Resumo Direito Administrativo - Aula 12 (10.02.2012) - Leitura.pdf

8/16/2019 Resumo Direito Administrativo - Aula 12 (10.02.2012) - Leitura.pdf

1/23

Direito AdministrativoData: 10.02.2012

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aulaministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livrosdoutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 1Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888

Conheça nossa loja online: www.enfaseonline.com.br

Assuntos tratados:

1º Horário.

Licitação / Edital / Habilitação / Julgamento e Classificação das Propostas /Melhor Técnica / Melhor Técnica e Preço / Homologação / Ato de Adjudicação /

Modalidades de Licitação / Concorrência / Leis Especiais Prevendo a

Concorrência / Tomada de Preço / Convite / Concurso / Leilão / Pregão / Fase

Interna / Fase Externa

2º Horário.

Contratos Administrativos / Contratos Administrativos e Contratos da

Administração / Contratos Administrativos e Convênios/Consórcios Públicos /

Características dos Contratos Administrativos / Formalismo / Celebração IntuituPersonae / Onerosidade / Comutatividade / Cláusulas Exorbitantes / Direito de

Alterar Unilateralmente um Contrato Administrativo

1º Horário

1. Licitação

1.1. Edital

O art. 40, Lei nº 8.666/93 prevê as exigências do edital, que se trata da primeira

etapa da fase externa do certame licitatório.

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o

nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de

execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local,

dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início

da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos,

como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do

objeto da licitação;

III - sanções para o caso de inadimplemento;

IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;

V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e

o local onde possa ser examinado e adquirido;

VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a

31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;


2/23





VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância

em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à

licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias aocumprimento de seu objeto;

IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e

estrangeiras, no caso de licitações internacionais;

X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso,

permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos,

critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência,

ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; (Redação dada pela Lei nº

9.648, de 1998)

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de

produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se

referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº

8.883, de 1994)

XII - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras

ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais

parcelas, etapas ou tarefas;

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final

do período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de

1994)

b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a

disponibilidade de recursos financeiros;

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final

do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;

(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos,

por eventuais antecipações de pagamentos;

e) exigência de seguros, quando for o caso; XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;

XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;

XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

Cumpre consignar que a Lei de Licitações prevê sanções ao caso de

inadimplemento do contrato e a aplicação destas irá depender de previsão contratual

(art. 87, Lei nº 8.666/93).

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,

garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art40x.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art40x.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdfhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xivahttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xivahttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xivchttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xivchttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xivahttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xivahttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xivahttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdfhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art40x.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art40x.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art40x.


3/23





II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a AdministraçãoPública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que

seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a

penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a

Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção

aplicada com base no inciso anterior.

O art. 41, Lei nº 8.666/93 cuida da possibilidade de impugnação ao edital,

trazendo o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório em seu caput .

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao

qual se acha estritamente vinculada.§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por

irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco)

dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação,

devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias

úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a

administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a

abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes

com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de

leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal

comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de

1994)

§ 3o A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de

participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela

pertinente.

§ 4o A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das

fases subsequentes.

Como se nota, cabe a qualquer cidadão impugnar o edital e não somente ao

licitante, havendo diferença apenas com relação aos prazos, que é de 5 dias ao cidadão

e de 2 dias ao licitante, antes da data de abertura dos envelopes.

Segundo o entendimento do STJ, os prazos previstos nos parágrafos 1º e 2º,

art. 41, Lei nº 8.666/93 não alcançam a via judicial, sendo válidos apenas no âmbito

administrativo.

1.2. Habilitação

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art41%E7%B2%80http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art41%E7%B2%80http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art41%E7%B2%80http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art41%E7%B2%80http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art41%E7%B2%80


4/23





A licitação possui uma fase interna, em que atos preparatórios são realizados

visando à realização do certame, e uma externa, relacionada à participação dos

licitantes, que se inicia com a publicação do edital. A habilitação é a segunda etapa da

fase externa na modalidade concorrência, estando presente no art. 27 e seguintes, Leinº 8.666/931.

O art. 31, Lei nº 8.666/93 prevê, em seu inciso III, a possibilidade da

Administração Pública exigir do licitante uma garantia da sua proposta.

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á

a:

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do

art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da

contratação.

A garantia em voga não é admitida pela Lei do Pregão e deve observar o limite

máximo de 1% do valor do contrato.

