Resumo Direito Administrativo - Aula 03 (14.10.2011)

D. Administrativo Data: 14/10/2011

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula

ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros

doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

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Assuntos tratados:

1º Horário.

� Ato Administrativo / Elementos do Ato Administrativo / Motivo / Motivo vs.

Motivação / Teoria dos Motivos Determinantes / Objeto / Tipos de Atos

Administrativos – por Hely Lopes Meireles / Atos Negociais / Autorização /

Permissão / Permissão de serviço público / Permissão de Uso de Bem Público /

Licença / Atos Enunciativos / Atestado / Certidão / Apostila / Parecer / Atos

Normativos / Atos Ordinatórios / Atos Punitivos

2º Horário.

� Responsabilidade civil do Estado / Evolução / Teoria da Irresponsabilidade /

Teorias Civilistas / Teoria dos Atos de Império e Atos de Gestão / Teoria da

Culpa Civil / Teorias Publicistas / Teoria da Culpa Anônima ou Teoria da Culpa

Administrativa ou Teoria da Falta de Serviço ou do faute du servisse / Teoria do

Risco Integral / Teoria do Risco Administrativo / Responsabilidade do Estado

por Omissões / Omissão Genérica e Específica / Responsabilidade Decorrente

de Obra Pública

1º Horário

ATO ADMINISTRATIVO

1. Elementos do Ato Administrativo

1.1. Motivo

O motivo é o fundamento de fato e de direito que justifica a edição de um ato

administrativo, são as razões que levam o Administrador a editar um ato

administrativo.

Ao indagar-se o porquê de ato ter sido editado, a resposta é o motivo.

Cabe destacar que a inexistência do motivo leva à invalidade do ato

administrativo e não comporta convalidação.

Observa-se que o Judiciário tem competência para analisar o elemento motivo,

ainda que o ato administrativo seja discricionário. O Judiciário não controla a avaliação

discricionária do Administrador em relação ao motivo, o que não significa que não







controla o motivo. O que o Judiciário não faz é tão somente escolher o motivo no lugar

do Administrador.

Se o ato é editado sem que haja motivo para a sua edição, o Judiciário poderia

impedir sua concretização. Exemplo: Havendo número suficiente de escolas em

determinado município, há como controlar ato de prefeito que determina a

construção de mais escolas.

1.1.1. Motivo vs. Motivação

Motivação é a exteriorização expressa do motivo, representa a menção do

motivo no texto do ato administrativo.

Se por um lado é incontroverso que o motivo deve existir, sob pena de nulidade

do ato, por outro, existe profunda polêmica sobre a obrigatoriedade de motivação do

ato administrativo.

Celso Antônio Bandeira de Melo lidera a corrente majoritária que entende que,

em regra, a motivação deve ser exigida do Administrador. Isso porque, para o autor, a

motivação viabiliza o devido processo legal e o direito ao contraditório e à ampla

defesa, próprios do estado democrático de direito.

Em sentido oposto, José dos Santos Carvalho Filho entende que, muito embora

a motivação seja louvável, não existe um dispositivo legal ou constitucional que

obrigue a motivação de todos os atos administrativos. Assim, a motivação só seria

obrigatória quando o ordenamento exigir.

O art. 93, X da CRFB exige que as decisões do Poder Judiciário sejam motivadas.

Nesse sentido, Celso Antônio estende o dispositivo aos demais Poderes, enquanto

Carvalhinho o restringe ao Judiciário.

CRFB, Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,

disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública,

sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

A verdade é que, atualmente, essa discussão perdeu muito de sua importância

prática, em razão do disposto no art. 50 da Lei 9.7841, em que se enumeram quais atos

devem ser motivados. O inciso I do art. 50 obriga a motivação de todos os atos que

1 Os incisos devem ser decorados para as provas.







neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses, o que praticamente engloba

qualquer ato administrativo.

Lei 9.784, Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação

dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de

pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato

administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em

declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,

informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do

ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio

mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique

direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões

orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

1.1.2. Teoria dos Motivos Determinantes

Os motivos exteriorizados pelo agente público quando da edição de um ato

administrativo são determinantes para a sua validade. Os motivos apresentados

chegam a vincular o ato administrativo, portanto. Assim, se o motivo apresentado não

for verificado na prática, o ato deverá ser invalidado.

Hely Lopes Meireles diz que o ato de exoneração de ocupante de cargo em

comissão é um ato discricionário que não precisa ser motivado, mas, se o motivo for

apresentado, ele será determinante para a validade do ato.

