Turma OAB/FGV - 1ª Fase Direito Tributário – Luciana Batista

Data da aula: 07/12/2011

Assuntos Tratados

- Impostos (continuação) - Taxas Email: luciana.batista.santos@hotmail.com

Espécies Tributárias

1. Impostos Impostos da União ( continuação) - Competência Extraordinária de Guerra (art. 154; II da CF): Atenção! Não confundir o imposto extraordinário de guerra (art. 154; II) com o empréstimo compulsório de guerra (art. 148; I). O imposto extraordinário de guerra (IEG) tem como características: a) Competência privativa ou exclusiva da União. b) Imposto causal, pois suas causas de instituição estão descritas na Constituição, quais sejam guerra externa ou sua iminência. c) Temporário, uma vez que depois de cessada a causa, o imposto também deve ser suprimido gradativamente (art. 76 do CTN), ou seja, deve ser suprimido no prazo de cinco anos contados da celebração da paz. d) Exceção aos princípios da anterioridade de exercício financeiro e da anterioridade nonagesimal (art. 150; III; “b” e “c” da CF/88). e) Instituído por Lei Ordinária. Pode ser instituído por Medida Provisória (art. 62, §2º da CF). Pergunta: Qual é o seu fato gerador? Não é a guerra externa ou sua iminência o fato gerador do IEG (estas são as causas de sua criação). Fato gerador será a situação previamente descrita na lei que se ocorrer tal como descrito na lei vai gerar a obrigação tributária (art. 114, CTN). A CF não disse expressamente qual é o fato gerador do IEG, que deverá, portanto, estar previsto na lei ordinária ou na Medida Provisória que o instituir. Mas a CF atribui à União o poder de escolher o fato gerador dentre os “compreendidos ou não em sua competência”. Isto significa que na instituição desse imposto, devido às situações

extraordinárias que legitimam sua criação, é permitida a utilização de fatos geradores e/ou bases de cálculo já previstos na competência da própria União ou então na competência dos Estados-Membros, do Distrito Federal ou dos Municípios. Se a União utilizar fato gerador e/ou base de cálculo já discriminados entre os impostos de sua competência, ocorrerá o “bis in idem”. Porém, se a União utilizar fato gerador e/ou base de cálculo previstos na competência de Estados-Membros, Distrito Federal ou Municípios, ocorrerá a denominada ”bitributação”. Em síntese, esta expressão “compreendidos ou não em sua competência” vai permitir a ocorrência do bis in idem ou da bitributação. • Bis in idem: ocorre quando um mesmo ente tributa duas vezes ou mais o mesmo

fato gerador, a mesma base de calculo, ou ambos;

• Bitributação: aqui, entes diversos tributam o mesmo fato gerador, a mesma base de calculo, ou ambos.

Bis in idem União -> IOF } Fato Gerador União -> IEG

Bitributação União -> IEG União -> IEG } Fato Gerador } Fato Gerador E/DF -> IPVA M/DF -> IPTU

Pergunta: A União pode escolher um novo fato para servir de FG para o IEG? Duas correntes: 1ª) Sim. Já que se a União pode o mais (escolher fatos previstos para os Estados, DF e Municípios), poderia o menos (escolher novos fatos); 2ª) Não. Para escolher novos fatos, a União deve se valer da competência residual (art. 154, I, CF). • Não há jurisprudência sobre o tema, pois o IEG nunca foi instituído. - Competência Múltipla ou Cumulativa - Art. 147, CF: O DF acumula competência legislativa dos impostos estaduais e municipais (art. 155, 156 c/c 147 da CF/88). Outra hipótese de competência múltipla é a competência da União nos Territórios Federais. Se o território não estiver dividido em municípios, a União acumula os impostos federais, estaduais e municipais. Caso o território federal seja dividido em

municípios, a União acumula os impostos federais e estaduais e cada Município terá competência para instituir seus próprios impostos municipais.