Deve-se atentar que o art. 56, Lei nº 8.666/93 trata das garantias, fixando que

cabe à Administração avaliar se irá ou não exigir garantia do contratado, mas é este

que opta por uma das modalidades de garantia previstas no parágrafo 1º.

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista

no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas

contratações de obras, serviços e compras.

§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:


I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido

emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de

liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos

seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação

dada pela Lei nº 11.079, de 2004)

II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)

Os parágrafos 2º e 3º, art. 56, Lei nº 8.666/93 fazem a previsão de limites de

garantia, sendo possível a elevação do limite até 10%. Não se deve confundir, no

entanto, estas hipóteses com o art. 31, III, Lei nº 8.666/93, pois os primeiros tratam da

garantia dada por quem já foi contratado e o segundo é relativo à garantia de proposta

(até 1%).

Art. 56, § 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco

por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições

1 Faz-se necessária a leitura destes artigos na íntegra.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art56%C2%A71http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm#art26http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm#art26http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art56%C2%A71iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art56%C2%A71iiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art56%C2%A71iiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art56%C2%A71iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm#art26http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm#art26http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm#art26http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art56%C2%A71


5/23





daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela

Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta

complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia

previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor

do contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

1.3. Julgamento das Propostas

O julgamento das propostas deverá ser feito considerando um dos tipos de

licitação. Neste contexto, modalidades de licitação não podem ser confundidas com

tipos ou critérios de licitação previstos na Lei de Licitações, quais sejam, menor preço,maior lance, melhor técnica e melhor técnica e preço2. Merecem comentários os dois

últimos tipos.

1.3.1. Melhor Técnica

Neste caso, via de regra, quem vence a licitação é a pessoa que não detém a

melhor técnica na prática. Isto porque, os envelopes abertos são os que consideram a

técnica (julgamento com base na técnica inicialmente), mas, após, é feito um

julgamento considerando o aspecto do preço.

Desta forma, será vencedor da licitação o licitante que tiver apresentado a

melhor técnica, mas que aceite ser contratado pelo menor preço apresentado, motivo

pelo qual nem sempre o escolhido é o que tem a melhor técnica.

1.3.2. Melhor Técnica e Preço

O edital da licitação atribui pontos aos aspectos da técnica e do preço, podendo

dar maior relevância a um aspecto que a outro, a depender do caso.

O julgamento considera os pontos recebidos pelo licitante, sendo vencedor o

que obtiver maior pontuação considerando a melhor técnica e o melhor preço.

1.4. Homologação

É ato praticado pela autoridade superior e não pela comissão de licitação,

motivo pelo qual a sua impugnação judicial não pode considerar como autoridade

coatora o Presidente da Comissão de Licitação, mas sim a autoridade superior.

2 Há outras legislações prevendo critérios distintos de licitação.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art56%C2%A72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art56%C2%A72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art56%C2%A73http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art56%C2%A73http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art56%C2%A72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art56%C2%A72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art56%C2%A72


6/23





A homologação reconhece a conveniência e oportunidade para contratação,

bem como a legalidade dos atos praticados até o momento na licitação.

1.5. Ato de Adjudicação

Após a homologação, ocorre a adjudicação, ato em que há entrega do objeto

da licitação ao licitante vencedor.

Aquele que vence a licitação tem direito a receber o objeto da licitação. O

Princípio da Adjudicação Compulsória não assegura ao adjudicatário o direito de ser

contratado, mas apenas que tenha direito a ser contratado se, e tão somente se, a

Administração decidir contratar, ou seja, não há direito subjetivo à contratação.

Desta forma, o licitante vencedor não pode impetrar MS para ser contratado,pois a Administração pode revogar o certame por fato superveniente. O que não pode

ser feito é a contratação com pessoa distinta do adjudicatário.

Observação: Na modalidade pregão de licitação, há uma inversão das fases,

pois a adjudicação ocorre antes da homologação, sendo a primeira feita pelo pregoeiro

e não pela autoridade superior, diferentemente do que ocorre nas modalidades da Lei

nº 8.666/93.

1.6. Modalidades de Licitação

O ordenamento jurídico traz 7 modalidades de licitação, estando 5 delas

previstas na Lei nº 8.666/93 (art.22), outra modalidade na Lei nº 10.520/02 (pregão) e

a 7ª modalidade na Lei nº 9.472/97 (consulta).

Art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;V - leilão.

1.6.1. Concorrência

Na concorrência, qualquer interessado pode participar, visto que a etapa de

habilitação se desenvolve ao longo do procedimento.