Com essa afirmativa, parte-se da premissa que os atos discricionários não

precisam ser motivados. Porém, a verdade é que o fato de o ato ser vinculado ou







discricionário não é suficiente para obrigar ou desobrigar o legislador de seu dever.

Afinal, se o ato afeta, limita ou nega direitos, deveria ser motivado.

Destaca-se que, em provas, deve-se levar em conta que o ato de exoneração

não depende de motivação, muito embora haja ofensa do art. 50, I da Lei 9.784.

1.2. Objeto

Para a maioria dos autores, objeto significa o objetivo que o ato administrativo

pretende produzir após a sua edição, trata-se do fim imediato do ato administrativo,

de seu propósito específico.

Para aferir-se o objeto de determinado ato administrativo deve-se responder a

pergunta: Para que?

Exemplo: O ato administrativo de autorização de praça pública tem como

objeto consentir com o uso da praça.

O objeto deve ser possível, lícito e determinável, tal qual ocorre no âmbito do

Direito Civil.

Essa visão que representaria o objetivo é de Hely Lopes Meireles,

acompanhado pela maioria dos autores.

Porém, muitos autores, como Celso Antônio, defendem que objeto não deve

ser considerado como o objetivo, mas como conteúdo do ato. Para esses autores,

objeto do ato será o bem que é afetado pelo ato.

Exemplo: O objeto do ato de autorização para uso de praça pública é a praça.

Essa dissonância não representa propriamente uma divergência, na medida em

que ambas as posições costumam ser cobradas em prova.

2. Tipos de Atos Administrativos – por Hely Lopes Meireles

2.1. Atos Negociais

São atos que instrumentalizam um negócio jurídico, que concretizam uma

vontade comum à Administração e ao particular que se beneficia com a edição do ato

negocial.

Trata-se de ato unilateral, pois, diferentemente de um contrato, é editado pela

Administração. Mas, via de regra, sua edição é precedida de um requerimento

formulado pela parte interessada. Assim, em regra, os atos negociais não podem ser







editados de ofício. Daí pode-se perceber que o ato negocial não possuir o atributo da

imperatividade.

Exemplos: Ato de admissão, ato de aprovação, visto, homologação, dispensa,

renúncia, etc.

Os exemplos que mais interessam são a seguir abordados.

2.1.1. Autorização

É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário que tem como

propósito viabilizar o uso de um bem público ou a prática de determinada atividade.

É pacífico na doutrina que se trata de ato discricionário, porque é editado após

uma avaliação de conveniência e oportunidade, não havendo direito subjetivo quanto

à obtenção da autorização pelo particular.

O problema é que o legislador nem sempre atenta para a definição doutrinária,

como se vê no art. 131, parágrafo 1º da Lei 9.472/97, que define a autorização de

serviço de telecomunicações como ato administrativo vinculado.

Lei 9.472, Art. 131, § 1° Autorização de serviço de telecomunicações é o ato

administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de

modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições

objetivas e subjetivas necessárias.

Trata-se de ato precário, o que comporta dois aspectos: o ato pode ser desfeito

a qualquer tempo; além disso, o seu desfazimento por razões de conveniência e

oportunidade não assegura direito à indenização.

2.1.2. Permissão

Há a permissão de serviço público e de uso de bem público.

2.1.2.1. Permissão de serviço público

O art. 40 da Lei 8.987/95 contratualizou a permissão de serviço público, que

será formalizada por um contrato de adesão. Observe-se que, ao mesmo tempo,

determinou que a permissão apresente a característica da precariedade, o que causou

um problema, afinal o contrato não é algo precário, tendo em vista que as partes têm

direitos e deveres. Diante disso, passou-se a indagar se a permissão de serviço público

seria de fato um contrato.







Lei 8.987/95, Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante

contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas

pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à

revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Hoje, predomina o entendimento de que a permissão de serviço público é de

fato um contrato ao equipará-la à concessão de serviço público, com base no art. 40

da Lei 8.987. Vide Informativo 117 do STF.

Telecomunicações: Lei 9.295/96

Retomado o julgamento da medida liminar requerida na ação direta requerida

pelo Partido Democrático Trabalhista-PDT e pelo Partido dos Trabalhadores-PT,

contra a Lei 9.295/96, que dispõe sobre serviços de telecomunicações e sua

organização (v. Informativo 116). O Tribunal, por maioria de votos, indeferiu o

pedido de suspensão cautelar da eficácia do art. 4º e seu parágrafo único da

referida Lei, que autoriza o Poder Executivo a transformar em concessões de

Serviço Móvel Celular, as permissões do Serviço de Radiocomunicação Móvel

Terrestre Público-Restrito outorgadas anteriormente à vigência desta Lei. O Min.