Competência dos Estados e DF (Art.155, CF): Impostos dos Estados e DF(art. 155, CF): ITCD (ou ITCMD), ICMS, IPVA. • ITCD Imposto sobre Transmissão “causa mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos. Cabe à Resolução do Senado Federal estabelecer a alíquota máxima do ITCD (art. 155, §1º, CF), sendo que a mesma atuará como norma geral. Atualmente a alíquota do ITCD é de 8%. Obs: Resolução do Congresso Nacional e da Câmara dos Deputados não é fonte do Direito Tributário. Somente a Resolução do Senado que é considerada fonte do D. Tributário, atuando apenas sobre os 3 impostos estaduais. • IPVA

Somente incidirá o IPVA sobre a propriedade do veículo automotor, e não pela posse. Cabe à Resolução do Senado (art. 155, §6º, CF) fixar alíquota mínima, atuando como norma geral. Até hoje não há esta Resolução. Obs: O IPVA não incide sobre a propriedade de aeronaves e embarcações. STF RE 379.572 /RJ. Inf 462 do STF.

• ICMS Imposto sobre circulação de Mercadoria e Serviços. Obs.1: Com a CF/88, três espécies de mercadorias, que antes eram da União, passaram para a competência estadual: minerais, energia elétrica e combustíveis. Nesse sentido, não foi recepcionado pela CF o art. 74 do CTN que atribuía à União competência para tributar tais bens. Obs.2: O ouro ativado no mercado financeiro como ativo financeiro ou instrumento cambial não vai sofrer a incidência do ICMS, mas irá sofrer a incidência do IOF (153, §5º, CF). Somente será tributado por ICMS quando circular como mercadoria. Obs.3: Súmula Vinculante nº 32: “O ICMS NÃO INCIDE SOBRE ALIENAÇÃO DE SALVADOS DE SINISTRO PELAS SEGURADORAS.” Dessa forma, as peças de carros danificadas por acidentes que serão vendidas pelas seguradoras não sofrerão a incidência do ICMS. A circulação de mercadoria pressupõe uma operação jurídica, com habitualidade, que o bem tenha sido colocado no comércio, bem como a mudança de titularidade. Nesse sentido:

Súmula 166, STJ: “NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE.” Súmula 573, STF: “NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS A SAÍDA FÍSICA DE MÁQUINAS, UTENSÍLIOS E IMPLEMENTOS A TÍTULO DE COMODATO.” - ICMS incidente sobre serviços: • Transporte interestadual e intermunicipal; • Comunicação. Prestação de serviços: serviços de transporte interestadual e intermunicipal. Não incide o ICMS naqueles transportes que circulam apenas dentro do Município. Eles serão tributados pelo ISS. Comunicação: Vide: Súmula 334: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet. Súmula 350: O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular. Obs: Existe uma imunidade para o serviço de comunicação gratuita (art. 155, §2º, X, d, CF): “nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita”.

Informativo 364, STJ (ICMS e linhas telefônicas): “ICMS. INSTALAÇÃO. LINHAS TELEFÔNICAS. Não incide ICMS nas atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação, tais como os serviços de instalação de linha telefônica fixa. Precedentes citados: REsp 451.166-DF, DJ 20/4/2006, e REsp 601.056-BA, DJ 3/4/2006. AgRg no REsp 1.054.543-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21/8/2008.”

ICMS incidente sobre a importação: O ICMS incide também sobre a importação (art. 155, §2º, IX, “a”, CF). Após a EC nº 33/01, o ICMS incide de maneira ampla sobre a importação de bens, mercadorias ou serviços, seja o importador contribuinte do imposto ou não, pessoa física ou jurídica, independente da finalidade da importação. Assim, em princípio, a Súmula 660, STF (“NÃO INCIDE ICMS NA IMPORTAÇÃO DE BENS POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA QUE NÃO SEJA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO”) está superada após a EC 33/01.