Com relação à regularidade fiscal exigida pelo art. 27, Lei nº 8.666/93, a CRFB,

em seu art. 37, XXI, faz apenas a exigência de garantia de possibilidade da execução

das obrigações.


7/23





Lei 8.666/93, Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos

interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de

2011) (Vigência)

CRFB, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,

também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras

e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que

assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que

estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da

proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências dequalificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações.

Maria Sylvia, por isso, entende que aquela exigência da Lei de Licitações só

seria constitucional na hipótese de contribuição previdenciária, considerando-se o

previsto no art. 195, parágrafo 3º, CRFB. Esta compreensão, no entanto, não é a

adotada pela maioria da doutrina, nem pelo STJ, que entendem ser a regularidade

fiscal exigível em termos de licitação.

CRFB, Art. 195, § 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridadesocial, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem

dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

A concorrência é modalidade mais complexa de licitação, sendo empregada

para contratos que envolvam valores mais elevados, observado o art. 23, Lei nº

8.666/93.

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo

anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o

valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);


II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior :(Redação dada pela Lei

nº 9.648, de 1998)

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).


Todavia, há casos em que a concorrência deverá ser adotada

independentemente do valor do contrato, como previsto no art. 22, parágrafo 3º, Lei

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12440.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12440.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12440.htm#art4http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12440.htm#art4http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12440.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12440.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12440.htm#art2


8/23





nº 8.666/93. Trata-se da hipótese de compra ou alienação de bens imóveis pela

Administração Pública.

Art. 23, § 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja

o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o

disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações

internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo,

a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro

internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem

ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

O art. 19, Lei nº 8.666/93 prevê que, além da concorrência, é possível que se

adote o leilão para a venda de bens imóveis, desde que o imóvel tenha sido adquirido

pela Administração em razão de um processo judicial ou através de dação em

pagamento.

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de

procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por

ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou

leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Cumpre frisar que a concessão de direito real de uso (art. 7º, DL nº 271/67)deve ser feita mediante concorrência, qualquer que seja seu valor.

Art. 7o É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares

remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real

resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social,

urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento

sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios

de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.


O mesmo no caso de licitações internacionais, nas quais a modalidade a serutilizada é a concorrência, salvo quando o valor estiver compreendido em faixa

referente à tomada de preço, quando houver cadastro internacional de fornecedores,

ou na faixa de preço do convite, desde que não haja fornecedor do bem ou do serviço

no país.

1.6.1.1. Leis Especiais Prevendo a Concorrência

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art23%C2%A73http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art19iiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11481.htm#art7http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11481.htm#art7http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art19iiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art23%C2%A73


9/23





A Lei nº 11.079/04 e a Lei nº 8.987/95 também mencionam a concorrência

como modalidade de licitação a ser adotada para a concessão de um serviço público,

bem como a Lei nº 12.462/11, que trata do RDC (regime diferenciado de contratação3).

Contudo, nem todas as concorrências previstas em lei seguem o mesmo

procedimento da concorrência prevista na Lei nº 8.666/93. Exemplo: As leis têm

permitido lances verbais na modalidade concorrência, em aproximação com a

modalidade pregão, o que não é previsto na Lei de Licitações.

A Lei nº 11.284/06 cuida da concessão e permissão de florestas, prevendo que

a concessão dar-se-á na modalidade concorrência de licitação.

1.6.2. Tomada de PreçoA tomada de preço tem como principal característica a existência de um

registro cadastral, ou seja, a habilitação é prévia, não sendo etapa do procedimento

licitatório. Em regra geral, apenas o sujeito previamente cadastrado poderá participar

da tomada de preços.

O art. 22, parágrafo 2º, Lei nº 8.666/93 trata da tomada de preços, havendo

grande polêmica quanto à participação de licitante não cadastrado na modalidade

licitatória em comento. Na doutrina, há duas posições:

1ª corrente: Jessé Torres sustenta que apenas as pessoas cadastradas poderãoparticipar da tomada de preços, por ser esta a principal diferença com relação à

concorrência. Caso contrário, não haveria diferenciação entre estas duas modalidades

licitatórias.

2ª corrente: A doutrina majoritária, capitaneada por Carvalhinho, entende que

se o licitante comprovar que atende as exigências para o cadastramento no prazo

previsto no parágrafo 2º, art. 22, Lei nº 8.666/93, poderá participar da tomada de

preços. Caso contrário, o sujeito poderia ficar prejudicado ante alguma inércia da

Administração em realizar seu cadastro.