Sydney Sanches proferiu voto de desempate, acompanhando o entendimento do

Min. Carlos Velloso, relator, no sentido de que o art. 175, parágrafo único, I da CF

("A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias

de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem

como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou

permissão.") afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão,

ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta. Vencidos os Ministros

Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira, Moreira Alves e Celso de

Mello, que deferiam a medida cautelar por entenderem que os conceitos de

"permissão" e "concessão" não são sinônimos e que a utilização, pelo referido art.

175, § único, I, da CF/88, da expressão "o caráter especial de seu contrato" para

ambos os institutos, traduz mera impropriedade e não equiparação. Quanto ao §

2º do art. 8º da mesma Lei, o julgamento continua suspenso em virtude do pedido

de vista do Min. Nelson Jobim, formulado na sessão do dia 26.6.98 (v. Informativo

116).

ADInMC 1.491-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 1º.7.98.

Deve-se ater, porém, que a Lei 8.987 traz no art. 2º diferenças entre a

permissão e a concessão de serviço, que costumam ser abordadas em provas.

Lei 8.987, Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a

construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento

de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente,

mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio

de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e







risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e

amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante

licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa

física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta

e risco.

A permissão tem a característica da precariedade, enquanto a concessão não é

precária, de modo que a primeira não assegura direito à indenização.

Além do mais, a permissão de serviço público deve ser precedida de licitação,

consoante art. 175 da CRFB, mas não impõe uma modalidade específica para tanto. Já,

a concessão de serviço público deve ser precedida de licitação na modalidade

concorrência.

Outra diferença é que a permissão de serviço público pode ser feita em favor

de uma pessoa física ou jurídica, ao passo que a concessão só pode beneficiar pessoa

jurídica ou consórcio de empresas.

2.1.2.2. Permissão de Uso de Bem Público

Ato administrativo unilateral, discricionário e precário que tem como propósito

viabilizar o uso de um bem público, o que se confunde com a definição de autorização

de uso de bem público.

Concessão de uso é contrato, enquanto autorização e permissão de uso são

atos negociais.

• Autorização de Uso vs. Permissão de Uso

São quatros os critérios utilizados para a diferenciação, mas observe-se que os

quatros critérios chegam a conflitar, sendo que a aplicação de um pode afastar a do

outro.

a. Predominância do interesse � O ato de autorização deve ser

empregado quando o interesse predominante na autorização do bem for privado. A

autorização se destina ao interesse do particular, enquanto a permissão é

consentimento é dado no interesse predominante da coletividade.

b. Obrigatoriedade do uso � o uso do bem público objeto de uma

autorização de uso é facultativo, ao passo que o uso do objeto de uma permissão de

uso é obrigatório. Isso porque, a permissão é consentida no interesse da coletividade,

diferente do que ocorre na autorização.







c. Precariedade do uso � a autorização é um consentimento mais

adequado para hipóteses em que o uso é temporário, excepcional, urgente. A

permissão é mais adequada para hipóteses menos transitórias que aquelas que

justificam a autorização. A autorização seria mais precária que a permissão, portanto.

Observação: No caso de enchente, pelo segundo critério, o Estado poderia

fazer utilização da autorização de uso de bem público para que as pessoas

permanecessem num ginásio. Mas, pelo primeiro critério, o instituto mais adequado

seria o da permissão, que é dada no interesse da coletividade. Como se vê, pode haver

colisão entre os critérios.

d. Quanto à necessidade de licitação � A maioria da doutrina entende que

a autorização independe da realização de uma licitação prévia, sendo que a permissão

depende de uma prévia licitação.

Nesse sentido, o art. 175 da CRFB só torna obrigatória a licitação quando se

tratar de concessão de serviço público e de permissão, não fazendo menção à

autorização. Além disso, o art. 2º da lei 8.666 prevê que a permissão deve ser

precedida de licitação, não fazendo referência à autorização.

CRFB, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob

regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de

serviços públicos.

Lei 8.666, Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,

concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas

com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as

hipóteses previstas nesta Lei.

Parcela minoritária questiona essa visão, entendendo que a licitação também

se faria necessária na autorização. Sua não observância afrontaria o princípio da

impessoalidade, ao beneficiar-se uma pessoa em detrimento de outras que

pretendessem uma mesma autorização.

