessoa que desempenhe função pública com remuneração. (D) Tão somente a pessoa que desempenhe função pública em caráter permanente.

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30. (TJ/MT - Agente de Infância e da Juventude - TJ/2012) O ato de o funcionário público solicitar, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida caracteriza crime de:

(A) Corrupção ativa (Código Penal, art. 333). (B) Corrupção passiva (Código Penal, art. 317). (C) Peculato (Código Penal, art. 312). (D) Concussão (Código Penal, art. 316). 31. (TJ/MT - Agente de Infância e da Juventude - TJ/2012) Relativamente ao crime de Peculato, é

correto afirmar que: (A) ele é punível apenas na modalidade dolosa. (B) se o funcionário público reparar o dano antes da sentença irrecorrível, terá sua pena reduzida de

metade. (C) ele não pode ser praticado por quem exerce cargo em entidade paraestatal. (D) se o funcionário público se apropriar de bem móvel de que tem a posse em razão do cargo, terá a

mesma pena daquele outro que desviar o bem em proveito alheio. (E) sujeita seu autor apenas à pena de reclusão, de dois a doze anos. 32. (TJ/SP - Analista de Sistemas Judiciário - Vunesp/2012) Funcionário público que exclui

indevidamente dados corretos dos bancos de dados da Administração Pública com o fim de causar dano poderá ser responsabilizado pelo crime de:

(A) Inserção de dados falsos em sistema de informações. (B) Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações. (C) Violação de sigilo funcional. (D) Tergiversação. (E) Excesso de exação. 33. (TJ/AL – Analista Judiciário Especializado – CESPE/2012) Com relação a classificação penal

da conduta, assinale a opção correta. (A) Conduzido que, cedendo a pedido de delegado de polícia, paga determinada quantia em dinheiro

em troca da não lavratura do auto de prisão em flagrante comete o crime de corrupção ativa. (B) Delegado de polícia que solicita ou pede ao conduzido determinada quantia em dinheiro para deixar

de lavrar o auto de prisão em flagrante comete o crime de concussão. (C) Delegado de polícia que impõe ao conduzido o pagamento de determinada quantia em dinheiro

para deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante comete o crime de corrupção passiva. (D) Conduzido que oferece a delegado de polícia determinada quantia em dinheiro para que este deixe

de lavrar o auto de prisão em flagrante comete o crime de corrupção passiva. (E) Delegado de polícia que recebe pagamento ou aceita promessa de pagamento do conduzido para

deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante comete o crime de corrupção passiva. 34. (TRT 9ª - Técnico Judiciário - Área Administrativa – FCC/2013) Felipe, servidor público

ocupante de cargo em comissão no âmbito do Ministério da Fazenda, revelou a empresários com os quais mantinha relações profissionais anteriormente ao ingresso no serviço público, teor de medida econômica prestes a ser divulgada pelo Ministério, tendo em vista que a mesma impactaria diretamente os preços das mercadorias comercializadas pelos referidos empresários. A conduta de Felipe

(A) somente é passível de caracterização como ato de improbidade administrativa se comprovado que recebeu vantagem econômica direta ou indireta em decorrência da revelação.

(B) não é passível de caracterização como ato de improbidade administrativa, tendo em vista o agente não ser ocupante de cargo efetivo.

(C) é passível de caracterização como ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração, independentemente de eventual enriquecimento ilícito.

(D) é passível de caracterização como ato de improbidade administrativa, desde que comprovado efetivo prejuízo ao erário.

(E) não é passível de caracterização como ato de improbidade administrativa, podendo, contudo, ensejar a responsabilização administrativa do servidor por violação do dever de sigilo funcional.

35. (TRT 1ª – Analista Judiciário – Área Administrativa – FCC/2013) Determinada empresa privada

recebeu subvenção do Poder Público para desenvolver e implantar programa de irrigação em áreas carentes de município do nordeste atingido por estiagem. Dirigente dessa empresa aplicou os recursos

232

oriundos da subvenção estatal em área de sua propriedade e em área de propriedade do servidor público responsável pela liberação da subvenção, deixando de cumprir as obrigações assumidas com o poder público. De acordo com as disposições da Lei nº 8.429/92, que trata dos atos de improbidade administrativa,

(A) apenas a conduta do servidor é passível de caracterização como ato de improbidade. (B) ambas as condutas, do servidor e do dirigente, são passíveis de caracterização como ato de

improbidade desde que configurado enriquecimento ilícito. (C) apenas a conduta do dirigente é passível de caracterização como ato de improbidade, sendo a do

servidor passível de apuração disciplinar. (D) apenas a conduta do servidor é passível de caracterização como ato de improbidade, desde que

configurado enriquecimento ilícito e violação de dever funcional. (E) ambas as condutas, do servidor e do dirigente, são passíveis de caracterização como ato de

improbidade, limitada a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre o montante da subvenção. 36. (SURG - Agente de Trânsito - CONSULPAM/2014) Tomando por base os tipos penais de crimes

contra a honra, complete as lacunas abaixo para, ao final, escolher a sequência CORRETA: I - Imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação. II - Ofender alguém em sua dignidade ou o decoro. III - Imputar falsamente a alguém fato definido como crime. (A) injúria, difamação, calúnia. (B) difamação, calúnia, injúria. (C) difamação, injúria, calúnia. (D) calúnia, injúria, difamação. 37. (TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Juiz do Trabalho Substituto - FCC/2013) Em princípio, nos crimes

contra a honra dispostos no Código Penal cabe; (A) retratação na injúria, exceto se racial. (B) retratação na injúria em geral. (C) exceção da verdade na calúnia contra os mortos. (D) exceção da verdade na injúria. (E) exceção da verdade na difamação contra particular. 38. (TCU – Auditor Federal de Controle Externo - Auditoria Governamental - CESPE/2011)

Considerando a teoria do direito penal, a lei penal em vigor e a Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/1993), julgue os itens subsequentes.

Para os fins de aplicação dos dispositivos penais contidos na Lei de Licitações, equipara-se a servidor

público aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, incluídas as sociedades de economia mista.

(A) Certo (B) Errado 39. (TCU – Auditor Federal de Controle Externo - Auditoria Governamental - CESPE/2011)

Considerando a teoria do direito penal, a lei penal em vigor e a Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/1993), julgue os itens subsequentes.

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, realizar modalidade de licitação em

desacordo com a lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade são condutas previstas como crime na Lei de Licitações.

(A) Certo (B) Errado 40. (CREMESP/SP – Advogado – VUNESP/2011) De acordo com a Lei nº 8.666/93, na hipótese de

sanção penal pelo descumprimento de normas dessa lei, o produto da arrecadação da multa reverterá: (A) ao Ministério Público Federal. à Defensoria do Estado onde se realizou a licitação. (B) ao Fundo Nacional de Defesa dos Interesses Difusos e Coletivos. (C) em favor da Procuradoria Geral do Estado onde tramitou o respectivo processo judicial.

233

(D) à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal, conforme o caso. 41. (TJ/PR – Assessor Jurídico – UFPR/2012) Relativamente às disposições sobre os crimes contra

a organização do trabalho, assinale a alternativa correta. (A) Os crimes contra a organização do trabalho estão tipificados apenas pela Consolidação das Leis

do Trabalho e pelas Convenções da Organização Internacional do Trabalho. (B) Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho é crime

punível com detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência. (C) Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, com o intuito de impedir ou

embaraçar o curso normal do trabalho, caracteriza o crime de paralisação de trabalho de interesse coletivo.

(D) Cometerá o crime de exercício ilegal de profissão legalmente regulamentada aquele que exercer atividade de que está impedido por decisão administrativa.

42. (Polícia Civil/SP - Escrivão de Polícia – VUNESP/2014) Imagine que Pedro, ilicitamente, guarda

consigo tinta papéis e um aparelho capaz de fabricar moeda falsa. Tal conduta (A) configura o crime de petrechos para falsificação de moeda (CP, art. 291). (B) configura crime assimilado ao de moeda falsa (CP, art. 290). (C) configura o crime de moeda falsa (CP, art. 289). (D) não configura crime algum, por ausência de previsão legal. (E) não configura crime algum, por se tratar de mero ato preparatório. 43. (TRF/2ª Região - Analista Judiciário – FCC/2013) Clemente falsificou um alvará judicial para

levantamento de depósito judicial em nome de Clementina. Clementina foi até a agência bancária e o apresentou ao caixa, que acabou descobrindo a falsificação. Nesse caso, Clemente:

(A) e Clementina responderão pelo crime de falsificação de papéis públicos. (B) responderá pelo crime de falsificação de documento público e Clementina por uso d(e documento

falso. (C) e Clementina responderão pelo crime de falsificação de documento público. (D) responderá pelo crime de falsificação de papéis públicos e Clementina por uso de papel público

falsificado. (E) responderá pelo crime de falsificação de documento particular e Clementina por uso de documento

falso. 44. (TRE/MS – Analista Judiciário - Área Judiciária - CESPE/2013) Silas, maior e capaz, foi

abordado por policiais militares e, ao ser questionado acerca do documento de identificação, apresentou, como sendo seu, o único documento que carregava, um título de eleitor, autêntico, pertencente a terceira pessoa. Nessa situação hipotética,

(A) a conduta de Silas ajusta-se ao crime de uso de documento de identidade alheio. (B) Silas praticou o crime de falsidade ideológica. (C) configurou-se o delito de uso de documento falso. (D) Silas perpetrou o crime de falsa identidade. (E) a conduta de Silas foi atípica, pois ele exibiu o documento apenas por exigência dos policiais. 45. (TRF/5ª Região Analista Judiciário – FCC/2013) Em relação aos crimes contra a fé pública

previstos no Código Penal brasileiro é correto afirmar, (A) Excepcionalmente admitem a modalidade culposa quando se tratar de falsificação de documento

particular. (B) Exigem como elemento a imitação ou alteração da verdade; a possibilidade de dano e o dolo. (C) A alteração inapta a induzir número indeterminado de pessoas leva à consideração da forma

tentada em qualquer caso. (D) No crime de moeda falsa, mesmo ausente a capacidade ilusória da contrafação, tem-se

caracterizada sua consumação. (E) Tratando-se de crimes formais não admitem forma tentada. 46. (PC/ES - Perito em Telecomunicação - FUNCAB/2013) Assinale a alternativa que NÃO contenha

umas das hipóteses legais de abuso de autoridade. (A) Levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, inclusive quando se tratar

de crime hediondo.

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(B) Deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa. (C) Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com

abuso de poder. (D) Submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em

lei. (E) Recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de

carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa. 47. (DPE/RR - Defensor Público - CESPE/2013) Com base no disposto na lei de abuso de autoridade

— Lei n.º 4.898/1965 —, assinale a opção correta. (A) De acordo com a lei em questão, somente podem ser agentes dos delitos de abuso de autoridade

os agentes públicos ou pessoas que exerçam múnus público. (B) Configura abuso de autoridade a ausência de comunicação da custódia à família do preso. (C) O crime de abuso de autoridade absorve as demais infrações penais perpetradas na mesma

circunstância, por ser mais grave e possuir legislação especial, segundo posição dos tribunais superiores. (D) Admite-se a prática do crime de abuso de autoridade na forma culposa. (E) Os crimes de abuso de autoridade podem ser comissivos ou omissivos. 48. (MPE/BA - Analista de Sistemas - FESMIP-BA/2011) Considerando os termos da Lei nº 7.716/89,

é correto afirmar que, em razão do quanto disposto em seu artigo primeiro, serão punidos crimes resultantes de discriminação ou preconceito:

(A) de raça, cor, religião ou orientação sexual. (B) de raça, etnia, religião ou orientação político-partidária. (C) de raça, etnia, religião ou procedência nacional. (D) de cor, procedência nacional, orientação político-partidária ou orientação sexual. (E) de cor, etnia, procedência nacional ou orientação sexual. 49. (MPT - Procurador - MPT/2012) NÃO constitui crime previsto na Lei nº 7.716/1989, que tipifica os

ilícitos resultantes de preconceito: (A) Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares, confeitarias, ou locais

semelhantes abertos ao público. (B) Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada

de acesso aos mesmos. (C) Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou

procedência nacional. (D) Ofender ou ameaçar alguém, por palavra, gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe

mal injusto e grave, em virtude de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (E) Não respondida. 50. (PC/CE - Delegado de Polícia Civil de 1ª Classe – VUNESP/2015) Sobre a Lei de Organizações

Criminosas, Lei nº 12.850/2013, é correto afirmar que (A) alterou (aumentando para 2 a 4 anos e multa) as penas previstas para o delito do artigo 342 do

Código Penal (Crime de falso testemunho). (B) pode ter por objeto a investigação de qualquer crime, desde que apenado com reclusão. (C) define organização criminosa como sendo, dentre outros, uma associação de no mínimo cinco

agentes. (D) o acordo de colaboração realizado entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor somente

será válido se formalizado na presença de um juiz, que em seguida o homologará. (E) autoriza a infiltração, por policias, em atividade de investigação, independentemente da existência

de investigação formal iniciada, exatamente para preservar o sigilo das investigações. 51. (PC/RJ - Papiloscopista Policial de 3ª Classe – IBFC/2014) No crime de promover, constituir,

financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, previsto no artigo 2º da Lei nº 12.850/2013, são circunstâncias que aumentam a pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), exceto:

(A) A participação de criança ou adolescente. (B) O concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a

prática de infração penal.

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(C) O produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao financiamento de campanha eleitoral.

(D) A organização criminosa que mantiver conexão com outras organizações criminosas independentes.

(E) As circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização. 52. (TJ/SP - Escrevente Técnico Judiciário - VUNESP/2012) Nos crimes .......................... , o

Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado ......................... , presentes os demais requisitos que autorizariam ............................................... .

Assinale a alternativa cujas expressões completam, correta e respectivamente, o art. 89 da Lei n.º 9.099/95.

(A) de menor potencial ofensivo … não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime … a suspensão condicional da pena

(B) em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei … não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime … a suspensão condicional da pena

(C) de menor potencial ofensivo … seja primário … a substituição da pena privativa de liberdade (D) em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei

...seja primário ... a suspensão condicional da pena (E) em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei ...

não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime ... a substituição da pena privativa de liberdade

53. (DPE/ES - Defensor Público - CESPE/2012) Julgue o item que segue Aceita pelo réu a proposta de suspensão condicional do processo oferecida pelo órgão de acusação,

é vedado ao juiz recusar-se a suspender o feito, sob pena de violação de direito subjetivo do acusado. (A) Certo (B) Errado 54. (Polícia Civil/GO - Escrivão de Polícia - UEG/2013) Segundo a Constituição Federal, a

interceptação telefônica está condicionada à prévia autorização judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de

(A) investigação criminal ou instrução processual penal. (B) investigação administrativa ou cível ou instrução processual penal. (C) instrução processual cível e penal ou investigações cíveis ou criminais. (D) instrução processual penal ou procedimento administrativo. 55. (MPDFT - Promotor de Justiça - MPDFT/2013) Assinale a alternativa INCORRETA: (A) A interceptação de comunicações telefônicas não pode ser utilizada para infração penal punida

com pena de detenção. (B) Em processo por crime de lavagem de dinheiro não se aplica, nos termos da lei própria, o disposto

no artigo 366 do Código de Processo Penal, devendo o feito seguir até julgamento, com a nomeação de defensor dativo ao acusado citado por edital.

(C) As testemunhas incluídas nos programas de proteção deverão ser ouvidas antecipadamente após a citação do acusado, salvo justificativa judicial que indique a impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o prejuízo que a oitiva antecipada possa trazer para a instrução criminal.

(D) A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, passou a entender como ilegal a prorrogação sucessiva da autorização para a interceptação telefônica.

(E) Em processos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de órgão colegiado, integrado por mais dois juízes de primeiro grau, para a prática de qualquer ato processual, entre os quais a decretação de prisão cautelar ou de medidas assecuratórias.

56. (PC/RJ - Delegado de Polícia - FUNCAB/2012) Oto, a fim de dificultar eventual investigação,

depositou vários cheques de terceiros, recebidos como produto de concussão da qual participou, em contas-correntes de três empresas de sua propriedade, às quais esperava ter acesso. Observando o caso concreto, analise as assertivas abaixo:

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I. Oto deve responder por favorecimento real e lavagem de capitais. II. A figura de lavagem de capitais é caracterizada pela ocultação ou dissimulação da origem, da

localização, da disposição, da movimentação ou da propriedade dos valores respectivos, provenientes, direta ou indiretamente, de qualquer infração penal.

III. Se reconhecido que Oto praticou o crime de lavagem de capitais, resta excluída sua participação no crime de concussão.

IV. O tipo de lavagem de dinheiro não reclama nem o êxito definitivo da ocultação ou dissimulação, visado pelo agente, nem o vulto e a complexidade dos exemplos de requintada “engenharia financeira” transnacional.

Agora, indique a opção que contempla apenas as assertivas verdadeiras. (A) I e II. (B) II e III. (C) III e IV. (D) I e III. (E) II e IV. 57. (TJ/SP - Advogado - VUNESP/2013) Nos termos da Lei n.º 9.613/1998, a qual versa sobre delitos

de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, configura crime ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de.

(A) qualquer infração penal. (B) terrorismo e de seu financiamento, somente (C) contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção, somente. (D) crime praticado por organizações criminosas, somente. (E) tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins, somente. 58. (NOSSA CAIXA DESENVOLVIMENTO – Advogado – FCC/2011) De acordo com a Lei nº

7.492/86, NÃO comete crime contra o sistema financeiro nacional o administrador de instituição financeira que

(A) divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira. (B) deferir empréstimo a parente na linha colateral em terceiro grau, consanguíneo ou afim. (C) geri-la fraudulentamente. (D) mantiver ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. (E) geri-la temerariamente. 59. (TJ/RJ – Juiz Substituto – VUNESP/2012) O crime de infração de medida sanitária preventiva

tem pena aumentada de um terço se o agente I. é funcionário da saúde pública; II. praticou o ato com intenção de lucro; III. exerce profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro. Completa adequadamente a proposição o que se afirma apenas em (A) I. (B) II. (C) III. (D) I e III. 60. (CRA/SC – Advogado – IESES/2013) Segundo o que consta a lei penal, é INCORRETO afirmar

que: (A) É conduta tipificada como crime, poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a

imprópria para consumo ou nociva à saúde. (B) Não é tipificado como crime, a conduta de exercer a título gratuito, a profissão de farmacêutico,

sem autorização legal específica para tanto. (C) Fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica é conduta tipificada como crime

que admite a modalidade culposa. (D) Ter em depósito para vender, substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação

ou a fim medicinal, é conduta tipificada como crime que admite a modalidade culposa.

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01. Resposta: A A alternativa A está correta visto que de acordo com o que prega o art. 2º do Código Penal: Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em

virtude dela, a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. 02. Resposta: Errado A afirmação está errada porque, segundo o art. 4º, aplica-se a lei vigente à época do fato, ou seja, a

lei vigente à época da ação ou omissão. Assim, a lei X deve ser aplicada por ser ela que está vigendo. A isso dá-se o nome de ultra-atividade. A retroatividade só é aplicada em Direito Penal quando a lei posterior for mais benéfica.

03. Resposta: E Conforme explicado na questão anterior, o art. 4º determina que se deve aplicar a lei vigente ao tempo

da ação ou omissão. Como ao tempo da ação, A era menor, o CP não pode ser aplicado. Responderá o menor pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

04. Resposta: C Não se pode ser punido por fato que lei posterior deixe de considerar crime, mesmo que haja sentença

penal definitiva, mesmo que essa já tenha transitado em julgado. De acordo com o art. 2º, CP, a abolitio criminis cessa a execução e os efeitos penais da sentença condenatória, portanto, a alternativa C está incorreta.

05. Resposta: E De acordo com o art. 4º, considera-se o momento da ação ou da omissão como o tempo do crime, não

importando quando o resultado ocorre, ou seja, adotou-se a teoria da ação. Em relação ao lugar do crime, o Código Penal em seu art. 6º determina que esse é o local da ação, da omissão ou do resultado, adotando, portanto, a teoria da ubiquidade.

06. Resposta: D Segundo a Teoria Extremada, o dolo é normativo e reside na culpabilidade. Assim sendo, seja quando

o agente incorre em erro quanto à existência de uma elementar do tipo penal, seja quando ele atua sem ter a atual consciência da ilicitude, o dolo é excluído. De acordo com a teoria extremada do dolo, o erro que recai sobre o aspecto psicológico cognoscitivo do dolo ou sobre a consciência atual da ilicitude exclui o dolo e, por conseguinte, exclui a culpabilidade.

07. Resposta: C A legítima defesa é uma causa excludente de ilicitude em que diante de uma agressão injusta o agente

pode defender-se, desde que use de meios moderados para o ato. Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso. O agente que inicialmente defendia-se de

agressão injusta passa a ser agressor, permitindo a legítima defesa por parte do primeiro agressor. 08. Resposta: B O Código Penal Brasileiro adota o sistema binário em que prevê a infração penal como gênero, o crime

e a contravenção penal são espécies. É ofensa real ou potencial a um bem jurídico, levando-se em consideração os elementos subjetivos do tipo, a ilicitude e a culpabilidade.

09. Resposta: D Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que

não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

Respostas

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§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

De acordo com o art. 24 observamos que existe estado de necessidade quando alguém, que não tem dever legal de enfrentar situação de perigo atual, sacrifica um bem jurídico para salvar outro bem jurídico ameaçado por este perigo.

10. Resposta: D A coação moral irresistível e a obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico

são causas de exclusão da culpabilidade. A coação pode ser moral ou física e neste caso o coautor é quem responde pelo delito, pois há

excludente de culpabilidade daquele que age coagido. A obediência à ordem não manifestamente ilegal ocorre quando a ordem exarada por superior

hierárquico é ilegal, porém, a ilegalidade não é perceptível ao homem médio. Neste caso responde pelo crime o superior hierárquico.

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

11. Resposta: D A participação ocorre quando o sujeito, não praticando atos executórios do crime concorre de qualquer

modo para a sua realização. No domínio do fato, é quem efetiva um comportamento que não se adapta ao verbo do tipo e não tem poder de decisão sobre a execução ou consumação do crime.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena

deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. Desse modo, na conduta acima descrita os agentes são considerados partícipes e incidem nas penas

cominadas ao crime, na medida de sua culpabilidade. 12. Resposta: D Participação ocorre quando o sujeito, não praticando atos executórios do crime concorre de qualquer

modo para a sua realização. No domínio do fato, é quem efetiva um comportamento que não se adapta ao verbo do tipo e não tem poder de decisão sobre a execução ou consumação do crime.

Embora o CP brasileiro não tenha estabelecido as espécies de participação, nem a sua forma de realização, exemplifica, contudo no art. 31, a modalidades que esta pode apresentar.

Moral: feita por meio de induzimento ou instigação. Instigação ocorre quando já existe a vontade e o partícipe atua sobre esta vontade. A instigação deve dirigir-se a um fato determinado, assim como a um autor ou autores determinados. Já no induzimento, o agente faz nascer a ideia do crime na mente do sujeito.

Material: o partícipe exterioriza sua contribuição através de um comportamento, de um auxílio. Ex.: emprestar a arma para o homicida.

13. Resposta: D Concurso formal impróprio ocorre quando há dois ou mais crimes praticados mediante uma única ação

ou omissão, sendo a vontade do autor a pratica de todos os delitos, ou seja desígnios autônomos. Em caso de concurso formal impróprio, as penas dos diversos crimes serão sempre somadas. 14. Resposta: B Ocorre concurso de pessoas quando duas ou mais pessoas cometem uma infração. As circunstâncias são os dados que, quando juntados á figura típica influenciam na fixação da pena. As elementares são componentes essenciais da figura típica, ex. no crime de homicídio é “matar

alguém”. As circunstâncias e elementares comunicam-se aos partícipes desde que conhecidas por eles. De acordo com o art. 30 do Código Penal: Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando

elementares do crime.

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15. Resposta: ERRADA Para a teoria extensiva, considera-se autor todo aquele que concorre para a consecução do resultado.

Desse modo, de acordo com a teoria extensiva, não há distinção entre a figura do autor e a do partícipe. 16. Resposta: A Nos termos do CP: Art. 91 - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou

detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com

a prática do fato criminoso. 17. Resposta: B De acordo com o que preleciona o CP, são efeitos da condenação, dentre outros, a perda de cargo,

função pública ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública. É o que dispõe o artigo 92, I, a, do CP.

18. Resposta: D Nos termos do que prevê o artigo 44, §2º do Código Penal: "§2º Na condenação igual ou inferior a

um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos."

19. Resposta: C A alternativa “C” é incorreta, pois segundo o §2º, do artigo 100: Art. 100. (...) § 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha

qualidade para representá-lo. 20. Resposta: E A alternativa “E” está correta, pois é a regra estabelecida pelo Código Penal. Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (...) 21. Resposta: E Prescrição é a perda da pretensão punitiva ou executória em face do decurso do tempo. A prescrição é Instituto de direito material e, portanto, o seu reconhecimento exclui a apreciação outras

preliminares e do mérito, conforme estatuído no artigo 107, inciso IV do Código Penal, in verbis: Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: IV - pela prescrição, decadência ou perempção; Segundo nos ensina o professor Alberto Silva Franco e outros, in (Código Penal e Sua Interpretação

Jurisprudencial, 5ª ed., pág. 1241). “O reconhecimento da prescrição exclui a apreciação de outras preliminares e do mérito. Se o instituto tivesse caráter processual, o réu poderia renunciá-lo e exigir um julgamento de mérito, por acreditar em sua inocência. Mas, como se trata de instituto de direito material, tal possibilidade não existe, pois o fundamento político-criminal da prescrição prevalece sobre as pretensões do réu”.

22. Resposta: Errada Essa previsão legal foi revogada pela Lei 11.106/05. As causas de extinção de punibilidade possuem

um rol exemplificativo disposto no art. 107 do Código Penal. Entretanto, por ser um rol exemplificativo e não taxativo, existem outras causas de extinção de punibilidade a exemplo do favorecimento pessoal, previsto no §2° do art. 348, entre outros.

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23. Resposta: B O Código Penal em seu artigo 10, dispõe que: Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo

calendário comum. Desse modo, a alternativa correta é a “B”, O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo da

decadência. 24. Resposta: A As causas de extinção da punibilidade estão elencadas no artigo 107 do Código Penal: Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. Conforme artigo acima mencionado, observamos que a doença grave do agente não é causa de

extinção de punibilidade, portanto, a alternativa correta é a “A”. 25. Resposta: Errada Reza o art. 108 do Código Penal que: Art. 108. A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância

agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.

26. Resposta: B A conduta descrita no problema enquadra-se perfeitamente na redação do crime de prevaricação,

previsto no artigo 319 do CP. Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição

expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa. 27. Resposta: C Responde por emprego irregular de verbas públicas, disposto no art. 315, do CP, o delegado de polícia

que usa para reformar os banheiros dos policiais verba destinada especificamente ao conserto da área da carceragem.

Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. 28. Resposta: E Concussão Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de

assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. Excesso de exação § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou,

quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para

recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

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29. Resposta: A A questão trata do conceito de funcionário público para efeitos penais por equiparação, conforme

disposto no Código Penal, artigo abaixo transcrito: Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou

sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade

paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Desse modo, é fácil compreender que funcionário público é o agente que exerce: Cargo público; definido no artigo 3º da lei 8112/90 como sendo o conjunto de atribuições e

responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Emprego, ou seja, aquele em que a relação jurídica estabelecida entre seu titular e a administração

não é regida pela lei 8112/90, ou seja, pelo Estatuto, mas sim pela CLT. Função pública, atribuições públicas desempenhadas por agente que não correspondam a cargo ou

emprego público. Não é necessário que o agente desempenhe função remunerada e permanente, haja vista que se

considera funcionário público aquele que atue sem remuneração e ainda que de forma transitória. 30. Resposta: B O enunciado acima trata do crime de corrupção passiva, de acordo com disposto no Código Penal,

artigo 317. Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função

ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de

12.11.2003) § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário

retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever

funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Facilitação de contrabando ou descaminho. 31. Resposta: E O crime de peculato está disposto no artigo 312 do Código Penal e é apenado com reclusão de dois a

doze anos, e multa, desse modo, a alternativa correta é a letra E. Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público

ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. 32. Resposta: C Funcionário público que exclui indevidamente dados corretos dos bancos de dados da Administração

Pública com o fim de causar dano poderá ser responsabilizado pelo crime de violação de sigilo funcional. O crime de violação de sigilo funcional é um dos crimes praticados por funcionário público contra a

administração em geral, apenado com reclusão de 2 a 6 anos, e multa, conforme disposto no art. 325 do Código Penal, abaixo transcrito:

Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. § 1º Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I - permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra

forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

II - se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. § 2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

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33. Resposta: A Conduzido que, cedendo a pedido de delegado de polícia, paga determinada quantia em dinheiro em

troca da não lavratura do auto de prisão em flagrante comete o crime de corrupção ativa, conforme disposto no Código Penal, art. 333.

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o

funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. 34. Resposta: C Dentre os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração

Pública, está inserida a conduta prevista na alternativa “C”, sendo, desta forma, esta alternativa a correta, vejamos:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

(...) VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial,

teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. 35. Resposta: E Nos termos do artigo 1º, parágrafo único da Lei nº 8.429/92, “Estão sujeitos às penalidades desta lei

os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”.

36. Resposta: C I - Imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação (Art. 139, CP - difamação) II - Ofender alguém em sua dignidade ou o decoro (Art. 140, CP - injúria) III - Imputar falsamente a alguém fato definido como crime (Art. 138, CP - calúnia) 37. Resposta: C A exceção da verdade é um instituto utilizado na prática penal para a prova da verdade de um fato. Na calúnia (art. 138, CP), em regra geral, é admitida a exceção da verdade, salvo exceções do art.

138, §3º, CP, como por exemplo o ofendido for Presidente da República ou Chefe de Governo Estrangeiro.

Na difamação (art.139, CP), em regra geral, não se admite exceção da verdade, salvo se ofendido seja funcionário público e ofensa seja relativa as suas funções.

A exceção da verdade nunca é cabível no crime de injúria (art. 140, CP), porque não se imputa fato a alguém.

38. Resposta: A O artigo 84 da Lei de Licitações, versa sobre o conceito de servidor público para fins da aplicação dos

dispositivos da norma, sendo o seguinte: Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que

transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. §1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em

entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

Deste modo, a alternativa correta é a “A”. 39. Resposta: B A afirmativa apresentada está incorreta, haja vista que “realizar modalidade de licitação em desacordo

com a lei”, não está previsto como crime contra as licitações e contratos. Sendo a redação da norma a seguinte: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

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40. Resposta: D Consoante o disposto no artigo 99, § 2º, da Lei nº8.666/93, o produto da arrecadação da multa

reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal. 41. Resposta: B A alternativa correta é a letra B, que confira o crime de Frustração de direito assegurado por lei

trabalhista, disposto no artigo 203 do Código Penal. Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho: Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência. § 1º Na mesma pena incorre quem: I - obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o

desligamento do serviço em virtude de dívida; II - impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza, mediante coação ou por meio da

retenção de seus documentos pessoais ou contratuais. 42. Resposta: A Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo,

aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. 43. Resposta: B O crime de falsificação de documento público está disposto no art. 297, do Código Penal. Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a

pena de sexta parte. § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal,

o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

§ 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante

a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir

efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da

empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. § 4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3º, nome do segurado

e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. O crime de uso de documento falso está disposto no art. 304, do Código Penal. Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a

302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração. Na situação acima descrita Clemente responderá pelo crime de falsificação de documento público e

Clementina por uso de documento falso. 44. Resposta: A No caso citado, observamos a configuração do crime de uso de documento de identidade alheio, o tipo

incriminador do art. 308 do CP tem por objeto material a cédula de identificação verdadeira, logo fica configurado o crime de uso de documento de identidade alheio.

Art. 308 - Usar, como próprio, passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade alheia ou ceder a outrem, para que dele se utilize, documento dessa natureza, próprio ou de terceiro:

Pena - detenção, de quatro meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

45. Resposta: B Nos crimes contra a fé pública a potencialidade de dano, muito embora não sendo elemento típico

expresso no tipo, está implícita, já fazendo parte de sua essência.

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Não há delito de falso sem potencialidade lesiva, ou seja o dano capaz de iludir a vítima. Se a falsidade for grosseira, incapaz de enganar, não ofenderá a fé-pública, inexistirá, portanto o crime.

46. Resposta: A Dentre os crimes de abuso de autoridade disciplinados nos artigos 3º e 4º da Lei, não se enquadra o

previsto na alternativa “A”. Tendo em vista que apenas se considera a prática do delito levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, desde que permitida em lei. E segundo o que prevê a Constituição Federal de 1988, os crimes hediondos são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, assim como a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

47. Resposta: E Os crimes de abuso de autoridade estão previstos nos artigos 3º e 4º da lei. Em sua maioria, os crimes

são praticados na forma comissiva, porém também podem ser praticados omissivamente. Na forma omissiva, são eles: I - deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; II - deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; III - prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

48. Resposta: C Determina o artigo 1º da Lei do Racismo que serão punidos, os crimes resultantes de discriminação

ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. 49. Resposta: D Dentre os delitos tipificados na Lei nº 7.716/1989 não está previsto o mencionado na alternativa “D”. A

conduta de ofender alguém em virtude de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, poderia ser em tese, caracterizada como injuria qualificada, nos termos do § 3º. do art. 140 do Código Penal, desde que o agente delituoso tivesse praticado, com dolo, ofensa a honra pessoal da vítima mediante ofensa a dignidade ou decoro desta. E a conduta de ameaçar alguém por palavra, gesto ou qualquer outro meio simbólico de causar-lhe mal injusto e grave, configura-se como crime de ameaça, nos termos do art. 147 do Código Penal, independentemente de características específicas do sujeito passivo material.

50. Resposta: A A Lei nº 12.850/2013 trouxe nova redação ao artigo 342 do Código Penal que prevê o “crime de falso

testemunho” modificando a pena aplicada ao delito aumentando-a para 2 a 4 anos e multa. É o que dispõe o artigo 25 da referida Lei.

51. Resposta: C Não se insere entre as circunstâncias que aumentam a pena prevista no artigo 2º da Lei nº 12.850/2013

a contida na alternativa “C”, uma vez que o produto ou proveito da infração penal tem que se destinar, no todo ou em parte, ao exterior e não ao financiamento de campanha eleitoral.

52. Resposta: B Completando as lacunas existentes no enunciado da questão a alternativa que está correta é a “B”,

haja vista que está de acordo com o que dispõe o artigo 89 da Lei nº 9.099/95. 53. Resposta: A A suspensão condicional do processo é ato bilateral, que pressupõe a concordância clara e inequívoca

do acusado. A declaração da vontade, em razão de sua natureza transacional, deve ser personalíssima, voluntária, formal, vinculada aos termos propostos, tecnicamente assistida e absoluta — ou seja, não pode ser condicional ou, tampouco, parcial. Portanto, presentes seus pressupostos, a proposta de suspensão condicional do processo deve ser formulada pelo titular da ação penal: Ministério Público, nos casos de ação penal pública incondicionada e condicionada, e querelante, nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada. Uma vez aceita a proposta de suspensão condicional oferecida, presentes os requisitos exigidos pela lei, ao juiz cabe homologar a suspensão. A aceitação da proposta de suspensão condicional do processo penal constitui ato irretratável, salvo se comprovado que a manifestação de vontade do acusado acha-se afetada por vício de consentimento, como o erro e a coação.

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54. Resposta: A A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, é realizada para fins de

investigação criminal e em instrução processual penal, nos termos do que prevê o artigo 1º da Lei. 55. Resposta: D A alternativa incorreta é a “D”. É da jurisprudência do STF o entendimento de ser possível a

prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessiva, especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada e contínua. Este entendimento também é o que se coaduna com o previsto no artigo 5º da Lei nº 9.296/96.

56. Resposta: E A alternativa correta é a “E”, pois são verdadeiras apenas as assertivas II e IV, vejamos: A assertiva II

é verdadeira, pois o delito de lavagem de capitais é caracterizado pela ocultação ou dissimulação da origem, da localização, da disposição, da movimentação ou da propriedade dos valores respectivos, provenientes, direta ou indiretamente, de qualquer infração penal. É o que dispõe o art. 1º da Lei nº 9.613/98. A assertiva IV está correta na medida em que o tipo de lavagem de dinheiro não exige o êxito definitivo da ocultação ou dissimulação visado pelo agente, nem o vulto e a complexidade dos exemplos de requintada “engenharia financeira” transnacional.

57. Resposta: A Pelo que dispõe o artigo 1º da Lei nº 9.613/1998 a alternativa correta é a “A”, haja vista que configura

os crime delitos de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de qualquer infração penal.

58. Resposta: B Nos termos do artigo 17 da Lei nº 7.492/86: Tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no

art. 25 desta lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consanguíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 59. Resposta: D Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de

doença contagiosa: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou

exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro. 60. Resposta: B A alternativa “A” está correta, pois de acordo com o artigo 271 do CP. A alternativa “C” está correta,

uma vez que coaduna-se como previsto no artigo 280 do CP. A alternativa “D” está correta, tendo em vista que dispõe o previsto no artigo 278 do CP. Deste modo, a alternativa que incorreta é a “B”, tendo em vista que está tipificada pelo artigo 282 do CP como crime, a conduta de exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites.