Art. 22, § 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados

devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para

cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,

observada a necessária qualificação.

1.6.3. Convite

3Trata-se de um regime diferenciado de contratação. Não é uma modalidade de licitação, mas sim

procedimento que se adota para a contratação de obras e serviços que serão necessários para arealização da Copa do Mundo, da Copa das Confederações e das Olimpíadas.


10/23





O art. 22, parágrafo 3º prevê a modalidade convite de licitação, sendo menos

formal.

Art. 22, § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo

pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número

mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local

apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais

cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse

com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das

propostas.

Seu instrumento convocatório é a carta-convite, que torna a realização da

licitação conhecida, e não o edital. O convite é adequado a contratações com valores

menores, como dispõe o art. 23, Lei nº 8.666/93.

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo

anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o

valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela

Lei nº 9.648, de 1998)

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior :(Redação dada pela Lei

nº 9.648, de 1998)

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648,

de 1998)

A Administração pode convocar pessoas que estão cadastradas ou não, sendo

possível que aquele que não foi convocado também participe, manifestando seu

interesse, desde que esteja cadastrado. Ou seja, o não cadastrado poderá participar

do convite apenas se for convidado.

Caso a Administração envie carta-convite a diversas pessoas, por interpretação

literal do art. 22, parágrafo 3º, Lei nº 8.666/93 que só exige o convite de 3 pessoas, é

possível que apenas os que apresentem propostas admitidas compitam entre si,

mesmo que em número inferior a 3.

Entretanto, o TCU entende que não basta o convite a, no mínimo, 3 pessoas,

sendo necessário que haja 3 propostas válidas, caso contrário a Administração deverá

convidar outras pessoas até que se atinja esse mínimo. A súmula nº 248, TCU traz esta

previsão.

TCU, Súmula nº 248. Não se obtendo o número legal mínimo de três

propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a

repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados,

ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº

8.666/1993.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art23i


11/23





Contudo, sendo impossível a obtenção de licitantes em número mínimo de 3

propostas válidas, pelo parágrafo 7º, art. 22, Lei nº 8.666/93, é possível que o certame

prossiga, desde que as circunstâncias sejam devidamente justificadas no processo.

Caso contrário, será necessária a repetição do convite.

Art. 22, § 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos

convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no

§ 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no

processo, sob pena de repetição do convite.

A habilitação, na modalidade convite, é presumida. Isto decorre da previsão

contida no parágrafo 1º, art. 32, Lei nº 8.666/93, que possibilita a dispensa dos

documentos de habilitação.

Art. 32, § 1o

A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá serdispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de

bens para pronta entrega e leilão.

Cumpre destacar a regra contida no parágrafo 6º, art. 22, Lei nº 8.666/93, que

prevê a obrigatoriedade de convite a, pelo menos, mais um interessado havendo

outras pessoas na localidade com condições de serem contratadas, estimulando o

cumprimento do Princípio da Impessoalidade.

Art. 22, § 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3

(três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico

ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado,

enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (Redação

dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Observação: O art. 21, Lei nº 8.666/93 traz alguns prazos de antecedência

quanto à publicação do edital.

Art. 21, § 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização

do evento será:

I - quarenta e cinco dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

a) concurso; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de

empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica

e preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

II - trinta dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior;

(Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e

preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea

"b" do inciso anterior, ou leilão; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art22%C2%A76http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art22%C2%A76http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72iiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72iiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72iihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art22%C2%A76http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art22%C2%A76http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art22%C2%A76


12/23





IV - cinco dias úteis para convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da

última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da

efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendoa data que ocorrer mais tarde. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

1.6.4. Concurso

Em regra, com relação a esta modalidade e ao leilão, as provas cobram a letra

da lei.

O art. 22, parágrafo 4º, Lei nº 8.666/93 trata do concurso, prevendo que o

edital deve ser publicado com antecedência mínima de 45 dias.

Art. 22, § 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados

para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de

prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital

publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e

cinco) dias.

1.6.5. Leilão

O art. 22, parágrafo 5º, Lei nº 8.666/93 prevê a modalidade leilão, que se

destina à alienação de bens móveis inservíveis ou produtos legalmente apreendidos,

bem como à alienação de bens imóveis pelo art. 19, Lei nº 8.666/93.

Art. 22, § 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para

a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos

legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis

prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da

avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

O tipo licitatório é o maior lance.

1.6.6. Pregão

Está previsto na Lei nº 10.520/02, possuindo definição no art. 1º.