Ex: Se uma concessionária comprar um carro importado, ela vai pagar o ICMS, mas vai repassar o valor deste imposto para quem for comprar o carro aqui dentro do país (haverá uma compensação). O FG do ICMS – importação ocorre no momento do desembaraço aduaneiro. Nesse sentido, vide súmula 661, STF: “NA ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR, É LEGÍTIMA A COBRANÇA DO ICMS POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO.” ICMS – não incidência sobre a exportação: O ICMS não incide na exportação de quaisquer produtos (art. 155, §2º, X, a, da CF), visando diminuir no preço do produto que será destinado ao exterior, havendo dessa forma uma imunidade. Cabe à Resolução do Senado fixar a alíquota na operação de exportação

(atualmente sem aplicação devido à imunidade ampla acima citada concedida pela

EC 42/03) e a alíquota interestadual (ver art. 155, par 2º, inciso IV da CF).

- Impostos do Município + DF: art. 156, CF: A competência do DF é cumulativa ou múltipla (art. 147, CF), uma vez acumula os impostos estaduais e municipais.

• ITBI: Incide sobre a transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens IMÓVEIS, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. Diferença de ITBI e ITCD: O ITCD incide sobre quaisquer bens e direitos (móveis ou imóveis, porém sendo causa mortis ou doação a titulo gratuito). No ITBI só há incidência sobre transmissão de bens imóveis sendo inter vivos e a titulo oneroso.

• IPTU: Atenção para o seguinte: de acordo com o CTN o contribuinte é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil (enfiteuta ou foreiro), ou o seu possuidor a qualquer título. Porém, a Constituição deu competência aos municípios e ao distrito federal para tributar a propriedade. Portanto, não realiza fato gerador do IPTU quem exerce a posse sem ânimo definitivo, como é o caso da pessoa que firma contrato de locação ou comodato (respondem pelo IPTU perante o proprietário – e não perante o Fisco - em virtude do contrato de locação). • ISS ou ISSQN: limitações da CF: o ISS não pode incidir sobre os serviços de transporte interestadual, intermunicipal e comunicação, pois já estão na competência dos Estados/DF. Só pode incidir sobre o transporte estritamente municipal. Outra limitação: o ISS só pode incidir sobre os serviços definidos em Lei Complementar. Essa LC traz um rol taxativo de serviços que podem ser tributados pelo ISS. É a LC 116/03. Pode tributar esses serviços e seus congêneres. Súmula 424 STJ. Não incide ISS sobre locação de bens móveis (Súmula Vinculante 31 do STF). Para o STF, na locação de bens móveis predomina um dar e não um fazer.

O ISS pode incidir sobre os serviços prestados pelos cartórios (art. 236, CF). O STF declarou que não é inconstitucional, conforme decisão da ADI 3089. Incidência na importação: o ISS incide na importação. O tomador do serviço é o contribuinte deste imposto. LC 116/03. Incidência na exportação: a CF deixou a LC estabelecer uma isenção do ISS para a exportação (art. 156, §3º, CF). Essa isenção é uma isenção heterônoma (a isenção não foi concedida pelo legislativo do Município, mas sim pelo Congresso Nacional). A CF permitiu isso para incentivar a exportação. Como ficou no plano infraconstitucional, foi melhor por LC, já que padronizaria para todo o país. Está na LC 116/03. OBS: cabe à Lei Complementar excluir a incidência do ISS nas exportações de serviços (artigo 156 § 3 da CF/88), por isso que não é uma imunidade e sim uma isenção de ISS na exportação de serviços (LC 116/03). De acordo com o art. 156, §3º, cabe à LC estabelecer alíquota máxima e alíquota mínima de ISS. É uma norma geral. A alíquota máxima é de 5% (LC 116) e a mínima ainda não tem LC. Enquanto ela não é feita, a alíquota mínima será de 2% (ADCT, art. 88). Quem decide a alíquota é cada Município/DF, porém dentro dos limites impostos. OBS: de acordo com o artigo 146, III “a” (in fine) da CF, cabe à Lei Complementar estabelecer fato gerador, base de cálculo e contribuinte em face do ISS. A Lei Complementar 116/03 estabelece que a base de cálculo será a prestação de serviços. No entanto, o Decreto Lei 406/68 foi recepcionado pela CF/88, e no seu artigo 9º, traz uma base de cálculo diferenciada para alguns profissionais. -Taxas: Referência Legislativa: - Art. 5º. CTN; - Art. 145, II + Art. 145, parágrafo 2º. CF/88; - Arts. 77-80 CTN. Conceito legal: espécie tributária cujo fato gerador é: (i) o exercício regular do poder de polícia; ou (ii) a prestação, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível. O fato gerador é descritivo de atuação estatal, na forma de prestação de serviço público ou na forma de exercício do poder de polícia. Teoria Geral das Taxas: Fato gerador vinculado à atividade estatal (na forma ou nas hipóteses de prestação de serviço público ou exercício regular do poder de polícia), aplicando-se a elas a dicção do art. 4º. do CTN, que preleciona que a natureza jurídica do tributo é