Di Pietro apresenta um terceiro ponto de vista, ainda mais polêmico, ao

defender que apenas as permissões contratuais, e não as permissões simples deveriam

ser precedidas de licitação. Tal se baseia na referência feita pelo art. 2º da Lei 8.666 a

“quando contratada com terceiros”.

Um exemplo de permissão contratual é a permissão de serviço público. Outro

exemplo é a permissão condicionada, também chamada de permissão qualificada,

aquela cuja extinção depende da implementação de uma condição ou da chegada de

um termo. Para a autora, a permissão qualificada perde a característica da

precariedade, na medida em que as partes passam a ter direitos e deveres.







2.1.3. Licença

A licença é ato administrativo unilateral, vinculado e dotado de um caráter de

definitividade.

Por isso, preenchidos os requisitos legais, a licença deve ser concedida.

Observe, porém, que há uma mitigação do seu caráter vinculado por conta da licença

ambiental.

Fala-se que, quando o ato é discricionário, o ato terá natureza constitutiva, tal

qual ocorre na autorização. Assim, a contrario sensu, a licença tão somente reconhece

a existência de um direito, tendo a natureza declaratória.

Porém, mais acertado parece o entendimento de que a licença tem

simultaneamente uma natureza declaratória e constitutiva, como bem entende José

dos Santos Carvalho Filho. Isso porque não só declara um direito pré-existente, como

também constitui o particular em uma situação jurídica. Nesse sentido, é a partir da

licença que a pessoa se mostra apta a exercer aquele direito.

A licença não pode ser revogada, salvo quando se tratar da licença para

construir, desde que a revogação tiver ocorrido antes do momento do início das obras.

A licença é ato de consentimento de polícia, como diz Diogo de Figueiredo,

expedida em favor do poder de polícia. A edição do ato de licença pode depender do

pagamento de uma taxa pelo requerente. Observe-se que taxa é espécie de tributo

que pode ser empregada para remunerar serviço público específico e divisível, bem

como o poder de polícia, sendo que aqui se tem o segundo caso.

Segundo o STF, a taxa de renovação de licença só pode ser cobrada se o ente

que a instituiu tiver meios para realizar a fiscalização do contribuinte.

2.2. Atos Enunciativos

2.2.1. Atestado

O atestado é um ato enunciativo que constata a ocorrência de uma situação

fática.

2.2.2. Certidão

Certidão é o ato que certifica, que reproduz uma informação constante dos

assentamentos da Administração Pública.







2.2.3. Apostila

Apostilar significa averbar, ou seja, atribuir efeitos perante a Administração a

uma situação já ocorrida.

Exemplo: Averbação de tempo de serviço para fins de percepção de triênios.

2.2.4. Parecer

Significa uma manifestação opinativa da Administração Pública.

Sobre o assunto, Di Pietro apresenta a seguinte classificação:

a. Parecer Opinativos � a consulta ao parecerista é facultativa.

Naturalmente, a sugestão do parecerista não obriga o Administrador a decidir no

mesmo sentido. O Administrador pode divergir, ainda que tenha que apresentar suas

razões para isso.

b. Parecer Obrigatório � é elaborado em razão de uma consulta

obrigatória a ser feita por quem vai decidir a questão. O que é obrigatório é a consulta,

então o Administrador, que vai decidir, pode se afastar do que foi manifestado pelo

parecerista, desde que, logicamente, motive.

c. Parecer Vinculante ou Normativo � é o parecer cujo conteúdo vincula

aquele que irá decidir. Costuma ser dotado de generalidade, por isso também é

chamado de parecer normativo, como no caso de parecer sobre a aquisição de

estabilidade. Possui o nome de parecer, mas mais se aproxima de um ato normativo

que de um ato enunciativo.

De interesse a observância do art. 38, parágrafo único da Lei 8.666.

Lei 8.666, Art. 38, Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como

as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente

examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação

dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Em observância ao acima disposto, por exemplo, um gerente executivo do INSS

precisa submeter a minuta de edital ao exame e aprovação da procuradoria da

entidade antes de proceder uma licitação. A resposta da procuradoria se dá por meio

de parecer, de tipo que não se encaixa em qualquer das espécies acima abordadas,

pois o parecer não apenas opina sobre o assunto, mas também aprova. O ato de

aprovação é ato administrativo do tipo ato negocial, não sendo ato enunciativo. Por

isso, o parecer trazido pelo dispositivo vai além de um mero parecer.