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação

na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Atualmente, o pregão pode ser adotado por todos os entes da federação,

apesar de inicialmente, quando da edição da Medida Provisória tratando do assunto,

somente podia ser usado pela União.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72ivhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A73http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art22%C2%A75http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art22%C2%A75http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A73http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art21%C2%A72iv


13/23





O caput do art. 1º, Lei nº 10.520/02 prevê que o pregão se destina à aquisição

de bens e serviços comuns, não havendo limite de valor à adoção desta modalidade,

que passou a ser a mais utilizada nos dias atuais.

Bens e serviços comuns, segundo o parágrafo único, art. 1º, Lei nº 10.520/02

são os que possam ser objetivamente definidos pelo edital por especificações usuais

no mercado, definição pouco esclarecedora por ser muito ampla.

Art. 1º, Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e

efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam

ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no

mercado.

Os Decretos nº 3.555/00 e 5.450/05 regulamentam o pregão, sendo que o

segundo trata da forma eletrônica. O primeiro possuía um anexo II listando bens eserviços comuns, porém este foi revogado por gerar dúvida quanto à possibilidade de

contratação de bens e serviços comuns não previstos em seu rol, bem como se todos

os itens enumerados realmente se enquadravam na hipótese.

Hodiernamente, desta forma, cabe ao administrador motivar e justificar a

adoção do pregão, dispondo o motivo pelo qual entende que o objeto é bem ou

serviço comum. O TCU vem entendendo que serviços de engenharia são enquadráveis

no conceito, mas essa análise deve ser feita casuisticamente.

A Lei nº 10.520/02 apresenta o pregão como modalidade facultativa, mas o art.4º, Decreto nº 5.450/05 prevê que, no âmbito da União, o pregão é obrigatório

quando o objeto for considerado bem ou serviço comum.

Art. 4o Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a

modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

1.6.6.1. Fase Interna

Está prevista no art. 3º, Lei nº 10.520/02.

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o

objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das

propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive

com fixação dos prazos para fornecimento;

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas

especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a

competição;

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no

inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais


14/23





estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade

promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou

entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cujaatribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de

sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do

objeto do certame ao licitante vencedor.

Observação: A Lei nº 10.520/02 prevê a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93

(exemplo: cláusulas contratuais).

A Administração pode dar preferência a uma marca, desde que tecnicamente

justificável, assim como ocorre na Lei nº 8.666/93 e na Lei de RDC.

O inciso IV, art. 3º, Lei nº 10.520/02 merece destaque, pois prevê que dentre osservidores do órgão é que a autoridade competente escolherá o pregoeiro, que

presidirá a equipe de apoio. Como se observa, o pregoeiro é que realizará a

adjudicação, sendo a homologação feita pela autoridade competente.

A maior parte da equipe de apoio (e não a equipe como um todo) deve ser

composta por servidores efetivos ou empregados da Administração, como prevê o art.

3º, parágrafo 1º, Lei nº 10.520/02.

Art. 3º, § 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por

servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração,

preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade

promotora do evento.

Na doutrina, há debate sobre serem os militares servidores públicos ou não,

mas a lei é expressa em permitir sua participação na equipe de apoio.

Art. 3º, § 2º No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de

membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares.

1.6.6.2. Fase ExternaEstá prevista no art. 4º, Lei nº 10.520/02.

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados

e observará as seguintes regras:

I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso

em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de

circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da

licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata

o art. 2º;


15/23





II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias

e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital;

III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art.

3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;

IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de

qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de

dezembro de 1998;

V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da

publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;

VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para

recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante,

identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para

formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes aocertame;

VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão

declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de

habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço

oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da

conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento

convocatório;

VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas

com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances

verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso

anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três),

oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços

oferecidos;

X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de

menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações

técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;

XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e

valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da suaaceitabilidade;

XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá

à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que

apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições

fixadas no edital;

XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação

regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do

Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso,

com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação

jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9755.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9755.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9755.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9755.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9755.htm


16/23





XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que

já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e

sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios,

assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes; XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será

declarado vencedor;

XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências

habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos

licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de

uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar

diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;

XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e

motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3(três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes

desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que

começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada

vista imediata dos autos;

XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos

insuscetíveis de aproveitamento;

XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a

decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo

pregoeiro ao vencedor;

XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto

da licitação ao licitante vencedor;

XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será

convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e

XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua

proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.