246

O direito processual penal elenca condutas e procedimentos para a correta e justa aplicação da lei

penal, para a regulamentação dos “itinerários” que compõem o desenrolar cronológico de um litígio, e pela harmonia dentro da relação jurídica processual entre partes, autoridades e demais colaboradores e auxiliares da justiça. O Estado, ao vedar - como majoritária regra - a chamada “vingança privada” ou “justiça de mãos próprias” - como sempre se pôde observar na tradição histórica -, chama para si o poder-dever de exercer jurisdição, prevenir o delito, elucidá-lo caso materializado, propiciar paridade de armas aos órgãos de acusação e defesa, assegurar uma conduta proba da autoridade julgadora, e, em última fase, zelar pela correta execução da pena. O processo penal atual, pois, nada mais é que uma manifestação de acesso à justiça, sobretudo em considerando as reformas processuais penais que vêm tornando tal atividade procedimental o mais dignitária possível às partes envolvidas na conduta penalmente reprovada.

Princípios gerais, conceito, finalidade, características. Os princípios jurídicos orientam a interpretação e a aplicação de outras normas. São verdadeiras

diretrizes do ordenamento jurídico, guias de interpretação, às quais a administração pública fica subordinada. Possuem um alto grau de generalidade e abstração, bem como um profundo conteúdo axiológico e valorativo.

O direito processual penal também não foge a essa regra geral. Por se tratar de uma ciência, têm princípios que lhe dão suporte, sejam de ordem constitucional ou infraconstitucional, que informam todos os ramos do processo, ou seja, específicos do direito processual penal. Alguns estão expressos na Lei Fundamental, como o contraditório e a ampla defesa; outros estão implícitos, como a ideia de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo ou mesmo o duplo grau de jurisdição.

Princípios Constitucionais

A doutrina tem procurado distinguir certos princípios característicos do processo penal moderno. A

seguir, vamos estudar alguns destes princípios: A) Princípio da dignidade da pessoa humana: Previsto no artigo 1º, III, da Constituição Federal,

este princípio abrange uma diversidade de valores existentes na sociedade. É um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Trata-se de um conceito adequável a realidade e a modernização da sociedade, devendo estar em conluio com a evolução e as tendências modernas das necessidades do ser humano. Desta forma, preceitua Ingo Wolfgang Sarlet ao conceituar a dignidade da pessoa humana:

[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Deste modo, quando lidamos com o processo penal temos que ter em vista que o réu é uma pessoa que merece respeito, que deve ter sua dignidade preservada, então ele não pode, por exemplo, ser submetido a tortura, não pode ser forçado a produzir provas contra si, não pode ser algemado desnecessariamente, pois tudo isso está ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana.

24 Princípios constitucionais e gerais do Direito Processual Penal.

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B) Princípio do Juiz Natural: Previsto no artigo 5.º, inciso LIII, da Constituição Federal, que dispõe que “ninguém será sentenciado senão pelo juiz competente”.

Juiz natural é, portanto, aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de competência estabelecidas anteriormente à infração penal, investido de garantias que lhe assegurem absoluta independência e imparcialidade.

Do princípio, decorre também a proibição de criação de tribunais de exceção. (artigo 5.º, inciso XXXVII, da Constituição Federal).

C) Princípio do devido processo legal. Previsto no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, é um conjunto de direitos e garantias constitucionais aplicáveis ao processo. Alguns estão expressos na Lei Fundamental, como o contraditório e a ampla defesa; outros estão implícitos, como a ideia de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo ou mesmo o duplo grau de jurisdição;

D) Princípio do contraditório e da ampla defesa. “Contraditório” e “ampla defesa” não são a mesma

coisa, vale frisar preliminarmente, apesar de previstos conjuntamente no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

Por “contraditório” há se entender as informações necessárias às partes de tudo o que acontece no curso do processo, mais a possibilidade de reagir ou não em relação ao que acontece no processo.

Já a “ampla defesa” engloba tanto a defesa técnica por defensor indispensável, bem como a autodefesa, exercida pelo próprio réu;

E) Princípio da Vedação de provas ilícitas. Ao considerar inadmissíveis todas as “provas obtidas por

meios ilícitos”, a Constituição Federal proíbe tanto a prova ilícita quanto a prova ilegítima: 1. Provas ilícitas: aquelas produzidas com violação a regras de direito material (exemplo: confissão

obtida mediante tortura); 2. Provas ilegítimas: aquelas produzidas com violação a regras de natureza meramente processual

(exemplo: documento exibido em plenário do júri, sem obediência ao disposto no artigo 475 do Código de Processo Penal).

A doutrina e a jurisprudência tendem também a repelir as chamadas provas ilícitas por derivação, ou seja, as provas lícitas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida (exemplo: confissão extorquida mediante tortura, que venha a fornecer informações corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando sua regular apreensão). As provas ilícitas por derivação foram reconhecidas pela Suprema Corte Norte-Americana, com base na teoria dos “frutos da árvore envenenada” – fruits of the poisonous tree -, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos.

O Supremo Tribunal Federal, atualmente, não admite as provas ilícitas por derivação. Entendemos que não é razoável sempre desprezar toda e qualquer prova ilícita, devendo o juiz admiti-

las para evitar uma condenação injusta ou a impunidade de perigosos marginais. O direito à liberdade e à vida, por exemplo, não podem sofrer restrição pela prevalência do direito à intimidade. Entra aqui o princípio da proporcionalidade, segundo o qual não há propriamente um conflito entre as garantias fundamentais, devendo o princípio de menor relevância se submeter ao princípio de maior relevância. Por exemplo: uma pessoa acusada injustamente, que tenha na interceptação telefônica ilegal o único meio de demonstrar a sua inocência. A tendência da doutrina é a de acolher essa teoria, para favorecer o acusado (prova ilícita pro reo).

F) Princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade) até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Previsto no art. 5º, LVII, da CF, por tal ninguém será considerado culpado até sentença condenatória transitada em julgado. Assim, enquanto for possível algum recurso, a presunção do acusado é de inocência.

Disso decorrem duas consequências primordiais, a saber, a de que a prisão processual é excepcional, e a de que o uso de algemas é excepcional;

G) Princípio da publicidade. Todos os atos processuais devem ser públicos. Eis o teor do previsto no art. 792, CPP, que traz tal regra. Excepcionalmente, contudo, de acordo com o primeiro parágrafo do dispositivo procedimental em evidência, se da publicidade da audiência, da sessão, ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, a autoridade judicial poderá, de ofício ou a requerimento das partes, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes;

H) Princípio da economia e da celeridade processual. Deve-se buscar a celeridade com a menor quantidade de atos possíveis, e no menor tempo possível. Neste sentido, a Constituição Federal recebeu em seu art. 5º, graças à Emenda nº 45/2004, um inciso LXXVIII, segundo o qual a todos, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Para se aferir essa “duração razoável”, deve-se analisar a complexidade da causa, o número de

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agentes envolvidos, e a conduta das partes envolvidas; I) Princípio da motivação das decisões. Consagrado no art. 93, IX, da Lei Constituição Federal, tal

princípio prevê que o juiz é livre para decidir da maneira que melhor lhe convir, desde que o faça fundamentadamente, isto é, embasado em argumentos sólidos e comprovados da melhor maneira possível no processo;

J) Princípio do duplo grau de jurisdição. Trata-se do direito ao recurso, o direito a uma segunda análise do caso. Tal postulado não se encontra explicitamente consagrado em qualquer dispositivo originário do direito interno. Há quem retire sua validade do simples direito de recorrer, ou, então, da própria estrutura do Poder Judiciário estabelecida nos arts. 92 e seguintes da Constituição, que prevê uma hierarquia entre juízes e tribunais.

O Pacto de San José da Costa Rica, contudo, internalizado pelo Decreto nº 678/92, em seu art. 8º, n. 2, “h”, dispõe que, dentre as garantias mínimas que devem ser oportunizadas ao acusado, está a de que todos devem ter o direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior;

Princípios Gerais. Vejamos: A) Princípio da iniciativa das partes (ou princípio da ação). Este princípio é também conhecido

como “ne procedat judex ex officio” e, por tal, a jurisdição deve ser inerte, cabendo às partes o exercício do direito de ação em busca de um provimento jurisdicional;

B) Princípio do impulso oficial. Se o início do processo compete às partes, a maneira como ele se desenvolverá o capitaneamento dos atos procedimentais serão determinados pela autoridade judicial;

C) Princípio da Oficialidade. A função penal é eminentemente pública, logo, a pretensão punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes públicos. Admite-se, como exceção, a ação penal privada, a ação penal privada subsidiária da pública – quando da inércia do órgão do Ministério Público – e a ação penal popular – na hipótese de crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral da República e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50).

D) Princípio da imparcialidade. Todos os fatos devem ser apreciados por uma autoridade judicial que, com eles ou com os agentes que os praticaram, não tenha prévio envolvimento. Segundo tal axioma, o magistrado deve se abster de juízos pré-condenatórios ou pré-absolutórios, guardando-os para quando estiver próximo de sua convicção.

A imparcialidade não pode ser tratada como sinônimo de inércia absoluta, contudo. Se o juiz determinar a produção de alguma prova, ou tomar alguma medida procedimental necessária que se revista em prejuízo para acusação ou defesa, isso não deve ser entendido como ofensa à imparcialidade;

E) Princípio da verdade real. À verdade real se contrapõe a verdade formal. Enquanto na verdade formal a autoridade judicial se limita ao que está nos autos (isto é, a verdade é o que ficou estabelecido no processo, independentemente de fatores externos demonstrarem o contrário), na verdade real o juiz deve investigar os fatos como realmente ocorreram, ainda que isso não esteja previamente disposto nos autos.

Com o perdão da redundância, pode-se dizer que a verdade real é a chamada “verdade verdadeira”, porque concentra esforços em efetivamente desvendar o que aconteceu e, com isso, adotar a medida processual que se julgar mais adequada.

Enquanto no processo civil a verdade formal ainda é a tônica marcante, no processo penal a verdade real é aquela que deve ser cobiçada;

F) Princípio do Promotor Natural. Ninguém será processado senão pelo órgão do Ministério Público com atribuições previamente fixadas e conhecidas (artigo 5.º, inciso LIII, da Constituição Federal).

G) Princípio da Correlação (“Ne eat judex ultra petita partium”). A sentença final tem que refletir aquilo que foi pedido no começo. Indica que o juiz deve ater-se ao pedido feito na peça inaugural, não podendo pronunciar-se sobre o que não foi requerido.

O que vincula o juiz criminal são os fatos submetidos à sua apreciação. Exemplo: se na denúncia o promotor descreve um crime de estupro, mas ao classificá-lo, o faz como sendo de sedução, pode o juiz condenar por estupro, pois o réu se defende dos fatos a ele imputados. Nesse caso o juiz não julgou além do que foi pedido, apenas deu aos fatos classificação diversa (artigo 383 do Código de Processo Penal).

O artigo 384 do Código de Processo Penal trata da mudança na acusação, sempre que os fatos narrados na denúncia ou queixa tiverem de ser modificados em razão de prova nova surgida no curso da instrução criminal.

H) Princípio do “favor réu” (ou princípio do “favor rei”). A dúvida sempre deve beneficiar o acusado, em regra. É por isso que a revisão criminal e os embargos infringentes, por exemplo, só existem para a defesa;

I) Princípio da inexigibilidade de autoincriminação. Também conhecido por “nemo tenetur se detegere”, tal axioma assegura que ninguém pode ser compelido a produzir provas contra si mesmo. É

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este princípio que fundamenta, por exemplo, o direito ao silêncio, ou mesmo o direito de mentir em juízo em benefício próprio.

As expressões como “não se auto-incriminar”, “não se confessar culpado”, “direito de permanecer calado” estão abrangidas pela noção do princípio nemo tenetur se detegere. Alguns doutrinadores defendem que o direito de não produzir prova contra si mesmo também abrange o âmbito não processual, ou seja, ele pode ser exercido no decorrer de uma investigação criminal ou em qualquer outra esfera não penal. O que se quer é que este direito não fique restrito ao processo penal já iniciado, mas sim a todas as situações que possam desenvolver uma acusação sobre o indivíduo, com objetivo de evitar processo futuro.

J) Princípio da identidade física do juiz. Trata-se de inovação trazida ao Código de Processo Penal pela Lei nº 11.719/08, que estabeleceu no segundo parágrafo, do art. 399, CPP, que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir sentença. Até 2008, este princípio não era vigente para o CPP, apesar de válido há tempos no Código de Processo Civil;

K) Princípio da proporcionalidade. Usado no mesmo sentido da razoabilidade (em regra), o postulado da proporcionalidade não está expresso no texto constitucional, sendo sua consagração implícita, portanto.

Com efeito, três são os subpostulados que concretizam o princípio da proporcionalidade, a saber, o subpostulado da adequação (a medida adotada tem de ser apta a atingir o fim almejado), o subspostulado da exigibilidade (ou necessidade, ou menor ingerência possível) (o meio deve ser o menos oneroso possível), e o subpostulado da proporcionalidade em sentido estrito (é a relação entre o custo e o benefício da medida);

L) Princípio da autoritariedade. Os órgãos investigadores, processadores, e julgadores devem ser autoridades públicas.

Direitos constitucionais-penais. Vejamos: A) Princípio da legalidade. Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia

cominação legal (art. 5º, XXXIX, CF). Ademais, a lei penal somente retroagirá se para beneficiar o acusado (art. 5º, XL, CF);

B) Princípio da pessoalidade das penas. Nenhuma pena passará da pessoa do condenado (apenas a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens podem passar da pessoa do condenado, se estendendo aos seus sucessores até o limite do patrimônio transferido). Eis o teor inciso XLV, do art. 5º, da Lei Fundamental pátria;

C) Crimes previstos na Constituição. A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei (art. 5º, XLVV).

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (art. 5º, XLIII, CF).

Por fim, constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CF);

D) Direitos relacionados a prisões. Em regra, toda prisão deve ser determinada pela autoridade judicial, mediante ordem escrita e fundamentada, salvo se em caso de flagrante delito (art. 5º, LXI, CF).

Ato contínuo, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (art. 5º, LXII, CF).

Nada obstante, o preso será informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado (direito a não autoincriminação), sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (art. 5º, LXIII, CF).

O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (art. 5º, LXIV, CF), valendo lembrar que toda prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judicial (art. 5º, LXV, CF).

Ademais, ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança (art. 5, LXVI, CF).

Por fim, às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (art. 5º, L, CF);

E) Penas admitidas e vedadas pelo ordenamento pátrio. São admitidas as penas de privação ou restrição de liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa, bem como suspensão ou interdição de direitos.

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Por outro lado, não haverá penas de morte (salvo em caso de guerra declarada pelo Presidente da República contra nação estrangeira), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis. Eis o teor do inciso XLVI, do art. 5º, da Magna Carta pátria;

F) Uso de algemas. Consoante a Súmula Vinculante nº 11, só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado;

G) Sigilosidade do inquérito policial para o defensor do acusado. De acordo com o art. 20, do Código de Processo Penal, a autoridade policial assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Mas, esse sigilo não é absoluto, pois, em verdade, tem acesso aos autos do inquérito o juiz, o promotor de justiça, e a autoridade policial, e, ainda, de acordo com o art. 5º, LXIII, CF, com o art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94 (“Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil”), e com a Súmula Vinculante nº 14, o advogado tem acesso aos atos já documentados nos autos, independentemente de procuração, para assegurar direito de assistência do preso e investigado.

Desta forma, veja-se, o acesso do advogado não é amplo e irrestrito. Seu acesso é apenas às informações já introduzidas nos autos, mas não em relação às diligências em andamento.

Caso o delegado não permita o acesso do advogado aos atos já documentados, é cabível reclamação ao STF para ter acesso às informações (por desrespeito a teor de Súmula Vinculante), habeas corpus em nome de seu cliente, ou o meio mais rápido que é o mandado de segurança em nome do próprio advogado, já que a prerrogativa violada de ter acesso aos autos é dele.

O inquérito policial é um procedimento administrativo investigatório, de caráter inquisitório e

preparatório, consistente em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa para apuração da infração penal e de sua autoria, presidido pela autoridade policial, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.

A mesma definição pode ser dada para o termo circunstanciado (ou “TC”, como é usualmente conhecido), que são instaurados em caso de infrações penais de menor potencial ofensivo, a saber, as contravenções penais e os crimes com pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa, submetidos ou não a procedimento especial.

A natureza jurídica do inquérito policial, como já dito no item anterior, é de “procedimento administrativo investigatório”. E, se é administrativo o procedimento, significa que não incidem sobre ele as nulidades previstas no Código de Processo Penal para o processo, nem os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Desta maneira, eventuais vícios existentes no inquérito policial não afetam a ação penal a que der origem, salvo na hipótese de provas obtidas por meios ilícitos, bem como aquelas provas que, excepcionalmente na fase do inquérito, já foram produzidas com observância do contraditório e da ampla defesa, como uma produção antecipada de provas, por exemplo.

Finalidade. Visa o inquérito policial à apuração do crime e sua autoria, e à colheita de elementos de

informação do delito no que tange a sua materialidade e seu autor.

25 Inquérito Policial; notitia criminis.

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Diferenças entre elementos informativos e prova. Os elementos informativos são aqueles colhidos na fase investigatória, nos quais não será obrigatório o contraditório e a ampla defesa. Ademais, não há obrigação de participação dialética das partes.

Já a prova, em regra, é produzida na fase judicial, com exceção das provas cautelares, que necessitem ser produzidas antecipadamente. E, por ser produzida na fase judicial, obrigatoriamente a prova deve ser produzida com a participação das partes, graças à necessidade de observância do contraditório e da ampla defesa.

Mas é possível utilizar elementos de informação como fundamento numa sentença condenatória? Pode-se, desde que os elementos de informação não sejam a essência única para a condenação. Eis o teor do art. 155, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.690/08.

Assim, o juiz pode utilizá-los acessoriamente, em conjunto com o universo probatório produzido à luz do contraditório e da ampla defesa que indiquem a mesma trilha do que os elementos de informação outrora disseram.

Então, afinal, para que servem os elementos de informação? Se não servem como único meio para fundamentar um decreto condenatório, esses elementos têm como suas finalidades precípuas a tomada de decisões quanto às prisões processuais, bem como medidas cautelares diversas da prisão; e também são decisivos para auxiliar na formação da convicção do titular da ação penal (a chamada “opinio delicti”).

Presidência do inquérito policial. Será da autoridade policial de onde se deu a consumação do delito,

no exercício de funções de polícia judiciária. Competência para investigar. A competência para investigar depende da justiça competente para

julgar o crime. Assim, se o crime é de competência da Justiça Militar da União, em regra será instaurado um inquérito

policial militar (IPM), o qual será presidido por um encarregado, que é um Oficial das Forças Armadas. Se o crime é da competência da Justiça Militar Estadual, também será instaurado um inquérito policial

militar (IPM), o qual será presidido por um encarregado, que é um Oficial da Polícia Militar ou dos Bombeiros.

Se o crime é da competência da Justiça Federal, a competência para investigar será da Polícia Federal. Se o crime é da competência da Justiça Eleitoral, também será investigado pela Polícia Federal, já que

a Justiça Eleitoral é uma Justiça da União (embora o Tribunal Superior Eleitoral entenda que, nas localidades em que não haja Polícia Federal, a Polícia Civil estará autorizada a investigar).

Se o crime é da competência da Justiça Estadual, usualmente a investigação é feita pela Polícia Civil dos Estados, mas isso não obsta que a Polícia Federal também possa investigar, caso o delito tenha grande repercussão nacional ou envolva mais de um Estado. Disso infere-se, pois, que as atribuições da Polícia Federal são mais amplas que a competência da Justiça Federal.

Características do inquérito policial. São elas: A) Peça escrita. Segundo o art. 9º, do Código de Processo Penal, todas as peças do inquérito policial

serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade policial. Vale lembrar, contudo, que o fato de ser peça escrita não obsta que sejam os atos produzidos durante tal fase sejam gravados por meio de recurso de áudio e/ou vídeo;

B) Peça dispensável. Caso o titular da ação penal obtenha elementos de informação a partir de uma fonte autônoma (Exemplo: a representação já contém todos os dados essenciais ao oferecimento da denúncia), poderá dispensar a realização do inquérito policial;

C) Peça sigilosa. De acordo com o art. 20, caput, CPP, a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Mas, esse sigilo não absoluto, pois, em verdade, tem acesso aos autos do inquérito o juiz, o promotor de justiça, e a autoridade policial, e, ainda, de acordo com o art. 5º, LXIII, CF, com o art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94 (“Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil”), e com a Súmula Vinculante nº 14, o advogado tem acesso aos atos já documentados nos autos, independentemente de procuração, para assegurar direito de assistência do preso e investigado.

Desta forma, veja-se, o acesso do advogado não é amplo e irrestrito. Seu acesso é apenas às informações já introduzidas nos autos, mas não em relação às diligências em andamento.

Caso o delegado não permita o acesso do advogado aos atos já documentados, é cabível reclamação ao STF para ter acesso às informações (por desrespeito a teor de Súmula Vinculante), habeas corpus em nome de seu cliente, ou o meio mais rápido que é o mandado de segurança em nome do próprio advogado, já que a prerrogativa violada de ter acesso aos autos é dele.

Por fim, ainda dentro desta característica da sigilosidade, há se chamar atenção para o parágrafo

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único, do art. 20, CPP, com nova redação dada pela Lei nº 12.681/2012, segundo o qual, nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes à instauração de inquérito contra os requerentes.

Isso atende a um anseio antigo de parcela considerável da doutrina, no sentido de que o inquérito, justamente por sua característica da pré-judicialidade, não deve ser sequer mencionado nos atestados de antecedentes. Já para outro entendimento, agora contra a lei, tal medida representa criticável óbice a que se descubra mais sobre um cidadão em situações como a investigação de vida pregressa anterior a um contrato de trabalho, por exemplo.

D) Peça inquisitorial. No inquérito não há contraditório nem ampla defesa. Por tal motivo não é autorizado ao juiz, quando da sentença, a se fundar exclusivamente nos elementos de informação colhidos durante tal fase administrativa para embasar seu decreto (art. 155, caput, CPP). Ademais, graças a esta característica, não há uma sequência pré-ordenada obrigatória de atos a ocorrer na fase do inquérito, tal como ocorre no momento processual, devendo estes ser realizados de acordo com as necessidades que forem surgindo.

E) Peça Discricionária. A autoridade policial possui liberdade para realizar aquelas diligências investigativas que ela julga mais adequadas para aquele caso.

F) Peça oficiosa. Pode ser instaurada de oficio. G) Peça indisponível. Uma vez instaurado o inquérito policial ele se torna indisponível. O delegado não

pode arquivar o inquérito policial (art. 17, CPP). Quem vai fazer isso é a autoridade judicial, mediante requerimento do promotor de justiça.

Formas de instauração do inquérito policial. Tudo dependerá da espécie de ação penal

correspondente ao crime perpetrado. Vejamos: A) Se o crime a ser averiguado for de ação penal privada ou condicionada à representação. O inquérito

começa por representação da vítima ou de seu representante legal; B) Se o crime a ser averiguado for de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da

Justiça. Neste caso, o ato inaugural do inquérito é a própria requisição do Ministro da Justiça; C) Se o crime a ser averiguado for de ação penal pública incondicionada. Neste caso, o inquérito pode

começar de ofício (quando a autoridade policial, em suas atividades, tomou conhecimento dos fatos. Neste caso, o procedimento inicia-se por portaria); por requisição do juiz ou do Ministério Público (parte da doutrina entende que o ideal é que o juiz não requisite para se manter imparcial e manter a essência do sistema acusatório. Neste caso, a peça inaugural é a própria requisição); por requerimento da vítima (neste caso, o delegado deve verificar as procedências das informações, e, em caso de indeferimento ao requerimento, cabe recurso inominado dirigido ao Chefe de Polícia. Caso entenda pela instauração de inquérito, o ato inaugural do procedimento é a portaria); por “delatio criminis” (trata-se de notícia oferecida por qualquer do povo ou pela imprensa, de modo que esta não pode ser “anônima” (ou inqualificada). Neste caso, a peça inaugural do procedimento é a portaria. Ademais, vale lembrar que, para o STF, a denúncia anônima, por si só, não serve para fundamentar a instauração de inquérito policial, mas a partir dela o delegado deve realizar diligências preliminares para apurar a procedência das informações antes da devida instauração do inquérito); por auto de prisão em flagrante (neste caso, a peça inaugural do inquérito é o próprio auto de prisão em flagrante).

Importância em saber a forma de instauração do inquérito policial. A importância interessa para

fins de análise de cabimento de habeas corpus, mandado de segurança, e definição de autoridade coatora. Se for um procedimento instaurado por portaria, por exemplo, significa que a autoridade coatora é o delegado de polícia, logo o habeas corpus é endereçado ao juiz de primeira instância. Agora, se for um procedimento instaurado a partir da requisição do promotor de justiça, por exemplo, este é a autoridade coatora, logo, para uma primeira corrente (minoritária), o habeas corpus é endereçado ao juiz de primeira instância, ou, para uma corrente majoritária, o habeas corpus deve ser encaminhado ao respectivo Tribunal, pois o promotor de justiça tem foro por prerrogativa de função.

“Notitia criminis”. É o conhecimento, pela autoridade policial, acerca de um fato delituoso que tenha

sido praticado. São as seguintes suas espécies: A) “Notitia criminis” de cognição imediata. Nesta, a autoridade policial toma conhecimento do fato por

meio de suas atividades corriqueiras (exemplo: durante uma investigação qualquer descobre uma ossada humana enterrada no quintal de uma casa);

B) “Notitia criminis” de cognição mediata. Nesta, a autoridade policial toma conhecimento do fato por meio de um expediente escrito (exemplo: requisição do Ministério Público; requerimento da vítima);

C) “Notitia criminis” de cognição coercitiva. Nesta, a autoridade policial toma conhecimento do fato

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delituoso por intermédio do auto de prisão em flagrante. Alguns atos praticados durante o inquérito policial. De acordo com os arts. 6º, 7º, e 13, do Código

de Processo Penal, são algumas das providências a serem tomadas pela autoridade policial durante a fase do inquérito policial:

A) Dirigir-se ao local dos fatos, providenciando para que não se alterem o estado e a conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais (art. 6º, I);

B) Apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais (art. 6º, II);

C) Colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias (art. 6º, III);

D) Ouvir o ofendido (art. 6º, IV); E) Ouvir o indiciado com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III, do Título Vll, do

Livro I, CPP (“Do Processo em Geral”), devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que tenham ouvido a leitura deste (art. 6º, V);

F) Proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações (art. 6º, VI); G) Determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias

(art. 6º, VII); H) Ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos

autos sua folha de antecedentes (art. 6º, VIII); I) Averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua

condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter (art. 6º, IX);

J) Proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública (art. 7º);

K) Fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos (art. 13, I);

L) Realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público (art. 13, II); M) Cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias (art. 13, III); N) Representar acerca da prisão preventiva (art. 13, IV) bem como de outras medidas cautelares

diversas da prisão (construção doutrinária recente). Vale lembrar que este rol de atos não é exaustivo. Como decorrência do caráter inquisitorial do

inquérito policial visto anteriormente, nada impede que, desde que não-contrária à moral, aos bons costumes, à ordem pública, e à dignidade da pessoa humana, outra infindável gama de atos possa ser praticada.

Identificação criminal. Envolve a identificação fotográfica e a identificação datiloscópica. Antes da

atual Constituição Federal, a identificação criminal era obrigatória (a Súmula nº 568, STF, anterior a 1988, inclusive, dizia isso), o que foi modificado na atual Lei Fundamental pelo art. 5º, LVIII, segundo o qual o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, “salvo nas hipóteses previstas em lei”.

A primeira Lei a tratar do assunto foi a de nº 8.069/90 (“Estatuto da Criança e do Adolescente”), em seu art. 109, segundo o qual a identificação criminal somente será cabível quando houver fundada dúvida quanto à identidade do menor.

Depois, em 1995, a Lei nº 9.034 (“Lei das Organizações Criminosas”) dispôs em seu art. 5º que a identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente de identificação civil.

Posteriormente, a Lei nº 10.054/00 veio especialmente para tratar do assunto, e, em seu art. 3º, trouxe um rol taxativo de delitos em que a identificação criminal deveria ser feita obrigatoriamente, sem mencionar, contudo, os crimes praticados por organizações criminosas, o que levou parcela da doutrina e da jurisprudência a considerar o art. 5º, da Lei nº 9.034/90 parcialmente revogado.

Como último ato, a Lei nº 10.054/00 foi revogada pela Lei nº 12.037/09, que também trata especificamente apenas sobre o tema “identificação criminal”. Esta lei não traz mais um rol taxativo de delitos nos quais a identificação será obrigatória, mas sim um art. 3º com situações em que ela será possível:

A) Quando o documento apresentar rasura ou tiver indícios de falsificação (inciso I); B) Quando o documento apresentado for insuficiente para identificar o indivíduo de maneira cabal

(inciso II); C) Quando o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre

si (inciso III);

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D) Quando a identificação criminal for essencial para as investigações policiais conforme decidido por despacho da autoridade judiciária competente, de ofício ou mediante representação da autoridade policial/promotor de justiça/defesa (inciso IV). Nesta hipótese, de acordo com o parágrafo único, do art. 5º da atual lei (acrescido pela Lei nº 12.654/2012), a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético;

E) Quando constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações (inciso V); F) Quando o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do

documento apresentado impossibilitar a completa identificação dos caracteres essenciais (inciso VI). Por fim, atualmente, os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em

banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal (art. 5º-A, acrescido pela Lei nº 12.654/2012). Tais bancos de dados devem ter caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos do previsto na lei ou em decisão judicial.

Indiciamento. “Indiciar” é atribuir a alguém a prática de uma infração penal. Trata-se de ato privativo

do delegado policial. O indiciamento pode ser direto, quando feito na presença do investigado, ou indireto, quando este está

ausente. E o art. 15, da Lei Processual Penal? Não mais se aplica o art. 15, CPP, segundo o qual lhe deveria

ser nomeado curador pela autoridade policial. Isto porque, antes do atual Código Civil, os indivíduos entre dezoito e vinte e um anos eram reputados relativamente incapazes, razão pela qual deveriam ser assistidos por curador caso praticassem infração. Com o Código Civil atual, tanto a maioridade civil como a penal se iniciam aos dezoito anos.

É possível o “desindiciamento”? Sim. Consiste na retirada da condição de indiciado do agente, por se entender, durante o transcurso das investigações, que este não tem qualquer relação com o fato apurado. O desindiciamento pode ocorrer tanto de forma facultativa, pela autoridade policial, quanto mediante o uso de habeas corpus, impetrado com o objetivo de trancar o inquérito policial em relação a algum agente alvo do procedimento administrativo investigatório.

Incomunicabilidade do indiciado preso. De acordo com o art. 21, do Código de Processo Penal,

seria possível manter o indiciado preso pelo prazo de três dias, quando conveniente à investigação ou quando houvesse interesse da sociedade

O entendimento prevalente, contudo, é o de que, por ser o Código de Processo Penal da década de 1940, não foi o mesmo recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Logo, prevalece de forma maciça, atualmente, que este art. 21, CPP está tacitamente revogado.

Prazo para conclusão do inquérito policial. De acordo com o Código de Processo Penal, em se

tratando de indiciado preso, o prazo é de dez dias improrrogáveis para conclusão. Já em se tratando de indiciado solto, tem-se trinta dias para conclusão, admitida prorrogações a fim de se realizar ulteriores e necessárias diligências.

Convém lembrar que, na Justiça Federal, o prazo é de quinze dias para acusado preso, admitida duplicação deste prazo (art. 66, da Lei nº 5.010/66). Já para acusado solto, o prazo será de trinta dias admitidas prorrogações, seguindo-se a regra geral.

Também, na Lei nº 11.343/06 (“Lei de Drogas”), o prazo é de trinta dias para acusado preso, e de noventa dias para acusado solto. Em ambos os casos pode haver duplicação de prazo.

Por fim, na Lei nº 1.551/51 (“Lei dos Crimes contra a Economia Popular”), o prazo, esteja o acusado solto ou preso, será sempre de dez dias.

E como se dá a contagem de tal prazo? Trata-se de prazo processual, isto é, exclui-se o dia do começo e inclui-se o dia do vencimento, tal como disposto no art. 798, §1º, do Código de Processo Penal.

Conclusão do inquérito policial. De acordo com o art. 10, §1º, CPP, o inquérito policial é concluído

com a confecção de um relatório pela autoridade policial, no qual se deve relatar, minuciosamente, e em caráter essencialmente descritivo, o resultado das investigações. Em seguida, deve o mesmo ser enviado à autoridade judicial.

Não deve a autoridade policial fazer juízo de valor no relatório, em regra, com exceção da Lei nº 11.343/06 (“Lei de Drogas”), em cujo art. 52 se exige da autoridade policial juízo de valor quanto à tipificação do ilícito de tráfico ou de porte de drogas.

Por fim, convém lembrar que o relatório é peça dispensável, logo, a sua falta não tornará inquérito inválido.

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Recebimento do inquérito policial pelo órgão do Ministério Público. Recebido o inquérito policial, tem o agente do Ministério Público as seguintes opções:

A) Oferecimento de denúncia. Ora, se o promotor de justiça é o titular da ação penal, a ele compete se utilizar dos elementos colhidos durante a fase persecutória para dar o disparo inicial desta ação por intermédio da denúncia;

B) Requerimento de diligências. Somente quando forem indispensáveis; C) Promoção de arquivamento. Se entender que o investigado não constitui qualquer infração penal,

ou, ainda que constitua, encontra óbice nas máximas sociais que impedem que o processo se desenvolva por atenção ao “Princípio da Insignificância”, por exemplo, o agente ministerial pode solicitar o arquivamento do inquérito à autoridade judicial;

D) Oferecer arguição de incompetência. Se não for de sua competência, o membro do MP suscita a questão, para que a autoridade judicial remeta os autos à justiça competente;

E) Suscitar conflito de competência ou de atribuições. Conforme o art. 114, do Código de Processo Penal, o “conflito de competência” é aquele que se estabelece entre dois ou mais órgãos jurisdicionais. Já o “conflito de atribuições” é aquele que se estabelece entre órgãos do Ministério Público.

Arquivamento do inquérito policial. Quem determina o arquivamento do inquérito é a autoridade

judicial, após solicitação efetuada pelo membro do Ministério Público. Disso infere-se que, nem a autoridade policial, nem o membro do Ministério Público, nem a autoridade judicial, podem promover o arquivamento de ofício.

Ademais, em caso de ação penal privada, o juiz pode promover o arquivamento caso assim requeira o ofendido.

Trancamento do inquérito policial. Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo

possível nas hipóteses de atipicidade da conduta, de causa extintiva da punibilidade, e de ausência de elementos indiciários relativos à autoria e materialidade. Se houver o risco à liberdade de locomoção, o meio mais adequado de se fazê-lo é pela via do habeas corpus.

Investigação pelo Ministério Público. Apesar do atual grau de pacificação acerca do tema, no

sentido de que o Ministério Público pode, sim, investigar - o que se confirmou com a rejeição da Proposta de Emenda à Constituição nº 37/2011, que acrescia um décimo parágrafo ao art. 144 da Constituição Federal no sentido de que a apuração de infrações penais caberia apenas aos órgãos policiais -, há se disponibilizar argumentos favoráveis e contrários a tal prática:

A) Argumentos favoráveis. Um argumento favorável à possibilidade de investigar atribuída ao Ministério Público é a chamada “Teoria dos Poderes Implícitos”, oriunda da Suprema Corte Norte-americana, segundo a qual “quem pode o mais, pode o menos”, isto é, se ao Ministério Púb lico compete o oferecimento da ação penal (que é o “mais”), também a ele compete buscar os indícios de autoria e materialidade para essa oferta de denúncia pela via do inquérito policial (que é o “menos”). Ademais, o procedimento investigatório utilizado pela autoridade policial seria o mesmo, apenas tendo uma autoridade presidente diferente, no caso, o agente ministerial. Por fim, como último argumento, tem-se que a bem do direito estatal de perseguir o crime, atribuir funções investigatórias ao Ministério Público é mais uma arma na busca deste intento;

B) Argumentos desfavoráveis. Como primeiro argumento desfavorável à possibilidade investigatória do Ministério Público, tem-se que tal função atenta contra o sistema acusatório. Ademais, fala-se em desequilíbrio entre acusação e defesa, já que terá o membro do MP todo o aparato estatal para conseguir a condenação de um acusado, restando a este, em contrapartida, apenas a defesa por seu advogado caso não tenha condições financeiras de conduzir uma investigação particular. Também, fala-se que o Ministério Público já tem poder de requisitar diligências e instauração de inquérito policial, de maneira que a atribuição para presidi-lo seria “querer demais”. Por fim, alega-se que as funções investigativas são uma exclusividade da polícia judiciária, e que não há previsão legal nem instrumentos para realização da investigação Ministério Público.