Segundo o STF, o parecerista que atua em razão do art. 38, parágrafo único da

Lei 8.666, isto é, quando o parecer não for meramente opinativo, poderá responder







solidariamente perante o Tribunal de Contas com o administrador que decide. Para a

Corte, tal se justifica porque o parecerista compartilha com o Administrador do poder

de decisão.

2.3. Atos Normativos

Os atos normativos são dotados de uma generalidade e abstração, tendo como

propósito detalhar o que o legislador não detalhou.

Exemplo: decreto, regulamento, regimento interno de tribunal, etc.

A doutrina costuma dizer que os atos normativos são atos administrativos em

sentido formal, pois, do ponto de vista material, funcionam como leis, veiculando a

matéria com generalidade e abstração.

De acordo com a Súmula 266 do STF, não cabe MS contra lei em tese. O mesmo

enunciado tem sido usado para impedir a impetração de MS contra ato administrativo,

por se tratar de lei apenas em sentido material.

Súmula 266 do STF - Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Hely Lopes Meireles e Di Pietro defendem que, em regra, os atos

administrativos não podem ser impugnados pela via do Mandado de Segurança.

Porém, reconhecem que, se tem admitido excepcionalmente que o ato administrativo

seja combatido por MS se, sendo dotado de generalidade, tiver condições de,

isoladamente, afetar um ou vários indivíduos de forma substancial. Assim, os

indivíduos prejudicados serão os legitimados para fazer uso do MS.

2.4. Atos Ordinatórios

Os atos ordinatórios são editados pela Administração Pública com o propósito

de viabilizar o seu funcionamento, são atos de rotina, voltados para o âmbito interno.

Como diz Diogo de Figueiredo, trata-se de atos introversos, pois seus efeitos

voltam-se ao âmbito interno.

Exemplos: Circular, avisos, ordens de serviço, despachos, ofícios, portarias, etc.

2.5. Atos Punitivos

São atos editados com o propósito de punir agentes públicos e pessoas que se

submetem à Administração Pública. Daí a seguinte classificação:







a. Atos Punitivos de Atuação Interna � atingem agentes públicos.

Exemplos: advertência, suspensão e demissão da Lei 8.112.

b. Atos Punitivos de Atuação Externa � afetam terceiros, que não

integram a Administração Pública. Exemplos: multa, destruição de mercadorias fora do

prazo de validade, etc.

Os atos de atuação externa são editados em razão do poder de polícia, ao

passo que os de atuação interna são editados em razão do poder disciplinar.

Os atos punitivos de atuação interna se dão de acordo com o princípio da

adequação punitiva, pelo que cabe ao Administrador avaliar qual a sanção mais

adequada ao servidor por um ilícito administrativo. Tal se diferencia do Direito Penal,

ramo em que se pune de acordo com um tipo específico, havendo menos liberdade do

julgador que no Direito Administrativo.

2º Horário

Nesse sentido, resta analisar se o exercício do poder disciplinar se manifesta

através de um ato discricionário ou vinculado.

Exemplo 1: Servidor público federal que falte o trabalho por mais de 60 dias ao

longo do ano é caso de inassiduidade habitual, que tem como consequência a

demissão, única pena aplicável de acordo com a Lei 8.112.

Nesse caso, o exercício do poder disciplinar se daria de modo vinculado. Vê-se

que o princípio da adequação punitiva perde a força quando o legislador estabelece

uma única pena a ser aplicada.

Exemplo 2: Dois servidores faltaram ao trabalho por 10 dias. O primeiro

justificou as faltas e dispôs-se a compensar; o segundo não apresentou qualquer

explicação e pretende faltar por mais vezes.

Objetivamente, houve 10 faltas de cada um, mas as circunstâncias distintas

podem gerar consequências distintas. Aqui, há espaço para uma escolha da sanção

mais adequada, assim o ato punitivo disciplinar será dotado de discricionariedade, na

medida em que há certo subjetivismo na avaliação da punição.

O Judiciário pode controlar o ato administrativo disciplinar na

proporcionalidade da sanção aplicada. Uma demissão inadequada pode ser anulada se

não prevista como punição para determinado fato. O que o Judiciário não pode fazer é

escolher a sanção mais adequada substituindo a do Administrador.







O reconhecimento de que alguns atos administrativos têm a característica da

discricionariedade poderia levar ao equivocado entendimento de que o Judiciário não

poderia exercer o controle do ato. Nesse sentido, o juiz pode analisar a legalidade e a

proporcionalidade do ato.