Os interessados são comunicados por meio de publicação de aviso em diário

oficial ou jornal de circulação local, contendo o resumo do edital, não sendo necessário

que este seja publicado na íntegra.

Note-se que qualquer pessoa tem direito a consultar o edital.

A Lei nº 10.520/02 prevê único prazo, independentemente dos valores

envolvidos, entre a publicação do aviso e a apresentação das propostas, qual seja, 8

dias no mínimo.

2º Horário


17/23





O inciso VI, art. 4º, Lei nº 10.520/02 prevê o procedimento, sendo possível que

os interessados ou seus representantes participem da sessão pública para recebimento

das propostas.

Os licitantes devem apresentar declaração de que cumprem os requisitos da

habilitação, apesar de esta só ser feita em relação ao licitante que tiver obtido o menor

preço, novidade trazida pela Lei nº 10.520/02.

Note-se que o prosseguimento da licitação, em regra, somente seguirá se

nenhum dos licitantes impugnar a habilitação, o que não atrapalha o certame no caso

do pregão, pois a habilitação é feita em um último momento.

Em regra, apenas os licitantes que tiverem oferecido proposta dentro da faixa

dos 10% do menor preço é que participarão da segunda etapa do pregão em que são

feitos lances orais.

Se não forem feitas, pelo menos, 3 ofertas nas condições do inciso VIII, art. 4º,

Lei nº 10.520/02, ou seja, ainda que não haja propostas dentro da faixa de 10% do

menor preço, é cabível o oferecimento de novos lances orais pelos demais licitantes.

Tem predominado o entendimento de que a proposta de menor preço não se inclui na

contagem das 3 ofertas do inciso VIII, art. 4º, Lei nº 10.520/02, sendo necessário haver

3 ofertas dentro da faixa dos 10%.

O inciso X, art. 4º, Lei nº 10.520/02 traz o critério/tipo a ser adotado na

modalidade pregão, que é o de menor preço necessariamente. Para evitar que oproduto ou serviço seja de qualidade ruim, cabe à Administração que está licitando

trazer exigências no edital que afastem produtos/serviços de péssima qualidade.

É o pregoeiro que, isoladamente, avalia se a proposta atende aos requisitos do

edital, bem como a sua viabilidade, como manda o art.4º, XI, Lei nº 10.520/02.

Apenas após verificado o licitante que ofereceu o menor preço é que este terá

sua habilitação verificada e só será declarado vencedor após ser considerado

habilitado. Sendo o licitante que ofereceu a menor proposta inabilitado, deve-se seguir

à verificação da habilitação do subsequente (inciso XVI, art. 4º, Lei nº 10.520/02).

O inciso XVII, art. 4º foi novidade na Lei nº 10.520/02 cujo fundamento é a

obtenção da melhor proposta pela Administração, através da negociação direta do

pregoeiro com o licitante vencedor, que é uma tendência nos dias atuais. Isto é objeto

de críticas por viabilizar a corrupção, apesar de a mens legis ter visado à possibilidade

de obtenção de preços mais reduzidos.

Qualquer licitante pode manifestar a intenção de recorrer quando declarado o

licitante vencedor, devendo o recurso ser interposto imediata e motivadamente na

sessão, sob pena de preclusão. Todavia, o prazo para apresentação das razões do


18/23





recurso é de 3 dias, ficando os demais licitantes intimados para apresentar

contrarrazões desde a sessão, no mesmo prazo.

O acolhimento do recurso, pelo Princípio do Aproveitamento dos Atos

Administrativos, somente invalidará os atos inaproveitáveis.

Importante destacar que a homologação do pregão é feita pela autoridade

competente e o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo

definido no edital.

Com relação ao prazo de validade da proposta mencionado no inciso XXII, art.

4º, Lei nº 10.520/02, o licitante declarado vencedor não se obriga eternamente a

assinar o contrato, somente se obrigando por certo período. Desta feita, o art. 6º, Lei

nº 10.520/02 deve ser observado, pois dispõe que, em regra, o prazo de validade das

propostas é de 60 dias.

Art. 6º O prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro não

estiver fixado no edital.

Se o vencedor licitante não cumprir as obrigações assumidas, sofrerá as

consequências do art. 7º, Lei nº 10.520/02.

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não

celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida

para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver

a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modoinidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a

União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou

nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art.

4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas

em edital e no contrato e das demais cominações legais.

2. Contratos Administrativos

2.1. Contratos Administrativos e Contratos da Administração

Contrato administrativo é espécie de contrato da Administração Pública.