determinada pelo fato gerador. Na taxa vigora o caráter de contraprestação (sinalagmático, retributivo). Não se faz necessário discriminar especificamente quais são as taxas que figuram na órbita de competência de cada ente federativo (UF, EF, DF, MUN), já que todos os entes possuem competência para instituí-las (competência comum), desde que as atividades (poder de polícia e serviço público) estejam previstas no âmbito de suas competências administrativas. Assim sendo, a competência administrativa antecede e determina a competência tributária no que tange à instituição das taxas. Exemplo: Expedição de passaporte – Competência administrativa federal (poder de polícia) – Competência tributária da UF (se a mesma desejar instituir a cobrança de taxa, editando lei nesse sentido). Art. 145, parágrafo 2º. da CF/88: “As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”. Idéia também preconizada no CTN, embora o mesmo utilize, no art. 77, parágrafo único, a expressão idêntica, ao invés de própria. Ao utilizar a expressão “própria”, a CF/88 confere um maior grau de proteção aos contribuintes, evitando burla por parte dos entes tributantes. Questão encontra-se relacionada à função da base de cálculo na estrutura da relação jurídica-tributária. A base de cálculo (elemento quantificador do tributo, ao lado da alíquota) necessita estar em harmonia com o fato gerador, devendo com ele guardar uma relação de pertinência. Impede-se que taxas sejam instituídas com base de cálculo própria de impostos ( criptotaxas ou falsa taxa) em razão da distinção entre seus fatos geradores (atividade vinculada , no caso das taxas x atividade não-vinculada, no caso dos impostos). Exemplos: a) Fato Gerador: Ser proprietário de imóvel urbano em 01.01.2009 Base de Cálculo: Renda obtida pelo proprietário com aluguel. Base de cálculo que não guarda pertinência com o fato gerador. O correto seria eleger o valor venal do imóvel como base de cálculo. b) Antiga Taxa Municipal de Iluminação Pública: Fato Gerador: Prestação de serviço de iluminação pública Base de Cálculo: Consumo de energia elétrica nos imóveis Base de cálculo que não guardava pertinência com o custo do empreendimento para fornecimento e manutenção do serviço de iluminação pública. Base de cálculo própria do ICMS. Mesmo que o ICMS não existisse, a cobrança da taxa de iluminação pública também estaria maculada, já que a base de cálculo encontra-se em desarmonia com o fato gerador e a CF proíbe que taxa tenha base de cálculo própria de imposto ( vai além do “idêntica” previsto no CTN ) . c) Taxa Judiciária: Base de cálculo: Valor da causa. A base de cálculo eleita não guarda pertinência com o custo de manutenção da atividade judiciária (o custo da atividade estatal - da prestação jurisdicional - não muda em razão do valor da causa).