Porém, em sentido contrário, o STJ tem generalizado a afirmação de que o

poder disciplinar exercido por meio de atos vinculados é um poder vinculado, em que

não há espaço para uma avaliação discricionária. Esse deve ser o posicionamento

adotado em provas.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

O tema em comento é extremamente casuístico, sendo de grande importância

as decisões do STF e do STJ.

São comuns indagações sobre as teorias existentes em matéria de

responsabilidade civil do Estado.

1. Evolução

1.1. Teoria da Irresponsabilidade

De acordo com essa teoria, o Estado não responde por suas ações e omissões

danosas.

Como se vê, trata-se de teoria que não se adequa ao modelo de estado

democrático de direito, em que se exige a observância de regras, bem como a

responsabilização do Estado por seus atos.

Essa visão remonta a um Estado absolutista e patrimonialista, em que se

confunde a pessoa jurídica do Estado com a pessoa do soberano. Nesse sentido, se o

rei não erra e o rei se confunde com o Estado, o Estado não erra.

Costuma-se citar as seguintes expressões: the king can do no wrong (o rei não

pode errar) e le roi ne peut mal fane (o rei não pode fazer o mal).

A Teoria da Irresponsabilidade foi adotada nos EUA e Inglaterra,

respetivamente, até 1946 e 1947. Nos EUA, esse modelo foi revogado pela Tort Claim

Act e na Inglaterra pela Crown Proceeding Act.

1.2. Teorias Civilistas







Desenvolvem-se com base no direito privado e não no direito público.

Observe-se que há autores que não dividem a Teoria Civilista em Teoria dos

Atos de Império e Atos de Gestão e Teoria da Culpa Civil, colocando-as como simples

fases.

1.2.1. Teoria dos Atos de Império e Atos de Gestão

O Estado passa a poder responder civilmente pelos atos de gestão, mas

continua irresponsável pelos atos de império.

No âmbito dos atos de império, o Estado se coloca em situação de

superioridade em relação ao particular.

Nos atos de gestão, tem-se a gestão da coisa pública, situando-se o Estado em

pé de igualdade ao destinatário. Pela teoria, entende-se pela responsabilização do

Estado acerca dos atos de gestão.

A Teoria dos Atos de Império e Atos de Gestão representa uma evolução da

Teoria da Irresponsabilidade, mas ainda se mostra insuficiente.

1.2.2. Teoria da Culpa Civil

O Estado passa a responder civilmente por todos os seus atos, pouco

importando se são atos de império ou de gestão.

Porém, essa teoria ainda não se mostra plenamente adequada, pois exigia que

a vítima comprovasse a culpa ou dolo do agente público. Trabalha-se com a

responsabilização subjetiva da Administração Pública, o que poderia trazer grande

dificuldade de comprovação por parte do particular.

1.3. Teorias Publicistas

1.3.1. Teoria da Culpa Anônima ou Teoria da Culpa Administrativa ou Teoria

da Falta de Serviço ou do faute du service

Celso Antônio destaca que atribuir a nomenclatura de “falta de serviço” não se

mostra adequada, porque ao identificar-se culpa anônima como falta do serviço, estar-

se-ia entendendo pela ausência de serviço, o que faria parecer a presente se tratar de

uma teoria objetiva, em que não se preocupa com dolo ou culpa do agente. Ao utilizar-

se o nome Culpa Anônima, induz-se a uma teoria subjetiva, que leva em conta,

justamente, a culpa.







Inicialmente, vale observa que a Teoria da Culpa Anônima não se preocupa com

a individualização do agente público causador do dano, o que representa um avanço

em relação à Teoria da Culpa Civil.

A Teoria da Culpa Anônima sofre grande avanço em função do Caso Blanco,

precedente da jurisprudência francesa proferido em 1873. No caso, o tribunal de

conflitos da França decidiu que o tema deveria ser julgado pelo Conselho de Estado,

órgão da estrutura do Estado francês responsável por decidir questões envolvendo a

Administração Pública e sob a influência do direito público. A partir daí, se reconheceu

que o tema da responsabilidade civil do Estado deveria ser analisado sob a influência

do direito público.

Paul Duez, jurista francês, foi um dos responsáveis por difundir a Teoria da

Culpa Anônima. De acordo com o autor, o Estado deve responder civilmente em

decorrência de três circunstâncias:

a. Deficiência na prestação do serviço público �deficiência aqui tem o

significado de insuficiência e não de falha.

b. Falha, defeito, vício na prestação do serviço público.

c. Atraso, retardo ou demora na prestação do serviço público.