Controle externo da atividade policial. O controle externo da atividade policial é aquele realizado

pelo Ministério Público no exercício de sua atividade fiscalizatória em prol da sociedade (art. 127 e 129, II, da Constituição Federal de 1988) e em virtude de mandamento constitucional expresso (art. 129, VII, da Constituição Federal de 1988).

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Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de

relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

(...) VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei

complementar mencionada no artigo anterior.

Como visto a legislação brasileira não definiu exatamente o conceito do controle externo da atividade

policial, então, recorreremos à doutrina para tentar conceituá-lo. O douto professor Hugo Nigro Mazzilli nos ensina que esse controle externo: “é um sistema de vigilância e verificação administrativa, teleologicamente dirigido à melhor coleta de elementos de convicção que se destinam a formar a “opinio delictis” do Promotor de Justiça, fim último do próprio inquérito policial”.

O controle externo da atividade policial pelo Ministério Público tem como objetivo manter a regularidade

e a adequação dos procedimentos empregados na execução da atividade policial, bem como a integração das funções do Ministério Público e das Polícias voltadas para a persecução penal e o interesse público

O controle externo se assenta em dois pilares: - verificar a eficiência da atividade policial, zelando para que sejam fornecidos elementos suficientes

ao Ministério Público para o oferecimento da denúncia ou arquivamento do caso; - corrigir eventuais desvios e abusos da atividade policial, garantido-se o respeito aos direitos e

garantias dos cidadãos. Estão sujeitos ao controle externo do Ministério Público, na forma do art. 129, VII, da Constituição

Federal, e da legislação em vigor, os organismos policiais relacionados no art. 144 da Constituição Federal, bem como as polícias legislativas ou qualquer outro órgão ou instituição, civil ou militar, relacionada com a segurança e a persecução criminal.

O controle externo da atividade policial se apresenta sob as espécies difusa e concentrada. O controle difuso é exercido por todos os membros do Ministério Público com atribuição criminal,

através do acompanhamento e fiscalização do inquérito e outros procedimentos de investigação policial. O controle concentrado, por sua vez, é exercido pelos grupos de membros com atribuições específicas, que devem também realizar inspeções periódicas nas unidades de polícia.

No âmbito do Ministério Público Federal (MPF), o controle concentrado é exercido em cada Unidade da Federação, por um Grupo de Procuradores da República (GCEAP), designado pelo prazo de dois anos por ato do Procurador-Geral da República (conforme art. 5º da Res. CSMPF Nº 88, de 03 de agosto de 2006). A coordenação nacional da atuação criminal e do controle externo incumbe à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão (2ª CCR/MPF). Ela é assessorada, em matéria de controle externo, pelo Grupo de Trabalho da Atividade de Controle Externo (GTCeap) que subsidia o trabalho dos Procuradores da República integrantes dos GCeaps nos estados.

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TÍTULO II DO INQUÉRITO POLICIAL

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas

circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a

quem por lei seja cometida a mesma função. Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: I - de ofício; II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido

ou de quem tiver qualidade para representá-lo. § 1º O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível: a) a narração do fato, com todas as circunstâncias; b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de

presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer; c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência. § 2º Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe

de Polícia. § 3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba

ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

§ 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até

a chegada dos peritos criminais; II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir o ofendido; V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll,

deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;

VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos

autos sua folha de antecedentes; IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua

condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

Vamos em seguida efetuar a leitura atenta dos dispositivos contidos no Código de Processo Penal referente aos artigos que versam sobre o tema “Do Inquérito Policial”:

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Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

Art. 8º Havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro. Art. 9º Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou

datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante,

ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

§ 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente. § 2º No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas,

mencionando o lugar onde possam ser encontradas. § 3º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao

juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz. Art. 11. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os

autos do inquérito. Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou

outra. Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial: I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos

processos; II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; III - cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias; IV - representar acerca da prisão preventiva. Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência,

que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial. Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão

para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito. Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base

para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo

competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo

interesse da sociedade. Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não

poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. (Redação dada pela Lei nº 12.681, de 2012)

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será

permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir. Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho

fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público,

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respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963)

Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a

autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição.

Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará

ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado.

A ação penal consiste no direito de pedir ao Estado tutela jurisdicional para resolver um problema que

concretamente se apresenta. Com o fato delituoso, nasce para o Estado o direito de buscar e punir um culpado. Esta busca e esta punição necessitam respeitar um percurso que, pré-judicialmente, em geral se dá pelo inquérito policial, e, judicialmente, se inicia com a ação penal.

Características da ação penal. São elas: A) A ação penal é pública. Trata-se de direito público. Por isso, por exemplo, o mais correto seria dizer

ação penal “de iniciativa privada”, e não “ação penal privada”, afinal, toda ação penal é pública. A iniciativa é que pode ser privada;

B) A ação penal é direito subjetivo. Isto porque, o seu titular tem o direito de exigir a prestação jurisdicional, já que ao Estado-juiz veda-se o “non liquet” (o poder de o juiz não julgar, por não saber como decidir);

C) A ação penal é direito autônomo. Ou seja, a ação penal não se confunde com o direito material que se pretende tutelar. “Direito processual” e “direito material” são ciências distintas há tempos;

D) A ação penal é direito abstrato. Isto porque, o acusado não é considerado culpado desde o começo da ação penal. Para que isto ocorra, é preciso que haja sentença condenatória ou absolutória imprópria (aplicação de medida de segurança) transitada em julgado. O fato de alguém ser alvo de uma ação penal não importa pré-condenação deste agente;

E) A ação penal é direito específico. É direito específico, por estar relacionada a um caso concreto. Pressupostos processuais. Os pressupostos processuais e as condições da ação são os requisitos, sem os quais não pode o juiz

sequer examinar a situação deduzida. A concepção dos pressupostos processuais tem origem na obra de Oskar Von Bülow, cujos conceitos

vêm sendo repetidos e aprimorados pela doutrina processual. Em resumida abordagem, pode-se afirmar que, para ser alcançada a tutela jurisdicional, há

necessidade de que a relação jurídica processual, iniciada por provocação da parte interessada, esteja apta a desenvolver-se regularmente. Temos, pois, uma das categorias fundamentais do direito processual: os pressupostos processuais.

26 Ação penal; espécies.

260

Pressupostos processuais são aqueles que possibilitam a constituição e

desenvolvimento válidos do processo.

Há duas correntes a respeito do tema: uma inclui nos pressupostos processuais todos os requisitos

necessários ao nascimento e desenvolvimento válido e regular do processo; outra, uma tendência mais restritiva dos pressupostos processuais, entende como únicos requisitos o pedido, a capacidade de quem o formula e a investidura do destinatário.

Pressupostos processuais, nessa visão restrita, seriam os requisitos mínimos para a existência de um processo válido, de uma relação jurídica regular, sem qualquer nexo com a situação de direito material deduzida na demanda.

A grande vantagem dessa posição consiste exatamente em ressaltar a autonomia da relação processual frente à de direito substancial. Aquela teria seus requisitos básicos, fundamentais, que não guardam qualquer elo com esta última.

Deste modo, pode-se afirmar que existem pressupostos de existência e de validade do processo. Sejam completos ou restritos os pressupostos processuais, fato é que, para emitir o provimento final sobre o caso concreto, o magistrado precisa que o processo se desenvolva sem vícios.

Sem prejuízo, vamos elencar os pressupostos processuais indicados pela corrente mais restritiva: O primeiro pressuposto processual, portanto, refere-se à capacidade para ser parte. Assim, não

podem oferecer denúncia aquele que não integre o Ministério Público ou queixa o ente desprovido da condição de pessoa – natural, jurídica ou judiciária.

Nestas circunstâncias, incabível, por exemplo, a denúncia oferecida apenas por "estagiário", ou a queixa apresentada por pessoa falecida ou por sociedade de fato.

À capacidade para ser parte acrescenta-se a capacidade postulatória, isto é, de estar em juízo

regularmente representado. Logo, para o recebimento de queixa-crime, não basta o seu oferecimento pelo ofendido, devendo estar

firmada por advogado, com os poderes específicos para tal mister, observados os requisitos do art. 44, do Código de Processo Penal. Tais requisitos são essenciais para que o pedido possa ser aceito.

Ausentes os pressupostos relativos às partes, a denúncia ou a queixa deverão ser rejeitadas, de acordo com a redação do art. 396, parágrafo único, primeira parte, do Código de Processo Penal.

Além dos pressupostos relativos às partes, a inicial acusatória deve ser oferecida a quem tem jurisdição, poder para decidir a causa, isto é, a juiz regularmente investido no cargo. Assim, absolutamente nula a ação penal recebida por juiz afastado de suas funções ou aposentado.

Tratando-se de juízo incompetente, todavia, somente são passíveis de anulação os atos decisórios, devendo o processo, ao ser declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente, conforme previsão do art. 567, do Código de Processo Penal.

Condições da ação penal. Tratam-se de condições que regulam o exercício do direito. Com efeito, estas condições podem ser

genéricas ou específicas. 1 Condições genéricas. São aquelas que devem estar presentes em toda e qualquer ação penal. São

elas: A) Possibilidade jurídica do pedido. O pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento

jurídico, ou seja, deve se referir a uma providência admitida pelo direito objetivo. Deve ser um fato típico; B) Legitimidade para agir. Deve-se perguntar “quem pode”, e “contra quem se pode” manejar ação

penal. A regra geral é a de que no polo ativo da ação penal pública figura o Ministério Público; no polo ativo

da ação penal de iniciativa privada figura o ofendido; e no polo passivo, sendo a ação penal pública ou privada, figurará o provável autor do fato delituoso maior de dezoito anos;

C) Interesse de agir. Composto pelo trinômio necessidade/adequação/utilidade. Pela necessidade, vai-se analisar até que ponto a existência de ação penal é fundamental para

esclarecimento da causa. Pode ser que em um determinado caso uma solução extrajudicial seja muito melhor, por exemplo.

Já a adequação consiste no enquadramento da medida buscada por meio da ação penal com o instrumento apto a isso. Assim, a título ilustrativo, caso se deseje trancar uma ação penal cuja única sanção cominada ao delito seja a de multa, não se mostra como medida mais adequada à utilização do

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habeas corpus, já que não há risco à liberdade de locomoção, mas sim por meio do mandado de segurança.

Por fim, a utilidade consiste na eficácia prática que uma ação deve ter. Se não há nada a ser apurado, ou não há qualquer sanção a ser aplicada, inútil e desnecessária será a ação penal;

D) Justa causa. Trata-se de condição genérica da ação prevista apenas no processo penal (art. 395, III, CPP), mas não no processo civil. Consiste em se obter o mínimo de provas indispensável para o início de um processo, até para com isso não submeter o cidadão à situação degradante e embaraçosa que desempenha a persecução criminal na vida de uma pessoa.

2 Condições específicas. São condições exigidas apenas para alguns delitos. Assim, por exemplo,

nos crimes de ação de iniciativa pública condicionada, indispensável será o oferecimento de representação pelo ofendido, nos termos do art. 39, do Código de Processo Penal, ou a requisição do Ministro da Justiça, em se tratando de crime contra a honra praticado contra o Presidente da República, contra chefe de governo estrangeiro, conforme art. 145, parágrafo único, do Código Penal; no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236,do CP), constitui condição específica da ação penal – queixa – o trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. Ainda podemos citar o laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial; o exame preliminar em crimes de tóxicos; a representação do ofendido etc.

Deste modo, ausente condição específica de procedibilidade exigida pela lei, de rigor será a rejeição da denúncia ou queixa.

Classificação das ações penais. A classificação das ações penais observa, em regra, o titular para

sua propositura. 1 Ação penal pública. É de iniciativa exclusiva do Ministério Público (órgão do Estado, composto por

promotores e procuradores de justiça no âmbito estadual, e por procuradores da República, no federal). Na ação pública vigora o princípio da obrigatoriedade, ou seja, havendo indícios suficientes, surge para o Ministério Público o dever de propor a ação. A peça processual que dá início à ação penal pública é a denúncia, sendo suas características principais:

A) A denúncia conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado (ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo), a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas (art. 41, CPP). A ausência destes requisitos pode levar à inépcia da denúncia.

Também, a impossibilidade de identificar o acusado com seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. Assim, se descoberta posteriormente a qualificação, basta fazer retificação por termo nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes (art. 259, CPP);

B) Na hipótese de concurso de agentes, ou em crimes de concurso necessário, a denúncia deve especificar a conduta de cada um. É posicionamento pacífico no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça de que a “denúncia genérica” deve ser de todo evitada, por prejudicar o direito de defesa do(s) agente(s) envolvido(s);

C) É possível “denúncia alternativa”? Neste caso, o agente ministerial pede a condenação por um crime “X”, ou, caso isso não fique provado, que seja o agente condenado, com a mesma narrativa acusatória fática, pelo crime “Y”.

Diverge amplamente a doutrina quanto a essa possibilidade: quem entende que isso não é possível, ampara-se no argumento de que isso torna a acusação incerta e causa insegurança jurídica ao acusado; quem entende que isso é possível, afirma que, como o acusado se defende meramente de fatos, e não de uma tipificação imposta, nada obsta que subsista um crime em detrimento de outro e a condenação por um ou por outro seja pedida na acusação;

D) Pouco importa a definição jurídica que o agente ministerial atribui ao acusado. Este sempre se defenderá dos fatos narrados, e não do tipo penal imputado;

E) Com base no art. 46, CPP, o prazo para oferecimento da denúncia (que é um prazo de natureza processual penal, isto é, contado da forma do art. 798, CPP) será de cinco dias, estando o réu preso (contado da data em que o órgão do Ministério Público receber o inquérito policial), e de quinze dias, estando o réu solto ou afiançado. Agora, se o agente do MP tiver dispensado o inquérito, o prazo para a exordial acusatória contar-se-á da data em que tiver recebido as peças informativas substitutivas do procedimento administrativo investigatório (art. 46, §1º, CPP).

Há, ainda, prazos especiais na legislação extravagante para oferecimento de denúncia, como o de dez dias para crime eleitoral, o de dez dias para tráfico de drogas, o de quarenta e oito horas para crime de abuso de autoridade, e o de dois dias para crimes contra a economia popular;

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F) De acordo com o art. 395, CPP, a denúncia será rejeitada quando for manifestamente inepta (inciso I); quando faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal (inciso II); e quando faltar justa causa para o exercício da ação penal (inciso III);

G) Da decisão que recebe a denúncia não cabe qualquer recurso, devendo-se utilizar, se for o caso, habeas corpus ou mandado de segurança, que não são recursos, mas sim meios autônomos de impugnação. Já da que rejeita a denúncia ou a acolhe apenas parcialmente cabe recurso em sentido estrito, por força do art. 581, I, CPP.

Vale lembrar apenas que, excepcionalmente, na Lei nº 9.099/95, de acordo com seu art. 82, a rejeição da inicial acusatória desafia o recurso de apelação.

Súmula 707 do STF: “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não suprimindo a nomeação do defensor dativo”.

Isto posto, feitas estas considerações acerca da denúncia, a seguir há se estudar as espécies de ação

penal pública. 1.1 Ação penal pública incondicionada. É a regra no ordenamento processual penal. Para que ação

penal seja de outra espécie, isso deve estar expressamente previsto. Se não houver previsão diversa, entende-se pública a ação penal.

Com efeito, a titularidade da ação penal pública incondicionada é do Ministério Público, com fundamento no art. 129, I, da Constituição Federal, que a exercerá por meio de denúncia, como já dito.

São princípios aplicados à ação penal pública incondicionada: A) Princípio da inércia da jurisdição. Com adoção do sistema acusatório, ao juiz não é dado iniciar o

processo de ofício. O juiz precisa ser provocado, para sair de sua posição estática, inerte; B) Princípio do “ne bis in idem”. Ninguém receberá condenação por crime a que já tenha sido

condenado. Logo, ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação, conforme consta do art. 8º, n. 4, da Convenção Americana de Direitos Humanos;

C) Princípio da intranscendência. A ação penal não pode passar da pessoa do autor do delito (art. 5º, XLV, da CF);

D) Princípio da obrigatoriedade (ou da legalidade processual). Por tal, presentes as condições da ação, o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia. As exceções a tal princípio são as hipóteses de transação penal (art. 76, da Lei nº 9.099/95), de acordo de leniência (art. 35, da Lei nº 8.884/94), de termo de ajustamento de conduta em crimes ambientais, e de parcelamento do débito tributário;

E) Princípio da indisponibilidade. Se o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia, não pode, consequencialmente, desistir da ação penal pública (art. 42, CPP). A exceção a tal princípio é a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89, da Lei nº 9.099/95, na qual, enquanto em período de cumprimento das condições impostas ao acusado, ficam os agentes estatais inertes quanto à continuidade da persecução criminal;

F) Princípio da divisibilidade. Para os tribunais superiores, o Ministério Público pode denunciar alguns dos corréus, sem prejuízo do prosseguimento das investigações em relação aos demais. Há quem entenda, todavia, que havendo elementos de informação, o Ministério Público é obrigado a denunciar todos os suspeitos, de modo que o princípio aplicável à ação penal pública seria o “da indivisibilidade”, e não o “da divisibilidade”.

Prevalece, contudo, na doutrina e na jurisprudência, que em sede de ação penal pública o que vale é o “Princípio da Divisibilidade”, razão pela qual foi aqui incluído;

G) Princípio da oficiosidade. O Ministério Público não necessita qualquer autorização para oferecer denúncia.

1.2 Ação penal pública condicionada. O Ministério Público depende do implemento de uma

condição, que pode ser a representação do ofendido, ou a requisição do Ministro da Justiça. A sua titularidade também compete ao Ministério Público, que o faz por meio de denúncia. A diferença

é que, enquanto na ação pública incondicionada não carece o MP de qualquer autorização, na condicionada fica o órgão ministerial subordinado justamente a uma autorização prévia que se faz por meio de representação/requisição.

Os princípios que norteiam esta espécie de ação são os mesmos da ação penal pública

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incondicionada. Com efeito, há se estudar algumas questões pertinentes à representação do ofendido e à requisição

do Ministro da Justiça: A) Representação do ofendido. É a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido

de que tem interesse na persecução penal do fato delituoso. Ela deve ser oferecida por pessoa maior de dezoito anos através de advogado, ou, se menor de dezoito anos, é o representante legal deste quem procura um advogado para que o faça. Se houver colisão de interesses entre o menor e seu representante, nomeia-se curador especial, na forma do art. 33, do Código de Processo Penal.

Ademais, com fundamento no primeiro parágrafo, do art. 24, CPP, no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge (ou convivente), ao ascendente, ao descendente, ou irmão;

B) Natureza jurídica da representação do ofendido. Em regra, a representação funciona como condição específica de procedibilidade aos processos que ainda não tiveram início. Por outro lado, se o processo já está em andamento, a representação passa a ser uma condição de prosseguibilidade da ação penal, já que, para que o processo prossiga, uma condição superveniente tem de ser sanada;

C) Forma da representação do ofendido. Trata-se de peça sem rigor formal, bastando que fique devidamente demonstrado o interesse da vítima ou de seu representante legal em representar o ofensor. Conforme o art. 39, da Lei Processual Penal, o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. Ato contínuo, o primeiro parágrafo do mencionado dispositivo prevê que a representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do MP, quando a este houver sido dirigida. Por fim, o parágrafo segundo do art. 39 prevê que a representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria;

D) Direcionamento da representação. É feita à autoridade policial, ao Ministério Público, ou ao juiz, pessoalmente ou por represente com procuração atribuidora de poderes especiais para tal;

E) Prazo para oferecimento da representação. Assim como a queixa-crime, a representação está sujeita ao prazo decadencial de seis meses, em regra contados do conhecimento da autoria. Trata-se de prazo penal, isto é, o dia do início é contabilizado (art. 10, CP);

F) Retratação da representação. Antes do oferecimento da denúncia pode ocorrer a retratação. Depois de oferecida a denúncia, não é mais possível retratar-se da representação. Eis o teor do art. 25, do Código de Processo Penal;

G) Retratação da retratação da representação. Trata-se de uma nova representação, ou seja, o agente representou, se retratou, e então se retrata da retratação. Ela é possível, desde que dentro do prazo decadencial de seis meses;

H) Não vinculação do Ministério Público mesmo que haja representação. A representação oferecida não vincula o agente ministerial a oferecer denúncia se averiguar que o fato descrito não constitui delito, ou, ainda que constitua, não mais é possível sua punibilidade;

I) Requisição do Ministro da Justiça. É condição específica de procedibilidade (ex.: crimes contra a honra do Presidente da República, nos moldes do art. 145, CP). Trata-se, essencialmente, de ato político praticado pelo Ministro da Justiça, endereçado ao Ministério Público na figura de seu Procurador Geral;

J) A requisição do Ministro da Justiça está sujeita a prazo decadencial? Não. O crime contra o qual se exige a requisição está sujeito à prescrição, mas a requisição do Ministro da Justiça não se sujeita a prazo decadencial;

K) Possibilidade de retratação da requisição. Há divergência na doutrina. Para uma primeira corrente, não se admite retratação da requisição, justamente pela grande natureza política que este ato importa; para uma segunda corrente, essa retratação é, sim, admitida, desde que feita antes do oferecimento da peça acusatória. O posicionamento que vem se consolidando na doutrina bem como nos Tribunais é que não é cabível a retratação da requisição (Tourinho Filho, Fernando Capez).

L) Não vinculação do Ministério Público mesmo que haja requisição. Vale o mesmo que foi dito para a representação.

2 Ação penal de iniciativa privada. Trata-se de oportunidade conferida ao ofendido de oferecer

queixa-crime, caso entenda ter sido vítima de delito. Vale dizer que, como a regra no silêncio do legislador é a ação penal pública incondicionada, para que a ação penal seja de iniciativa privada deve haver previsão legal neste sentido.

Importante ainda, discorrer sobre algumas das características principais da queixa-crime: A) De acordo com o art. 30, do Código de Processo Penal, ao ofendido ou a quem tenha qualidade

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para representá-lo (querelante) caberá intentar ação privada contra o ofensor (querelado). Ademais, no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge (ou convivente), ascendente, descendente, ou irmão (se houver colisão de interesses entre o menor e seu representante, nomeia-se curador especial, na forma do art. 33, do Código de Processo Penal).

Como se não bastasse, de acordo com o art. 36, CPP, se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge (ou convivente), e, em seguida, o parente mais próximo da ordem de enumeração constante do art. 31 (cônjuge, ascendente, descendente, irmão), podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone;

B) Com supedâneo no art. 44, CPP, a queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandado o nome do querelante e a menção do fato criminoso (salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem previamente ser requeridas no juízo criminal);

C) A queixa-crime deve conter todos os elementos da denúncia previstos no art. 41, CPP, valendo a mesma ressalva feita no art. 259, da Lei Processual;

D) De acordo com o art. 45, CPP, a queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subsequentes do processo;

E) O prazo para oferta de queixa-crime é decadencial de seis meses, contados com a natureza de prazo penal (art. 10, CP) do conhecimento da autoridade delitiva, tal como o prazo para a representação do ofendido nos delitos de ação penal pública condicionada à representação. A exceção ao início da contagem de prazo se dá no caso do crime previsto no art. 236, do Código Penal (crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ao casamento), em que o prazo de seis meses para queixa começa a contar do trânsito em julgado da sentença que anule o casamento no âmbito cível, conforme disposto no parágrafo único do aludido dispositivo;

F) Da decisão que recebe a queixa não cabe qualquer recurso, devendo-se utilizar, se for o caso, habeas corpus ou mandado de segurança, que não são recursos, mas sim meios autônomos de impugnação. Já da que rejeita a queixa ou a acolhe apenas parcialmente cabe recurso em sentido estrito, por força do art. 581, I, CPP.

Isto posto, feitas estas considerações acerca da queixa-crime, há se discorrer sobre as espécies de ação penal privada.

2.1 Ação penal exclusivamente privada. É possível sucessão processual, já que, apesar de competir

ao ofendido a iniciativa de manejo, o art. 31, CPP permite que cônjuge (ou convivente), ascendente, descendente ou irmão nela prossigam no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial.

São princípios aplicáveis à ação penal exclusivamente privada: A) Princípio da inércia da jurisdição. Também aplicado à ação penal pública, já foi devidamente

explicado; B) Princípio do “ne bis in idem”. Também aplicado à ação penal pública, já foi devidamente explicado; C) Princípio da intranscendência. Também aplicado à ação penal pública, já foi devidamente explicado; D) Princípio da oportunidade (ou princípio da conveniência). Mediante critérios de oportunidade ou

conveniência, o ofendido pode optar pelo oferecimento ou não da queixa. Dentro de tal princípio, há se estudar o instituto da renúncia, através do qual a vítima (ou seu

representante legal ou procurador com poderes especiais) demonstra seu desejo, de maneira expressa (quando o faz explícita e deliberadamente mediante declaração assinada) ou tácita (quando tem condutas incompatíveis com seu desejo de processar o ofensor, como manter com ele relações amigáveis, p. ex.), de não exercer a ação.

A renúncia é instituto pré-processual. Uma vez realizada, não se admite retratação; E) Princípio da disponibilidade. Na ação privada, a decisão de prosseguir ou não é do ofendido. É uma

decorrência do princípio da oportunidade. O particular é o exclusivo titular dessa ação, porque o Estado assim o desejou, e por isso, lhe é dada a prerrogativa de exercê-la ou não, conforme suas conveniências. Mesmo o fazendo, ainda lhe é possível dispor do conteúdo do processo (a relação jurídica material) até o trânsito em julgado da sentença condenatória, por meio do perdão ou da perempção.

Dentro de tal postulado, temos ainda que estudar dois institutos, a saber, o perdão da vítima e a

perempção. O perdão é ato bilateral, isto é, precisa ser aceito pelo imputado (ao contrário da renúncia, que é ato

unilateral). Ocorre quando já instaurado o processo (não é pré-processual como a renúncia); é irretratável; pode ser expresso ou tácito (o silêncio do acusado, de acordo com o art. 58, CPP, implica aceitação do

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perdão); processual ou extrajudicial (de acordo com o art. 59, CPP, a aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, ou por seu representante legal, ou por procurador com poderes especiais); e por fim, pode ser ofertado até o trânsito em julgado da sentença final.

Já a perempção, prevista no art. 60, CPP, revela a desídia do querelante quando, iniciada a ação penal, deixa de promover o andamento do processo durante trinta dias seguidos (inciso I); quando, falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade, não comparece em juízo para prosseguir no processo dentro do prazo de sessenta dias qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo (ressalvado o disposto no art. 36, CPP) (inciso II); quando o querelante deixa de comparecer sem motivo justificado a qualquer ato do processo a que deva estar presente (inciso III, primeira parte); quando o querelante deixa de formular o pedido de condenação nas alegações finais (inciso III, segunda parte); quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor (inciso IV);

F) Princípio da indivisibilidade. O processo de um obriga ao processo de todos. Portanto, se o querelante renuncia ao direito de queixa em relação a um dos ofensores, isto se estende aos demais. Eis o teor que se pode extrair do art. 48, do Código de Processo Penal. Da mesma maneira, o perdão dado a um dos ofensores se estende aos demais querelados, desde que estes também aceitem-no (art. 51, CPP).

O “fiscal” desse princípio será o Ministério Público, nos termos do art. 48, CPP, o qual velará pela indivisibilidade da ação penal.

2.2 Ação penal privada personalíssima. Não é possível a sucessão processual. No caso de morte

da vítima, extingue-se a punibilidade por não admitir sucessão (ex: o delito previsto no art. 236, do Código Penal).

É como se vê, um direito personalíssimo e intransferível. Os princípios aplicáveis à ação penal exclusivamente privada também se aplicam à ação penal privada

personalíssima. 2.3 Ação penal privada subsidiária da pública (ou ação penal privada supletiva). Somente é

cabível diante da inércia deliberada do Ministério Público. De acordo com o inciso LIX, do art. 5º, da Constituição Federal, será admitida ação penal privada nos

crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. No mesmo sentido, o art. 29, d Código Processual Penal, regulamenta o preceito constitucional e prevê que será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal (o terceiro parágrafo, do art. 100, CP, também trata da ação penal privada supletiva que aqui se estuda).

Vale lembrar que, para caber tal ação, é necessária deliberada desídia do agente do Ministério Público. Caso tal membro não tenha ofertado denúncia, porque entendeu não ser o caso, desautorizado fica o agente ofendido a manejar a ação privada subsidiária da pública.

Por fim, cabe ressaltar que caso o Ministério Público retome a ação penal manejada pelo querelante subsidiário por negligência deste, a doutrina costuma designar tal retomada de “ação penal indireta”.

Em seguida, se faz necessária a leitura atenta dos dispositivos do Código de Processo Penal pertinentes ao tema:

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TÍTULO III DA AÇÃO PENAL

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas

dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

§2º Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.

Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia. Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio

de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial. Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em

que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento

do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo

legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada. Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de

oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Art. 32. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza,

nomeará advogado para promover a ação penal. §1º Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se

dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família. §2º Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrição residir o

ofendido. Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não

tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido

por ele ou por seu representante legal. Art. 35. Revogado pela Lei nº 9.520/97. Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em

seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone.

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Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de

queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes

especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.

§1º A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida.

§2º A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria. §3º Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou,

não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for. §4º A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade

policial para que esta proceda a inquérito. §5º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos

elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.

Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a

existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas

circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal. Art. 43. Revogado pela Lei nº 11.719/08. Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do

instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.

Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo

Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subsequentes do processo. Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data

em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.

§1º Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação

§2º O prazo para o aditamento da queixa será de 3 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.

Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos

complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los.

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Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.

Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos

se estenderá. Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante

legal ou procurador com poderes especiais. Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito)

anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro. Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia,

efeito em relação ao que o recusar. Art. 52. Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdão poderá ser exercido

por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito.

Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal,

ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz Ihe nomear.

Art. 54. Se o querelado for menor de 21 anos, observar-se-á, quanto à aceitação do perdão, o disposto

no art. 52. Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais. Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no art. 50. Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova. Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a

dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.

Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade. Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por

seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação

penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias

seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para

prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo

de ofício. Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz

mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.

Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido

o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

269

Jurisdição Primeiramente, é necessário dizer que a palavra “Jurisdição” vem “do latim jurisdictio, ou seja,

prerrogativa de dizer o direito, decidir”. Além disso, podemos dizer que a jurisdição é: “uma das funções do Estado, mediante a qual este se

substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentando em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada)”.

Nessa mesma linha de raciocínio, pode-se dizer que: “em sentido amplo, jurisdição é o poder de conhecer e decidir com autoridade dos negócios e contendas, que surgem dos diversos círculos de relações da vida social, falando-se assim em jurisdição policial, jurisdição administrativa, jurisdição militar, jurisdição eclesiástica etc. Em sentido restrito, porém, é o poder das autoridades judiciárias regularmente investidas no cargo de dizer o direito no caso concreto”.

Deste modo, percebe-se que jurisdição é o poder-dever do Estado de solucionar, através do processo, os conflitos de interesses opostos que são trazidos à sua apreciação, isto é, o Estado tem por escopo agir em prol da segurança jurídica e da ordem para que haja paz na sociedade.

Mister se faz ressaltar que a jurisdição é una, uma só, porque tem por objetivo a aplicação do direito objetivo privado ou público. Contudo, se a pretensão de alguém é a aplicação de norma de Direito Penal, ou de Direito Processual Penal, a jurisdição será penal, se a finalidade é a aplicação de norma jurídica extrapenal, a jurisdição é civil.

Em síntese, nota-se que jurisdição penal é o poder de solucionar o conflito entre os direitos relacionados à liberdade do indivíduo e a pretensão punitiva.

1 Princípios da Jurisdição Convém ressaltar que a atividade jurisdicional é regida por certos princípios fundamentais que serão

abordados no decorrer do texto. O Princípio do juiz natural diz que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela

autoridade competente (art.5º, LIII, da CF)”. Ademais, este princípio garante a proibição do juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII, CF). Em outras palavras, “a garantia do juiz natural é tridimensional. Significa que: 1) não haverá juízo ou tribunal ad hoc, isto é, tribunal de exceção; 2) todos têm o direito de submeter-se a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pré-constituído na forma da lei; 3) o juiz competente tem de ser imparcial”.

Em decorrência do Princípio do devido processo legal (due process of law) “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art.5º, LIV, CF)”.

Consoante o Princípio da investidura, “a jurisdição só pode ser exercida por quem tenha sido regularmente investido no cargo e esteja em exercício”.

Já o Princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional diz que nenhum juiz poderá subtrair-se do exercício da função jurisdicional. Outrossim, este princípio determina que o legislador não poderá produzir leis que restrinjam o acesso ao Poder Judiciário (art.5º,XXXV, CF).

Pelo Princípio da improrrogabilidade, o juiz não poderá invadir nem ter sua competência invadida por outro juízo.

27 Jurisdição; competência.

270

Conforme o Princípio da indelegabilidade, o juiz não poderá delegar sua jurisdição a outro órgão, exceto nos casos taxativamente permitidos, como ocorre, por exemplo, nas cartas precatórias.

Já o Princípio da inevitabilidade ou irrecusabilidade, determina que as partes não poderão recusar o juiz que o Estado designou, salvo nos casos de incompetência, impedimento e suspeição.

De acordo com o Princípio da inércia ou da titularidade (ne procedat judex ex officio) “a função

jurisdicional só pode atuar mediante provocação pelas partes, não sendo lícito ao juiz instaurar ações penais de ofício, sob pena de não estar agindo com a necessária imparcialidade”.

Segundo o Princípio da correlação ou da relatividade “ou da congruência da condenação com a imputação ou ainda da correspondência entre o objeto da ação e o objeto da sentença” o réu não poderá ser condenado sem, previamente, ter ciência dos fatos criminosos que lhe são imputados pela acusação. Ademais, sob o mesmo ponto de vista, Mirabete diz que: “não pode haver julgamento extra ou ultra petita (ne procedat judex ultra petitum et extra petitum)”. A acusação determina a amplitude e conteúdo

da prestação jurisdicional, pelo que o juiz criminal não pode decidir além e fora do pedido em que o órgão da acusação deduz a pretensão punitiva. Os fatos descritos na denúncia ou queixa delimitam o campo de atuação do poder jurisdicional.

Por fim, o Princípio da unidade e identidade da jurisdição, ou seja, a jurisdição é única em si e em seus fins, diferenciando-se somente no julgamento de ações penais ou cíveis.

Competência A competência é o critério de distribuição entre os vários órgãos do Poder Judiciário das atividades

relativos ao desempenho da jurisdição. Todo juiz é dotado do poder de solucionar litígios. Em nome do próprio Estado, está dotado de poderes

para fazer a entrega da prestação jurisdicional. Exatamente esse poder de dizer o direito, esse poder de solucionar conflitos é a jurisdição. Ora, em sendo assim, todo juiz, a partir do momento em que toma posse, se reveste de poder jurisdicional. Só que há uma espécie de compartimentalização. Esse poder fica mais ou menos delimitado. Não pode um juiz de um estado, por exemplo, exercitar sua jurisdição noutro estado ou no Distrito Federal.

É importante salientar que o poder jurisdicional é privativo do ESTADO-JUIZ. Entretanto, em face de uma expansão territorial, de determinadas pessoas (ratione personae) e de determinas matérias (ratione materiae), o exercício desse poder de aplicar o direito (abstrato) ao caso concreto sofre limitações, nascendo daí a noção de competência jurisdicional. Pode-se, pois, conceituar a competência como sendo “o âmbito, legislativamente delimitado, dentro no qual o órgão exerce seu Poder Jurisdicional”.

1. Competência Material A distribuição da competência é feita, no Brasil, a partir da própria Constituição Federal, que a atribui: a) ao Supremo Tribunal Federal (art. 102); b) ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105); c) à Justiça Federal (arts. 108 e 109) d) às justiças especiais: - Eleitoral; - Militar; - Trabalhista; e) à justiça estadual. Competência da Justiça Federal. É definida pela própria Constituição da República. Pode ser

competência ratione personae (art. 109, incisos I, II e VIII) e competência ratione materiae (art. 109, incisos III, X e XI). Como se vê, Justiça Federal não é justiça especial, é também justiça comum, é justiça ordinária, assim como a justiça estadual.

Competência da Justiça Estadual. A ela pertence tudo o que não estiver afeto às outras "justiças".

Por exceção, o que não for da justiça especial nem da federal, a competência será da justiça estadual. Mesmo algumas causas, que, por sua natureza, seriam da justiça federal, são cometidas pela Constituição da República à justiça estadual. É o caso, por exemplo, da ação de acidente do trabalho.

Justiça Estadual Competência residual

271

Competência da Justiça Militar. A justiça militar julga exclusivamente crimes militares. Existem crimes militares próprios e impróprios. O crime militar próprio é aquele que só está previsto

no Código Penal Militar, e que só poderá ser cometido por militar, como aqueles contra a autoridade ou disciplina militar ou contra o serviço militar e o dever militar. Já o crime militar impróprio está previsto ao mesmo tempo, tanto no Código Penal Militar como na legislação penal comum, ainda que de forma um pouco diversa (roubo, homicídio, estelionato, estupro, etc.) e via de regra, poderá ser cometido por civil. A competência da Justiça Militar foi estabelecida pelo texto constitucional de 1988. A Justiça Castrense divide-se em: Justiça Militar Federal e Justiça Militar Estadual. Os servidores militares também se dividem em duas categorias: militares federais e militares estaduais.