ADI 1772 (STF), ajuizada pela OAB/MG, alegando que a falta de limite de cobrança gerava efeito confiscatório, além de impedir o acesso ao Poder Judiciário. Por falta de outro critério, o STF acabou considerando constitucional a base de cálculo eleita pelo legislador (valor da causa), não obstante a decisão seja alvo de críticas doutrinárias em face da falta de pertinência com o fato gerador. Todavia, o STF afastou por inconstitucional apenas a falta de teto máximo, entendendo significar restrição de acesso ao Poder Judiciário. Ver o Enunciado da súmula 667 do STF nesse sentido. VIOLA A GARANTIA CONSTITUCIONAL DE ACESSO À JURISDIÇÃO A TAXA JUDICIÁRIA CALCULADA SEM LIMITE SOBRE O VALOR DA CAUSA. d) Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar: Base de cálculo: área do imóvel STF considerou constitucional, por entender que quanto maior for a área do imóvel presume-se que maior será a produção de lixo domiciliar, portanto, maior o custo estatal com a coleta e com o tratamento do lixo (Informativo STF 535 e RE 232.393-SP e RE 229976). A CRF de 1988 trouxe a base de cálculo como elemento configurador da natureza do tributo (junto com o fato gerador). A base de cálculo deve refletir o custo da atividade estatal (ainda que não seja o custo exato). Deve haver uma razoável equivalência entre o custo da atividade estatal descrita no fato gerador com o valor cobrado a título da taxa (Princípio da Razoável Equivalência). Ex.: Setor hospitalar suporta um valor superior de taxa de coleta de lixo do que o particular, pois a atividade estatal, no caso, gera um custo maior para o Poder Público. STF: ao analisar a taxa de coleta de lixo nos imóveis, concluiu que ela era calculada conforme a área do imóvel, critério que entra na composição da base de cálculo do IPTU, todavia, há pertinência porque há presunção de que mais lixo é produzido conforme maior for a área da casa, pois presume-se que mais pessoas ali residem, maior será o custo do poder público em recolher lixo. As bases não podem ser integralmente idênticas, mas é possível que um elemento seja presente em taxa e em imposto, desde que no todo se diferenciam. Súmula vinculante número 29: “É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.” Atenção ! Uso de bem público: Não é fato gerador de taxa – não é serviço público, cabendo remuneração via tarifa. Atenção ! Súmula Vinculante nº 12 – STF - “A COBRANÇA DE TAXA DE MATRÍCULA NAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS VIOLA O DISPOSTO NO ART. 206, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.”

- Exercício do Poder de Polícia: art. 78, CTN. É uma atividade fiscalizatória que vai limitar ou condicionar o exercício de direitos individuais em prol de interesses da coletividade. Ele tem que ser regular. Art. 78, p.u., CTN. É aquele exercido pelo órgão competente nos limites da lei, sem abuso ou desvio de poder. Duas correntes sobre o exercício regular do poder de polícia: (i) Cobrança quando o exercício efetivamente ocorrer ou se efetivar. Apenas quando houvesse a fiscalização concreta ocorreria o fato gerador da taxa. Doutrina minoritária. (ii) Corrente majoritária + STF: basta a existência do órgão fiscalizatório dotado do aparato administrativo ( competência , estar em funcionamento) STF - INFORMATIVO nº 591 - 14 a 18 de junho de 2010, podendo a qualquer momento ser realizado o ato fiscalizatório, desnecessário seja feita caso a caso para ensejar a cobrança. Para Sacha Calmon, que é inclusive citado pelo STF, não é preciso fiscalização (poder de polícia) porta a porta, se sustenta na existência do órgão de fiscalização. Só o fato de existir o órgão já causa um temor nos jurisdicionados que impõe um dever de observar as normas legais. Exs.: Taxa de fiscalização de anúncios; Taxa do Ibama: STF considerou constitucional a Lei 10.165/00 (RE 416.061) - Ver informativo 591 do STF. Plenário REPERCUSSÃO GERAL Taxa de Renovação de Alvará de Localização e Funcionamento e Efetivo Poder de Polícia

É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competente para o respectivo exercício. Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, desproveu recurso extraordinário no qual se alegava a inconstitucionalidade da cobrança da taxa de renovação de localização e funcionamento cobrada pelo Município de Porto Velho, por ausência de comprovação do efetivo exercício do poder de polícia. Afirmou-se que, à luz da jurisprudência do STF, a existência do órgão administrativo não seria condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constituiria um dos elementos admitidos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia, exigido constitucionalmente. Verificou-se que, na espécie, o Município de Porto Velho seria dotado de aparato fiscal necessário ao exercício do poder de polícia. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia o recurso.

RE 588322/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, 16.6.2010. (RE-588322)