Segundo Celso Antônio, assim como a maioria da doutrina, a Teoria da Culpa

Anônima se trata de teoria subjetiva, pois se preocupa com o dolo ou culpa do agente,

ainda que não se preocupe com a identificação do agente propriamente. A conclusão

de que o serviço público foi prestado com falha resulta de uma premissa de que

alguém (não importa quem) agiu dolosa ou culposamente.

Para Celso Antônio, a vítima não precisaria comprovar a ocorrência das

circunstâncias que acarretam a responsabilização do Estado com base na Teoria da

Culpa Anônima. A vítima é hipossuficiente, o ônus de provar que o serviço não é

deficiente, que não houve falha ou atraso na prestação, é do Estado.

Como essa teoria ainda se preocupa com o dolo ou culpa, bem como se o

serviço falhou ou não, ainda apresenta alguns problemas, motivo pelo qual surgem as

teorias objetivas.

1.3.2. Teoria do Risco Integral

O Estado se torna um segurador universal, ele passa a responder civilmente

por todos os danos ocorridos em seu território, pouco importando se o dano decorreu

de uma ação ou omissão de um agente público seu. Não se preocupa com o nexo de

causalidade, portanto.







Exemplo: O Estado se responsabiliza por particular que se jogou na frente de

um trem e se matou.

As excludentes de responsabilidade (caso fortuito, força maior, ato de terceiro

e culpa exclusiva da vítima) não são admitidas para afastar a responsabilidade do

Estado.

Um dos fundamentos da responsabilidade civil do Estado é o princípio da

solidariedade, visto de modo um tanto quanto exagerado, a fim de justificar a Teoria

do Risco Integral.

A Teoria do Risco Integral é adotada no Brasil apenas excepcionalmente, nos

seguintes casos:

a. Reponsabilidade por dano nuclear

CRFB, Art. 21. Compete à União:

XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer

monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento,

a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos

os seguintes princípios e condições:

d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa;

(Incluída pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

A leitura que a maioria dos autores faz do art. 21, XXIII, “d” da CRFB é como um

exemplo de responsabilidade por risco integral. Porém, alguns autores discordam,

destacando que a Lei 6.453/77 traria algumas excludentes de responsabilidade.

b. Dano ambiental (art. 225, parágrafo 3º da CRFB) � para fins de prova,

prevalece o entendimento de se tratar de responsabilização por risco integral, o que

não encontra justificativa para outros autores, afinal a Lei 6.938/81 também não

proíbe as excludentes de responsabilidade.

CRFB, Art. 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio

ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e

administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

c. A Lei 10.744/03 prevê que a União responderá civilmente pelos danos

decorrentes da queda de uma aeronave com matrícula no Brasil, desde que causada

por um atentado terrorista.

1.3.3. Teoria do Risco Administrativo







O Estado responde se o dano sofrido pela vítima tiver decorrido de uma ação

ou omissão de um agente no exercício de função administrativa. Tem-se a

preocupação do nexo de causalidade entre a ação e a omissão e o dano.

As excludentes de responsabilidade são admitidas por esta teoria, podendo-se

afastar a responsabilidade do Estado. Nesse sentido, a culpa do Estado mostra-se

irrelevante, enquanto a culpa da vítima mostra-se relevante, pois a culpa exclusiva da

vítima funciona como uma excludente de responsabilidade.

O STF adota a Teoria da Interrupção do Nexo Causal, também chamada de

Teoria do Dano Direto e Imediato ou Teoria da Causalidade Direta, segundo a qual o

Estado só responde civilmente se o dano sofrido pela vítima tiver decorrido direta e

imediatamente de uma ação ou omissão de um agente público.

Por exemplo, segundo o STF, o Estado não tem responsabilidade no caso de

preso que fugiu da penitenciária e quatro meses após a fuga, estupra uma vítima, pois

haveria interrupção do nexo de causalidade. A contrario sensu, se o foragido pratica

um ilícito criminal durante a fuga, o Estado se torna responsável civilmente.

2. Responsabilidade do Estado por Omissões

A Constituição de 1946 foi a primeira a prever no Brasil a responsabilidade civil

objetiva do Estado, consoante seu art. 154. As Constituições seguintes repetiram a

essência desta.

A novidade da CRFB/88 foi prever a responsabilidade de pessoas privadas

prestadoras de serviço público, consoante art. 37, parágrafo 6º.