A Justiça Militar Federal tem competência para processar e julgar os militares integrantes das Forças Armadas, Marinha de Guerra, Exército, Força Aérea Brasileira, civis e assemelhados. No Estado democrático de Direito, que tem como fundamento a observância de uma Constituição estabelecida pela vontade popular por meio de uma Assembleia Nacional Constituinte, no caso do Brasil um Congresso Constituinte, não existe nenhum impedimento para a realização de um julgamento militar que tenha como acusado um civil.

As leis militares, Código Penal Militar, Código de Processo Penal Militar, Leis Especiais Militares, definem as situações em que um civil poderá ser julgado por um juiz ou Tribunal Militar. Se um civil praticar um crime de furto em local sujeito a administração militar, como por exemplo um quartel, poderá responder a uma ação penal militar perante a justiça militar federal de 1ª instância.

A Justiça Militar Estadual tem competência para processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei. Os crimes militares estão definidos no Código Penal Militar, CPM, e nas Leis Militares Especiais. Deve-se observar, que por força de disposição constitucional a Justiça Militar Estadual tem competência apenas e tão somente para julgar os militares estaduais, que são os integrantes das Forças Auxiliares (Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares).

Se um civil praticar um crime de furto em um quartel da Polícia Militar do Estado de São Paulo ou qualquer outro Estado membro da Federação, este será processado e julgado perante a Justiça Comum do Estado, com fundamento no Código Penal e Código de Processo Penal.

Competência da Justiça Eleitoral. A Justiça Eleitoral julga os crimes previstos no Código Eleitoral. Não temos juízes eleitorais em primeira instância, geralmente os juízes estaduais cumulam tal função

e, por tal motivo, caso exista a interposição de recurso contra decisão praticada por este Juiz no exercício da competência eleitoral este deverá ser direcionado aos Tribunais Regionais Eleitorais, e não aos Tribunais de Justiça que estes normalmente estão subordinados.

2 Competência pelo lugar da infração A competência pelo lugar da infração (competência ratione loci), via de regra, é determinada pelo lugar

em que se consumar o delito, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

Convém ressaltar que: “a competência pelo lugar da infração, também chamada de competência de foro ou territorial, determina qual será a comarca competente para o julgamento do fato criminoso. Esse critério é o mais utilizado porque inibe a conduta de todas as pessoas que vivem no local e tomaram conhecimento do fato e, além disso, possibilita maior agilidade à colheita de provas sem que seja necessária a expedição de cartas precatórias para oitiva de testemunha, realização de perícias, etc..”

Para melhor esclarecimento podemos citar como exemplo o entendimento do STF e do STJ em relação à emissão de cheques sem fundos, ou seja, nesse caso será competente o juízo do local onde ocorreu a recusa do pagamento pelo banco.

Critério Territorial

Critério principal Lugar de consumação do crime

Critério subsidiário Domicílio do réu

3 Competência pelo domicílio ou residência do réu A competência pelo domicílio ou residência do réu, também chamada de foro subsidiário, está disposta

no artigo 72 do CPP, o qual determina que; “não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu”.

272

É válido frisar um exemplo, bem ilustrativo, abordado por Tourinho Filho, que diz: “suponha-se que um cadáver apareça boiando nas águas do Tietê, na comarca de Bariri. Foi ele arrastado pela correnteza. Constatou-se ter havido homicídio. Das investigações levadas a cabo, descobriu-se quem foi o criminoso. Este não soube explicar o local do crime. Disse apenas que ocorrera bem distante. Nessa hipótese, o processo deve tramitar pelo foro do domicílio ou residência do réu”.

Ressalta-se, ainda, que excepcionalmente, nos casos de ação penal privada exclusiva, o autor poderá escolher o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração. É o chamado foro alternativo, que não se aplica ao caso de ação penal privada subsidiária.

4 Competência pela natureza da infração Uma vez fixada a competência pelo lugar da infração ou pelo domicílio ou residência do réu (art.

69, I eII, do CPP), será necessário fixar a justiça competente em razão da natureza da infração (ratione materiae), melhor ainda, em razão da matéria.

Oportuno se torna dizer que: “a jurisdição (justiça) pode ser Especial, que se divide em Justiça Militar e Justiça Eleitoral; e Comum, que se divide em Justiça Federal e Justiça Estadual. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária (federal ou estadual), salvo a competência privativa do Tribunal do Júri, cuja competência é atribuída pela Constituição Federal”.

O Tribunal do Júri tem a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida, por exemplo, o homicídio doloso, o infanticídio, previstos nos arts. 121 e 123 do CP.

Em relação à jurisdição especial, a Constituição Federal determina que compete à Justiça Eleitoral (art. 121 da CF), julgar os crimes eleitorais e os seus conexos. A Constituição Federal também prevê a competência da Justiça Militar (art. 124 da CF), qual seja, processar e julgar os crimes militares previstos em lei.

Além do mais, a Constituição Federal também prevê a competência da jurisdição comum (federal ou estadual), por exemplo, compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar (art. 109, IX, da CF).

Finalmente, a Justiça Comum Estadual tem a competência residual. Em outras palavras, é competência da Justiça Estadual tudo o que não for de competência das jurisdições federal e especial.

5 Competência por prevenção e distribuição Através da distribuição (art. 69, IV, do CPP), haverá a fixação da competência do juízo quando, houver

mais de um juiz igualmente competente em uma mesma circunscrição jud iciária. Outrossim, “se na mesma comarca existirem vários juízes igualmente competentes para o julgamento do caso, considerar-se-á competente pelo critério da prevenção aquele que se adiantar aos demais quanto à prática de alguma providência processual ou extraprocessual (exemplo: a decretação da prisão preventiva, a concessão de fiança, o reconhecimento de pessoas ou coisas)”.

6 Competência por conexão ou continência Há conexão (art. 69, V, do CPP) quando duas ou mais infrações estão ligadas por um liame, sendo

que estes crimes devem ser julgados em um só processo em virtude da existência desse nexo. Além disso, “há continência quando uma coisa está contida em outra, não sendo possível a separação.

No processo penal a continência é também uma forma de modificação da competência e não de fixação dela”. Ademais, ocorrerá a continência (art. 69, V, do CPP) quando duas ou mais pessoas são acusadas pelo mesmo crime, ou se o comportamento do indivíduo configurar concurso formal, aberratio criminis (resultado diverso daquele pretendido) com duplo resultado e aberratio ictus (erro na execução).

Diante do exposto, nota-se que a continência e a conexão são critérios de prorrogação de competência e não de fixação. Outrossim, a existência de continência e conexão ocasionará a reunião de processos e prorrogação da competência. Todavia, segundo a Súmula 235 do STJ “a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado”.

7 Competência por prerrogativa de função Cumpre-nos assinalar que a competência por prerrogativa de função (art.69, VII, do CPP) ou

competência ratione personae (em razão da pessoa) é determinada pela função da pessoa, ou melhor, é garantia inerente ao cargo ou função. Ademais, a prerrogativa surge da relevância do desempenho do cargo pela pessoa e devido a isso, não pode ser confundida com o privilégio, uma vez que este constitui um benefício concedido à pessoa.

Convém enfatizar que a competência pela prerrogativa de função referente, por exemplo, ao Supremo Tribunal Federal, está prevista na Constituição Federal. Vejamos: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da constituição, cabendo-lhe:

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I – processar e julgar, originariamente: (...) b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice- Presidente, os membros do

Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os

Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no artigo 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; (...)”.

8 Modificações de competência Pela modificação de competência podemos entender que há regras sobre competência material e

funcional, que por sua vez poderão ser modificadas nas hipóteses de prorrogação de foro, delegação (interna ou externa) e desaforamento.

A prorrogação da competência é: “a possibilidade de substituição da competência de um juízo por outro, podendo ser necessária ou voluntária; a necessária decorre das hipóteses de conexão (é o nexo, a dependência recíproca que as coisas e os fatos guardam entre si) e continência (como o próprio nome já diz é quando uma causa está contida na outra, não sendo possível a cisão); e a voluntária ocorre nos casos de incompetência territorial quando não oposta à exceção no momento oportuno (caso em que ocorre a preclusão), ou nos casos de foro alternativo”.

A delegação é o ato pelo qual um juiz transfere para o outro a atribuição jurisdicional que é sua. Essa delegação pode ocorrer de duas formas, interna ou externa. A delegação interna ocorre nos casos de juízes substitutos e juízes auxiliares do titular do Juízo, melhor ainda, é quando um juiz cede a outro a competência para praticar atos no processo, inclusive decisórios, cabe entendermos que neste caso não há uma modificação de competência, mas sim de atribuições. Já a delegação externa é utilizada nos casos em que os atos são praticados em juízos diferentes, isto é, quando há o uso das cartas precatórias, rogatórias e de ordem.

O desaforamento nada mais é do que o instituto privativo dos crimes de competência do Tribunal do Júri. Nos casos em que houver necessidade desse instituto, o pedido poderá ser proposto pela acusação (MP ou querelante, em casos de ação privada subsidiária), por representação do juiz, pelo assistente de acusação ou a requerimento do acusado e será endereçado ao Tribunal de Justiça. Neste sentido, a Súmula 712 do STF diz que “é nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa”.

9 Competência absoluta e relativa Chama-se competência absoluta, visto que as competências em razão da matéria e a por prerrogativa

de função, tem conteúdo de interesse público e, por isso, não podem ser prorrogadas e nem modificadas pelas partes e o seu reconhecimento, que pode ocorrer em qualquer tempo ou grau de jurisdição, gera nulidade absoluta do processo.

Para entendermos competência relativa, é indispensável uma breve análise da Súmula 706 do STF que diz; “é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção”. Outrossim, na competência territorial, na qual o que prevalece é o interesse privado de uma das partes, é prorrogável se não for alegada no tempo oportuno e é capaz de gerar, se comprovado o prejuízo pela parte interessada, apenas a nulidade relativa do ato ou de uma fase do processo.

Em seguida, se faz necessária a leitura atenta dos dispositivos do Código de Processo Penal pertinentes ao tema:

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Art. 1o O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional; II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes

conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2o, e 100);

III - os processos da competência da Justiça Militar; IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, no 17); V - os processos por crimes de imprensa. Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos nos. IV e V, quando

as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.

(...) TÍTULO V

DA COMPETÊNCIA

Art. 69. Determinará a competência jurisdicional: I - o lugar da infração: II - o domicílio ou residência do réu; III - a natureza da infração; IV - a distribuição; V - a conexão ou continência; VI - a prevenção; VII - a prerrogativa de função.

CAPÍTULO I DA COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no

caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. § 1º Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência

será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. § 2º Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz

do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. § 3º Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição

por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais

jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

CAPÍTULO II DA COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO RÉU

Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou

residência do réu. § 1º Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção. § 2º Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que

primeiro tomar conhecimento do fato. Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da

residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração.

CAPÍTULO III DA COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO

Art. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária,

salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.

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§ 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1o e 2o, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados.

§ 2º Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.

§ 3º Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz singular, observar-se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente caberá proferir a sentença (art. 492, § 2o).

CAPÍTULO IV

DA COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO

Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.

Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal.

CAPÍTULO V

DA COMPETÊNCIA POR CONEXÃO OU CONTINÊNCIA Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias

pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;

II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;

III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

Art. 77. A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e 54

do Código Penal. Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes

regras: I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a

competência do júri; Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria: a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas

penas forem de igual gravidade; c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação; IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta. Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar; II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores. § 1º Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum corréu, sobrevier o

caso previsto no art. 152. § 2º A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver corréu foragido que não possa

ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461. Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em

circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

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Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos.

Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a

autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.

CAPÍTULO VI

DA COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO

Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3º, 71, 72, § 2º, e 78, II, c).

CAPÍTULO VII

DA COMPETÊNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior

Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a

Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.

Art. 86. Ao Supremo Tribunal Federal competirá, privativamente, processar e julgar: I - os seus ministros, nos crimes comuns; II - os ministros de Estado, salvo nos crimes conexos com os do Presidente da República; III - o procurador-geral da República, os desembargadores dos Tribunais de Apelação, os ministros do

Tribunal de Contas e os embaixadores e ministros diplomáticos, nos crimes comuns e de responsabilidade.

Art. 87. Competirá, originariamente, aos Tribunais de Apelação o julgamento dos governadores ou

interventores nos Estados ou Territórios, e prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia, juízes de instância inferior e órgãos do Ministério Público.

CAPÍTULO VIII

DISPOSIÇÕES ESPECIAIS Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da

Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

Art. 89. Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República, ou nos

rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo de embarcações nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que houver tocado.

Art. 90. Os crimes praticados a bordo de aeronave nacional, dentro do espaço aéreo correspondente

ao território brasileiro, ou ao alto-mar, ou a bordo de aeronave estrangeira, dentro do espaço aéreo

277

correspondente ao território nacional, serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo território se verificar o pouso após o crime, ou pela da comarca de onde houver partido a aeronave.

Art. 91. Quando incerta e não se determinar de acordo com as normas estabelecidas nos arts. 89 e

90, a competência se firmará pela prevenção.

Consoante o que dispõe o artigo 268 do Código de Processo Penal: "em todos os termos da ação

pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou o seu representante legal, ou na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31". O ofendido ou seu representante legal poderá pleitear a sua admissão no processo como assistente após o recebimento da denúncia até o trânsito em julgado da sentença (CPP, art. 269). Não pode, porém, ser admitido no inquérito policial, na fase de execução penal e em processo contravencional.

Os tribunais interpretando o art. 269 do Código de Processo Penal têm decidido de forma pacífica na esteira do STF que "as normas processuais ou regimentais em vigor não autorizam o ingresso, no feito, de assistente da acusação antes do recebimento da denúncia" (Tribunal Pleno, IP n. 381-DF, Rel. Min. Célio Borja, julgado em 18.11.88, RT 637:311 e Lex 125:231; no mesmo sentido, TAPR, RT 685:351). Entretanto, a 2º Câmara Criminal do TJSP adotou posição contrária, admitindo a assistência antes do recebimento da denúncia, no inquérito policial, no Rec. n. 141.210, julgado em 16.11.81, Rel. Rezende Junqueira:

"Ministério Público. Assistente. Intervenção nos autos antes do recebimento da denúncia.

Admissibilidade, embora rejeitada aquela peça. Voto vencido. Inteligência dos arts. 268, 269 e 29 do CPP. O interesse do ofendido na apuração do fato e punição do responsável nasce desde o momento em que, pela lesão sofrida, surge o direito subjetivo, que mais tarde se transmuda no jus persequendi in juditio, cuja titularidade, em face de razões sociais, pertence ao Estado quando se trata de ação pública. Não pode, portanto, seu ingresso nos autos como assistente ficar condicionado ao recebimento da denúncia, quando se instaura a instância".

A respeito da intervenção de assistente no processo contravencional, existem duas correntes: uma a

favor, outra contra. Entendemos, entretanto, que não é cabível a intervenção de assistente no processo contravencional, porque inexiste nele a figura do indivíduo como ofendido, apresentando-se o Estado como sujeito passivo, em nome do interesse social violado. Poderá existir a figura do prejudicado pelo dano material eventualmente ocorrido. Tal entendimento pode ser transplantado integralmente para os crimes contra a incolumidade pública. Nos crimes de perigo comum o ofendido não é aquele que sofreu o dano material eventualmente ocorrido, mas o Estado, a coletividade, titular do bem jurídico "incolumidade pública", pela simples exposição a perigo de tal bem. Deste modo, o posicionamento que se tem adotado nos Tribunais é o de que descabe assistência nas contravenções e em tais crimes.

A favor da assistência no processo contravencional, sustenta-se que em caso excepcionalíssimos pode exsurgir um ofendido direto e imediato, o que para nós é apenas a figura do prejudicado. A propósito, confira-se decisão do TACrimSP:

"Contravenção penal. Perturbação do sossego alheio. Intervenção de assistente de acusação.

Admissibilidade. Modalidade especialíssima de contravenção, onde possível identificar de modo próximo

28 Assistência no processo penal.

278

e direto a figura do ‘ofendido’. Possibilidade, portanto, de perseguir a condenação do contraventor. Recurso por ele interposto que deve ser conhecido mesmo diante da vedação de seu ingresso na sentença. Aplicação do art. 598 e inteligência do art. 268 do CPP e dos arts. 17 e 42 do Dec.-Lei 3.688/41".

Ao prejudicado pelo delito não é conferido por lei o direito de intervir na ação penal pública como

assistente do Ministério Público (RT 491:279, 487:291). Prejudicado pelo delito não se confunde com ofendido, este é o sujeito passivo do crime, enquanto aquele é qualquer pessoa a quem o delito haja causado um dano patrimonial ou não, tendo por consequência direito ao ressarcimento e ação civil.

A "falta do ofendido", constante no art. 268 do CPP, compreende não só a morte como também a ausência decorrente de fator inexorável, como também a impossibilidade de manifestação de vontade válida (RT 646:295). Prevalece, com relação à assistência, o disposto no art. 36 do CPP, de modo que comparecendo diversos interessados conjuntamente, com o fim de exercer a assistência, terá preferência o cônjuge, e em seguida, o parente mais próximo, conforme a ordem de gradação do art. 31 do mesmo diploma processual. Esta não é a única ordem a ser apreciada. Há que se analisar, também, quem foi admitido em primeiro lugar, e nesse caso, sendo admitidos como assistentes os filhos da vítima, precluso fica tal direito à esposa do ofendido, por ter formulado o pedido tardiamente (RT 601:368). O que não é admissível é a pluralidade de assistentes, com viso a evitar tumulto processual em decorrência de eventuais interesses conflitantes.

Questão que tem levantado alguma grande discussão é a de saber se o Poder Público pode intervir como assistente do Ministério Público. Entendemos que nada obsta que o Estado, quando atingido diretamente pelo delito, ou seja, quando se torna sujeito passivo direto e imediato, se habilite como assistente. O STF, inclusive, já decidiu nesse sentido, no RHC n. 46.536, DJU 10.12.68, Rel. Min. Adaucto Cardoso, in RTJ 49:322. E mais recentemente, o STJ, ao julgar o RMS n. 546, 5º Turma, em 17.10.90, Rel. Min. Costa Lima, in RT 667:336:

"Crime contra a administração pública. Intervenção do Poder Público como assistente da acusação.

Admissibilidade. Interesse do bem público geral do Ministério Público não coincidente com o interesse secundário do ente ofendido".

Veja-se que nos processos para apurar a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, é permitida a

intervenção pública como assistente, nos termos do art. 2º, §1º, do Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967: "Os órgãos federais, estaduais e municipais, interessados na apuração da responsabilidade do prefeito, podem requerer a abertura de inquérito policial ou a instauração da ação penal pelo Ministério Público, bem como intervir em qualquer fase do processo, como assistente da acusação".

A lei fala em "órgãos", logo, um vereador ou o Presidente da Câmara Municipal, por exemplo,

isoladamente, não poderão se habilitar como assistente. Cumpre salientar que tanto pessoas físicas como jurídicas podem ser vítimas de crime e, em sendo

assim, poderão se habilitar como assistente do Ministério Público (STF, RTJ 78:922). O assistente receberá o processo no estado em que ele se encontrar (art. 269, in fine, CPP), não tendo

direito à reprodução de atos praticados sem a sua interferência, ainda quando sejam posteriores ao seu pedido de intervenção. A ele é permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público ou por ele próprio (CPP, art. 271).

No pleito de assistência, o Ministério Público necessariamente deverá ser ouvido como custos legis (CPP, art. 272), podendo impugná-lo se ilegítima for a parte (for co-réu no mesmo processo; não figurar entre os elencados no art. 31 etc.) ou se constatar irregularidades na documentação que instruir o pedido (falta de prova do parentesco, na hipótese do art. 31; ausência do instrumento procuratório etc.). Já se decidiu que "quando a lei determina que o Ministério Público seja ouvido previamente sobre a admissão do assistente, não é para que o Promotor Público diga se lhe agrada ou não a colaboração que lhe é oferecida, mas para que, como órgão da lei e fiscal de sua execução, se manifeste sobre a legitimação do requerente" (RT 436:426). Apesar da lei determinar a manifestação prévia do Ministério Público acerca da admissibilidade, a falta de tal procedimento não acarreta a nulidade do processo (RT 552:308, 627:278, 417:270), pois mesmo com a oposição do Parquet, o juiz pode deferir, desde que demonstrada a legitimidade do requerente.

Após o parecer do Ministério Público sobre a admissão do assistente, tenha ele se manifestado em prol ou contra, compete ao juiz despachar admitindo ou não o assistente, devendo constar dos autos o pedido e a decisão (art. 273, CPP). O STF, entretanto, já decidiu que a falta do despacho não acarreta nulidade quando iniludível a legitimação para intervir.

279

Contra a decisão que admitir ou não o pedido de assistência não cabe recurso algum, consoante dispõe o art. 273, do CPP. Na jurisprudência, entretanto, vê-se orientação no sentido de caber mandado de segurança (RT 150:524, 577:386) ou correição parcial (RT 505:392, 618:294). Admitido o assistente, será ele intimado de todos os atos do processo, por intermédio de seu procurador. Na hipótese de não comparecer, sem motivo de força maior devidamente comprovado, o processo prosseguirá, a partir de então independentemente de nova intimação (CPP, art. 271, §2º).

Nos processos de crimes sujeitos ao julgamento pelo Tribunal do Júri, o assistente deverá requerer sua admissão até três dias antes da sessão de julgamento (art. 447, CPP). Todavia, já se tem decidido que a admissão do ofendido fora do prazo legal, embora irregular, não gera nulidade, sequer relativa (RJTJRGS 57:14).

Este é, em rápidas pinceladas, um apanhado do instituto da assistência, tanto na lei processual penal

quanto na jurisprudência.

A prova é um dos institutos mais importantes do direito, por ser decorrência do direito de ação. Afinal,

de nada adianta consagrar-se o direito de ação, se o direito à prova não for consagrado para instruí-la e irrigá-la.

Enquanto os elementos informativos são aqueles produzidos durante a fase do inquérito policial (em regra, já que o inquérito, como já visto, é dispensável, podendo os elementos informativos ser produzidos em qualquer outro meio de investigação suficiente a embasar uma acusação), a prova deve ser produzida à luz do contraditório e da ampla defesa, almejando a consolidação do que antes eram meros indícios de autoria e materialidade delitiva, e, ainda, com a finalidade imediata de auxiliar o juiz a formar sua livre convicção.

Vale informar, ainda, que não poderá o juiz, nessa sua livre convicção, se fundar exclusivamente nos elementos informativos colhidos durante a fase investigatória. Estes terão apenas função complementar, apendicular, na formação do processo de convencimento do magistrado. Isso significa dizer que a prova é, sim, essencial, para se condenar alguém. Justamente porque, a ausência de prova é um dos motivos que pode levar à absolvição de alguém.

Diferença entre “fontes de prova”, “meios de prova”, e “meios de obtenção de prova”. Vejamos: A) Fontes de prova. São as pessoas ou coisas das quais se consegue a prova. Elas independem do

processo, por existirem por si só; B) Meios de prova. São os instrumentos através dos quais as fontes de prova são introduzidas no

processo. No processo penal, vale dizer, vigora o “Princípio da Liberdade Probatória”, segundo o qual

todos os meios de prova são válidos desde que não ilícitos e/ou imorais; C) Meios de obtenção da prova. São os procedimentos necessários para se chegar à prova. Os meios

de prova tratam de meios de obtenção da prova, para se chegar às fontes de prova. “Prova cautelar”, “prova não repetível”, e “prova antecipada”. A parte final, da cabeça do art. 155,

CPP, se refere a estas três provas, produzidas em regra ainda durante a fase inquisitória, as quais poderia o juiz se utilizar para formar sua convicção. Embora exista posicionamento que clama pela sinonímia das expressões, há se distingui-las.

29 Prova. Sigilo bancário e sigilo fiscal.

280

A “prova cautelar” é aquela em que existe risco de desaparecimento do objeto da prova, em razão do

decurso do tempo, motivo pelo qual o que se pretende provar deve ser perpetuado. O contraditório, aqui, é diferido, postergado.

A “prova não repetível” é aquela que não tem como ser produzida novamente, em virtude do desaparecimento da fonte probatória, como o caso de um exame pericial por lesão corporal, cujos sinais de violência podem desaparecer com o tempo. O contraditório, aqui, é diferido, postergado.

A “prova antecipada”, por fim, é aquela produzida com observância do contraditório real (ou seja, o contraditório não é diferido como nas duas hipóteses anteriores), perante a autoridade judicial, mas em momento processual distinto daquele previamente previsto pela lei (podendo sê-lo até mesmo antes do processo). O melhor exemplo é a oitiva da testemunha para perpetuar a memória da prova, disposta no art. 225, da Lei Processual Penal.

Fatos que não precisam ser provados. São eles: A) Fatos notórios. É o caso da chamada “verdade sabida” (ex.: não se precisa provar que dia vinte e

cinco de dezembro é Natal, conforme o calendário cristão ocidental); B) Fatos axiomáticos, intuitivos. São aqueles evidentes (ex.: “X” é atingido e despedaçado por um trem.

Não será preciso um exame para se apurar que a causa da morte foi o choque com o trem); C) Presunções legais. São aquelas decorrentes da lei, valendo lembrar que, em se tratando de

presunção relativa, contudo, admitir-se-á prova em contrário; D) Fatos desnecessários ao deslindes da lide. São os “fatos inúteis” (ex.: “X” morreu de

envenenamento por comida. Pouco importa saber se a carne estava bem ou mal passada); E) O direito, como regra. O direito não precisa ser provado, salvo em se tratando de direito estadual,

municipal, costumeiro, ou estrangeiro, se assim o requerer o juiz. Posto isto, fazendo uma análise em sentido contrário, fatos que não sejam notórios, que não sejam

axiomáticos, que não sejam desnecessários, que não sejam presunções legais, e que não digam respeito, como regra, necessitam ser provados.

“Prova nominada”, “prova inominada”, “prova típica”, “prova atípica”, e “prova irritual”. A “prova nominada” é aquela cujo “nomen juris” consta da lei (ex.: prova pericial). A “prova inominada” é aquela cujo “nomen juris” não consta da lei, mas que é admitida por força do

“Princípio da Liberdade Probatória”. A “prova típica” é aquela cujo procedimento probatório está previsto na lei. A “prova atípica” é aquela cujo procedimento não está previsto em lei. A “prova irritual” é aquela colhida sem a observância de modelo previsto em lei. Trata-se de prova

ilegítima. Alguns princípios relacionados à prova penal. São eles, além do Princípio da Liberdade Probatória,

já mencionado anteriormente, em um rol exemplificativo: A) Princípio da presunção de inocência (ou princípio da presunção de não-culpabilidade). Todos são

considerados inocentes, até que se prove o contrário por sentença condenatória transitada em julgado; B) Princípio da não autoincriminação. Ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. É por

isso que o acusado pode mentir, pode distorcer os fatos, pode ser manter em silêncio, e tem direito à consulta prévia e reservada com seu advogado, como exemplos;

C) Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. São inadmissíveis no processo as provas obtidas de modo ilícito, assim entendidas aquelas obtidas em violação às normas constitucionais. Ou seja, o direito à prova não pode se sobrepor aos direitos fundamentalmente consagrados na Constituição Federal.

“Prova ilícita” é o mesmo que “prova ilegítima”? Há quem diga que se tratam de expressões

sinônimas. Contudo, o entendimento prevalente é o de que, apesar de espécies do gênero “provas ilegais”, “prova ilícita” é aquela violadora de alguma norma constitucional (ex.: a prova obtida não respeitou a inviolabilidade de domicílio assegurada pela Constituição), enquanto a “prova ilegítima” é

aquela violadora dos procedimentos previstos para sua realização (tais procedimentos são aqueles regularmente previstos no Código de Processo Penal e legislação especial).

Qual será a consequência da prova ilícita/ilegítima? Sua consequência primeira é o desentranhamento dos autos, devendo esta ser inutilizada por decisão judicial (devendo as partes acompanhar o incidente). Agora, uma consequência reflexa é que as provas derivadas das ilícitas, pela “Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada”, importada do direito norte-americano, também serão inadmissíveis, salvo se existirem como fonte independente, graças à “Teoria da Fonte Independente” (considera-se fonte

281

independente aquela prova que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova).

Ônus da prova. De acordo com o art. 156, caput, do Código de Processo Penal, a prova da alegação

incumbirá a quem o fizer, embora isso não obste que o juiz, de ofício, ordene, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (inciso I), ou determine, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (inciso II). Esse poder de atuação do juiz é também conhecido por “gestão da prova” (por ser o juiz, naturalmente,

um “gestor da prova”). Sistemas de avaliação da prova. São eles: A) Sistema da íntima convicção do juiz. Aqui, o juiz é livre para apreciar as provas, inclusive as que

não estão nos autos. O problema é que, neste sistema, o juiz não está obrigado a fundamentar acerca dos motivos que levaram à formação de sua convicção. Este sistema, em nosso ordenamento, só é adotado pelos jurados no tribunal do júri, quando eles votam apenas “sim” ou “não” sem precisar fundamentar as razões de sua escolha;

B) Sistema da prova tarifada. Neste sistema, as provas têm valor previamente fixado pelo legislador, cabendo ao juiz, apenas, apreciar o conjunto probatório atribuindo-lhe o valor devido. Tal sistema não é adotado no ordenamento pátrio;

C) Sistema do livre convencimento motivado (ou sistema da persuasão racional do juiz). Trata-se do sistema adotado no ordenamento brasileiro. Nele, o juiz tem ampla liberdade de valoração das provas dos autos, mas é obrigado, em contrapartida, a fundamentar as razões que embasam seu convencimento. Com isso, decorre-se que não há prova com valor absoluto (não há a ideia de que a confissão é a “rainha das provas”, por exemplo), e que somente serão consideradas válidas para efeito condenatório as provas do processo (o juiz não pode condenar alguém usando algo que não está nos autos).

Prova emprestada. É aquela produzida em um processo e transportada documentalmente para outro.

Apesar da valia positiva acentuada que lhe deve ser atribuída, a prova emprestada não pode virar mera medida de comodidade às partes, afinal, como regra, cada fato apurado numa lide depende de sua própria prova.

Contudo, podem acontecer casos em que um determinado fato já não possa mais ser apurado nos autos, embora o tenha sido devidamente em outros autos, caso em que a prova emprestada pode se revelar um eficaz aliado na busca pela verdade real.

Vale lembrar, contudo, que a prova emprestada não vem aos autos com o “contraditório montado” do outro processo, isto é, no processo recebedor terão as partes a oportunidade de questionar a própria validade desta bem como de tentar desqualificá-la.

Não se pode, ainda, dizer que a prova emprestada, por ser emprestada, valha “mais” ou “menos” que outra prova. Não há mais, como já dito, “tarifação de provas”. A importância de uma prova será aferida casuisticamente. Assim, em que pese o respeito a entendimento minoritário neste sentido, não parece ser o melhor argumento defender que a prova emprestada, por si só, não pode ser suficiente para condenar alguém.

EXAME DE CORPO DE DELITO E PERÍCIAS EM GERAL.

O corpo de delito é, em essência, o próprio fato criminal, sobre cuja análise é realizada a perícia

criminal a fim de determinar fatores como autoria, temporalidade, extensão de danos, etc., através do exame de corpo de delito.

A finalidade do exame de corpo de delito é comprovar a existência dos elementos do fato típico dos delitos "FACTI PERMANENTIS" (delitos praticados com vestígios).

Quando a infração deixar vestígios (o chamado “delito não transeunte”), o exame de corpo de delito se torna indispensável, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Vale lembrar, contudo, que não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (art. 167, CPP).

Muitos confundem o "corpo de delito" com o "exame de corpo de delito". Explico. Dá-se o nome de "corpo de delito" ao local do crime com todos os vestígios materiais deixados pela infração penal. Trata-se dos elementos corpóreos sensíveis aos sentidos humanos, ou seja, aquilo que se pode ver, tocar, etc. Contudo, “corpo”, não diz respeito apenas a um ser humano sem vida, mas a tudo que possa estar envolvido com o delito, como um fio de cabelo, uma mancha, uma planta, uma janela quebrada, uma

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porta arrombada etc. Em outras palavras, "corpo de delito" é o local do crime com todos os seus vestígios; "exame de corpo de delito" é o laudo técnico que os peritos fazem nesse determinado local, analisando-se todos os referidos vestígios.

Em segundo lugar, logo ao tratar deste meio de prova espécie, fica claro que a confissão do acusado, antes considerada a “rainha das provas”, hoje não mais possui esse “status”, haja vista uma ampla gama

de vícios que podem maculá-la, como a coação e a assunção de culpa meramente para livrar alguém de um processo-crime.

Corpo de delito direto e indireto. a) Corpo de delito direto: Conjunto de vestígios deixados pelo fato criminoso. São os elementos

materiais, perceptíveis pelos nossos sentidos, resultante da infração penal. Esses elementos sensíveis, objetivos, devem ser objetos de prova, obtida pelos meios que o direito fornece. Os técnicos dirão da sua natureza, estabelecerão o nexo entre eles e o ato ou omissão, pelo qual se incrimina o acusado. O corpo de delito deve realizar-se o mais rapidamente possível, logo que se tenha conhecimento da existência do fato.

O perito dará atenção a todos os elementos, que se vinculem ao fato principal, sobretudo o que possa influir na aplicação da pena.

b) Corpo de delito indireto: Quando o corpo de delito se torna impossível, admite-se a prova testemunhal, por haverem desaparecido os elementos materiais. Essa substituição do exame objetivo pela prova testemunhal, subjetiva, é indevida, pois não há corpo, embora haja o delito. Cabe ressaltar que o exame indireto somente deve ser realizado caso não seja possível à realização do exame direto.

Segundo legislação específica, o exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.

Perícia Criminal A perícia criminal é uma atividade técnico-científica prevista no Código de Processo Penal,

indispensável para elucidação de crimes quando houver vestígios. A atividade é realizada por meio da ciência forense, responsável por auxiliar na produção do exame pericial e na interpretação correta de vestígios. Os peritos desenvolvem suas atribuições no atendimento das requisições de perícias provenientes de delegados, procuradores e juízes inerentes a inquéritos policiais e a processos penais. A perícia criminal, ou criminalística, é baseada nas seguintes ciências forenses: química, biologia, geologia, engenharia, física, medicina, toxicologia, odontologia, documentoscopia, entre outras, as quais estão em constante evolução.

A perícia requisitada pela Autoridade Policial, Ministério Público e Judiciário, é a base decisória que direciona a investigação policial e o processo criminal. Como já mencionado, a prova pericial é indispensável nos crimes que deixam vestígio, não podendo ser dispensada sequer quando o criminoso confessa a prática do delito. A perícia é uma modalidade de prova que requer conhecimentos especializados para a sua produção, relativamente à pessoa física, viva ou morta, implicando na apreciação, interpretação e descrição escrita de fatos ou de circunstâncias, de presumível ou de evidente interesse judiciário.

O conjunto dos elementos materiais relacionados com a infração penal, devidamente estudados por profissionais especializados, permite provar a ocorrência de um crime, determinando de que forma este ocorreu e, quando possível e necessário, identificando todas as partes envolvidas, tais como a vítima, o criminoso e outras pessoas que possam de alguma forma ter relação com o crime, assim como o meio pelo qual se perpetrou o crime, com a determinação do tipo de ferramenta ou arma utilizada no delito. Apesar de o laudo pericial não ser a única prova, e entre as provas não haver hierarquia, ocorre que, na prática, a prova pericial acaba tendo prevalência sobre as demais. Isto se dá pela imparcialidade e objetividade da prova técnico-científica enquanto que as chamadas provas subjetivas dependam do testemunho ou interpretação de pessoas, podendo ocorrer uma série de erros, desde a simples falta de capacidade da pessoa em relatar determinado fato, até o emprego de má-fé, onde exista a intenção de distorcer os fatos.

A execução das perícias criminais é de competência exclusiva dos Peritos Criminais. Essa afirmação é reforçada pela Lei nº 12.030 de 2009, que estabelece que o Perito Oficial a que se refere o Código de Processo Penal são o Perito Criminal, o Perito Médico-Legista e o Perito Odonto-Legista. Prova pericial (ou arbitramento) pode ser dividida em:

- Exame: concernente à inspeção de pessoas e bens móveis; - Vistoria: concernente à inspeção de bens imóveis. - Avaliação: estimativa do valor do bem de acordo com as prerrogativas de mercado.

283

Perito Com relação aos peritos importante trazer ao estudo o que prevê o Código de Processo Penal em seu

artigo 159, vejamos: “O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior”. Na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área especifica, dentre as que tiveram habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. Estes prestarão o compromisso de e finalmente desempenhar o cargo.

Durante o curso de processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: requer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou responder a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidos sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar.

A atuação do perito far-se-á em qualquer fase do processo ou mesmo após a sentença, em situações especiais. Sua função não termina com a reprodução de sua análise, mas se continua além dessa apreciação, por meio do juízo de valor sobre os fatos, o que se torna o diferencial da função de testemunha. Ou seja, a diferença entre testemunha e perito é que a primeira é solicitada porque já tem conhecimento do fato e o segundo para que conheça e explique os fundamentos da questão discutida, por meio de uma análise técnica científica.