A Administração Pública, além de celebrar contratos administrativos, também

celebra contratos privados. Os primeiros são regidos predominantemente pelo regime

de direito público, enquanto os segundos têm influência dominante do regime de

direito privado, apesar de ambos terem influências de ambos os ramos.

Contudo, a Lei de Licitações fez desaparecer a principal diferença entre os

contratos administrativos e os contratos privados. Isto porque, o art. 62, parágrafo 3º,


19/23





I, Lei nº 8.666/93 estende aos contratos privados as cláusulas exorbitantes, permitindo

que estas sejam adotadas no âmbito de um contrato privado.

Art. 62, § 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas

gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público

seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por

norma de direito privado;

Cláusulas Exorbitantes são previsões legais que asseguram prerrogativas

específicas à Administração Pública, dando contorno público ao contrato celebrado

pelo Poder Público.

Com isto, atualmente não há muito sentido em se diferenciar os contratos

administrativos dos contratos privados firmados pela Administração, apesar de aexpressão “no que couber” contida no parágrafo 3º, art. 62, Lei nº 8.666/93 vir sendo

interpretada pela doutrina no sentido de que apenas havendo a previsão expressa é

que as cláusulas exorbitantes podem ser adotadas nos contratos privados.

2.2. Contratos Administrativos e Convênios/ Consórcios Públicos

Os contratos administrativos pressupõem obrigações antagônicas, não devendo

ser confundidos com os convênios e consórcios administrativos, casos em que há um

esforço conjunto que aproxima as partes conveniadas.

Em relação aos contratos administrativos, a regra geral é a realização de

licitação prévia, enquanto no caso de convênios e consórcios, normalmente, a

celebração independe de licitação.

Todavia, segundo o STF, a celebração de contratos, convênios e consórcios

administrativos independe de autorização do Poder Legislativo. A Lei nº 11.107/05

exige a ratificação do consórcio público por uma lei, por originar uma nova pessoa

jurídica, não se confundindo com o caso dos convênios e consórcios administrativos.

Seguindo a maioria da doutrina, não há necessidade de diferenciar consórcios

administrativos de convênios, porém, para alguns autores, como Diogo de Figueiredo e

Hely Lopes, consórcio administrativo é firmado por órgãos ou entidades da

Administração com a mesma natureza (exemplo: 2 Municípios), enquanto os

convênios são firmados por entes de natureza e espécies distintas, envolvendo até

mesmo particulares.

O art. 116, Lei nº 8.666/93 fixa que as disposições desta legislação são aplicadas

aos convênios no que couber, merecendo atenção.


20/23





Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios,

acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e

entidades da Administração.

2.3. Características dos Contratos Administrativos

2.3.1. Formalismo

Os contratos devem observar formalidades, ou seja, ser redigidos, publicados,

registrados, arquivados etc, somente sendo admissíveis contratos verbais

excepcionalmente, quando de compras até o valor de R$ 4 mil feitas em regime de

adiantamento (art. 60, parágrafo único, Lei nº 8.666/93). Art. 60, Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a

Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim

entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite

estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de

adiantamento.

Regime de adiantamento não significa que a Administração irá pagar antes de

receber o produto, mas que o administrador que vai realizar a despesa já recebeu

recursos antecipadamente para custeá-las. O adiantamento não é com relação a

terceiro, mas relacionado àquele que pagará a conta.

Com relação ao prazo para publicação do contrato, deve-se observar o que

prevê o art. 21, parágrafo 1º, Lei nº 8.666/93.

Art. 21, § 1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os

interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações

sobre a licitação.

Caso o contrato seja realizado de forma verbal quando deveria ser fixado de

forma escrita, tendo o bem sido entregue, a Administração não poderá se negar a

pagar, sob pena de enriquecimento sem causa. Neste caso, não sendo a formaobservada, o contrato terá de ser cumprido nas hipóteses de boa-fé, sem prejuízo da

apuração da responsabilidade do ordenador pela irregularidade.

Pelo art. 62, Lei nº 8.666/93, o instrumento de contrato só é obrigatório nos

casos de concorrência, tomada de preço e de dispensa e inexigibilidade envolvendo os

valores das modalidades apontadas, sendo que nos demais casos será facultativo,

quando da possibilidade de substituição por outros meios. Evidentemente, em todos

os casos far-se-á necessário seja por escrito.


21/23





Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de

tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços

estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e

facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outrosinstrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa,

autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

A Administração deverá convocar o interessado para assinar o termo de

contrato, podendo convocar os remanescentes se o primeiro colocado não for assinar

o termo contratual, mas a assinatura deverá ocorrer com o mesmo preço apresentado

pelo primeiro colocado.

Decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, o vencedor não será mais

obrigado a firmar o contrato nos moldes de sua proposta.

2.3.2. Celebração Intuitu Personae

Aquele que é contratado deve celebrar o objeto do contrato, não fazendo

sentido a cessão contratual pelo Princípio da Impessoalidade.

A Lei de Licitações, no entanto, chega a mitigar esta característica da

celebração intuitu personae nos arts. 72 e 78, VI, Lei nº 8.666/93. Ao permitir a

subcontratação, ainda que parcial, a lei tolera que pessoa não participante da licitação

execute obrigação contida no contrato administrativo excepcionalmente.

Na hipótese de subcontratação do art. 72, Lei nº 8.666/93, não há

desconsideração do contrato intuitu personae, pois o subcontratante (vencedor da

licitação) continua responsável perante a Administração contratante.

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das

responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra,

serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Em direito civil, rescisão é hipótese de extinção do contrato por

descumprimento de obrigação contratual, mas a Lei de Licitações não se preocupoumuito com este conceito, havendo 3 espécies de rescisão, dentre elas a amigável

(resilição bilateral ou distrato para o direito civil).

O art. 78, Lei nº 8.666/93, em seu inciso VI, prevê como hipótese de rescisão

contratual a subcontratação parcial ou integral quando não houver previsão contratual

ou editalícia. Atenua, pois, o rigor do caráter intuitu personae do contrato

administrativo.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:


22/23





VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado

com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão

ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

Atualmente, é muito comum operações societárias do tipo fusão e cisão e,eventualmente, a pessoa jurídica vencedora da licitação é incorporada no cenário

internacional, sendo extinta. Nestes casos, a doutrina entende que, quando não

houver má-fé na reestruturação societária com intenção de prejudicar o erário, não é

cabível a extinção do contrato. Deve-se interpretar a regra do art. 78, VI, Lei nº

8.666/93 de forma flexibilizada a depender do caso concreto.

2.3.3. Onerosidade

Em regra, os contatos administrativos são onerosos, têm um custo, até porque

os bens públicos só podem ser transferidos de forma gratuita a particulares

excepcionalmente.

2.3.4. Comutatividade

Os contratos administrativos são comutativos, ou seja, deve haver proporção

entre as obrigações das partes contratantes. O que a Administração paga deve

corresponder ao serviço prestado ou ao produto fornecido.

2.3.5. Cláusulas Exorbitantes

O emprego das cláusulas exorbitantes independe de previsão contratual. Estas

cláusulas estabilizam o contrato em favor da Administração por trazerem prerrogativas

legais que beneficiam a Administração, sendo impensáveis nos ajustes firmados entre

particulares.

O art. 58, Lei nº 8.666/93 traz um rol exemplificativo de cláusulas exorbitantes.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei

confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de

interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79

desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis,

pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de


23/23




acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem

como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

2.3.5.1. Direito de Alterar Unilateralmente um Contrato Administrativo

O contrato administrativo traz cláusulas regulamentares ou de execução, bem

como cláusulas financeiras ou econômico-financeiras. As primeiras dizem respeito à

forma de execução do contrato administrativo, enquanto as segundas relacionam-se

aos aspectos financeiros do contrato administrativo (preço, forma de pagamento e

índice de reajuste).

As cláusulas financeiras não podem ser alteradas unilateralmente pela

Administração, o que se admite exclusivamente com relação às cláusulas

regulamentares, mesmo que isto acarrete a alteração do preço de forma indireta.

O art. 65, I, Lei nº 8.666/93 prevê hipóteses de alterações unilaterais quando

houver alteração qualitativa do contrato (exemplo: A Administração ia comprar

computador, mas resolve comprar IPad) e quando ocorrer alteração quantitativa.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas

justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor

adequação técnica aos seus objetivos;b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de

acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por

esta Lei;

O parágrafo 1º, art. 65, Lei nº 8.666/93 traz limites para as alterações

unilaterais. Na próxima aula serão abordados os casos em que estes limites terão de

ser empregados, bem como a quais tipos de alterações são aplicados.

Art. 65, § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições

contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou

compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato,

e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de

50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

Resumo Direito Administrativo - Aula 12 (10.02.2012) - Leitura.pdf

Documents

Transcript of Resumo Direito Administrativo - Aula 12 (10.02.2012) - Leitura.pdf