CRFB, Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.

O dispositivo supracitado prevê que o Estado responderá pelos danos que seus

agentes causarem a terceiros, o que fez restringir sua responsabilização ao ato

comissivo.

A maioria dos autores entende que o Estado responde objetivamente com

base na Teoria do Risco Administrativo quanto às ações de danos, enquanto a

responsabilidade por suas omissões seria subjetiva com base na Teoria da Culpa

Anônima.

Hely Lopes Meireles sempre discordou disso, entendendo que, desde 1946, o

agente responde objetivamente tanto por suas ações como por suas omissões. Para







ele, o Estado só responderia subjetivamente com base na Teoria da Culpa Anônima em

duas hipóteses: fenômenos da natureza e atos de terceiros.

Em regra, fenômenos da natureza e atos de terceiros são excludentes de

responsabilidade. Porém, pode ser que o Estado seja obrigado a responder nesses dois

casos quando tiverem associados a uma omissão danosa dele próprio.

Exemplo: Criança, em uma escola municipal, fura o olho de um colega de sala.

O ato foi de terceiro, mas o Estado responde por omissão.

Hely e Celso Antônio dizem que, nesse caso, não basta o dano e a omissão, é

preciso demonstrar o atraso, a falha na prestação de serviço público.

2.1. Omissão Genérica e Específica

A omissão genérica ocorre quando o Estado se omite, mas não existe um dever

específico de atuação. Exemplo: No caso de assalto em via pública, o Estado não tem

respondido civilmente.

A omissão específica se dá quando o Estado se omite e há um dever específico

de atuação. Exemplo 1: Assalto ocorrido na frente de uma delegacia. Exemplo 2:

Município que deixa de demolir casa construída em local de risco mesmo tendo

conhecimento da necessidade da medida, caso em a omissão que era genérica se

torna específica.

Em prova, vale defender que o Estado responde objetivamente numa situação

de omissão especifica, mas responde subjetivamente quando a hipótese de omissão

genérica.

Porém, vale destacar que essa distinção vem sendo criticada pela doutrina,

dada a dificuldade em comprovar que a omissão genérica levou o Estado a responder

civilmente. Daí muitos autores defenderem que o Estado só responde por omissão

específica, não responde por omissão genérica.

3. Responsabilidade Decorrente de Obra Pública

No caso, a Administração Pública contrata empreiteira para realizar obra em

rodovia de sua titularidade. Devem-se analisar as seguintes situações:

a. Se a realização da obra pelo particular contratado tiver condições de,

por si só, causar dano a terceiros, mas não há dolo ou culpa do particular � quem

responde é a Administração Pública contratante, que o faz de modo objetivo.







Exemplo: O restaurante que teve que encerrar as atividades por 6 meses, por

ter seu acesso bloqueado em razão de obra, deve ser indenizado, em decorrência do

prejuízo sofrido. Como a empreiteira agiu em nome da Administração Pública, quem

deve responder é esta última.

b. Se funcionário da empreiteira causar prejuízo à pessoa que trafegava

pela rodovia em razão, exclusivamente, por culpa sua � a responsabilidade deve ser

da empreiteira, consoante art. 70 da Lei 8.666.

Lei 8.666, Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à

Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do

contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o

acompanhamento pelo órgão interessado.

Como se vê, aqui, a falha na fiscalização pela Administração Pública não pode

afastar a responsabilização da empreiteira por conta de atividade dolosa ou culposa de

seu funcionário.

Nesse caso, o Estado responde subsidiariamente. Para se afastar a

responsabilidade subsidiária da Administração Pública no caso, Fábio Amaral Garcia diz

que o Estado não pode responder subsidiariamente porque a hipótese não é de culpa

in elegendo, afinal quem se torna construtora do Estado se torna porque venceu uma

licitação e não por escolha do Estado. Além disso, o particular assume a atividade por

sua conta em risco.

c. No caso em que o dano decorreu de falhas tanto do ente da

Administração Pública quanto da construtora, não se pode aplicar a responsabilidade

solidária, pois esta não pode ser presumida diante da ausência de previsão legal. O

mais correto seria obrigar cada um dos réus a responder de acordo com a sua

responsabilização pelo ilícito.

O art. 70 da Lei 8.666 não menciona, mas a maioria dos autores defende que a

Administração Pública pode responder subsidiariamente. Porém, não faz sentido em

falar em responsabilidade subsidiária nesse último caso, pois há uma omissão direta.

Resumo Direito Administrativo - Aula 03 (14.10.2011)

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