A autoridade que preside o inquérito poderá nomear, nas causas criminais, dois peritos. Em se tratando de peritos não oficiais, assinarão estes um termo de compromisso cuja aceitação é obrigatória com um “compromisso formal de bem e fielmente desempenharem a sua missão, declarando como verdadeiro o que encontrarem e descobrirem e o que em suas consciências entenderam”.

Os peritos terão um prazo máximo de 10 (dez) dias para elaboração do laudo pericial, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 160 do Código de Processo Penal. Apenas em casos de suspeição comprovada ou de impedimento previsto em lei é que se eximem os peritos da aceitação.

O mesmo diploma ainda assegura como dever especial que os peritos nomeados pela autoridade não podem recusar a indicação, a não ser por escusa atendível (art. 277, a); não podem deixar de comparecer no dia e no local designados para o exame (art. 277, b); não podem deixar de entregar o laudo ou concorrer para que a perícia não seja feita no prazo estabelecido (art. 277, c). Pode ainda em casos de não comparecimento, sem justa causa, a autoridade determinar a condução do perito (art. 278). E falsa perícia constitui crime contra a administração da Justiça (art. 342). Quando os dois peritos não chegam, na perícia criminal, a um ponto de vista comum, cada qual fará à parte seu próprio relatório, chamando-se a isso perícia contraditória. Mesmo assim, o juiz, que é o peritus peritorum, (perito dos peritos) aceitará a perícia por inteiro ou em parte, ou não aceitará em todo, pois está forma determina o parágrafo único do artigo 181 do Código de Processo Penal, facultando-lhe nomear outros peritos para novo exame.

As partes poderão arguir de suspeitos os peritos, e o juiz decidirá de plano e sem recurso, à vista da

matéria alegada e prova imediata (art. 105). Não poderão ser peritos: I – os que estiverem sujeitos a interdição de direito mencionada nos números I e II do artigo 47 do

Código Penal; II – os que tiverem prestado depoimento no processo no processo ou opinado anteriormente sobre o

objeto da perícia; III – os analfabetos e menores de 21 anos (art. 279). É extensível aos peritos, no que lhe for aplicável, disposto sobre a suspeição dos juízes (art. 280); I – se for amigo ou inimigo capital de qualquer das partes; II – se ele, seu conjugue ou descendente estiver respondendo a processo análogo, sobre cujo caráter

criminoso haja controvérsia; III – se ele, seu conjugue, ou parente consanguíneo, ou afim, até terceiro grau, inclusive, sustentar

demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV – se tiver aconselhado qualquer das partes; V – se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; VI – se for sócio, acionista, ou administrador de sociedade interessada no processo. Para que a Justiça não fique sempre na dependência direta de um ou de outro perito, criaram-se, há

alguns anos, em alguns estados, como na Bahia e São Paulo, os Conselhos Médico-Legais, espécies de corte de apelação pericial cujos objetivos são a emissão de pareceres médico-legais mais especializados, funcionando também como órgãos de consultas dos próprios peritos. Eram, normalmente, compostos de autoridades indiscutíveis em medicina legal e representados por professores da disciplina, diretores de

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institutos Médico-Legais, propor um membro do Ministério Público indicado pela Secretaria do Interior e Justiça.

Atividades Desenvolvidas As atividades desenvolvidas pelos peritos são de grande complexidade e de natureza especializada,

tendo por objeto executar com exclusividade os exames de corpo de delito e todas as perícias criminais necessárias à instrução processual penal, nos termos das normas constitucionais e legais em vigor, exercendo suas atribuições nos setores periciais de: Acidentes de Trânsito, Auditoria Forense, Balística Forense, Documentoscopia, Engenharia Legal, Perícias Especiais, Fonética Forense, Identificação Veicular, Informática, Local de Crime Contra a Pessoa, Local de Crime Contra o Patrimônio, Meio Ambiente, Multimídia, Papiloscopia, dentre outros. A função mais relevante do Perito Criminal é a busca da verdade material com base exclusivamente na técnica. Não cabe ao Perito Criminal acusar ou suspeitar, mas apenas examinar os fatos e elucidá-los. Desventrar todos os aspectos inerentes aos elementos investigados, do ponto exclusivamente técnico.

Responsabilidades Civil e Penal do Perito Aos peritos oficiais ou inoficiais são exigidas obrigações de ordem legal e a ilicitude de suas atividades

caracteriza-se como violação a um dever jurídico, algumas delas com possíveis repercussões a danos causados a terceiros. Em tese, pode-se dizer que os peritos na área civil são considerados auxiliares da justiça, enquanto na perícia criminal são os servidores públicos. Quanto ao fiel cumprimento do dever de ofício, os primeiros prestam compromissos a cada vez que são designados pelo juiz e, os segundos, o compromisso está implícito com a posse no cargo público, a não ser nos casos dos chamados peritos nomeados ad hoc.

Formulação de quesitos pelo Ministério Público, assistente de acusação, ofendido, querelante,

e acusado. Podem, o Ministério Público, o assistente de acusação, o ofendido, o querelante, e o acusado, formular

quesitos e indicar assistente técnico. Eis o teor do previsto no segundo parágrafo, do art. 159, do Código de Processo Penal;

Laudo pericial. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de dez dias, podendo este prazo ser prorrogado em

casos excepcionais a requerimento dos peritos. No laudo pericial, os peritos descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos eventuais quesitos formulados. Tratando-se de perícia complexa, isto é, aquela que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, será possível designar a atuação de mais de um perito oficial, bem como à parte será facultada a indicação de mais de um assistente técnico;

Autópsia. A autópsia será feita no cadáver pelo menos seis horas após o óbito, salvo se os peritos, pela evidência

dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que deverão declarar no auto (art. 162, caput, CPP). No caso de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante (art. 162, parágrafo único, CPP);

Exumação de cadáver. Em caso de exumação de cadáver, a autoridade providenciará que, em dia e hora previamente

marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado (art. 163, caput, CPP). Neste caso, o administrador do cemitério público/particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. Agora, havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, se procederá ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações (art. 166, CPP);

Fotografia dos cadáveres. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na

medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime (art. 164, CPP). Para

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representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, todos devidamente rubricados (art. 165, CPP);

Crimes cometidos com destruição/rompimento de obstáculo à subtração da coisa. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio

de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por quais meios e em que época presumem ter sido o fato praticado (art. 171, CPP);

Material guardado em laboratório para nova perícia. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova

perícia. Ademais, sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, provas microfotográficas, desenhos ou esquemas (art. 170, CPP);

Incêndio. No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que

dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato (art. 173, CPP);

Exame para reconhecimento de escritos. Deve-se observar, de acordo com o art. 174, da Lei Adjetiva, o seguinte: a pessoa a quem se atribua

ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato (se for encontrada) (inciso I); para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida (inciso II); a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados (inciso III); quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado, valendo lembrar que, se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever (inciso IV);

Importante, ressaltar, que o juiz não fica adstrito ao laudo, podendo rejeitá-lo no todo ou em parte (art. 182, CPP).

DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO E DA CONFISSÃO

Interrogatório do acusado. Consiste o interrogatório em meio de defesa do acusado (em outros

tempos, já houve divergência se consistiria o interrogatório em meio de defesa ou mero meio de prova). Disso infere-se que é facultado ao acusado ficar em silêncio, mentir, ser acompanhado por seu advogado, deixar de responder às perguntas que lhe forem feitas etc.

A) Características. Trata-se de ato personalíssimo (não pode ser realizado por interposta pessoa); de ato público (em regra); assistido tecnicamente por advogado (lembrando que é meio de defesa); e bifásico (sobre as duas fases melhor se falará a seguir);

B) “Interrogatório por videoconferência”. Esta é inovação prevista pela Lei nº 11.900/2009, apesar de parte minoritária da doutrina ainda sustentar a inconstitucionalidade desta forma de interrogatório.

Como ele é realizado? Sua realização é excepcional. Ele somente será utilizado se para prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integra organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; se para viabilizar a participação do réu neste ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; ou se para impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência; se for necessário por questão de gravíssima utilidade pública.

Ademais, sua determinação é feita pelo juiz, por decisão fundamentada, tomada de ofício ou a requerimento das partes. Ainda, da decisão que determinar a realização do interrogatório por videoconferência, as partes deverão ser intimadas com, no mínimo, dez dias de antecedência.

Também, antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento.

Por fim, o juiz garantirá o direito de entrevista prévia e reservada do réu com seu defensor (como ocorre em qualquer modalidade de interrogatório judicial);

C) Fases do interrogatório. São duas fases (procedimento bifásico, como dito alhures), a saber, sobre a pessoa do acusado (o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão,

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oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, se foi preso ou processado alguma vez, se houver suspensão condicional ou condenação e qual foi a pena imposta caso o indivíduo tenha sido processado, obviamente); e sobre os fatos (será perguntado ao interrogando se é verdadeira a acusação que lhe é feita, onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta, sobre as provas já apuradas, se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, se conhece o instrumento com que foi praticada a infração ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido, e, se não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la e se conhece, então, quem teria sido o autor da infração, se tem algo mais a alegar em sua defesa etc.);

D) Pluralidade de acusados. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente (art. 191, CPP);

E) Interrogatório do surdo-mudo. Ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; ao mudo, as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; ao surdo-mudo, as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará a resposta (art. 192, CPP);

F) Interrogando analfabeto (total ou parcialmente). Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, a pessoa habilitada a entendê-lo (art. 192, parágrafo único, CPP);

G) Interrogando que não fala a língua nacional. Se o interrogando não falar a língua nacional, sua oitiva será feita por meio de intérprete (art. 193, CPP);

H) Reinterrogatório. A todo tempo, o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes (art. 196, CPP).

Confissão. A confissão, como qualquer outro meio de prova, destina-se à apuração da verdade dos

fatos. Se o interrogando confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se

outras pessoas concorreram para a infração. A) Confissão e seu valor relativo. Não se pode dizer que a confissão seja algo absoluto. O valor da

confissão se aferirá pelos critérios adotados para outros elementos de prova, e para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. Pode ser, por exemplo, que a confissão esteja ocorrendo sob coação, ou mesmo para acobertar a real autoria do delito. Logo, hoje não há mais se falar na confissão como “rainha das provas”, como era no sistema inquisitorial;

B) Silêncio do acusado. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz, conforme consta do art. 198, da Lei Adjetiva Penal. Desta maneira, se o acusado se manter em silêncio, não se presumirão verdadeiros os fato alegados contra ele como é possível de acontecer no processo civil. Entretanto, quando da formação de seu convencimento, autoriza-se que a autoridade judicial utilize tal silêncio como mais um (e não como item exclusivo) dos elementos em prol da sua convicção;

C) Formas de confissão. A confissão pode ser tanto judicial como extrajudicial. Se feita extrajudicialmente, deverá ser tomada por termo nos autos;

D) Espécies de confissão. A confissão pode ser simples (quando o confidente simplesmente confessa, sem agregar ou modificar informações constantes dos autos); complexa (quando o réu reconhece vários fatos criminosos); ou qualificada (quando o réu confessa agregando fatos novos e modificativos que até então não eram sabidos, ou, ainda que sabidos, não eram comprovados por outros meios);

E) Características da confissão. A confissão é: divisível (pode ser que o indivíduo confesse apenas uma parte dos crimes. Nada obsta que a parte não confessada também tenha sido praticada por este acusado. Neste caso, os outros elementos de prova serão fundamentais para a descoberta da autoria (ou não) da parte não confessada); e retratável (admite-se “voltar atrás” na confissão. Isso não representa

empecilho a que o indivíduo seja condenado mesmo tendo se retratado da confissão, caso o conjunto probatório aponte que foi o acusado, de fato, quem praticou a infração).

DO OFENDIDO

O “ofendido” é o titular do direito lesado ou posto em perigo. É a vítima, e, como tal, suas declarações

correspondem à versão que lhe cabe dos fatos, tendo, consequencialmente, natureza probatória. Conforme o art. 201, caput, do Código de Processo Penal, sempre que possível o ofendido será

qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo suas declarações.

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A) Ofendido que, intimado, deixa de comparecer sem justo motivo. Se, intimado, deixa o ofendido de comparecer sem justo motivo, poderá ele ser conduzido à autoridade judicial mediante auxílio das autoridades policiais;

B) Dever de comunicação ao ofendido. O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem (art. 201, §2º, CPP). As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por sua opção, o uso de meio eletrônico (art. 201, §3º, CPP);

C) Direitos do ofendido. Antes do início da audiência, bem como durante sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido (art. 201, §4º, CPP). Ademais, se entender necessário, poderá o juiz encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, a expensas do ofensor ou do Estado (art. 201, §5º, CPP). Por fim, o juiz deverá tomar as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação (art. 201, §6º, CPP).

TESTEMUNHAS.

“Testemunha” é a pessoa sem qualquer interesse no deslinde da lide processual penal, que apenas

relata à autoridade judicial sua percepção sobre os fatos, em face do que viu, ouviu ou sentiu (ela utiliza-se, veja, de sua percepção sensorial).

Consoante o disposto no art. 203, do Código de Processo Penal, a testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado, sua residência, sua profissão, lugar onde exerce a atividade, se é parente de alguma das partes e em que grau, bem como relatar o que souber.

A) Espécies de testemunhas. Há se distinguir as testemunhas numerárias, das extranumerárias, dos informantes, das referidas, das próprias, das impróprias, das diretas, das indiretas, e das “de antecedentes”.

As numerárias são aquelas arroladas pelas partes de acordo com o número máximo previsto em lei. As extranumerárias são as ouvidas por iniciativa do juiz após serem compromissadas. Os informantes são aquelas pessoas que não prestam compromisso e têm o valor de seu depoimento,

exatamente por isso, bastante reduzido. As referidas são ouvidas por juiz após outros que depuseram antes delas a elas fazerem menção. As próprias são as que depõem sobre o fato objeto do litígio. As impróprias são a que prestam depoimento sobre um ato do processo, como o interrogatório, por

exemplo. As diretas são as que prestam depoimento sobre um fato que presenciaram As indiretas são as que prestam o depoimento de fatos que ouviram dizer por palavras de outros. As “de antecedentes” são aquelas que prestam informações relevantes quanto à dosagem e aplicação

da pena, por se referirem, primordialmente, a condições pessoais do acusado; B) Pessoas que podem ser testemunha. Qualquer pessoa pode ser testemunha, como regra. O

depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Não se vedará a testemunha, contudo, acesso a meros breves apontamentos para que não se esqueça de nada;

C) Pessoas que podem se recusar a depor. O ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cônjuge e o convivente, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado não estão obrigados a depor, salvo se não for possível, por outro modo, obter-se a prova do fato e de suas circunstâncias (art. 206, CPP);

D) Pessoas que estão proibidas de depor. As pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devem guardar segredo, estão proibidas de depor, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar seu testemunho (art. 207, CPP);

E) Pessoas que não serão compromissadas ao prestar testemunho. É o caso dos doentes e deficientes mentais; dos menores de quatorze anos; e do ascendente, descendente, afim em linha reta, cônjuge e convivente, irmão e pai, mãe, ou filho adotivo do acusado (art. 208, CPP);

F) Modo de inquirição das testemunhas. As testemunhas serão ouvidas individualmente, de modo que uma não saiba do que foi falado pela outra (art. 210, caput, primeira parte, CPP). O juiz deve advertir sobre a possibilidade de incurso no crime de falso testemunho (art. 210, caput, parte final, CPP). As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já repetida (aliás, essa possibilidade de perguntas feitas diretamente às testemunhas é inovação trazida

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pela Lei nº 11.690/2008, já que antes, graças ao “Sistema Presidencialista das Audiências”, as perguntas

eram feitas ao juiz, que só então as repassava às testemunhas. Agora, conforme se pode observar do art. 212, caput, do Código de Processo Penal, isso mudou).

Prosseguindo, o juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato (tal característica remonta a um almejo de dinamismo e objetividade no depoimento prestado pela testemunha. Não se quer que a testemunha manifeste impressões pessoais a respeito dos fatos. Deve ela se resumir a esclarecer o que viu/ouviu/sentiu).

Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos que a tornem suspeita de parcialidade ou indigna de fé (art. 214, primeira parte, CPP). Na redação do depoimento, o juiz deverá cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente suas frases (art. 215, CPP). O depoimento da testemunha será reduzido a termo, e assinado por ela, pelo juiz, e pelas partes (se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença de ambos);

G) Inquirição de pessoas impossibilitadas por enfermidade ou velhice. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem (art. 220, CPP);

H) Testemunha que não conhecer a língua nacional. Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado intérprete para traduzir as perguntas e respostas (art. 223, caput, CPP);

I) Testemunha surda-muda. Tratando-se de surdo, mudo, ou surdo-mudo, proceder-se-á tal como no interrogatório do acusado para estas situações (art. 223, parágrafo único, CPP);

J) Testemunha que deixa de comparecer sem justo motivo. Se, regularmente intimada, a testemunha deixa de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar que seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio de força pública (art. 218, CPP);

K) Presença do réu na produção da prova testemunhal. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor (art. 217, caput, CPP);

L) Oitiva do Presidente da República, do Vice-Presidente da República, dos Senadores, dos Deputados Federais, dos Ministros de Estado, dos Governadores de Estados e Territórios, dos Secretários de Estado, dos Prefeitos Municipais, dos Deputados Estaduais, dos membros do Poder Judiciário, dos membros do Ministério Público, dos Ministros dos Tribunais de Contas da União, dos Estados e do Distrito Federal. Estes serão inquiridos em local, dia e hora previamente designados pelo juiz (art. 221, caput, CPP). Ademais, o Presidente da República, o Vice-Presidente da República, o Presidente do Senado, o Presidente da Câmara dos Deputados, e o Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz lhe serão transmitidas por ofício (art. 221, §1º, CPP);

M) Oitiva dos militares. Os militares serão requisitados junto à sua autoridade superior (art. 221, §2º, CPP);

N) Oitiva dos funcionários públicos. A expedição do mandado deve ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados (art. 221, §3º, CPP);

O) Oitiva por carta precatória. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, mediante carta precatória (que não suspenderá a instrução criminal), intimadas as partes (art. 222, caput, CPP). Vale lembrar que, aqui, também é prevista a possibilidade de oitiva da testemunha por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento (art. 222, §3º, CPP);

P) Oitiva por carta rogatória. Aplica-se à carta rogatória o que se acabou de falar da carta precatória, respeitando-se a particularidade de que as cartas rogatórias somente serão expedidas se demonstrada previamente sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os cursos do envio (art. 222-A, CPP);

Q) Prova testemunhal “para perpetuar a memória da prova”. É aquela prevista no art. 225, do Código de Processo Penal, segundo o qual, se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhes antecipadamente o depoimento. Tal produção antecipada deve-se à existência de risco de que a prova testemunhal não possa ser produzida, ou porque a testemunha terá de ausentar-se, ou porque está muito enferma e provavelmente não viva muito tempo, ou porque está idosa e, caso espere o regular trâmite processual, pode não estar viva até lá;

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R) Número de testemunhas. No procedimento comum ordinário, este número é de oito no máximo para cada parte (art. 401, CPP); no procedimento comum sumário, esse número é de no máximo cinco para cada parte (art. 532, CPP); no procedimento sumaríssimo, três é o número máximo de testemunhas de cada parte; e no plenário do júri o número máximo é de cinco testemunhas para cada parte (art. 422, CPP). Vale lembrar, ainda, que de acordo com o segundo parágrafo, do art. 209, CPP, não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa. Também não entrarão nessa contagem o mero informante e a mera testemunha referida (art. 401, §1º, CPP).

DO RECONHECIMENTO

O reconhecimento de pessoas/coisas é o ato pelo qual alguém verifica e confirma (ou nega) a

identidade de pessoa ou coisa que lhe é mostrada. De acordo com o art. 226, CPP, o itinerário do “reconhecimento” é o seguinte: a pessoa que tiver de

fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa/coisa que deva ser reconhecida (inciso I); a pessoa/coisa cujo reconhecimento se pretender será colocada, se possível, ao lado de outras pessoas/coisas que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la (inciso II); se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (inciso III) (de acordo com o parágrafo único, do art. 226, CPP, o disposto neste inciso não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento); do ato de reconhecimento se lavrará auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais (inciso IV).

Vale lembrar, por fim, que se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas (art. 228, CPP).

DA ACAREAÇÃO

Sempre que houver divergência de declarações sobre fatos ou circunstâncias relevantes, a acareação

será admitida, com supedâneo no art. 229, caput, do Código de Processo Penal, entre acusados, entre acusados e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, entre ofendidos etc. (as combinações são múltiplas, veja-se).

Com efeito, os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências (ou seja, os acareados já devem ter sido ouvidos uma vez, fora da acareação), reduzindo-se a termo o ato de acareação.

DOS DOCUMENTOS

Documentos de prova. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos

em qualquer fase do processo. A) Conceito de “documento”, para efeito de prova. Quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos

ou particulares, serão considerados documentos, com fulcro na cabeça do art. 232, CPP. Inclusive, à fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original (art. 232, parágrafo único, CPP).

O que são “instrumentos”? São documentos confeccionados com o estrito objetivo de fazer prova, como os contratos, por exemplo. O conceito de documento é muito mais amplo que o de “instrumento”,

portanto; B) Restrição a documento. De acordo com o art. 233, da Lei Adjetiva, as cartas particulares,

interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo, salvo se exibidas pelo respectivo destinatário para defesa de seu direito (ainda que não haja consentimento do remetente);

C) Determinação judicial de juntada de documento. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível (art. 234, CPP);

D) Documento em língua estrangeira. Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade (art. 236, CPP);

E) Devolução do documento às partes. Os documentos originais, juntos a processo findo, quando não exista motivo relevante que justifique a sua conservação nos autos, poderão, mediante requerimento e

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ouvido o Ministério Público, ser entregues à parte que os produziu, ficando o traslado nos autos (art. 238 CPP);

F) Documento particular e sua autenticidade. A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando contestada a sua autenticidade (art. 235, CPP);

G) Documento no júri. De acordo com o art. 479, do Código de Processo Penal, durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de três dias úteis, dando-se ciência à outra parte (compreende-se nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados).

TÍTULO VII DA PROVA CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório

judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas

urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para

dirimir dúvida sobre ponto relevante. Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim

entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo

de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

§ 4o (VETADO)

CAPÍTULO II DO EXAME DO CORPO DE DELITO, E DAS PERÍCIAS EM GERAL

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou

indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Em seguida, se faz necessária a leitura atenta dos dispositivos contidos no Código de Processo Penal referente aos artigos que serão objeto de questionamento no presente concurso:

291

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. § 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e

ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. § 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e

elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. § 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde

que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

§ 6o Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.

§ 7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.

Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem,

e responderão aos quesitos formulados. Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo

ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos. Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora. Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela

evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.

Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.

Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia

e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado. Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob

pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto.

Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como,

na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime. Art. 165. Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão

ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados. Art. 166. Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se-á ao reconhecimento

pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações.

Parágrafo único. Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver.

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a

prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

292

Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.

§ 1o No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.

§ 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime.

§ 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal. Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade

providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos.

Parágrafo único. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos.

Art. 170. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de

nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.

Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou

por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

Art. 172. Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que

constituam produto do crime. Parágrafo único. Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos

elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências. Art. 173. No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o

perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.

Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o

seguinte: I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada; II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já

tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida;

III - a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados;

IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

Art. 175. Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se

Ihes verificar a natureza e a eficiência. Art. 176. A autoridade e as partes poderão formular quesitos até o ato da diligência. Art. 177. No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo,

porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante. Parágrafo único. Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória. Art. 178. No caso do art. 159, o exame será requisitado pela autoridade ao diretor da repartição,

juntando-se ao processo o laudo assinado pelos peritos. Art. 179. No caso do § 1o do art. 159, o escrivão lavrará o auto respectivo, que será assinado pelos

peritos e, se presente ao exame, também pela autoridade.

293

Parágrafo único. No caso do art. 160, parágrafo único, o laudo, que poderá ser datilografado, será subscrito e rubricado em suas folhas por todos os peritos.

Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações

e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos.

Art. 181. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou

contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo. Parágrafo único. A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame, por outros

peritos, se julgar conveniente. Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. Art. 183. Nos crimes em que não couber ação pública, observar-se-á o disposto no art. 19. Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia

requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.

CAPÍTULO III DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será

qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. § 1o O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver

recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.

§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. § 3o Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão

intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. § 4o Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema

tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.

§ 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

§ 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 7o Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo.

§ 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.

§ 9o Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.

294

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. § 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão,

oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.

§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre: I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita; II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a

pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;

III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; IV - as provas já apuradas; V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que

alegar contra elas; VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se

relacione e tenha sido apreendido; VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e

circunstâncias da infração; VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser

esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e

indicar provas. Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras

pessoas concorreram para a infração, e quais sejam. Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob

compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. Art. 193. Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de

intérprete. Art. 195. Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será

consignado no termo. Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado

de qualquer das partes.

CAPÍTULO IV DA CONFISSÃO

Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova,

e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

295

Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a

formação do convencimento do juiz. Art. 199. A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos autos, observado

o disposto no art. 195. Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado

no exame das provas em conjunto.

CAPÍTULO V DO OFENDIDO

Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da

infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.

§ 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.

§ 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.

§ 3o As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico.

§ 4o Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido.

§ 5o Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.

§ 6o O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.

CAPÍTULO VI

DAS TESTEMUNHAS Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha. Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e

Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por

escrito. Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos. Art. 205. Se ocorrer dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação pelos

meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo. Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se

a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão,

devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

296

Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.

Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas

partes. § 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. § 2o Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da

causa. Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem

ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços

separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas. Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação

falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito.

Parágrafo único. Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência (art. 538, § 2o), o tribunal (art. 561), ou o conselho de sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial.

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz

aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando

inseparáveis da narrativa do fato. Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir

circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.

Art. 215. Na redação do depoimento, o juiz deverá cingir-se, tanto quanto possível, às expressões

usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente as suas frases. Art. 216. O depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas

partes. Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença de ambos.

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério

constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.

Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.

Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz

poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do

processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor,

serão inquiridas onde estiverem.

297

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

§ 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício.

§ 2o Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. § 3o Aos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do

mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados.

Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua

residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. § 1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. § 2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma

vez devolvida, será junta aos autos. § 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio

de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua

imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 222 deste Código. Art. 223. Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado intérprete para traduzir

as perguntas e respostas. Parágrafo único. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, proceder-se-á na conformidade do art.

192. Art. 224. As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudança de residência,

sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não-comparecimento. Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar

receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

CAPÍTULO VII

DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela

seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser

reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que

com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de

intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

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Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável.

Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto,

cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.

CAPÍTULO VIII DA ACAREAÇÃO

Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas,

entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.

Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.

Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja

presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.

CAPÍTULO IX

DOS DOCUMENTOS Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer

fase do processo. Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou

particulares. Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do

original. Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas

em juízo. Parágrafo único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa

de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário. Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou

da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.

Art. 235. A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando

contestada a sua autenticidade. Art. 236. Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata, serão, se

necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade. Art. 237. As públicas-formas só terão valor quando conferidas com o original, em presença da

autoridade. Art. 238. Os documentos originais, juntos a processo findo, quando não exista motivo relevante que

justifique a sua conservação nos autos, poderão, mediante requerimento, e ouvido o Ministério Público, ser entregues à parte que os produziu, ficando traslado nos autos.

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SIGILO BANCÁRIO E SIGILO FISCAL Para melhor compreensão dos conceitos de sigilo bancário e sigilo fiscal, é preciso saber onde se

encontram os seus fundamentos. Para tanto, é necessário estabelecer a diferença entre intimidade, da qual ambos decorrem e que está prevista no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, e sigilo de dados, expresso no inciso XII do mesmo dispositivo.

Alguns autores não consideram privacidade e intimidade palavras sinônimas e utilizam as diferenças

existentes em seus conceitos para interpretar o disposto nos incisos supracitados. Celso Bastos estabelece as diferenças entre privacidade e intimidade dizendo que aquela abrange a faculdade do indivíduo de não permitir que situações que lhe dizem respeito tornem-se conhecidas de outras pessoas. A privacidade não envolve o público, a comunidade, mas eventualmente apenas um grupo de pessoas íntimas. São as opções pessoais, os comportamentos, os acontecimentos, as formas de convivência, enfim, que o sujeito não quer revelar ao público, o qual seria um terceiro nessa relação.

A intimidade está inserida na esfera da privacidade, sendo mais limitada a assuntos os quais o indivíduo não revela nem mesmo a pessoas da família, pois não envolve direito de terceiros; "é o âmbito do exclusivo que alguém reserva para si". Desta forma, o sigilo bancário faz parte da intimidade do indivíduo, pois este confia ao banco as suas intenções e projetos, fazendo-o, muitas vezes, de seu confidente. O cliente objetiva um bom resultado na operação que pretende realizar e, por isso, necessita confiar dados a seu respeito ao banco.

Também o sigilo fiscal é desdobramento da proteção à intimidade prevista no inciso X do art. 5º da Carta de 1988. As informações fornecidas pelo contribuinte ao agente fiscal são de foro íntimo, visto compreenderem desde o cadastro pessoal até a mais detalhada descrição do patrimônio dos indivíduos. Imprescindível, pois, a observância de segredo sobre tais dados.

O inciso XII do art. 5º da CF traz em sua redação a expressão "sigilo de dados", a qual, segundo alguns autores, abrange o sigilo bancário. Ao que parece, tal afirmação não procede, pois, analisando o conteúdo do inciso na sua íntegra, conclui-se que o mesmo trata de sigilo da comunicação. Ou seja, enquanto o inciso X visa à proteção de informações as quais o indivíduo deseja conservar em segredo, não as divulgando a outras pessoas, o inciso XII protege a comunicação das mesmas.

Ao proferir seu voto no julgamento do RE 219.780, o ministro Carlos Velloso explica que o dispositivo constitucional em que encontra respaldo o sigilo bancário é somente o inciso X, do art. 5º da CF. Ao apreciar o mesmo recurso extraordinário, o ministro Nelson Jobim diz que "o inciso XII não está tornando inviolável o dado da correspondência, da comunicação, do telegrama. Ele está proibindo a interceptação da comunicação dos dados, não dos resultados. Essa é a razão pela qual a única interceptação que se permite é a telefônica, pois é a única a não deixar vestígios, ao passo que nas comunicações por correspondência, telegráfica e de dados é proibida a interceptação porque os dados remanescem, eles não são rigorosamente sigilosos, dependem da interpretação infraconstitucional para poderem ser abertos. (...)"

"Art. 5º... (...) X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (...)"

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Portanto, o legislador ao redigir ambos os dispositivos, o fez de forma a garantir o sigilo das informações no inciso X e o sigilo da comunicação dessas informações no inciso XII. Interpretá-los no sentido de que em ambos estão tutelados os sigilos bancário e fiscal seria ignorar um dos princípios da hermenêutica, segundo o qual todas as palavras constantes no dispositivo legal devem ser interpretadas de forma harmônica e de tal modo que não se deixe de atribuir sentido a qualquer delas.

Sigilo Bancário O sigilo bancário, atualmente, pode ser compreendido como um dever jurídico, imposto às instituições

bancárias, de não divulgar informações acerca das movimentações financeiras de seus clientes (aplicações, depósitos, saques, etc.).

Esse procedimento é tutelado pelo Estado e necessário para garantir a segurança jurídica e social, bem como a estabilidade econômica. Obviamente, parece ser intrínseco à atividade bancária o dever de guardar sigilo sobre as movimentações. Desde o Direito Romano observava-se a reserva mantida pelos banqueiros (argentarus), que tinham um livro de créditos e débitos (Codex), cujo conteúdo deveria ser mantido sob sigilo, salvo os casos de conflito entre o cliente e o banqueiro, onde o litígio seria resolvido perante a Justiça, com a divulgação dos dados necessários.

Atualmente, inclusive por questões de segurança, há necessidade de se ter protegidas as informações concernentes ao patrimônio.

O sigilo bancário é uma forma de proteção à liberdade do indivíduo, já que se não fosse a regra, seria permitido às autoridades o acesso indiscriminado aos segredos confiados às instituições financeiras, impossibilitando ao sujeito determinar se quer compartilhar determinados dados. Ocorre que o cidadão, por serem tais informações de foro íntimo, pode não as querer expostas. É o caso de um indivíduo que faz apostas, e não pretende que terceiros tomem conhecimento de tal fato. Ou então de alguém que mantém encontros com outra pessoa e quer os mesmos permaneçam no âmbito da sua privacidade. Caracteriza-se, assim, o direito ao sigilo como a liberdade de negação do indivíduo, qual seja, de poder optar entre divulgar ou omitir fatos que dizem respeito à sua vida íntima.

No Brasil, o sigilo bancário deriva do dever de segredo profissional e encontra respaldo na Constituição Federal, no que tange à proteção da intimidade.

Na legislação infraconstitucional brasileira, o caput do artigo 1º da Lei Complementar 105/2001 é o dispositivo legal que regulamenta o dever de sigilo das instituições financeiras.

Todavia, o sigilo bancário não é absoluto, pois não deve servir de respaldo para a prática de atos ilícitos, que atinjam a sociedade, afrontando o interesse público. Em situações específicas, previstas em lei, é possível permitir o acesso às informações de que necessita, tendo em vista o interesse da justiça.

Pode ser que ocorra um conflito entre o interesse do indivíduo de manter resguardadas as informações e o interesse coletivo de, com a quebra do sigilo, obter esclarecimentos de certos fatos. Porém, somente no caso concreto será possível ao magistrado julgar qual atitude ocasionará menores danos, sendo que a divulgação das informações só será legitimada se houver forte presunção que a justifique.

Os bancos, pela natureza de suas atividades, têm o dever de resguardar as informações e os serviços utilizados pelos clientes, sendo vedada a divulgação a terceiros sobre investimentos, saldo de conta, aplicações e demais movimentos bancários. E, como instituições financeiras que são, têm interesse em proporcionar a seus clientes a reserva de suas operações, garantindo a confiança da população e a captação de recursos, visando, assim, a um eficiente sistema bancário.

Sob este prisma, o sigilo é fundamental para o desenvolvimento econômico e social de um país,

fazendo com que todos exerçam suas atividades com segurança e privacidade, dentro dos limites legais. Ainda existe outro dispositivo legal que regula a matéria em questão, porém, é dirigido especificamente

à autoridade fiscalizadora. Trata-se do artigo 197, inciso II do Código Tributário Nacional. Neste preceito encontra-se a obrigatoriedade expressa dos bancos e instituições financeiras em prestar informações que disponham sobre terceiros, excetuando-se, porém, aquelas protegidas pelo sigilo bancário.

Sigilo Fiscal Semelhante às instituições financeiras, que devem observar sigilo sobre os negócios e informações

obtidas nas transações com seus clientes, a autoridade fiscal tem o dever de manter em segredo as informações que obtém através do exercício das suas funções. Essa obrigação de não revelar encontra-se expressa no Código Tributário Nacional:

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O dispositivo acima, além de ordenar à autoridade fiscal manter em segredo as informações obtidas

dos contribuintes, estabelece as situações em que ocorrerá a divulgação das mesmas42.

A restrição da liberdade é medida excepcional na natureza humana. Aqui, a despeito da existência

de “prisões penais” - estudadas pelo direito penal e pela execução penal - e da “prisão civil” (em caso de dívida de alimentos) - estudada pelo direito constitucional, pelo direito internacional, e pelo direito civil - somente se estudará as tipicamente denominadas “prisões processuais”, decretadas durante a fase investigatória ou judicial.

Nada obstante, temas circundantes ao tópico “prisões processuais” também merecem atenção especial. Se está falando, dentre outros, da liberdade provisória, com ou sem fiança, da prisão domiciliar, e das recentes medidas cautelares diversas da prisão, inauguradas pela Lei nº 12.403/11.

De acordo com o art. 282, do Código de Processo Penal, as medidas cautelares previstas no Título IX, do Código de Processo Penal, intitulado “Da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória”, deverão ser aplicadas observando-se a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou

42 Texto adaptado: PERUZZO, Renata; SOUZA, Jeiselaure R. de et al. A quebra dos sigilos bancário e fiscal. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 42, 1 jun. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/201>. Acesso em: 21 jul. 2015.

Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

§1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja

comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa.

§ 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo.

§ 3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a: I – representações fiscais para fins penais; II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; III – parcelamento ou moratória.

30 Prisão em flagrante. 31 Prisão preventiva. 32 Prisão temporária.

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instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (inciso I), bem como a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (inciso II).

Se está falando, com isso, que urge a observância do binômio necessidade/adequação quando da análise de imposição de prisão processual/medida cautelar diversa da prisão. Pode ser que, num extremo mais gravoso, a prisão preventiva seja a mais adequada. Já noutro extremo, mais brando, pode ser que a liberdade provisória seja palavra de ordem. Qualquer coisa que ficar entre estes dois extremos pode importar a imposição de medida cautelar de natureza diversa da prisão processual.

PRISÃO EM FLAGRANTE

A prisão em flagrante consiste numa medida de autodefesa da sociedade, caracterizada pela privação

da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, independentemente de prévia autorização judicial. A própria Constituição Federal autoriza a prisão em flagrante, em seu art. 5º, LXI, o qual afirma que ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

A expressão “flagrante” deriva do latim “flagrare”, que significa “queimar”, “arder”. Isso serve para

demonstrar que o delito em flagrante é o delito que está “ardendo”, “queimando”, “que acaba de acontecer”.

Por isso, qualquer do povo poderá, e as autoridades policiais e seus agentes deverão, prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Natureza da prisão em flagrante. Trata-se de tema outrora excessivamente divergente, mas que

parece caminhar para um entendimento uníssono graças ao advento da Lei nº 12.403/11. Conforme um primeiro entendimento, por independer de prévia ordem judicial, a prisão em flagrante

seria uma espécie de ato administrativo, não sendo modalidade autônoma de prisão cautelar, portanto. Para um segundo posicionamento, a prisão em flagrante seria modalidade de prisão cautelar

autônoma, por reclamar pronunciamento judicial acerca de sua manutenção. Este posicionamento despreza, veja-se, a inexistência de prévia ordem judicial para realizar tal prisão.

Por fim, de acordo com uma terceira corrente, a prisão em flagrante é ato complexo, composto de uma primeira fase administrativa, que se dá com sua efetivação (isto é, a captura do acusado), e de uma segunda fase processual, que se dá com sua apreciação pela autoridade judicial acerca de sua manutenção ou não de acordo com a presença dos requisitos e pressupostos ensejadores da prisão preventiva.

Diz-se que o assunto caminha para a pacificação, pois, se desde a Lei nº 6.416/77 não mais se vislumbra a possibilidade de ficar alguém preso em flagrante durante todo o processo (o juiz, desde 1977, deveria apreciar a presença dos requisitos ensejadores da prisão preventiva para manter ou não o flagrante), agora, com a Lei nº 12.403/11, ficou a prisão em flagrante em condição excepcionalíssima, já que, de acordo com o atual art. 310, CPP, o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá fundamentadamente relaxar a prisão se ilegal (inciso I), converter a prisão em flagrante em preventiva se presentes os requisitos do art. 312, CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inciso II), ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança (inciso III).

Veja-se, pois, que a prisão em flagrante se solidificou, atualmente, como uma “prisão pré-cautelar”, porque necessariamente será ato meramente primário a uma análise acerca da prisão processual/medida diversa da prisão/liberdade provisória. O terceiro entendimento é o que tende a prevalecer, portanto: a prisão em flagrante como ato administrativo não deve prevalecer já que a flagrância não mais é um fim em si mesmo (razão pela qual a primeira corrente “cai por terra”); a prisão em flagrante não tem natureza cautelar, pois é justamente a cautelaridade da medida que a autoridade judicial vai buscar ao apreciar as hipóteses do art. 310, CPP (razão pela qual a segunda corrente vai à bancarrota); a prisão em flagrante é, sim, ato complexo (ou “pré-cautelar”), porque embora comece como um ato administrativo, seu

relaxamento ou conversão em prisão preventiva/liberdade provisória (isto é, sua judicialização) é meramente questão de tempo.

Funções da prisão em flagrante. São elas: A) Evitar a fuga do infrator; B) Auxiliar na colheita de elementos probatórios; C) Impedir a consumação ou o exaurimento do delito.

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Procedimento do flagrante. O procedimento da prisão em flagrante está essencialmente descrito entre os art. 304 e 310, do Código de Processo Penal:

A) Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso (art. 304, caput, primeira parte, CPP);

B) Em seguida, procederá a autoridade competente à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva, suas respectivas assinaturas, lavrando a autoridade, ao final, o auto (art. 304, caput, parte final, CPP);

C) A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontrem serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (art. 306, caput, CPP);

D) Resultando das respostas às perguntas feitas ao acusado fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do processo ou inquérito se para isso for competente (se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja) (art. 304, §1º, CPP);

E) A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor deverão assiná-lo ao menos duas pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso à autoridade (art. 304, §2º, CPP). Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas que tenham ouvido sua leitura na presença deste (art. 304, §3º, CPP). Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal (art. 305, CPP);

F) Em até vinte e quatro horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante, e caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será encaminhada cópia integral deste auto para a Defensoria Pública (art. 306, §1º, CPP);

E) No mesmo prazo de vinte e quatro horas, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas (art. 306, §2º, CPP);

F) Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente relaxar a prisão ilegal, ou converter a prisão em flagrante em preventiva (quando presentes os requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal, e quando se revelarem inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão), ou conceder liberdade provisória com ou sem fiança (art. 310, CPP);

G) Se o juiz verificar pelo auto que o agente praticou o fato em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, ou exercício regular de um direito (todos previstos no art. 23, do Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação (art. 310, parágrafo único, CPP).

Obtempera-se que, não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será apresentado à prisão do lugar mais próximo (art. 308, CPP).

Por fim, se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o “APF” (auto de prisão em flagrante) (art. 309, CPP).

Espécies/modalidades de flagrante. Vejamos a classificação feita pela doutrina: A) Flagrante obrigatório. É aquele que se aplica às autoridades policiais e seus agentes, que têm o

dever de efetuar a prisão em flagrante; B) Flagrante facultativo. É aquele efetuado por qualquer pessoa do povo, embora não seja o indivíduo

obrigado a prender em flagrante, caso isso ameace sua segurança e sua integridade; C) Flagrante próprio (ou flagrante perfeito) (ou flagrante verdadeiro). É aquele que ocorre se o agente

é preso quando está cometendo a infração ou acaba de cometê-la. Sua previsão está nos incisos I e II, do art. 302, do Código de Processo Penal;

D) Flagrante impróprio (ou flagrante imperfeito) (ou “quase flagrante”). É aquele que o ocorre se o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que se faça presumir ser ele autor da infração. Sua previsão está no terceiro inciso, do art. 302, do Diploma Processual Penal.

Vale lembrar que não há um prazo pré-determinado para esta perseguição, desde que ela seja contínua, ininterrupta. Assim, pode um agente ser perseguido por vinte e quatro horas após a prática delitiva, p. ex., e ainda assim ser autuado em flagrante;

E) Flagrante presumido (ou flagrante ficto). É aquele que ocorre se o agente é encontrado, logo depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Sua previsão está no art. 302, IV, CPP;

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F) Flagrante preparado (ou “crime de ensaio”) (ou delito putativo por obra do agente provocador). A autoridade policial instiga o indivíduo a cometer o crime, apenas para prendê-lo em flagrante. O entendimento jurisprudencial, contudo, é no sentido de que esta espécie de flagrante não é válida, por se tratar de crime impossível. Neste sentido, há até mesmo a Súmula nº 145, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação;

G) Flagrante esperado. Aqui, a autoridade policial sabe que o delito vai acontecer, independentemente de instigá-lo ou não, e, portanto, se limita a esperar o início da prática do delito, para efetuar a prisão em flagrante. Trata-se de modalidade de flagrante perfeitamente válida, apesar de entendimento minoritário que o considera inválido pelos mesmos motivos do flagrante preparado;

H) Flagrante forjado (ou flagrante fabricado) (ou flagrante maquiado). É o flagrante “plantado” pela autoridade policial (ex.: a autoridade policial coloca drogas nos objetos pessoais do investigado somente para prendê-lo em flagrante).

I) Flagrante prorrogado (ou “ação controlada”) (ou flagrante protelado). A autoridade policial retarda sua intervenção, para que o faça no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas. Sua legalidade depende de previsão legal. Atualmente, encontra-se na Lei nº 12.850/13 (“Nova Lei das Organizações Criminosas”) e na Lei nº 11.343/06 (“Lei de Drogas”).

Na Lei nº 12.850/13, em seu art. 3º, III, a ação controlada é permitida em qualquer fase da persecução penal, porém ao contrário do previsto pela revogada Lei nº 9.034/95, devem ser observados alguns requisitos para o procedimento, tais como: comunicar sigilosamente a ação ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os limites desta e comunicará ao Ministério Público; até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações e ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada. Outrossim, na Lei nº 11.343/06, em seu art. 53, II, a ação controlada é possível, desde que haja autorização judicial, ouvido o Ministério Público.

Apresentação espontânea do acusado. Trata-se de tema novo, graças ao advento da Lei nº

12.403/11. Antes de tal diploma normativo, o art. 317, CPP, previa que a apresentação espontânea do acusado à

autoridade não impediria a decretação da prisão preventiva. Ou seja, a prisão em flagrante não era possível (já que não havia flagrante: foi o agente quem se apresentou à autoridade policial, e não a autoridade policial que foi no encalço do agente), o que não obstava, contudo, a decretação de prisão preventiva.

Com a nova lei, tal dispositivo foi suprimido, causando alguma divergência doutrinária acerca da possibilidade de se prender em flagrante ou não em caso de livre apresentação por parte do acusado. Apesar de inexistir qualquer entendimento doutrinário/jurisprudencial consolidado, até agora tem prevalecido a ideia de que a apresentação espontânea continua impedindo a prisão em flagrante.

PRISÃO PREVENTIVA

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal caberá a prisão preventiva decretada

pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial (art. 311, CPP).

De antemão já se pode observar que à autoridade judicial é vedada a decretação de prisão preventiva de ofício na fase do inquérito policial (isso é novidade da Lei nº 12.403, já que antes desta previa-se legalmente a possibilidade de decretar o juiz prisão preventiva de ofício também durante as investigações, o que era bastante criticado pela doutrina garantista).

Pressupostos da prisão preventiva. Há se distinguir os “pressupostos” dos “motivos ensejadores”

da prisão preventiva (estes últimos serão estudados no tópico seguinte). São pressupostos: A) Prova da existência do crime. É o chamado “fumus comissi delicti”; B) Indícios suficientes de autoria. É o chamado “periculum libertatis”. Chama-se a atenção, preliminarmente, que o processualismo penal exige “prova da existência do

crime”, mas se contenta com “indícios suficientes de autoria”. Desta maneira, desde que haja um contexto probatório maciço acerca dos fatos, dispensa-se a certeza acerca da autoria, mesmo porque, em termos práticos, caso fique realmente comprovada, a autoria só o ficará, de fato, quando de um eventual decreto condenatório definitivo.

No mais, há se ter em mente que, para que se decrete a prisão preventiva de alguém, basta um dos motivos ensejadores da prisão preventiva, mas os dois pressupostos devem estar necessariamente

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previstos cumulativamente. Então, sempre deve haver, obrigatoriamente, os dois pressupostos (existência do crime e indícios de autoria), mais ao menos um motivo ensejador (ou a garantia da ordem pública, ou a garantia da ordem econômica, ou o asseguramento da aplicação da lei penal, ou a conveniência da instrução criminal, ou o descumprimento de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão).

Motivos ensejadores da prisão preventiva. Eles estão no art. 312, do Código de Processo Penal, e

devem ser conjugadas com a prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. A saber: A) Para garantia da ordem pública. É o risco considerável de reiteração de ações delituosas, em

virtude da periculosidade do agente. Necessidade de afastamento do convívio social. O “clamor social” causado pelo delito autoriza à decretação de prisão preventiva por “garantia da ordem

pública”? Prevalece que sim, pois, do contrário, se o indivíduo for mantido solto, há risco de caírem as autoridades judiciais e policiais em descrédito para com a sociedade;

B) Para garantia da ordem econômica. Trata-se do risco de reiteração delituosa, porém relacionado com crimes contra a ordem econômica. A inserção deste motivo (na verdade, uma espécie da garantia da ordem pública) se deu pelo art. 84, da Lei nº 8.884/94 (“Lei Antitruste”);

C) Por conveniência da instrução criminal. Visa-se impedir que o agente perturbe a livre produção probatória. O objetivo, pois, é proteger o processo, as provas a que o Estado persecutor ainda não teve acesso, e os agentes (como testemunhas, p. ex.) que podem auxiliar no deslinde da lide;

D) Para assegurar a aplicação da lei penal. Se ficar demonstrado concretamente que o acusado pretende fugir, p. ex., inviabilizando futura e eventual execução da pena, impõe-se a prisão preventiva por este motivo;

E) Em caso de descumprimento de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão. As “medidas cautelares diversas da prisão” são novidade no processo penal, e foram trazidas pela Lei nº 12.403/2011.

Hipóteses em que se admite prisão preventiva. São elas, de acordo com o art. 312, CPP: A) Nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos

(inciso I); B) Se o agente tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,

ressalvado o disposto no art. 64, I, do Código Penal (configuração do período depurador) (inciso II); C) Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso,

enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (inciso III);

D) Quando houver dúvidas sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la (neste caso, o preso deve imediatamente ser posto em liberdade após a identificação, salvo de outra hipótese recomendar a manutenção da medida) (parágrafo único).

Revogação da prisão preventiva. Isso é possível se, no transcorrer do processo, verificar a

autoridade judicial a falta de motivo para que subsista a prisão preventiva. Assim, em sentido contrário, também poder decretá-la se sobrevierem razões que a justifiquem.

De toda forma, a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.

Prisão preventiva e excludentes de culpabilidade e de ilicitude. De acordo com o art. 314, do

Diploma Processual Penal, a prisão preventiva em nenhum momento será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal, ou no exercício regular de um direito (excludentes de ilicitude).

Apesar da ausência de previsão acerca das excludentes de culpabilidade, é forte o entendimento no sentido de que o art. 314 deve a elas ser aplicado por analogia, com exceção da hipótese de inimputabilidade (art. 26, caput, CP), afinal, o próprio Código de Processo Penal permite a absolvição sumária do agente se o juiz verificar a existência de manifesta causa excludente de culpabilidade, salvo inimputabilidade (art. 297, II, CPP).

Inexistência de qualquer hipótese de prisão preventiva automática. Não há se falar, sob qualquer

hipótese, na prisão preventiva como efeito automático de algum ato. Um bom exemplo disso é o parágrafo primeiro, do art. 387, CPP (antigo parágrafo único, mas hoje

renumerado pela Lei nº 12.736/2012), segundo o qual o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a

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manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

Outro exemplo é o art. 366, da Lei Processual, pelo qual se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir defensor, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada de provas urgentes, e, se for o caso, decretar prisão preventiva.

Várias informações podem ser extraídas destes dois únicos dispositivos. A primeira delas é que não há mais se falar em prisão preventiva como efeito automático da

condenação. Pode ser o caso de, mesmo diante de decreto condenatório, entender a autoridade judicial que o acusado pode ficar solto esperando o trânsito em julgado do processo no qual litiga.

A segunda delas é a inexigibilidade de recolhimento à prisão para apelar, como se entendia no hoje revogado (pela Lei nº 11.719/08) art. 594, CPP, o que acabava por constituir grave ofensa ao duplo grau de jurisdição.

A terceira delas, prevista no art. 366, CPP, que trata da suspensão do processo e do prazo prescricional (e será estudado mais à frente), atine à informação de que, ainda que foragido/ausente o acusado, deverá o magistrado fundamentar eventual decisão que decrete prisão preventiva deste. Desta maneira, o mero “sumiço” do acusado não é, por si só, elemento decretador automático de prisão preventiva.

Recurso de decisão acerca da prisão preventiva. Conforme o art. 581, V, CPP, se o juiz de primeiro

grau indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogar a medida colocando o agente em liberdade, caberá recurso em sentido estrito.

Uma questão que fica em zona nebulosa diz respeito à revogação de prisão preventiva em prol de uma medida cautelar diversa da prisão. Há quem diga que a lógica é mesma das hipóteses acima vistas que desafiam recurso em sentido estrito, por importarem maior grau de liberdade ao agente, o que denotaria o manejo de tal instrumento. Por outro lado, há quem entenda que tal decisão seja irrecorrível por ausência de previsão legal expressa. Não há qualquer entendimento consolidado sobre o tema.

De toda maneira, há se observar que o recurso em sentido estrito somente será cabível caso se indefira o requerimento de preventiva (caso o requerimento seja deferido não há previsão recursal), ou caso se revogue a medida (caso a medida seja mantida não há previsão recursal).

Substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar. O art. 317, da Lei Processual, inovou

(graças à Lei nº 12.403/11) ao disciplinar que a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Trata-se de medida humanitária a ser tomada em situações especiais, desde que se comprove a real existência da excepcionalidade (parágrafo único, do art. 318, do Código de Processo Penal).

Hipóteses de substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Isso será possível quando o

agente for (art. 318, CPP): A) Maior de 80 (oitenta) anos (inciso I); B) Extremamente debilitado por motivo de doença grave (inciso II); C) Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência

(inciso III); D) Gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco (inciso IV).

PRISÃO TEMPORÁRIA A prisão temporária é uma das espécies de prisão cautelar, mais apropriada para a fase preliminar ao

processo, tendo vindo como substitutiva da suspeita (e ilegal/inconstitucional) “prisão para averiguações”. Embora não prevista no Código de Processo Penal, a Lei nº 7.960/89 a regulamenta.

Esta lei tem origem na Medida Provisória nº 111/89, razão pela qual parcela minoritária da doutrina afirma ser tal lei inconstitucional, por não ser dado a Medidas Provisórias regulamentar prisões. O Supremo Tribunal Federal, contudo (e é essa a posição absolutamente prevalente), tem entendimento de que a Lei nº 7.960/89 é plenamente constitucional.

Requisitos para se promover a prisão temporária. Caberá prisão temporária, de acordo com o

primeiro artigo, da Lei nº 7.960/89: A) Quando esta for imprescindível para as investigações do inquérito policial (inciso I);

307

B) Quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua atividade (inciso II);

C) Quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio doloso (art. 121, caput e seu §2º, CP), sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§1º e 2º, CP), roubo (art. 157, caput, e seus §§1º, 2º e 3º, CP), extorsão (art. 158, caput, e seus §§1º e 2º, CP), extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§1º, 2º e 3º, CP), estupro e atentado violento ao pudor (art. 213, caput, CP), epidemia com resultado de morte (art. 267, §1º, CP), envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, c.c. art. 285, CP), quadrilha ou bando (art. 288, CP), genocídio em qualquer de suas formas típicas (arts. 1º, 2º e 3º, da Lei nº 2.889/56), tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/06), e crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492/86) (inciso III).

Neste diapasão, uma pergunta que convém fazer é a seguinte: quantos destes requisitos precisam estar presentes para se decretar a prisão temporária? Há várias posições na doutrina.

Um primeiro entendimento defende que o requisito “C” deve estar sempre presente, seja ao lado do requisito “A”, seja ao lado do requisito “B”. Ou seja, sempre devem estar presentes dois requisitos ao menos.

Um segundo entendimento, mais radical, defende que basta a presença de apenas um requisito. Um terceiro entendimento defende que é necessária a presença dos três requisitos conjuntamente. Um quarto entendimento diz que é necessária a presença dos três requisitos, mais as situações

previstas no art. 312, do Código de Processo Penal, o qual regula a prisão preventiva. Não há um entendimento prevalente, todavia. Prazo da prisão temporária. De acordo com o art. 2º, da Lei nº 7.960/89, o prazo da prisão temporária

é de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de comprovada e extrema necessidade. Agora, se o crime for hediondo ou equiparado, o parágrafo quarto, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90

(popularmente conhecida por “Lei dos Crimes Hediondos”), prevê que o prazo da prisão temporária será de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de comprovada e extrema necessidade.

Procedimento da prisão temporária. O procedimento está previsto nos arts. 2º e 3º, da Lei nº

7.960/89: A) A prisão temporária não pode ser decretada de ofício pelo juiz, dependendo de representação da

autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público (na hipótese de representação da autoridade policial, o juiz, antes de decidir, deverá ouvir o Ministério Público);

B) O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de vinte e quatro horas, contados a partir do recebimento da representação ou do requerimento;

C) O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do Ministério Público e do advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito;

D) Decretada a prisão temporária, se expedirá mandado de prisão (em duas vias), uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa. Vale lembrar que a prisão somente poderá ser executada depois de expedido o mandado judicial (aqui reside a principal diferença em relação à “prisão para averiguações”, extinta pela Lei nº 7.960/89, em que a autoridade policial meramente recolhia o indivíduo ao claustro e se limitava a notificar a autoridade judicial disso);

E) Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5º, da Constituição Federal (vale lembrar que os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos);

F) Decorrido o prazo de prisão temporária, o indivíduo deverá ser imediatamente posto em liberdade, salvo se tiver havido a conversão da medida em prisão preventiva.

308

CAPÍTULO II DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem

quer que seja encontrado em flagrante delito. Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que

faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser

ele autor da infração. Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a

permanência. Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo,

sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.

§ 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

§ 3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.

Art. 305. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará

o auto, depois de prestado o compromisso legal. Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente

ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz

competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas

funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os

Em seguida, se faz necessária a leitura atenta dos dispositivos contidos no Código de Processo Penal referente aos artigos que serão objeto de questionamento no presente concurso:

309

depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.

Art. 308. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo

apresentado à do lugar mais próximo. Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão

em flagrante. Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art.

312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas

condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

CAPÍTULO III

DA PRISÃO PREVENTIVA

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem

econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o

disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV - (Revogado). Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade

civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas

constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo

para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

310

LEI Nº 7.960, DE 21 DE DEZEMBRO DE 1989. Dispõe sobre prisão temporária. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte Lei: Art. 1° Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao

esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de

autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo

único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art.

270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas

típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial

ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

§ 1° Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.

§ 2° O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento.

§ 3° O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.

§ 4° Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.

§ 5° A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial. § 6° Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5° da

Constituição Federal. § 7° Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em

liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva. Art. 3° Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos. Art. 4° O art. 4° da Lei n° 4.898, de 9 de dezembro de 1965, fica acrescido da alínea i, com a seguinte

redação: "Art. 4° ............................................................... i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de

expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade;"

311

Art. 5° Em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de vinte e quatro horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária.

Art. 6° Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 7° Revogam-se as disposições em contrário.

O procedimento especial previsto no art. 514 do CPP é cabível em todos os crimes funcionais

afiançáveis, ficando excluídos os inafiançáveis. Os crimes funcionais são aqueles cometidos pelo funcionário público, no exercício de suas funções,

contra a administração pública. Dentre estes estão: (a) crimes funcionais próprios: só podem ser praticados por funcionário público, ou seja, a ausência desta condição leva à atipicidade da conduta; (b) crimes funcionais impróprios: são aqueles que também podem ser praticados por particulares, ocorrendo tão somente uma nova tipificação.

A inexistência da condição de funcionário público leva à desclassificação para outra infração. Tanto os crimes funcionais próprios como os crimes funcionais impróprios sujeitam-se ao procedimento especial, bastando que sejam afiançáveis. Os únicos inafiançáveis são excesso de exação e facilitação de contrabando ou descaminho.

Vejamos as particularidades relativas a este procedimento: A) Hipótese de cabimento. O rito aqui reproduzido tem cabimento quando o crime imputado a

funcionário público for afiançável, e, ainda, desde que o funcionário não tenha foro privilegiado por prerrogativa de função;

B) Infrações que comportam a aplicação de tal rito. São aquelas previstas nos arts. 312 a 326, do Código Penal (peculato, concussão, corrupção passiva, facilitação de contrabando ou descaminho, prevaricação, condescendência criminosa, violência arbitrária, abandono de função etc.);

C) Notificação do acusado. De acordo com o art. 514, do Código de Processo Penal, nos crimes afiançáveis, estando a denúncia/queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado para responder por escrito, no prazo de quinze dias (é esta característica que torna especial o procedimento). Tal resposta antecede ao próprio recebimento da peça acusatória, de maneira que, se o juiz se convencer dos argumentos utilizados pelo defensor, poderá rejeitar a denúncia/queixa com base no art. 395, do Código de Processo Penal.

Há se tomar especial atenção, contudo, em relação à Súmula nº 330, STJ, segundo a qual é desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514, CPP, na ação penal instruída por inquérito policial. Parcela considerável da doutrina discorda de tal posicionamento, alegando que, esteja ou não a ação penal instruída por inquérito policial (ou elemento informativo equivalente), continua tal defesa a ser obrigatória, por observância da cláusula do devido processo legal, do contraditório, e da ampla defesa. É este, inclusive, o posicionamento prevalente no Supremo Tribunal Federal, nada obstante a Súmula do Superior Tribunal de Justiça;

D) Recebimento da denúncia/queixa. Com o recebimento da inicial acusatória, o procedimento se “ordinariza”.

33 Processos dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos.

312

CAPÍTULO II DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES

DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS Art. 513. Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento

competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.

Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará

autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias. Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição

do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar. Art. 515. No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos

permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor. Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações. Art. 516. O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela

resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação. Art. 517. Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo

I do Título X do Livro I. Art. 518. Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos

Capítulos I e III, Título I, deste Livro.

Assim dispõe o Código de Processo Penal acerca do assunto:

313

A origem do habeas corpus remonta o direito romano, onde todo cidadão podia reclamar a exibição

de homem livre detido ilegalmente por meio de uma ação privilegiada, conhecida como interdictum de libero homine exhibendo. Parte da doutrina aponta a Magna Carta do Rei João Sem Terra, em 1215, como sua origem. Em 1979, sob o reinado de Carlos II, surge o Habeas Corpus Act, consagrando o habeas corpus como remédio eficaz para soltura de pessoas que estivessem ilegalmente presas. No entanto, nesse caso só caberia habeas corpus se a pessoa estivesse sendo acusada de crime, não cabendo nas demais situações de prisão ilegal. Em 1789 o instituto foi incluído na Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão, sendo que em 1816 o alcance do habeas corpus foi ampliado para garantir a liberdade até mesmo dos indivíduos presos que não estivessem sendo processados por nenhum crime.

Em nossa legislação o habeas corpus surgiu com a promulgação do Código de Processo Criminal, em 1932, sendo que o instituto já constava implicitamente desde a Constituição Imperial de 1824. A primeira forma existente foi o habeas corpus liberatório (cidadão preso), sendo que com as reformas de 1832 surgiu também o habeas corpus preventivo (cidadão ameaçado em sua liberdade de locomoção). Na Constituição Republicana de 1891 o habeas corpus é citado pela primeira vez em uma Magna Carta, sendo que tal instituto perdura até os dias atuais.

Conceito: É o remédio judicial que tem a finalidade de evitar ou fazer cessar a violência ou a coação

à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou de abuso de poder. Natureza Jurídica: Ação penal popular com assento constitucional, voltada à tutela da liberdade

ambulatória, funcionando em certos casos como ação penal cautelar, em outros como ação rescisória, ou como ação declaratória se o processo estiver em andamento.

Espécies: (a) liberatório ou repressivo: destina-se a afastar o constrangimento ilegal já efetivado à

liberdade de locomoção; (b) preventivo: destina-se a afastar uma ameaça à liberdade de locomoção. Nessa hipótese expede-se salvo-conduto.

Legitimidade Ativa: Pode ser impetrado por qualquer pessoa, independentemente de habilitação

legal ou representação de advogado (dispensada a formalidade de procuração). O analfabeto pode impetrar, desde que alguém assine a seu rogo, o promotor pode impetrar, assim como o delegado de polícia, pessoa jurídica em favor de pessoa física, etc..

Legitimidade Passiva: Prevalece o entendimento de que pode ser impetrado habeas corpus contra

ato de particular, cabendo também contra juiz de direito, promotor de justiça, delegado de polícia, etc. Admissibilidade: Não cabe impetração de habeas corpus durante estado de sítio, mas somente com

relação ao mérito da referida impetração. No caso de transgressão militar também não cabe a impetração com relação ao mérito das punições militares. Não cabe habeas corpus, também, contra a dosimetria da pena de multa pois esta pena não pode ser convertida em privativa de liberdade e, por último, não se admite habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava nos autos, nem ele foi provocado a respeito, nem se admite impetração visando exame aprofundado ou valoração de provas. São hipóteses de cabimento, então (art. 648 do CPP): (a) quando não houver justa causa: justa causa é a existência de fundamento jurídico e suporte fático

34 Habeas corpus.

314

autorizadores do constrangimento. Só há justa causa em situação de flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade competente, exceto em caso de transgressões militares; (b) quando alguém estiver preso por mais tempo do que a lei determina: a jurisprudência entende que, em se tratando de prisão preventiva, somente uma dilação de tempo excessiva admite a impetração de habeas corpus; (c) quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; (d) quando houver cessado o motivo que determinou a coação; (e) quando não se admitir a fiança, nos casos em que a lei a prevê; (f) quando o processo for manifestamente nulo; (g) quando já estiver extinta a punibilidade do agente.

Competência: (a) do juiz de direito de primeira instância: para trancar inquérito policial. Porém, se o

inquérito tiver sido requisitado por autoridade judiciária, a competência será do tribunal de segundo grau competente, de acordo com sua competência recursal; (b) do Tribunal de Justiça: quando a autoridade coatora for representante do Ministério Público Estadual; (c) do Tribunal Regional Federal: se a autoridade coatora for juiz federal; (d) do Superior Tribunal de Justiça: quando o coator ou paciente for Governador, desembargador, membro do TRF, TER ou TRT, membros dos conselhos ou Tribunais de Contas municipais, membros do MPU que oficiem perante tribunais, etc.; (e) do Supremo Tribunal Federal: quando o coator for Tribunal Superior, ou o coator ou paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF.

Impetração: A impetração de habeas corpus pode ser feita por qualquer pessoa, denominada

impetrante, admitindo-se sua interpretação por fax, telex, telegrama, e até mesmo telefone. É cabível liminar se os instrumentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação. Só é cabível a impetração de novo habeas corpus quando haja novos fundamentos que não tenham sido analisados no pedido anterior.

Processamento: (a) recebida a petição, se o réu estiver solto, o juiz poderá determinar que o mesmo

se apresente em dia e hora que for designado; (b) o paciente preso só não será apresentado no caso de grave enfermidade, ou de não estar sob a guarda do pretenso coator, sendo que o juiz poderá ir até o paciente, em caso de doença; (c) o juiz determina a realização de outras diligências necessárias, ouvindo o paciente, e decidindo no prazo de vinte e quatro horas; (d) O MP não se manifesta quando o habeas corpus for impetrado perante juiz de direito. Somente se manifesta quando o remédio for impetrado perante tribunal.

Julgamento e Efeitos: (a) concessão do habeas corpus liberatório implica em colocação do réu em

liberdade; (b) se a ordem de habeas corpus preventivo for concedida expede-se salvo-conduto; (c) se a ordem for concedida para anular processo este será renovado a partir do momento em que se verificou a eiva; (d) quando a ordem for concedida para trancar inquérito policial ou ação penal, impedirá seu curso natural; (e) a decisão favorável de habeas corpus pode ser estendida a outros interessados que estejam em situação idêntica a do paciente beneficiado.

Recursos: (a) cabe Recurso em Sentido Estrito da decisão do juiz que conceder ou negar a ordem de

habeas corpus; (b) cabe recurso oficial da concessão; (c) cabe recurso ordinário constitucional da decisão de tribunal superior que denegar habeas corpus em única instância; (d) cabe recurso ordinário constitucional ao STJ da decisão denegatória de habeas corpus proferida em única ou última instância pelos TRFs ou pelos Tribunais dos Estados ou do DF.

315

CAPÍTULO X DO HABEAS CORPUS E SEU PROCESSO

Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer

violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa causa; II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI - quando o processo for manifestamente nulo; VII - quando extinta a punibilidade. Art. 649. O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará passar imediatamente a ordem

impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora. Art. 650. Competirá conhecer, originariamente, do pedido de habeas corpus: I - ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos no Art. 101, I, g, da Constituição; II - aos Tribunais de Apelação, sempre que os atos de violência ou coação forem atribuídos aos

governadores ou interventores dos Estados ou Territórios e ao prefeito do Distrito Federal, ou a seus secretários, ou aos chefes de Polícia.

§ 1o A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição.

§ 2o Não cabe o habeas corpus contra a prisão administrativa, atual ou iminente, dos responsáveis por dinheiro ou valor pertencente à Fazenda Pública, alcançados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais, salvo se o pedido for acompanhado de prova de quitação ou de depósito do alcance verificado, ou se a prisão exceder o prazo legal.

Art. 651. A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este

não esteja em conflito com os fundamentos daquela. Art. 652. Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será renovado. Art. 653. Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, será condenada nas custas

a autoridade que, por má-fé ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coação. Parágrafo único. Neste caso, será remetida ao Ministério Público cópia das peças necessárias para

ser promovida a responsabilidade da autoridade. Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem,

bem como pelo Ministério Público. § 1o A petição de habeas corpus conterá:

Em seguida acompanharemos os dispositivos do CPP pertinentes ao assunto:

316

a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça;

b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor;

c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.

§ 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.

Art. 655. O carcereiro ou o diretor da prisão, o escrivão, o oficial de justiça ou a autoridade judiciária

ou policial que embaraçar ou procrastinar a expedição de ordem de habeas corpus, as informações sobre a causa da prisão, a condução e apresentação do paciente, ou a sua soltura, será multado na quantia de duzentos mil-réis a um conto de réis, sem prejuízo das penas em que incorrer. As multas serão impostas pelo juiz do tribunal que julgar o habeas corpus, salvo quando se tratar de autoridade judiciária, caso em que caberá ao Supremo Tribunal Federal ou ao Tribunal de Apelação impor as multas.

Art. 656. Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente,

mandará que este Ihe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar. Parágrafo único. Em caso de desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que

será processado na forma da lei, e o juiz providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em juízo.

Art. 657. Se o paciente estiver preso, nenhum motivo escusará a sua apresentação, salvo: I - grave enfermidade do paciente; Il - não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção; III - se o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal. Parágrafo único. O juiz poderá ir ao local em que o paciente se encontrar, se este não puder ser

apresentado por motivo de doença. Art. 658. O detentor declarará à ordem de quem o paciente estiver preso. Art. 659. Se o juiz ou o tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado

o pedido. Art. 660. Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente,

dentro de 24 (vinte e quatro) horas. § 1o Se a decisão for favorável ao paciente, será logo posto em liberdade, salvo se por outro motivo

dever ser mantido na prisão. § 2o Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o

tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento. § 3o Se a ilegalidade decorrer do fato de não ter sido o paciente admitido a prestar fiança, o juiz

arbitrará o valor desta, que poderá ser prestada perante ele, remetendo, neste caso, à autoridade os respectivos autos, para serem anexados aos do inquérito policial ou aos do processo judicial.

§ 4o Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz.

§ 5o Será incontinenti enviada cópia da decisão à autoridade que tiver ordenado a prisão ou tiver o paciente à sua disposição, a fim de juntar-se aos autos do processo.

§ 6o Quando o paciente estiver preso em lugar que não seja o da sede do juízo ou do tribunal que conceder a ordem, o alvará de soltura será expedido pelo telégrafo, se houver, observadas as formalidades estabelecidas no art. 289, parágrafo único, in fine, ou por via postal.

Art. 661. Em caso de competência originária do Tribunal de Apelação, a petição de habeas

corpus será apresentada ao secretário, que a enviará imediatamente ao presidente do tribunal, ou da câmara criminal, ou da turma, que estiver reunida, ou primeiro tiver de reunir-se.

Art. 662. Se a petição contiver os requisitos do art. 654, § 1o, o presidente, se necessário, requisitará

da autoridade indicada como coatora informações por escrito. Faltando, porém, qualquer daqueles requisitos, o presidente mandará preenchê-lo, logo que Ihe for apresentada a petição.

317

Art. 663. As diligências do artigo anterior não serão ordenadas, se o presidente entender que o habeas corpus deva ser indeferido in limine. Nesse caso, levará a petição ao tribunal, câmara ou turma, para que delibere a respeito.

Art. 664. Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira

sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte. Parágrafo único. A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não

tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.

Art. 665. O secretário do tribunal lavrará a ordem que, assinada pelo presidente do tribunal, câmara

ou turma, será dirigida, por ofício ou telegrama, ao detentor, ao carcereiro ou autoridade que exercer ou ameaçar exercer o constrangimento.

Parágrafo único. A ordem transmitida por telegrama obedecerá ao disposto no art. 289, parágrafo único, in fine.

Art. 666. Os regimentos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o

processo e julgamento do pedido de habeas corpus de sua competência originária. Art. 667. No processo e julgamento do habeas corpus de competência originária do Supremo Tribunal

Federal, bem como nos de recurso das decisões de última ou única instância, denegatórias de habeas corpus, observar-se-á, no que Ihes for aplicável, o disposto nos artigos anteriores, devendo o regimento interno do tribunal estabelecer as regras complementares.

DA BUSCA E APREENSÃO

Trata-se de medida cuja essência visa evitar o desaparecimento de provas, podendo ser realizada

tanto na fase inquisitorial como durante a ação penal. A apreensão, neste diapasão, nada mais é que o resultado da busca, isto é, se a busca resulta frutífera, procede-se à apreensão da coisa buscada.

A) Espécies de busca. A busca pode ser domiciliar (art. 240, §1º, CPP) ou pessoal (art. 240, §2º, CPP); B) Hipóteses em que se utiliza a busca e apreensão. De acordo com o primeiro parágrafo, do art. 240,

CPP, a busca domiciliar é comumente utilizada para prender criminosos (alínea “a”); para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos (alínea “b”); para apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos (alínea “c”); para apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso (alínea “d”); para descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu (alínea “e”); para apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato (alínea “f”); para apreender pessoas vítimas de crimes (alínea “g”); e para colher qualquer elemento de convicção (alínea “h”).

Já consoante o segundo parágrafo, do mesmo art. 240, a busca pessoal será utilizada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras “b”, “c”, “d”, “e”, e “f” do primeiro parágrafo visto acima;

C) Requerimento da busca. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes (art. 242, CPP);

35 Busca e apreensão. Interceptação das comunicações.

318

D) Conteúdo do mandado de busca. Deverá o mandado, conforme o art. 243, CPP, indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador, ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem (inciso I); mencionar os motivos e o fim da diligência (inciso II); ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir (inciso III); se houver ordem de prisão, esta constará do próprio texto do mandado de busca (§1º);

E) Documento em poder do defensor do acusado. Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito (art. 243, §2º, CPP);

F) Busca independente de mandado. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar (art. 244, CPP);

G) Modo de execução da busca domiciliar. As buscas domiciliares serão executadas durante o dia, salvo se o morador consentir que se realizem a noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem os represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta (art. 245, caput, CPP). Se a própria autoridade der busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência (art. 245, §1º, CPP). Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada (art. 245, §2º, CPP). Resistindo o morador ainda assim, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura (art. 245, §3º, CPP). Ausente o morador, deverá ser intimado a assistir a diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente (art. 245, §4º, CPP). Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la (art. 245, §5º, CPP). Sendo descoberta a pessoa/coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes (art. 245, §6º, CPP). Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no art. 245, §4º (art. 245, §7º, CPP).

Este “modus operandi” também vige se tiver de se proceder à busca em compartimento habitado ou

em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou autoridade.

Por fim, há se lembrar que, em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.

Não sendo encontrada a pessoa/coisa buscada, os motivos da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se assim o requerer (art. 247, CPP);

H) Cláusula de reserva de jurisdição. A busca domiciliar somente pode ser determinada pela autoridade judiciária. Uma Comissão Parlamentar de Inquérito, por exemplo, não tem competência para determinar busca domiciliar.

Ainda, convém lembrar que essa busca somente poderá ser feita durante o dia (a noite será possível desde que haja anuência do morador). “Dia”, conforme entendimento prevalente do critério misto, vai das seis horas da manhã (desde que já tenha nascido o sol) até dezoito horas (desde que o sol ainda não tenha se posto).

I) Busca em mulher. A busca em mulher será feita por outra mulher em regra, se isso não importar retardamento ou prejuízo da diligência;

J) Busca em território de jurisdição alheia. A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no encalço de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta (art. 250, caput, CPP). Conforme o primeiro parágrafo, do art. 250, da Lei Adjetiva, se entenderá que a autoridade ou seus agentes vão no encalço de pessoa ou coisa quando tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção, embora depois a percam de vista (alínea “a”), ou, ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço (alínea “b”). Se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade das pessoas que, nas referidas diligências, entrarem pelos seus distritos, ou da legalidade dos mandados que apresentarem, poderão exigir as provas dessa legitimidade, mas de modo que não frustre a diligência (art. 250, §2º, CPP).

Dispositivos pertinentes ao tema:

319

CAPÍTULO XI DA BUSCA E DA APREENSÃO

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim

delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita

de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção. § 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo

arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca

domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado. Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. Art. 243. O mandado de busca deverá: I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do

respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;

II - mencionar o motivo e os fins da diligência; III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir. § 1o Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca. § 2o Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando

constituir elemento do corpo de delito. Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada

suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se

realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

§ 1o Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência. § 2o Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada. § 3o Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior

da casa, para o descobrimento do que se procura. § 4o Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso,

ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente. § 5o Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la. § 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob

custódia da autoridade ou de seus agentes. § 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas

testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o. Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em

compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.

Art. 247. Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência serão

comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer.

320

Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.

Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da

diligência. Art. 250. A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que

de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta.

§ 1o Entender-se-á que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa, quando: a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção, embora

depois a percam de vista; b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou circunstâncias

indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço. § 2o Se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade das pessoas que,

nas referidas diligências, entrarem pelos seus distritos, ou da legalidade dos mandados que apresentarem, poderão exigir as provas dessa legitimidade, mas de modo que não se frustre a diligência.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.

A interceptação telefônica é a gravação, a captação de conversa telefônica e ocorre quando, em

momento algum, nenhum dos interlocutores tem ciência da invasão de privacidade, torna-se importante destacar este conceito para que não venhamos confundir interceptação telefônica com gravação clandestina da conversa telefônica, pois nesta última, um dos interlocutores sabe que a gravação se realiza.

Enquanto a interceptação telefônica é amparada pelo direito, se obedecidos os parâmetros delimitados em lei, sendo, portanto, um meio de prova lícito, a gravação clandestina da conversa telefônica é ilícita e inadmissível como prova no processo.

A Constituição Federal consagra, no inciso XII, do art. 5º, a inviolabilidade

da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Entende-se que quando o texto acima transcrito ressalta no último caso, este quer dizer neste último

caso e faz referência à inviolabilidade das comunicações telefônicas, que é o objeto primordial deste assunto.

Apesar da regulamentação feita pela Carta Magna, notamos que nenhuma liberdade é totalmente absoluta e existe indiscutivelmente a possibilidade de violação das comunicações telefônicas, desde que, forem respeitados os requisitos legais.

A Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, veio para regulamentar o inciso XII, parte final do art.5º, supramencionado; tal lei determina a forma de se realizar a interceptação. O art. 1º, parágrafo único, da referida lei, declara que o seu disposto aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Importante revelar que para haver a possibilidade da interceptação telefônica, três requisitos necessariamente devem apresentar-se:

1. Ordem judicial; 2. Nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer; 3. Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Deve-se ressaltar que somente por ordem do juiz competente da área criminal, ocorrerá a realização

da ação principal da interceptação e sob segredo de justiça. O segredo faz-se necessário, pois, evita que o assunto possa chegar ao conhecimento de pessoas interessadas, consequentemente, frustrando o objetivo da atividade pretendida, ou seja, a necessária apuração da infração penal. Por isso, se tal sigilo for quebrado, provavelmente não se conseguirão resultados positivos para a prova do crime.

321

A Lei nº 9.296 de 24 de julho de 1996 delimita que não será admitida a interceptação se não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, assim como, quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis (mostrando-se uma medida de exceção) e se o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Entendemos toda uma burocracia para a realização da interceptação telefônica, mas tais requisitos fazem-se necessários e substanciais, afinal, haverá uma violação constitucional.

Em relação à infração penal prevista, é devido ao fato de que se não houvesse uma penalidade sóbria como a detenção, qualquer notícia ou fato corriqueiro seria motivo de solicitação da interceptação de telefonemas.

Vale salientar que se a escuta telefônica trouxe provas elementares de outros crimes, apenados seja com detenção, seja com reclusão, merecem e devem ser levados em consideração.

Os legitimados para propor a ação da interceptação telefônica, são respectivamente, autoridade policial, na investigação criminal e o representante do Ministério Público (a quem cabe o ônus da prova), na investigação criminal ou processual penal.

Com relação ao pedido da ação, deve-se indicar a necessidade de provar a infração penal e explicar os meios a serem empregados, utilizados. Assim como se pede que seja oficiada à Companhia Telefônica para que esta grave as conversas no terminal telefônico mencionado no pedido, ressaltando que seja mantido o segredo de justiça.

Há a necessidade consagrada da presença do fumus boni iuris, ou seja, da fumaça do bom direito, imprescindível em medidas de caráter cautelar, já que a interceptação é uma medida de caráter cautelar.

Alexandre de Moraes observa que “Feito o pedido de interceptação de

comunicação telefônica, que conterá a demonstração de que sua realização é necessária à apuração de infração penal e a indicação dos meios a serem empregados, o juiz terá o prazo máximo de 24 horas para decidir, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Haverá autuação em autos apartados, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.”

Observados todos os parâmetros citados em lei, a interceptação pode ser realizada. No entanto, se

esta for feita havendo quebra de segredo de justiça, autorização que não seja judicial ou demais objetivos não autorizados na forma de lei, haverá crime e a pena é de reclusão, de dois a quatro anos e multa.

A aplicação da interceptação de telefonemas, em síntese, busca provar que alguém é culpado por praticar infração penal e que não há outros meios necessários para realizar tal comprovação e visa não violar o texto constitucional, mas sim proteger os valores fundamentais para a manutenção da vida social, combatendo o crime e reparando algo valorado negativamente.

Desta forma, a interceptação telefônica deve ser realizada sempre quando houver o objetivo de provar que alguma infração penal realmente existe.

Com as interceptações, inúmeros fatos, verdadeiras obscuridades e mistérios que estavam em oculto foram revelados, desvendados e solucionados por meio da utilização das interceptações de telefonemas.

Vamos acompanhar em seguida a integra do que dispõe a Lei nº 9.296/96:

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LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996.

Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das

seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da

investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a

requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua

realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados. § 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que

estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido. Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução

da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando

ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização. § 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a

sua transcrição. § 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz,

acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas. § 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8°, ciente o Ministério Público. Art. 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá

requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público. Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados,

apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

323

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou

telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 12. Revogam-se as disposições em contrário.

É ação ajuizada pelo ofendido na esfera cível para obter indenização pelo dano causado pelo crime. Trata-se de ação de cunho cognitivo, modalidade de ação de ressarcimento do dano que visa a

obtenção de um título executivo judicial. Se a vítima optar por ingressar com a ação civil ex delicto, tal ação pode ser promovida pelo ofendido,

seu representante legal ou seus herdeiros; se houver aplicação da prestação pecuniária, o valor será descontado, desde que coincidentes os benefícios.

A ação deve ser proposta no juízo cível (sendo opção o foro do domicílio da vítima, o do local do fato ou do domicílio do réu), contra o autor do crime, seu responsável civil ou seu herdeiro.

O prazo prescricional é de 3 anos e só começa a correr quando a vítima completar 16 anos. O termo a quo para ajuizamento da ação somente começa a fluir a partir do trânsito em julgado da ação penal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça confirma que, “em se tratando de ação civil ex delicto, com o objetivo de reparação de danos, o termo a quo para ajuizamento da ação somente começa a fluir a partir do trânsito em julgado da ação penal”.

Se o condenado no juízo penal for incapaz, somente responderá com os seus bens pessoais se os responsáveis não tiverem obrigação de fazer ou não tiverem meios suficientes. O valor não pode privar o incapaz ou seus dependentes do necessário para sua subsistência.

Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta até o julgamento definitivo daquela, para evitar decisões contraditórias, nos termos do art. 64, parágrafo único, do CPP.

A suspensão da ação civil ex delicto é uma faculdade do julgador que não pode exceder ao prazo de um ano, por aplicação analógica do art. 265, §5º, do CPP. Torna-se prejudicado o julgamento da ação civil com o trânsito em julgado da ação penal condenatória.

Não impedem a ação civil ex delicto os seguintes casos: a) despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; b) decisão que julgar extinta a punibilidade; c) sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime; d) sentença absolutória imprópria; e) sentença de extinção de punibilidade: não impede a execução, salvo se houver prescrição punitiva; f) anistia; g) absolvição criminal com fundamento em causa excludente de culpabilidade.

36 Efeitos civis da sentença condenatória.

324

Porém, impedem a ação civil ex delicto: a) sentença absolutória no caso de inexistência de fato; b) sentença absolutória no caso de negativa de autoria. O Ministério Público tem legitimidade para promover ação de indenização de dano causado por ato

ilícito, se a vítima for pobre e não existir serviço de assistência jurídica com organização suficiente para atender à demanda. Enquanto o Estado não instituir e organizar a Defensoria Pública local, tal como previsto na Constituição da República (art. 134), subsistirá íntegra a regra inscrita no art. 68 do CPP, na condição de norma ainda constitucional.

TÍTULO IV DA AÇÃO CIVIL

Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo

cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada

pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.

Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser

proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil. Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o

julgamento definitivo daquela. Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado

de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando

não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II - a decisão que julgar extinta a punibilidade; III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da

sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.

Vamos acompanhar em seguida os dispositivos do CPP acerca do tema:

325

"É o procedimento legal de devolução a quem de direito de objeto apreendido, durante diligência

policial ou judiciária, não mais interessante ao processo criminal" (Nucci). Há três tipos de coisas que podem interessar ao processo penal e que poderão ser apreendidas: os instrumentos do crime, os bens proveito da infração e objetos de simples valor probatório.

Assim como dispõe o art. 91, II, do CP - "são efeitos da condenação (...) II- a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrica, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso". Desta forma, ocorre o confisco, ressalvada a posição do lesado ou terceiro de boa-fé. Uma vez apreendidas, as coisas não poderão ser devolvidas, até o trânsito em julgado da sentença final, enquanto se mantiver o interesse para o processo.

A restituição pode ser ordenada pela autoridade policial ou judiciária, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do requerente. Caso seja duvidoso, o pedido deve ser autuado em apartado, podendo o interessado apresentar provas em cinco dias. Aqui, caberá ao juiz a decisão (art. 120 CPP). Tendo certeza da propriedade da coisa apreendida, não sendo ela mais útil ao processo, deve ser devolvida a quem tem direito, sem necessidade de procedimento incidente em apartado. Entretanto, se há dúvida sobre a propriedade, e esta não puder ser resolvida durante o dilação probatória criminal, transfere-se a discussão para o juízo cível, depositando-se as coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que já as detinha, desde que idôneo.

Observe-se que o prazo para requerer a devolução da coisa apreendida é de noventa dias, após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Caso ninguém se habilite a tanto, decretará o juiz a perda em favor da União, do que foi apreendido, seja lícito ou ilícito, determinado que sejam leitoados, revertendo o dinheiro aos cofres públicos. Já os instrumentos do crime serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal. (art. 122 do CPP)

Três são as alternativas de decisão no pedido de restituição: a. O juiz o defere, determinando a entrega ao requerente. Dessa decisão cabe apelação, porque se

trata de decisão com força de definitiva (art. 593, II). b. O juiz o indefere, porque a posse da coisa é ilícita, independentemente de eventual condenação. O

recurso cabível é, também, a apelação, com o mesmo fundamento da hipótese anterior. c. O juiz nega a restituição porque há dúvida quanto à propriedade ou porque pode, em tese, ficar

sujeita ao perdimento (CP, art. 91, II), como efeito da condenação. Essa decisão é irrecorrível, porque não se trata de decisão com força de definitiva nem está relacionada no art. 581, cabendo ao interessado recorrer à via cível para a declaração de sua propriedade, aguardar a sentença penal ou apresentar embargos nos termos do art.129 ou do art. 130 do Código de Processo Penal.

Como regra, tudo o que for pelo agente adquirido com o resultado lucrativo da prática criminosa deve ser objeto de sequestro e não de simples apreensão. Porém se o agente utiliza o dinheiro para comprar algum objeto que seja interessante para a prova do processo criminal, pode a coisa ser apreendida.

Dispositivos do CPP pertinentes ao tema:

37 Restituição das coisas apreendidas. Perdimento de bens.

326

CAPÍTULO V DA RESTITUIÇÃO DAS COISAS APREENDIDAS

Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser

restituídas enquanto interessarem ao processo. Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas,

mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante

termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante. § 1o Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao

requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente. § 2o O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas

forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.

§ 3o Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público. § 4o Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo

cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.

§ 5o Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade.

Art. 121. No caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração, aplica-se o disposto

no art. 133 e seu parágrafo. Art. 122. Sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o prazo de 90 dias, após transitar

em julgado a sentença condenatória, o juiz decretará, se for caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas (art. 74, II, a e b do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão público.

Parágrafo único. Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

Art. 123. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, se dentro no prazo de 90 dias, a contar da

data em que transitar em julgado a sentença final, condenatória ou absolutória, os objetos apreendidos não forem reclamados ou não pertencerem ao réu, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes.

Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas

confiscadas, de acordo com o disposto no art. 100 do Código Penal, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação.

327

LIVRO V

DAS RELAÇÕES JURISDICIONAIS COM AUTORIDADE ESTRANGEIRA

TÍTULO ÚNICO CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 780. Sem prejuízo de convenções ou tratados, aplicar-se-á o disposto neste Título à homologação

de sentenças penais estrangeiras e à expedição e ao cumprimento de cartas rogatórias para citações, inquirições e outras diligências necessárias à instrução de processo penal.

Art. 781. As sentenças estrangeiras não serão homologadas, nem as cartas rogatórias cumpridas, se

contrárias à ordem pública e aos bons costumes. Art. 782. O trânsito, por via diplomática, dos documentos apresentados constituirá prova bastante de

sua autenticidade.

CAPÍTULO II DAS CARTAS ROGATÓRIAS

Art. 783. As cartas rogatórias serão, pelo respectivo juiz, remetidas ao Ministro da Justiça, a fim de

ser pedido o seu cumprimento, por via diplomática, às autoridades estrangeiras competentes. Art. 784. As cartas rogatórias emanadas de autoridades estrangeiras competentes não dependem de

homologação e serão atendidas se encaminhadas por via diplomática e desde que o crime, segundo a lei brasileira, não exclua a extradição.

§1º As rogatórias, acompanhadas de tradução em língua nacional, feita por tradutor oficial ou juramentado, serão, após exequatur do presidente do Supremo Tribunal Federal, cumpridas pelo juiz criminal do lugar onde as diligências tenham de efetuar-se, observadas as formalidades prescritas neste Código.

§ 2º A carta rogatória será pelo presidente do Supremo Tribunal Federal remetida ao presidente do Tribunal de Apelação do Estado, do Distrito Federal, ou do Território, a fim de ser encaminhada ao juiz competente.

§ 3º Versando sobre crime de ação privada, segundo a lei brasileira, o andamento, após o exequatur, dependerá do interessado, a quem incumbirá o pagamento das despesas.

§ 4º Ficará sempre na secretaria do Supremo Tribunal Federal cópia da carta rogatória. Art. 785. Concluídas as diligências, a carta rogatória será devolvida ao presidente do Supremo

Tribunal Federal, por intermédio do presidente do Tribunal de Apelação, o qual, antes de devolvê-la, mandará completar qualquer diligência ou sanar qualquer nulidade.

Art. 786. O despacho que conceder o exequatur marcará, para o cumprimento da diligência, prazo

razoável, que poderá ser excedido, havendo justa causa, ficando esta consignada em ofício dirigido ao presidente do Supremo Tribunal Federal, juntamente com a carta rogatória.

38 Relações jurisdicionais com autoridade estrangeira. Cooperação internacional na investigação de crimes.

328

CAPÍTULO III DA HOMOLOGAÇÃO DAS SENTENÇAS ESTRANGEIRAS

Art. 787. As sentenças estrangeiras deverão ser previamente homologadas pelo Supremo Tribunal

Federal para que produzam os efeitos do art. 7º do Código Penal. Art. 788. A sentença penal estrangeira será homologada, quando a aplicação da lei brasileira produzir

na espécie as mesmas consequências e concorrem os seguintes requisitos: I - estar revestida das formalidades externas necessárias, segundo a legislação do país de origem; II - haver sido proferida por juiz competente, mediante citação regular, segundo a mesma legislação; III - ter passado em julgado; IV - estar devidamente autenticada por cônsul brasileiro; V - estar acompanhada de tradução, feita por tradutor público. Art. 789. O procurador-geral da República, sempre que tiver conhecimento da existência de sentença

penal estrangeira, emanada de Estado que tenha com o Brasil tratado de extradição e que haja imposto medida de segurança pessoal ou pena acessória que deva ser cumprida no Brasil, pedirá ao Ministro da Justiça providências para obtenção de elementos que o habilitem a requerer a homologação da sentença.

§ 1º A homologação de sentença emanada de autoridade judiciária de Estado, que não tiver tratado de extradição com o Brasil, dependerá de requisição do Ministro da Justiça.

§ 2º Distribuído o requerimento de homologação, o relator mandará citar o interessado para deduzir embargos, dentro de dez dias, se residir no Distrito Federal, de trinta dias, no caso contrário.

§ 3º Se nesse prazo o interessado não deduzir os embargos, ser-lhe-á pelo relator nomeado defensor, o qual dentro de dez dias produzirá a defesa.

§ 4º Os embargos somente poderão fundar-se em dúvida sobre a autenticidade do documento, sobre a inteligência da sentença, ou sobre a falta de qualquer dos requisitos enumerados nos arts. 781 e 788.

§ 5º Contestados os embargos dentro de dez dias, pelo procurador-geral, irá o processo ao relator e ao revisor, observando-se no seu julgamento o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 6º Homologada a sentença, a respectiva carta será remetida ao presidente do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, do Estado, ou do Território.

§ 7º Recebida a carta de sentença, o presidente do Tribunal de Apelação a remeterá ao juiz do lugar de residência do condenado, para a aplicação da medida de segurança ou da pena acessória, observadas as disposições do Título II, Capítulo III, e Título V do Livro IV deste Código.

Art. 790. O interessado na execução de sentença penal estrangeira, para a reparação do dano,

restituição e outros efeitos civis, poderá requerer ao Supremo Tribunal Federal a sua homologação, observando-se o que a respeito prescreve o Código de Processo Civil.

COOPERAÇÃO INTERNACIONAL NA INVESTIGAÇÃO DE CRIMES.

As relações com os demais Estados estão compreendidas num plano de igualdade, equidade,

reciprocidade, cooperação e respeito e autodeterminação dos povos. A cooperação internacional entre os Estados em matéria penal é regida pelos acordos bilaterais ou

multilaterais assinados nessa área pelos diversos países e, na sua ausência, pelos princípios de voluntariedade e reciprocidade.

Em conformidade com o mandato constitucional, torna-se imperativo para qualquer funcionário judicial interpretar as normas do Código de Processo Penal, com base no chamado bloco de constitucionalidade, isto é, o conjunto de normas constituído não somente pela Carta Constitucional colombiana, mas também pelos tratados internacionais ratificados pelo Congresso Nacional do Brasil.

A assistência judicial penal reveste especial importância porquanto, por seu intermédio, efetiva-se a obtenção das provas que tenha sido possível reunir num país estrangeiro para o processamento de crimes e condutas ilícitas, entre as quais o narcotráfico, a lavagem de dinheiro, as infrações cambiais, as vendas de armas e os delitos cibernéticos.

Técnicas Especiais De Investigação Aplicadas À Cooperação Jurídica Internacional São operações especializadas que se desenvolvem por meio de uma infraestrutura complexa, dotada

de meios suficientes destinados a intervir e obter informação e elementos úteis de uma organização

329

criminal. Mediante essas técnicas podem-se criar unidades especializadas entre organismos de polícia de diferentes Estados.

Em virtude dessas ações podem-se apresentar as seguintes operações que decorreram dos diferentes

instrumentos internacionais aprovados pela comunidade de nações, tais como a Convenção de Viena, de 1988, a Convenção de Palermo, de 2000, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Mérida, 2003) e a Convenção Internacional para a Supressão do Financiamento do Terrorismo, de 1999.

Infiltração de organização criminosa. Técnica de penetração de uma organização criminosa com o

objetivo de obter informação útil no âmbito de uma averiguação ou investigação, análise prévia, avaliação, decisão e autorização de promotor encarregado.

Agente encoberto. É o funcionário de polícia judicial ou o indivíduo que se infiltra numa organização

criminosa, previamente autorizado pelo promotor encarregado da averiguação ou investigação e com a devida autorização do Diretor Nacional de Promotorias ou do Diretor Seccional de Promotorias, com o objetivo de definir as características da organização, seus membros e respectivas funções, seu modus operandi e toda a informação que possibilite desbaratar a referida organização.

Entrega vigiada. Técnica de investigação que consiste em deixar que uma mercadoria ilegal seja

transportada no território nacional, seja entrada seja saída, sob a vigilância de uma rede de agentes de polícia judicial após o preenchimento das autorizações e observância das formalidades exigidas pelo código de processo penal.

Operação internacional. Por operação internacional se entenderá o processo de averiguação que

implique as técnicas de investigação dispostas na legislação colombiana e nos instrumentos internacionais assinados e ratificados pelo país, realizadas em colaboração com as autoridades judiciais e de polícia judicial estrangeiras. As operações internacionais poderão ser de iniciativa das autoridades colombianas e estrangeiras.

Assessoramento E Controle No plano da cooperação jurídica internacional, a Direção de Assuntos Internacionais da Promotoria

Geral da Nação, atendendo aos pressupostos da Lei 938, de 2004, tem a seu cargo, entre outras, as funções abaixo discriminadas.

- Assessorar o Promotor Geral na definição da política e na formulação dos mecanismos relativos ao intercâmbio de provas e informação solicitadas por outros países ou organismos internacionais e pela justiça colombiana.

- Atender às solicitações das autoridades competentes em matéria de cooperação judicial, no que se refere ao controle da execução das solicitações de assistência judicial recíproca.

- Organizar, de acordo com as diretrizes do Promotor Geral da Nação, a cooperação técnica internacional com os diferentes governos e organismos internacionais interessados no desenvolvimento dos programas mantidos pela Promotoria Geral da Nação.

- Realizar, a pedido do Promotor Geral da Nação, os trâmites administrativos necessários na área da extradição.

- Dar seguimento aos compromissos internacionais assumidos pela Colômbia nas esferas de competência da Promotoria.

- Desempenhar as demais funções que lhe sejam atribuídas pelo Promotor Geral da Nação e que guardem relação com a natureza da repartição.

A Direção de Assuntos Internacionais da Promotoria Geral da Nação, no desempenho de suas

funções, presta assessoramento aos funcionários dessa entidade que necessitem apresentar solicitações de provas no exterior, ou responder a essas solicitações, nos seguintes termos:

- atender e resolver as consultas dos promotores da entidade que permanentemente acompanham a evolução da cooperação internacional;

- receber e centralizar todas as solicitações internacionais encaminhadas à entidade e por ela expedidas;

- analisar cada uma dessas solicitações. No Brasil, a cooperação jurídica internacional em matéria penal possui maior finalidade para a

extradição, a homologação de sentença estrangeira, a transferência internacional de apenados, e ainda

330

a obtenção de provas e a implementação de medidas processuais em outro país por meio de cartas rogatórias ou do auxílio direto (judicial ou administrativo).

01. (TJ/AC - Técnico Judiciário - Área Judiciária - CESPE/2012) Acerca dos princípios aplicáveis

ao direito processual penal e da aplicação da lei processual no tempo e no espaço, julgue o item seguinte. É assegurado, de forma expressa, na norma fundamental, o direito de qualquer acusado à plenitude

de defesa em toda e qualquer espécie de procedimento criminal. (A) CERTO (B) ERRADO 02. (DPE/MS - Defensor Público - VUNESP/2012) No que se refere aos princípios constitucionais e

infraconstitucionais aplicáveis ao processo penal, é correto afirmar que: (A) no processo penal que visa apurar crimes societários, a inexistência de descrição, na denúncia, do

vínculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada, caracteriza-se, conforme causa de decretação de nulidade do processo já reconhecida pelo STJ, como violação ao princípio constitucional da ampla defesa.

(B) o princípio da economia processual e do tempus regit actum afasta eventual alegação de nulidade decorrente da não observância, na audiência de inquirição de testemunhas realizada no ano de 2009, do sistema adversarial anglo-americano, consistente primeiramente no direct examination – por parte de quem arrolou – e posteriormente no cross-examination – pela parte contrária – cabendo ao magistrado apenas a complementação da inquirição sobre os pontos não esclarecidos, ao final, caso entenda necessário.

(C) o reconhecimento por uma instância superior da mera deficiência de defesa técnica processual em favor de um condenado pela prática do crime de falsidade ideológica em primeira instância acarreta, segundo entendimento sumulado pelo STF, a imediata declaração de nulidade da condenação.

(D) uma pessoa condenada no ano de 2010 a 23 anos de reclusão pelo crime de homicídio tem direito à interposição do recurso denominado “protesto por novo júri” em virtude do crime a ela imputado ter sido praticado em 2006.

03. (TJ/RO - Analista Judiciário - Analista Processual - CESPE/2012) A respeito dos princípios

gerais e informadores do processo penal, assinale a opção correta. (A) Não há previsão legal do contraditório na fase de investigação e a sua inexistência não configura

violação à Constituição Federal (CF). (B) Em determinados crimes é permitido ao juiz a iniciativa da ação penal condenatória, como no caso

de procedimentos especiais, a exemplo do processo e julgamento dos crimes de falência. (C) A exigência de sigilo das investigações prevista no Código de Processo Penal (CPP) impede, de

forma absoluta, o acesso aos autos a quem quer que seja, sempre que houver risco ao bom andamento das investigações.

(D) O princípio da obrigatoriedade nas ações penais públicas se estende ao procedimento relativo aos juizados especiais criminais, porquanto, desde que convencido da existência do crime, deve o MP, obrigatoriamente, submeter a questão penal ao exame do Poder Judiciário.

Questões – Direito Processual Penal

331

(E) No conflito entre o jus puniendi do Estado, de um lado, e o jus libertatis do acusado, a balança deve se inclinar a favor do primeiro, porquanto prevalece, em casos tais, o interesse público.

04. (Polícia Militar/GO - Soldado - UEG/2013) É princípio fundamental do processo penal: (A) princípio da verdade formal. (B) princípio da defesa limitada. (C) princípio da sigilosidade processual. (D) princípio da presunção da não culpabilidade. 05. (TJ/RJ - Juiz - VUNESP/2013) A doutrina é unânime ao apontar que os princípios constitucionais,

em especial os relacionados ao processo penal, além de revelar o modelo de Estado escolhido pelos cidadãos, servem como meios de proteção da dignidade humana. Referidos princípios podem se apresentar de forma explícita ou implícita, sem diferença quanto ao grau de importância. São princípios constitucionais explícitos:

(A) juiz natural, vedação das provas ilícitas e promotor natural. (B) devido processo legal, contraditório e duplo grau de jurisdição. (C) ampla defesa, estado de inocência e verdade real. (D) contraditório, juiz natural e soberania dos veredictos do Júri. 06. (TJ/RS - Analista Judiciário - FAURGS/2012) Sobre o inquérito policial, considere as afirmações

abaixo. I - Se o crime for de ação penal privada, a instauração do inquérito policial suspende o prazo para o

oferecimento da queixa. II - Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é direito do defensor, no interesse do

representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

III - Nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos que conduza, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições.

IV - O arquivamento do inquérito pela insuficiência de material probatório disponível no que se refere à comprovação da autoria e materialidade do crime pode ser ordenado pela autoridade judiciária ou policial; nesse caso, a polícia judiciária, se de outras provas tiver conhecimento, poderá proceder a reabertura das investigações.

Estão corretas? (A) Apenas I e II. (B) Apenas II e III. (C) Apenas II e IV. (D) Apenas III e IV. (E) Apenas IV e V. 07. (PC/AL - Delegado de Polícia - CESPE/2012) Julgue o item subsequente. No curso do inquérito policial, as partes poderão indicar assistentes técnicos para a produção e

elaboração da prova pericial, podendo apresentar quesitos aos peritos oficiais e elaborar laudo em sentido diverso.

(A) Certo (B) Errado 08. (MPE/SE – Analista do Ministério Público – FCC/2013) Em relação ao inquérito policial, (A) o ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que

será realizada, ou não, a juízo da autoridade. (B) nos crimes de ação penal de iniciativa pública, somente pode ser iniciado de ofício. (C) a autoridade policial poderá mandar arquivar os autos de inquérito policial em caso de evidente

atipicidade da conduta investigada. (D) se o indiciado estiver preso em flagrante, o inquérito policial deverá terminar no prazo máximo de

cinco dias, salvo disposição em contrário. (E) é indispensável à propositura da ação penal de iniciativa pública.

332

09. (CNJ - ANALISTA JUDICIÁRIO - CESPE/2013) A respeito do disposto na Constituição Federal de 1988 (CF) e no Código de Processo Penal, julgue o próximo item:

Em que pese a previsão constitucional de publicidade dos atos processuais, isso não ocorre no

inquérito policial que, por ser procedimento administrativo informativo, é acobertado pelo sigilo. (A) CERTO (B) ERRADO 10. (TJ/PE - Titular de Serviços de Notas e de Registros – FCC/2013) Com relação ao inquérito

policial, é correto afirmar que (A) poderá ser iniciado de ofício, por ordem da autoridade policial, ou mediante requisição da

autoridade judiciária ou de membro do Ministério Público, ou, ainda, a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

(B) qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação de iniciativa pública deverá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

(C) deverá, em regra, terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado estiver preso, ou no prazo de 30 (trinta) dias, se estiver solto, sendo admissível a prorrogação desses prazos, em ambos os casos, quando o fato for de difícil elucidação e houver autorização judicial.

(D) o ofendido e o indiciado não podem requerer diligências à autoridade policial. (E) a autoridade policial poderá mandar arquivar os autos do inquérito policial, se não forem

encontrados indícios de crime e de sua autoria. 11. (MPE/AL – Promotor de Justiça – FCC/2012) No tocante à denúncia, de acordo com o Código

de Processo Penal, é correto afirmar que (A) estando o réu preso, o prazo para seu oferecimento é de 3 dias, contado da data em que o órgão

do Ministério Público receber os autos do inquérito policial. (B) deverá, necessariamente, estar acompanhada de inquérito policial. (C) se o réu estiver solto ou afiançado, o prazo para seu oferecimento é de 15 dias. (D) deverá conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, e a qualificação

do acusado, sendo indispensáveis a classificação do crime e o rol de testemunhas. (E) será rejeitada quando o juiz verificar a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do

fato. 12. (PC/AL - Delegado de Polícia - CESPE/2012) Julgue o item subsequente. Um indivíduo, penalmente imputável, foi preso em flagrante pela prática de homicídio. Após cinco dias

do recebimento do inquérito policial pelo MP, o laudo de exame cadavérico da vítima ainda não havia sido anexado aos autos. Nessa situação, a falta do laudo cadavérico, impedirá a propositura da ação penal por parte do MP.

(A) Certo (B) Errado 13. (TJ/PE - Técnico Judiciário Área Judiciária e Administrativa - FCC/2012) A ação penal proposta

pelo ofendido nos crimes de ação pública quando o Ministério Público deixar de oferecer denúncia no prazo legal denomina-se ação penal

(A) popular. (B) pública condicionada. (C) privada. (D) privada subsidiária da pública. (E) pública incondicionada. 14. (TJ/PE - Técnico Judiciário Área Judiciária e Administrativa - FCC/2012) A representação do

ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo, nos casos previstos em lei, é (A) causa de extinção da punibilidade. (B) pressuposto processual de toda ação penal. (C) condição de procedibilidade da ação penal privada.

333

(D) pressuposto processual da ação penal privada. (E) condição de procedibilidade da ação penal pública. 15. (TJ/RS - Analista Judiciário - FAURGS/2012) Sobre ação penal, assinale a alternativa que

apresenta afirmação INCORRETA. (A) Na ação penal privada, em razão da sua indivisibilidade, o querelante, desejando perdoar um dos

querelados, dá a oportunidade para que todos os coautores dele se beneficiem. (B) Se o querelante, intimado para indicar o paradeiro do querelado para citação, deixar transcorrer,

injustificadamente, mais de trinta dias sem resposta, a autoridade judiciária declarará extinta a punibilidade do querelado pela perempção.

(C) Na contagem do prazo decadencial, inclui-se o dia do começo e exclui-se o dia final. (D) Na hipótese de requerimento de arquivamento do inquérito policial pelo Ministério Público, o

ofendido poderá intentar a ação penal privada subsidiária da pública. (E) O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes

especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.

16. (TJ/SC – Juiz – TJSC/2013) De acordo com as proposições abaixo, assinale a alternativa correta: I. Em se tratando de homicídio culposo derivado de acidente de trânsito, é competente o foro da

Comarca em que ocorreu o infausto, ainda que o óbito tenha se dado em hospital situado em Comarca diversa.

II. No crime de estelionato consumado, é competente o foro da Comarca em que foram praticadas as manobras fraudulentas, sendo irrelevante, para a fixação da competência, o local em que a vantagem patrimonial indevida foi auferida pelo agente.

III. É julgado pela justiça comum o policial militar que, no exercício da função, pratica o crime de abuso de autoridade contra civil.

IV. Declinada a competência pelo juízo criminal federal, cumpre ao juízo criminal estadual declinado, discordando da decisão, suscitar, perante o Tribunal de Justiça, o respectivo conflito de competência.

(A) Somente as proposições I e IV estão corretas. (B) Somente as proposições II e III estão corretas. (C) Somente as proposições I e III estão corretas. (D) Somente as proposições II e IV estão corretas. (E) Todas as proposições estão corretas. 17. (MPE/SC - Promotor de Justiça Manhã - MPESC/2013) Analise o enunciado abaixo e assinale

“verdadeiro” ou “falso”. O procurador-geral da República, nos crimes comuns e de responsabilidade, será processado e

julgado pelo Supremo Tribunal Federal. (A) Verdadeiro (B) Falso 18. (TRF/3ª REGIÃO - Juiz Federal - TRF 3ª REGIÃO/2013) A respeito da competência jurisdicional,

assinale a alternativa correta: (A) Pode-se dizer que a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região nega a aplicação

analógica para o campo penal da regra do processo civil pela qual a competência é determinada no momento da propositura da ação, tendo-se por irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

(B) E pacífico no STF o entendimento sobre a competência da Justiça Federal para julgar o crime de publicação de imagens, por meio da internet, com conteúdo pornográfico envolvendo adolescentes, dada a existência de convenção internacional sobre o tema.

(C) O peculato praticado contra bens do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios é de competência da Justiça Federal, uma vez que o órgão é organizado e mantido pela União.

(D) Segundo o STJ, nos crimes praticados contra agências franqueadas da Empresa de Correios e Telégrafos são de competência da Justiça Federal.

(E) Para o STJ, prefeito que comete crime em outro estado deve ser julgado por tribunal de sua jurisdição.

334

19. (TJ/SP – Juiz – VUNESP/2013) Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pelo(a)

(A) prevenção. (B) lugar da infração. (C) conexão ou continência. (D) distribuição. 20. (TJ/RJ - Juiz - VUNESP/2013) Após analisar as alternativas a respeito da competência processual

penal, assinale a correta. (A) João, de sua residência em São Paulo – SP, por meio da internet subtrai fraudulentamente dinheiro

da conta corrente que José mantém no Rio de Janeiro/RJ, onde reside. O foro competente é o do Rio de Janeiro/RJ.

(B) Enquanto as competências ratione personae e ratione loci são absolutas, a ratione materiae é relativa.

(C) Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.

(D) Compete ao foro do local da emissão processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos.

21. (Polícia Civil/PA- Escrivão- UEPA/2013) As disposições constantes do Código de Processo Penal

acerca de exame de corpo de delito e perícias em geral permitem que se afirme o seguinte: (A) fica dispensado o exame de corpo de delito para provar a materialidade da lesão corporal se o

acusado confessa haver agredido a vítima. (B) no caso de lesão corporal que enseje incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta

dias, a ausência de perícia complementar não pode ser suprida por prova testemunhal. (C) uma vez juntados aos autos os resultados das perícias, o juiz não poderá decidir em contrariedade

a eles, porque se trata de prova técnica. (D) entende-se, atualmente, que laudo pericial subscrito por um único perito é perfeitamente válido,

porque os recursos científicos estão mais desenvolvidos. (E) nas perícias laboratoriais, é obrigatório guardar material suficiente para ser usada como

contraprova, sendo que a ausência de material pode ensejar a nulidade da perícia. 22. (Polícia Militar/SC – Soldado - IOBV/2013) De acordo com o Código de Processo Penal, qual o

tipo de prova indispensável quando a infração deixar vestígios? (A) O exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. (B) O interrogatório do acusado. (C) A confissão, pois supre todas e quaisquer provas do processo. (D) Acareação das testemunhas que viram os vestígios. 23. (TRE/AM - Analista Judiciário - Área Especialidade Judiciária - IBFC/2013) No exame pericial

por precatória: A) Somente caberá quesitos das partes e do juízo deprecado. B) Em ação penal pública, a nomeação do perito será feita no juízo deprecante. C) Em ação penal pública, o laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 30 dias, podendo este

prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimentos dos peritos. D) Havendo, no caso de ação privada, acordo das partes, a nomeação do perito poderá ser feita pelo

juiz deprecante. 24. (Polícia Civil/GO - Escrivão de Polícia - UEG/2013) No que concerne às provas, segundo o

Código de Processo Penal, o magistrado (A) que, durante o curso do processo ou da investigação criminal, tiver contato com as provas

consideradas ilícitas ou ilegais não poderá, após declará-las inadmissíveis, proferir sentença ou acórdão. (B) poderá ordenar, de ofício, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada das

provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

(C) formará sua convicção pela livre apreciação das provas e, dessa forma, poderá fundamentar sua sentença exclusivamente nos elementos informativos colhidos na fase de investigação criminal.

(D) não poderá, em face do princípio acusatório, mesmo no curso da instrução, determinar diligências de ofício para dirimir dúvida sobre ponto processual relevante.

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25. (Polícia Civil/SP - Escrivão de Polícia - VUNESP/2013) Determina o art. 155 do CPP que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,

(A) ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis, apenas. (B) sem qualquer exceção. (C) ressalvadas as provas cautelares e antecipadas, apenas. (D) ressalvadas as provas não repetíveis e antecipadas, apenas. (E) ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 26. (Polícia Civil/PI – Agente de Polícia Civil de 3º Classe - NUCEPE/UESPI/2012) Acerca da prisão

em flagrante delito, assinale a alternativa correta. (A) De acordo com as alterações havidas no Código de Processo Penal pela Lei nº 12.403/2011, a

autoridade policial não pode mais prender em flagrante delito sem prévia ordem judicial de prisão. (B) De acordo com o que dispõe o Código de Processo Penal, mesmo depois das alterações ditadas

pela Lei nº 12.403/2011, qualquer do povo pode, e a autoridade policial deve prender em flagrante delito. (C) A Lei nº 12.403/2011 aboliu a prisão em flagrante do texto do Código de Processo Penal. (D) De acordo com as alterações ditadas pela Lei nº 12.403/2011 ao texto do Código de Processo

Penal, somente se admite prisão em flagrante delito para crimes imprescritíveis. (E) Não é possível efetuar a prisão em flagrante delito de criminoso que, perseguido, consegue

ultrapassar o território do Estado onde praticara o crime. 27. (Polícia Militar/SC - Soldado - IOBV/2013) Conforme o Código de Processo Penal, considera-se

em flagrante delito, exceto: (A) Quem está cometendo a infração penal. (B) Quem acaba de cometer a infração penal. (C) Quem é encontrado, a qualquer tempo, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam

presumir ser ele autor da infração. (D) Quem é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação

que faça presumir ser autor da infração. 28. (Polícia Civil/ES - Médico Legista - FUNCAB/2013) Sobre a prisão em flagrante, assinale a

alternativa correta, de acordo com as disposições do Código de Processo Penal. (A) A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz

competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (B) Não se considera em flagrante delito aquele que é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo

ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração. (C) Em até 48 (quarenta e oito) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz

competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

(D) A falta de testemunhas da infração impedirá o auto de prisão em flagrante. (E) Não se considera em flagrante delito aquele que é encontrado, logo depois, com instrumentos,

armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. 29. (Polícia Militar/GO – Soldado - UEG/2013) A prisão preventiva poderá: (A) ser decretada para garantia da ordem pública ou da ordem econômica, quando houver prova da

existência do crime e indício suficiente de autoria. (B) ser decretada pelo Ministério Público, ou pela autoridade policial durante o inquérito devendo

sempre ser ratificada pelo juiz. (C) ser decretada somente durante o inquérito policial. (D) ter prazo de 30 dias, prorrogável por mais 30, em caso de crimes graves. 30. (Polícia Civil/ES - Escrivão de Polícia - FUNCAB/2013) Nos termos do art. 313 do Código

Processual Penal, será admitida a decretação da prisão preventiva: I. Nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 5 (cinco) anos. II. Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso,

enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. III. Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos

suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

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IV. Nos crimes culposos punidos com pena superior a 8 (oito) anos. Assinale a opção que contempla apenas as assertivas verdadeiras. (A) I e II. (B) II e III. (C) III e IV. (D) I e III. (E) II e IV. 31. (Polícia Civil/ES - Médico Legista - FUNCAB/2013) Segundo o Código de Processo Penal, a

prisão preventiva: (A) depende de requerimento do Ministério Público ou de representação da autoridade policial. (B) não pode ser decretada por conveniência da instrução criminal. (C) será admitida, entre outras hipóteses, quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa. (D) não pode ser decretada no curso do processo penal, mas apenas nas fases investigatórias. (E) não requer, em regra, a prova da existência do crime. 32. (DPE/ES - Defensor Público - Estagiário - CESPE/2013) Em relação à prisão temporária, prevista

na Lei n.º 7.960/1989, assinale a opção correta. (A) Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão contra o acusado, o qual somente

tomará conhecimento das razões de sua prisão quando for apresentado ao seu advogado ou ao defensor público.

(B) A prisão temporária, decretada pelo juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do MP, terá prazo de duração de quinze dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

(C) Na hipótese de pedido de prisão temporária mediante representação da autoridade policial, o juiz, antes de decidir, deve ouvir o MP e a defesa.

(D) O despacho que decretar a prisão temporária deve ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de vinte e quatro horas, contado após o parecer do MP e a ciência da defesa.

(E) O juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do MP e do advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.

33. (PM/MG - Oficial da Polícia Militar - CRSP - PMMG/2013) Sobre a prisão temporária prevista na

lei nº 7960/89, considere as seguintes assertivas: I - a prisão temporária dirige-se exclusivamente à tutela das investigações realizadas no inquérito

policial. II - pode ser decretada quando instaurada a ação penal. III - o prazo máximo de duração da prisão temporária previsto na lei é de 05 (cinco) dias, prorrogáveis

uma única vez se por igual período, em caso de extrema necessidade. IV - terminado o prazo de vigência da prisão temporária não há outra medida a ser adotada senão a

liberação do preso, sob pena de configuração de crime de abuso de autoridade. Marque a alternativa CORRETA. (A) Apenas as alternativas I e III são corretas. (B) Todas as alternativas são corretas. (C) Apenas as alternativas II, III e IV são corretas. (D) Apenas as alternativas III e IV são corretas. 34. (PC/ES - Perito em Telecomunicação - FUNCAB/2013) O prazo da prisão temporária será de: (A) 5 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período. (B) 5 (cinco) dias, improrrogáveis. (C) 10 (dez) dias, prorrogáveis por igual período. (D) 10 (dez) dias, improrrogáveis. (E) 15 (quinze) dias, improrrogáveis. 35. (TJ/RO - Analista Judiciário - Oficial de Justiça – CESPE/2012) Considerando o que dispõe o

CPP, assinale a opção correta acerca do processo dos crimes de responsabilidade dos servidores públicos.

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(A) O direito de apresentar resposta preliminar por escrito antes do recebimento de denúncia ou queixa é assegurado ao servidor público acusado de praticar crime afiançável.

(B) Tratando-se de crime de responsabilidade, o direito a procedimento especial é assegurado ao coautor do crime ou partícipe que não seja servidor público, em razão do princípio da unidade de processo.

(C) A queixa ou denúncia sem a apresentação de documentos e justificações ou sem a abertura de inquérito policial deve ser liminarmente rejeitada no procedimento especial.

(D) O procedimento especial previsto no CPP deve ser adotado para todos os crimes praticados por servidor público.

(E) Garante-se ao servidor público o procedimento especial, mesmo que, durante o oferecimento da denúncia ou no curso do processo, o servidor tenha deixado o cargo, a função ou o emprego público.

36. (PC/PA - Escriturário – Investigador - UEPA/2013) A disciplina legal do habeas corpus no Brasil

permite afirmar que: I. A concessão da ordem de habeas corpus deve ser pedida pela parte prejudicada ou até mesmo pelo

Ministério Público, não se admitindo todavia a concessão de ofício pela autoridade judiciária. II. O constrangimento ilegal por tempo de prisão superior ao que a lei permite não pode ser alegado

quando foi o próprio preso que, tendo pedido diligências, contribuiu para a demora no encerramento do inquérito ou ação penal.

III. Apesar de previsto no Código de Processo Penal como recurso, o habeas corpus é uma ação constitucional autônoma, que não admite produção de provas nem exame aprofundado de fatos.

IV. Prisão em flagrante realizada pela autoridade policial enseja habeas corpus ao juiz de primeira instância, tendo como autoridade coatora o delegado de polícia, mas se o flagrante for homologado por juiz, este se torna a autoridade coatora e o habeas corpus deverá ser impetrado perante o tribunal.

A alternativa que contém todas as afirmativas corretas é: (A) I, II e III. (B) I, II e IV. (C) II e III. (D) II, III e IV. (E) III e IV. 37. (MPDFT - Promotor de Justiça - MPDFT/2013) Assinale, ante a orientação mais restritiva do STJ

e do STF, a alternativa que retrata situação merecedora de concessão do pedido de Habeas Corpus. (A) Habeas Corpus para impedir a realização de exame de sanidade mental em paciente, servidor

público, no curso de procedimento administrativo disciplinar. (B) Habeas Corpus para a inclusão de terceira pessoa no polo passivo da ação penal por estelionato. (C) Habeas Corpus para assegurar ao advogado a extração de cópia dos autos do processo criminal

a que responde o paciente. (D) Habeas Corpus para reformar acórdão que não conhece da apelação de acusado foragido,

relativamente a processo cuja sentença condenatória foi prolatada antes da revogação do artigo 594 do Código de Processo Penal.

E) Habeas Corpus para desconstituir condenação objeto de anterior revisão criminal indeferida. 38. (DPE/ES - Defensor Público - Estagiário - CESPE/2013) Com base nas normas previstas no

CPP para o habeas corpus, assinale a opção correta. (A) Não cabe habeas corpus para discutir a ocorrência de nulidade processual. (B) O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem

como pelo MP. (C) Recebida a petição de habeas corpus, se o paciente estiver preso, o juiz é obrigado a determinar

a apresentação do preso em dia e hora que designar. (D) Mesmo no caso de o juiz ou de o tribunal verificar que já cessou a violência ou a coação ilegal, o

pedido do habeas corpus deverá ser julgado. (E) No tribunal, a decisão será tomada por maioria de votos e, havendo empate, deverá prevalecer o

voto do relator. 39. (TRF/3ª REGIÃO - Juiz Federal - TRF 3ª REGIÃO/2013) Concernente ao habeas corpus assinale

a alternativa incorreta: (A) O Juiz de primeiro grau não tem competência para conceder a ordem de ofício;

338

(B) quando já tenha cessada a violência ou coação ilegal, o juiz deverá considerar prejudicado o pedido;

(C) se o pedido for favorável ao paciente, será imediatamente posto em liberdade, expedindo o juiz alvará de soltura clausulado;

(D) o órgão do Ministério Público possui legitimidade para impetrar a ordem; (E) cessará a competência do juiz para apreciar o pedido quando a violência advier de autoridade

judiciária de igual jurisdição. 40. (Polícia Civil/ES – Perito Criminal – FUNCAB/2013) O habeas corpus, nos termos do Código de

Processo Penal e da Constituição Federal: (A) pode se fundamentar em extinção da punibilidade, mesmo que já transitada em julgado a sentença

condenatória. (B) não pode ser concedido de ofício pelo juiz. (C) não pode se fundamentar em mera nulidade processual. (D) não pode se voltar contra prisão administrativa ou disciplinar. (E) se volta exclusivamente contra as prisões em flagrante realizadas sem justa causa, ou prisão

temporária com prazo excedido. 41. (PM/DF - Soldado da Polícia Militar Combatente - FUNIVERSA/2013) Tendo em mãos mandado

de busca domiciliar expedido pela autoridade judiciária competente, a polícia poderá executá-lo (A) apenas durante o dia. (B) apenas à noite. (C) à noite, desde que autorizada pelo morador. (D) durante o dia, desde que autorizada pelo morador. (E) a qualquer hora, desde que exiba ao morador o mandado judicial. 42. (MPE/MA - Promotor Substituto - MPE/MA/2014) Quanto à busca e apreensão: I – Admite representação pelo delegado, mas é requerida exclusivamente pelo Ministério Público e

pode ser determinada de ofício pelo juiz, sendo a principal finalidade obter fontes materiais de provas; II – Exceto ser medida também destinada a prender criminosos, na forma da lei, tem incidência restrita

à apreensão de instrumentos da infração, armas e munições, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, além de instrumentos de falsificação e objetos falsificados;

III – Caso haja determinação judicial explícita e fundamentada, pode ser feita pessoalmente pelo delegado a busca domiciliar à noite, pouco importando o dissenso do morador;

IV – A busca pessoal dependerá de mandado judicial, ainda que houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito;

V – É requerida precipuamente na fase investigatória, sendo que após o recebimento da denúncia, só é cabível até o fim da instrução processual.

(A) Todas as assertivas são incorretas; (B) Somente as assertivas I e V são corretas; (C) Apenas as assertivas II, III, IV são corretas; (D) Tão só as assertivas I, II e V são corretas; (E) Todas as assertivas estão corretas. 43. (Polícia Civil/GO - Escrivão de Polícia - UEG/2013) Segundo a Constituição Federal, a

interceptação telefônica está condicionada à prévia autorização judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de

(A) investigação criminal ou instrução processual penal. (B) investigação administrativa ou cível ou instrução processual penal. (C) instrução processual cível e penal ou investigações cíveis ou criminais. (D) instrução processual penal ou procedimento administrativo. 44. (MPDFT - Promotor de Justiça - MPDFT/2013) Assinale a alternativa INCORRETA: (A) A interceptação de comunicações telefônicas não pode ser utilizada para infração penal punida

com pena de detenção. (B) Em processo por crime de lavagem de dinheiro não se aplica, nos termos da lei própria, o disposto

no artigo 366 do Código de Processo Penal, devendo o feito seguir até julgamento, com a nomeação de defensor dativo ao acusado citado por edital.

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(C) As testemunhas incluídas nos programas de proteção deverão ser ouvidas antecipadamente após a citação do acusado, salvo justificativa judicial que indique a impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o prejuízo que a oitiva antecipada possa trazer para a instrução criminal.

(D) A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, passou a entender como ilegal a prorrogação sucessiva da autorização para a interceptação telefônica.

(E) Em processos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de órgão colegiado, integrado por mais dois juízes de primeiro grau, para a prática de qualquer ato processual, entre os quais a decretação de prisão cautelar ou de medidas assecuratórias.

45. (Caixa – Advogado – CESGRANRIO/2012) Em determinado processo judicial criminal, há, em

decorrência de requerimento do Ministério Público, autorização para interceptação telefônica com o fito de angariar provas contra acusados de delitos considerados graves.

Nos termos da legislação pertinente, o prazo para a interceptação deve, regra geral, corresponder a, no máximo,

(A) sessenta dias, com renovação (B) trinta dias, com renovação (C) vinte dias, com renovação (D) quinze dias, com renovação (E) dez dias, com renovação 46. (TJ/AP – Juiz – FCC/2014) Acerca da ação civil ex delicto, é correto afirmar: (A) Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor mínimo

para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, fixado pelo Juiz na decisão condenatória, sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.

(B) O ofendido poderá optar por promover a execução, para o efeito da reparação do dano, no juízo cível ou criminal.

(C) A execução da sentença penal condenatória, para efeito da reparação do dano, é ato personalíssimo do ofendido e não se estende aos seus herdeiros.

(D) A ação para ressarcimento do dano não poderá ser proposta no juízo cível contra o autor do crime e o responsável civil enquanto pendente ação penal para apuração dos mesmos fatos.

(E) De acordo com o Código de Processo Penal, a decisão que julga extinta a punibilidade é causa impeditiva da propositura da ação civil.

47. (TJ/RR - Titular de Serviços de Notas e de Registros - CESPE/2013) A respeito da ação civil ex

delicto, assinale a opção correta. (A) Ao oferecer a denúncia, o MP poderá também requerer ao juízo criminal competente que, uma vez

julgado procedente o pedido de condenação do acusado pelo crime de roubo, também o condene civilmente a reparar o dano material causado por não ter sido apreendida a coisa subtraída, assegurando-se ao ofendido executar o título executivo no juízo cível competente.

(B) A absolvição imprópria impede a propositura da ação cível pelo ofendido. (C) O MP detém legitimidade extraordinária para propor ação cível contra autor de fato que prejudique

pessoa pobre. (D) A extinção da punibilidade pela prescrição impede a propositura da ação cível pelo ofendido, visto

que a prescrição alcança o fato e a produção de seus efeitos. (E) Sentença que absolva o acusado sob o fundamento da incidência de causa excludente de

tipicidade impede a propositura da ação cível pelo ofendido. 48. (MPE/TO - Promotor de Justiça - CESPE/2012) Assinale a opção correta a respeito da ação civil. (A) A responsabilidade civil decorrente da prática de um crime depende da conclusão da ação penal,

de modo a afastar o risco de decisões contraditórias, possível se ocorressem paralelamente uma ação penal e uma ação civil sobre o mesmo fato.

(B) Diante de uma causa de excludente de ilicitude reconhecida pela sentença criminal, como, por exemplo, a legítima defesa, afasta-se a possibilidade de ressarcimento, mesmo que o terceiro lesado não tenha sido o causador do perigo.

(C) Não são causas impeditivas da reparação civil as decisões do juízo penal que determinem o arquivamento do inquérito policial, que declarem extinta a punibilidade do réu ou que absolvam o réu por não ser o fato infração penal.

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(D) A reparação do dano causado pelo crime pode ser proposta contra o réu do processo criminal, ou contra o seu responsável civil, no caso da impossibilidade de o réu arcar financeiramente com o prejuízo causado.

(E) Poderá o ofendido promover a execução da sentença penal condenatória perante o juízo cível tomando como base, exclusivamente, o valor mínimo fixado na sentença criminal, não cabendo a liquidação da sentença para a apuração do dano efetivamente sofrido.

49. (MPE/PE - Promotor de Justiça - FCC/2014) A restituição de coisas apreendidas (A) poderá ser ordenada pela autoridade policial, se encontradas em poder de terceiro de boa-fé e não

houver dúvida quanto ao seu direito. (B) só pode ser ordenada pelo juiz, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamado. (C) não pode ocorrer antes do trânsito em julgado enquanto interessarem ao processo. (D) dispensa a prévia manifestação do Ministério Público no respectivo incidente. (E) será decidida pelo juiz criminal no incidente próprio, se houver dúvida sobre quem seja o verdadeiro

dono. 50. (TJ/ES - Juiz - CESPE/2011) Assinale a opção correta a respeito das relações jurisdicionais com

autoridades estrangeiras. (A) O regular cumprimento, perante o STJ, das cartas rogatórias emanadas de autoridades

estrangeiras competentes depende de homologação. (B) Compete ao STJ processar e julgar a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença

estrangeira, após a homologação. (C) No âmbito do direito processual penal, a homologação de sentença estrangeira classifica-se como

ação penal de conhecimento de natureza constitutiva. (D) A sentença estrangeira não pode ser homologada apenas para obrigar o condenado à reparação

do dano e a outros efeitos meramente civis. (E) A expedição de carta rogatória suspende a instrução processual e, ainda que findo o prazo

marcado, o julgamento não pode ser realizado sem a juntada aos autos da carta devidamente cumprida.

01. Resposta: B. O princípio da plenitude de defesa é assegurado ao acusado, de forma expressa, na Constituição

Federal de 1988, apenas para o procedimento do Júri, em seu artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “a”, não sendo cabível em outros procedimentos criminais.

02. Resposta: A. Nos chamados crimes societários, não se admite a “denúncia fictícia”, sem apoio na prova e sem a

demonstração da participação do denunciado na prática tida por criminosa. Assim, a inexistência de descrição, na denúncia, do vínculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada, caracteriza-se, como causa de decretação de nulidade do processo, pois fere o princípio da ampla defesa que prevê que para seu exercício é necessário o réu ter ciência daquilo que está sendo acusado para poder se defender.

03. Resposta: A. O princípio do contraditório não se aplica no inquérito policial (fase de investigação) que não é, em

sentido estrito, “instrução”, mas colheita de elementos que possibilitem a instauração do processo. A Constituição Federal apenas assegura o contraditório na “instrução criminal” e o vigente Código de Processo Penal distingue perfeitamente esta do inquérito policial.

04. Resposta: D. A alternativa “A”, “B” e “C” estão erradas, pois os princípios mencionados são justamente o oposto dos

princípios fundamentais do processo penal. Assim, onde menciona o princípio da “verdade formal”, seria

Respostas

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o da “verdade real”; onde menciona o princípio da “defesa limitada”, seria o da “ampla defesa”; onde menciona o princípio da “sigilosidade processual”, seria o da “publicidade”. Desta forma, resta apenas como correta a alternativa “D”.

05. Resposta: D. Estão previstos na Constituição Federal de 1988, dentre outros, os princípios do contraditório (artigo

5º, LV); do juiz natural (artigo 5º, XXXVII) e soberania dos veredictos do Júri (artigo 5º, XXXVIII, “c”). 06. Resposta: B Estão corretas apenas as afirmativas II e III. A afirmativa do item I está errada, uma vez que o prazo

para oferecimento da queixa trata-se de um prazo decadencial e este prazo é fatal e improrrogável. Não se suspende nem se interrompe. A afirmativa do item IV está incorreta, considerando que a autoridade policial não tem legitimidade para ordenar o arquivamento do inquérito policial.

07. Resposta: B O assistente técnico atuará no processo penal a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão

dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. Assim, não atuará no curso do inquérito policial, apenas no decorrer da ação penal

08. Resposta: A No inquérito policial o ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer

diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade, segundo o previsto no artigo 14 do CPP, desta forma, a alternativa “A” é a correta.

09. Resposta: A A sigilosidade, consoante disposto no caput, do art. 20, CPP, é uma das características do inquérito

policial. Tal característica somente subsiste por ser o inquérito procedimento administrativo investigatório pré-processual. Algo totalmente diferente do universo do processo propriamente dito, portanto, em que a publicidade é a regra imperante ressalvadas algumas exceções. Por tal motivo está correta a assertiva.

10. Resposta: A As alternativas “B”, “C”, “D” e “E”, estão erradas por distorcer minimamente o que prevê o CPP. Na

alternativa “B” não é dever de qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação de iniciativa pública comunicá-la a autoridade policial. Na alternativa “C” a prorrogação de prazo somente é cabível, quando o fato for de difícil elucidação e houver autorização judicial, se o indiciado estiver solto. Na alternativa “D” o ofendido e o indiciado podem requerer diligências. Por fim, na alternativa “E”, a autoridade policial não pode arquivar os autos de inquérito (art. 17, CPP).

11. Resposta: B O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que

o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos (art. 46 do CPP).

12. Resposta: B A ausência do laudo cadavérico não obstará a propositura da ação penal por parte do MP, pois a prova

técnica não é a única capaz de atestar a materialidade das condutas, sendo que até mesmo a falta do exame de corpo de delito não impede a propositura da ação penal - não só porque o mesmo pode ser produzido na fase instrutória, mas, também, porque pode ser suprido pelo exame de corpo de delito indireto, na forma do art. 167 do CPP.

13. Resposta: D Caso a ação penal pública não seja intentada no prazo legal, será admitida ação penal privada

subsidiária da pública, em conformidade com o que prevê o artigo 100, §3º, do CP e artigo 29 do CPP. 14. Resposta: E Dispõe a lei que a ação penal pública pode ficar, por disposição expressa, condicionada à

representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça (art. 100, §1º do CP e art. 24 do CPP). Assim, quanto a determinados crimes, a lei determina que o Ministério Público só pode promover a ação

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penal quando existir uma ou outra dessas condições. A ação penal pública está condicionada nessas hipóteses à representação da vítima ou à requisição do Ministro da Justiça. Tal requisito é considerado como condição de procedibilidade da ação penal pública, e na ausência deste ela não poderá ser iniciada.

15. Resposta: D A ação penal subsidiária da pública só tem lugar no caso de inércia do órgão do MP, ou seja, quando

ele, no prazo que lhe é concedido para oferecer a denúncia, não a apresenta, não requer diligências nem pede o arquivamento. Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do MP, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas (Súmula 524 do STF) e, em consequência, não cabe ação privada subsidiária.

16. Resposta: B. A proposição constante no item I está incorreta, haja vista que nos termos artigo 70 do CPP, a

competência será determinada pelo local onde se consumar a infração, ou no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução (teoria do resultado). A título de curiosidade, destaca-se que no caso de homicídio doloso, quando a morte produzida em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudência majoritária entende que o foro competente é o da ação ou omissão, e não o do resultado, fundamentando tal posicionamento na maior facilidade das partes em produzir provas no local em que ocorreu a conduta. Outrossim, a proposição constante no item IV está incorreta, uma vez que compete aos Tribunais Regionais Federais julgar os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal (art. 108, I, e, da CF).

17. Resposta: B. Com fulcro no que dispõe a Constituição Federal em seu artigo 102, I, alínea b, a competência para

processar e julgar, originariamente, o Procurador-Geral da República é somente com relação às infrações penais comuns. Com relação aos crimes de responsabilidade a Constituição Federal prevê em seu artigo 52, II, como órgão competente para processar e julgar estes delitos, no caso de cometidos pelo Procurador-Geral da República, o Senado Federal.

18. Resposta: E. Segundo o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, o crime cometido por prefeito

em outro estado deve ser julgado pelo tribunal em cuja jurisdição se encontra o município administrado por ele. A decisão foi tomada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar conflito de competência entre o Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN).

19. Resposta: A. Nos termos do artigo 71 do CPP, tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em

território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção. 20. Resposta: A. A alternativa “B” está incorreta, pois as competências ratione personae (em razão da pessoa) e ratione

materiae (em razão da matéria) são absolutas e a ratione loci (em razão do lugar) é relativa. A alternativa “C” está incorreta, porque quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção. A alternativa “D” está incorreta, considerando que compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos (Súmula 244 do STJ). Desta forma, a alternativa correta é a “A”, o foro competente para julgar João é o do Rio de Janeiro (art. 70 do CPP).

21. Resposta: D Mesmo com a confissão do acusado o exame de corpo de delito, direto ou indireto não pode ser

dispensado. A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal (art. 168, §3º do CPP). O juiz não está vinculado aos resultados das perícias no processo, podendo proferir decisão contraria a estes (princípio da livre convicção). Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia, todavia, a ausência de material não ensejará a nulidade da perícia já realizada.

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22. Resposta: A Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto,

não podendo supri-lo a confissão do acusado, nos termos do artigo 158 do CPP. 23. Resposta: D No exame pericial por precatória, a nomeação dos peritos sempre far-se-á no juízo deprecado. Porém,

no caso de ação privada, havendo acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante, ensinamento este esculpido no artigo 177 do CPP.

24. Resposta: B Desde que entenda necessário é facultado ao Magistrado (juiz) ordenar, mesmo antes de iniciada a

ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (art. 156, I, do CPP).

25. Resposta: E De acordo com a redação do artigo 155 do CPP em razão de suas particularidades as provas

cautelares, não repetíveis e antecipadas, poderão ser utilizadas exclusivamente como fundamento a decisão judicial. Prova cautelar, pode ser definida como a obtida em decorrência da adoção de providência de natureza cautelar, como a busca e apreensão domiciliar. Prova não repetível, aquela cuja reprodução em juízo é mostra-se inviável, por exemplo, oitiva de testemunha que faleceu após prestar depoimento na fase policial. Prova antecipada, aquela colhida em razão da existência de fundado receio de que já não exista ao tempo da instrução.

26. Resposta: B Embora a Lei nº 12.403/2011, tenha trazido para o processo penal significativas mudanças esta não

alterou a redação do artigo 301 do CPP que permite que qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

27. Resposta: C A alternativa que não se enquadra como situação típica de flagrante delito é a “C”, pois estará em

flagrante quem é encontrado, “logo depois”, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração; e não a “qualquer tempo”.

28. Resposta: A A prisão em flagrante de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados

“imediatamente” ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Será considerado em flagrante delito aquele que é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração. E ainda, se considera em flagrante delito aquele que é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Desta forma, a única alternativa correta é a “A”.

29. Resposta: A Quem tem legitimidade para decretar a prisão preventiva é o juiz, cabe ao Ministério Público ou a

autoridade policial apenas realizar o requerimento a este. A prisão preventiva pode ser decretada a qualquer tempo, desde que presentes os requisitos exigidos no artigo 312 do CPP, os quais sejam: para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

30. Resposta: B As afirmativas contidas nos itens I e IV são falsas. Nos termos do artigo 313 do CPP, será decretada

a prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos e não tipifica nenhuma condição relacionada a possibilidade de decretação da prisão preventiva nos crimes culposos.

31. Resposta: C Segundo o disposto no artigo 313, parágrafo único, do CPP, também será admitida a prisão preventiva

quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos

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suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

32. Resposta: E Diz a Lei nº 7.960/1989 em seu artigo 2º, §4º, que o Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do

Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito. Desta forma, a alternativa correta é a “E”.

33. Resposta: A O item II está incorreto, pois a prisão temporária será decretada quando imprescindível para as

investigações do inquérito policial, não sendo cabível quando já instaurada a ação penal. O item IV está incorreto, porque decorrido o prazo de vigência da prisão temporária, em regra, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, contudo, caso tenha sido decretada sua prisão preventiva (artigo 312 do CPP) o acusado permanecerá preso, não configurando tal medida crime de abuso de autoridade.

34. Resposta: A O prazo da prisão temporária quando decretada em razão nos termos da Lei nº 7.960/89 será de 5

(cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Vale lembrar, que no caso da prática dos crimes tidos como hediondo e equiparados o prazo da prisão temporária será de 30 (trinta) dias, cabendo ainda, prorrogação deste por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

35. Resposta: A Nos termos do artigo 514 do CPP, nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida

forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias. Assim, a alternativa que está de acordo com o previsto na legislação é a “A”.

36. Resposta: E A afirmativa I está incorreta, tendo em vista que a autoridade judiciária tem competência para expedir

de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. A afirmativa II está incorreta, uma vez que presente o constrangimento ilegal por excesso de prazo na prisão, será cabível a impetração do habeas corpus (art. 648, II, do CPP).

37. Resposta: D Pela regra imposta no art. 594 do Código de Processo Penal, “o réu não poderá apelar sem recolher-

se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime que se livre solto”. Contudo, o mencionado dispositivo legal não está mais em vigor, tendo como objetivo de sua revogação definir que toda prisão antes do trânsito em julgado final somente pode ter o caráter cautelar. A execução “antecipada” impossibilitando o réu recorrer se não for recolhido à prisão, não se coaduna com os princípios e garantias do Estado Constitucional e Democrático de Direito. Desta forma, cabível o habeas corpus para reformar acórdão que não admitiu a apelação de acusado foragido.

38. Resposta: B Dispõe o artigo 654 do CPP que o habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu

favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. Qualquer pessoa do povo, independentemente de habilitação legal ou de representação por advogado, de capacidade política ou processual, de idade, sexo, profissão, nacionalidade ou estado mental, pode fazer uso do remédio heroico, em benefício próprio ou alheio.

39. Resposta: A Encontra-se incorreta apenas a alternativa “A”, pois os juízes e os tribunais têm competência para

expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal (artigo 654, §2º, do CPP).

40. Resposta: A A existência de causa extintiva da punibilidade do agente é uma das hipóteses de cabimento do habeas

corpus que se encontram enumeradas no artigo 648 do CPP, desta maneira, mesmo que já transitada

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em julgado à sentença condenatória presente o constrangimento ilegal poderá ser interposto o remédio heroico.

41. Resposta: C As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite,

e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

42. Resposta: A O item I está incorreto, pois a busca e apreensão poderá ser determinada de ofício ou a requerimento

de qualquer das partes, não sendo exclusiva do Ministério Público. O item II está incorreto, haja vista que a busca e apreensão não tem aplicação restrita aos procedimentos mencionados podendo ainda ser utilizada para outras finalidades prevista nos artigo 240 do CPP, tais como: descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender pessoas vítimas de crimes; dentre outras. O item III está incorreto, considerando que não pode ser realizada a busca domiciliar à noite sem o consentimento do morador. O item IV está incorreto, pois a busca pessoal independe de mandado judicial para sua realização. O item V está incorreto, em razão de que a busca e apreensão pode ser requerida a qualquer momento.

43. Resposta: A A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, é realizada para fins de

investigação criminal e em instrução processual penal, nos termos do que prevê o artigo 1º da Lei. 44. Resposta: D A alternativa incorreta é a “D”. É da jurisprudência do STF o entendimento de ser possível a

prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessiva, especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada e contínua. Este entendimento também é o que se coaduna com o previsto no artigo 5º da Lei nº 9.296/96.

45. Resposta: C Nos termos do que dispõe o artigo 5° da Lei nº 9.296/96, a decisão será fundamentada, sob pena de

nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

46. Resposta: A Segundo o que preleciona o artigo 63, parágrafo único do CPP, transitada em julgado a sentença

condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, fixado pelo Juiz na decisão condenatória, sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.

47. Resposta: A A alternativa “A” está correta. A assertiva retrata o disposto no art. 387, IV, do CPP, segundo o qual o

juiz, ao proferir sentença condenatória, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Como leciona Nucci, “é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação) ou do Ministério Público”.

48. Resposta: C A alternativa C está correta, nos termos do dispõe o art. 67 do CPP: “Não impedirão igualmente a

propositura da ação civil: I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II - a decisão que julgar extinta a punibilidade; III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.”

49. Resposta: C Segundo o previsto no artigo 118 do CPP, “antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas

apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo”.

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50. Resposta: C A lei considera que a sentença estrangeira é capaz de adquirir eficácia no país, subordinando tal

aquisição a um ato formal de reconhecimento praticado por órgão nacional. Tal ato é a homologação. O ato formal de reconhecimento(homologação) é acontecimento futuro e incerto a que a lei subordina a eficácia, no território brasileiro, da sentença estrangeira. A decisão que acolhe o pedido de homologação de sentença estrangeira, seja qual for a natureza desta, é constitutiva. Cria uma situação jurídica nova. Como procedimento de jurisdição contenciosa com o devido contraditório, a decisão, seja pela procedência ou improcedência do pedido faz coisa julgada material e formal.